第一篇：2018年造價工程師《案例分析》講義：第一章第六節

2018年造價工程師《案例分析》講義：第一章第六節

4月1日

2018年造價工程師《案例分析》講義：第一章第六節財務基礎數據的計算

一、營業收入及稅金的估算(一)營業收入的估算

營業收入=產品或服務數量量×單位價格(二)相關稅金的估算

1.增值稅：案例考試一般不考慮增值稅的問題。所有價格均不含增值稅。2.營業稅金及附加：營業稅金及附加是指包含在營業收入之內的營業稅、消費稅、資源稅、城市維護建設稅、教育費附加等內容。

考試時一般會簡化，告訴計算方法，例如：以營業額為基數，營業稅金及附加費率為10%。

(三)補貼收入：案例考試一般也會回避“補貼收入”，考了一定就會告訴你是否計算所得稅。

二、成本與費用的估算(一)總成本費用估算 1.總成本費用構成與計算(1)生產成本加期間費用估算法 總成本費用=生產成本+期間費用

其中，生產成本=直接材料費+直接燃料和動力費+直接工資+其他直接支出+制造費用

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1、總成本費用估算表(生產要素法)

2、人民幣單位：萬元(二)經營成本

經營成本=外購原材料費+外購燃料及動力費+工資及福利費+修理費+其他費用

經營成本與總成本費用的關系如下：

經營成本=總成本費用-折舊費-攤銷費-利息支出(三)固定成本與可變成本估算

為了進行盈虧平衡分析和不確定性分析，需將總成本費用分解為固定成本和可變成本。固定成本指成本總額不隨產品產量變化的各項成本費用。可變成本指成本總額隨產品產量變化而發生同方向變化的各項費用。此外，長期借款利息，流動資金借款和短期借款也可視為固定成本。

三、總成本分項詳細估算

(一)經營成本=總成本費用-折舊費-攤銷費-利息支出

=外購原材料費+外購燃料及動力費+工資及福利費+修理費+其他費用(二)投資借款還本付息估算----利息支出的計算

在大多數項目的財務分析中，通常只考慮利息支出。利息支出的估算包括長期借款利息，流動資金借款利息和短期借款利息三部分。

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(1)還本付息的資金來源。根據國家現行財稅制度的規定，貸款還本的資金來源主要包括可用于歸還借款的利潤(一般應是經過利潤分配程序后的未分配利潤)、固定資產折舊、無形資產、其他資產攤銷費和其他還款資金來源。(2)還本付息額的計算。

在項目決策分析與評價中，利息支出的估算包括：長期借款利息(即建設投資借款在投產后需支付的利息)、用于流動資金的借款利息和短期借款利息三部分。[例]若還款年年初的借款余額為1000萬元，年利率為5%，預定的還款期為5年，若按等額還本付息方式計算，每年還本付息額以及所付利息和償還本金為多少?。

[解答]第1步先求年還本付息額(年金A)，然后再逐年分別求出付息和還本額。第1年付息：1000×5%=50(萬元)還本：230.97-50=180.97(萬元)第2年付息：(1000-180.97)×5%=40.95(萬元)還本：230.97-40.95=190.02(萬元)第3年付息：(1000-180.97-190.02)×5%=31.45(萬元)還本：230.97-31.45=199.52(萬元)第4年付息：(1000-180.97-190.02-199.52)×5%=21.47(萬元)還本：230.97-21.47=209.50(萬元)第5年付息：(1000-180.97-190.02-199.52-209.50)×5%=11.00(萬元)還本：230.97-11.00=219.97(萬元)點擊【造價工程師學習資料】或復制打開http://www.tmdps.cn?wenkuwd，注冊開森學（學爾森在線學習的平臺）賬號，免費領取學習大禮包，包含：①試聽課程視頻 ②歷年真題答案及解析 ③各科目考點匯總 ④常用公式匯總 ⑤模擬卷 ⑥備考攻略及記憶法 [例]若還款年年初的借款余額為1000萬元，年利率為5%，預定的還款期為5年，采用等額還本、利息照付方式計算各年還本和付息額。，每年還本付息額以及所付利息和償還本金為多少?。

[解答]每年償還本金額=1000/5=200(萬元)第1年付息：1000×[1-(1-1)/5]×5%=50(萬元)第2年付息：1000×[1-(2-1)/5]×5%=40(萬元)第3年付息：1000×[1-(3-1)/5]×5%=30(萬元)第4年付息：1000×[1-(4-1)/5]×5%=20(萬元)第5年付息：1000×[l-(5-1)/5]×5%=10(萬元)(三)、折舊的概念和計算

1、固定資產原值

工程建設其他費用中應計入固定資產原值的部分，即除了按規定可以計入無形資產和其他資產以外的工程建設其他費用。

2、固定資產折舊

符合稅法的折舊費允許在所得稅前列支。一般采用直線法，包括年限平均法(原稱平均年限法)和工作量法。稅法也允許對某些機器設備采用快速折舊法，即雙倍余額遞減法和年數總和法。①年限平均法：

年折舊額=固定資產原值×年折舊率 ②工作量法

工作量法又分兩種，一是按照行駛里程計算折舊，二是按照工作小時計算折舊。

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年折舊額=年初固定資產凈值×年折舊率

年初固定資產凈值=固定資產原值-以前各年累計折舊

實行雙倍余額遞減法的，應在折舊年限到期前兩年內，將固定資產凈值扣除凈殘值后的凈額平均攤銷。④年數總和法

年折舊額=(固定資產原值-預計凈殘值)×年折舊率(四)、無形資產攤銷費

按照有關規定，無形資產從開始使用之日起，在有效使用期限內平均攤入成本。不計殘值。

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其他資產原稱遞延資產。《企業會計制度》所稱的其他資產是指2除固定資產、無形資產和流動資產之外的其他資產，如長期待攤費用。其他資產的攤銷也采用年限平均法，不計殘值。

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第二篇：2018年造價工程師考試案例分析輔導講義五

2018年造價工程師考試案例分析輔導講義五

11月28日

試題五：（20分）背景：某工程項目業主采用工程量清單計價方式公開招標確定了承包人，雙方簽訂了工程承包合同，合同工期為6個月。合同中的清單項目及費用包括：分項工程項目4項，總費用為200萬元，相應專業措施費用為16萬元；安全文明施工措施費用為6萬元；計日工費用為3萬元；暫列金額為12萬元；特種門窗工程（專業分包）暫估價為30萬元，總承包服務費為專業分包工程費用的5%；規費和稅金綜合稅率為7%。各分項工程項目費用及相應專業措施費用、施工進度見表5.1。表5.1分項工程項目及相應專業措施費用、施工進度表注：表中粗線為計劃作業時間，虛線為實際作業時間；各分項工程計劃和實際作業按均衡施工考慮。合同中有關付款條款約定如下：1.工程預付款為簽約合同價（扣除暫列金額）的20%，于開工之日前10天支付，在工期最后2個月的工程款中平均扣回。2.分項工程項目費用及相應專業措施費用按實際進度逐月結算。3.安全文明施工措施費用在開工后的前2個月平均支付。4.計日工費用、特種門窗專業費用預計發生在第5個月，并在當月結算。5.總承包服務費、暫列金額按實際發生額在竣工結算時一次性結算。6.業主按每月工程款的90%給承包商付款。7.竣工結算時扣留工程實際總造價的5%作為質保金。問題：1.該工程簽約合同價為多少萬元？工程預付款為多少萬元？2.列式計算第3個月末時的工程進度偏差，并分析工程進度情況（以投資額表示）。3.計日工費用、特種門窗專業費用均按原合同價發生在第5個月，列式計算第5個月末業主應支付給承包商的工程款為多少萬元？4.在第6個月發生的工程變更、現場簽證等費用為點擊【造價工程師學習資料】或復制打開http://www.tmdps.cn?wenkuwd，注冊開森學（學爾森在線學習的平臺）賬號，免費領取學習大禮包，包含：①試聽課程視頻 ②歷年真題答案及解析 ③各科目考點匯總 ④常用公式匯總 ⑤模擬卷 ⑥備考攻略及記憶法 10萬元，其他費用均與原合同價相同。列式計算該工程實際總造價和扣除質保金后承包商應獲得的工程款總額為多少萬元？（費用計算以萬元為單位，結果保留3位小數）【參考答案】1.該工程簽約合同價為多少萬元？工程預付款為多少萬元？合同價=（200+16+6+3+12+30+30×5%）×（1+7%）=287.295（萬元）預付款=（200+16+6+3+30+30×5%）×（1+7%）×20%=54.891（萬元）2.列式計算第3個月末時的工程進度偏差，并分析工程進度情況（以投資額表示）。進度偏差=擬完工程計劃投資－已完工程計劃投資擬完工程計劃投資=[40+2.2+（60+5.4）×2/3+（60+4.8）/3]×（1+7%）=114.918（萬元）已完工程計劃投資=[40+2.2+（60+5.4）×1/2]×（1+7%）=80.143（萬元）進度偏差=[40+2.2+（60+5.4）×2/3+（60+4.8）/3]×（1+7%）-[40+2.2+（60+5.4）×1/2]×（1+7%）=34.775（萬元）進度拖后34.775萬元。3.計日工費用、特種門窗專業費用均按原合同價發生在第5個月，列式計算第5個月末業主應支付給承包商的工程款為多少萬元？[（60+5.4）/4+（60+4.8）/3+（40+3.6）/2+3+30]×（1+7%）×90%-54.891/2=61.873（萬元）4.在第6個月發生的工程變更、現場簽證等費用為10萬元，其他費用均與原合同價相同。列式計算該工程實際總造價和扣除質保金后承包商應獲得的工程款總額為多少萬元？（費用計算以萬元為單位，結果保留3位小數）實際合同價：287.295+10×1.07-12×1.07＝285.155（萬元）扣質保金后承包商應得：285.155×（1-5%）＝270.897（萬元）

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第三篇：2018年造價工程師考試案例分析輔導講義三

2018年造價工程師考試案例分析輔導講義三

11月28日

某國有資金投資辦公樓建設項目，業主委托某具有相應招標代理和造價咨詢資質的招標代理機構編制該項目的招標控制價，并采用公開招標方式進行項目施工招標，招標投標過程中發生以下事件：事件1，招標代理人確定的招標文件出售之日起至停止出售之日止的時間為10個工作日，投標有效期自開始發售招標文件之日起計算，招標文件確定的投標有效期為30天。事件2：為了加大競爭，以減少可能的圍標而導致競爭不足，招標人（業主）要求招標代理人對已根據計價規模、行業主管部門頒發的計價定額、工程清單、工程造價管理機構發布的造價信息或市場造價信息等資料編制好的招標控制價再下浮10%，并僅公布了招標控制價總價。事件3：招標人（業主）要求招標代理人在編制招標文件中的合同條款時不得有針對市場價格波動的調價條款，以便減少未來施工過程中的變更，控制工程造價。事件4：應潛在投標人的請求，招標人組織最具競爭力的一個潛在投標人勘察項目現場，并在現場口頭解答了該潛在投標人提出的質疑。事件5：評標中，評標委員會發現某投標人的報價明顯低于其他投標人的報價。問題與參考答案：問題1：指出事件1中的不妥之處，并說明理由。參考答案：不妥之處1：招標代理人確定的招標文件出售之日起至停止出售之日止的時間為10個工作日。正確做法：《招標投標法》第二十四條招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。計控教材P223。不妥之處2：投標有效期自開始發售招標文件之日起計算，招標文件確定的投標點擊【造價工程師學習資料】或復制打開http://www.tmdps.cn?wenkuwd，注冊開森學（學爾森在線學習的平臺）賬號，免費領取學習大禮包，包含：①試聽課程視頻 ②歷年真題答案及解析 ③各科目考點匯總 ④常用公式匯總 ⑤模擬卷 ⑥備考攻略及記憶法 有效期為30天正確做法：投標有效期應從投標截止時間開始計算，一般項目的投標有效期為60～90天，大型項目120天左右。計控教材P227。問題2：指出事件2中招標人行為的不妥之處，并說明理由。參考答案：不妥之處1：中標控制價再下浮10%。理由：招標控制價應該在招標文件中公布，不應上調和下浮，招標人應將招標控制價及有關資料報送工程所在地工程造價管理機構備案。不妥之處2：僅公布了招標控制價總價。理由：招標人在招標文件中公布招標控制價時，應公布招標控制價各組成部分的詳細內容，不得只公布招標控制價總價。問題3：指出事件3中招標人行為的不妥之處，并說明理由。參考答案：不妥之處：“不得有針對市場價格波動的調價條款，以便減少未來施工過程中的變更，控制工程造價。”理由：雙方簽訂合同時，應該有關于價格調整的相關條款。如果在合同中沒有規定，應該按照工程量清單中的原則處理：當工程量清單項目工程量變化幅度在10%以外，且其影響分部分項工程費超過0.1%時，其綜合單價以及對應的措施費均應做調整。還應該根據工程的特點來考慮是否含有價格調整的價款，比如工期的長短、設計圖紙的深度等，所以事件三的規定是不妥的。問題4：指出事件4中招標人行為的不妥之處，并說明理由。參考答案：不妥之處1：組織最具競爭力的一個潛在投標人勘察項目現場。理由，招標人不得單獨組織或者分別組織任何一個投標人進行現場踏勘，應該組織所有的投標人踏勘項目現場。不妥之處2：現場口頭解答了該潛在投標人提出的質疑。理由：招標人收到提出的疑問后，應以書面形式進行解答，并將解答同時送到所有獲得招標文件的投標人。參見計控教材P225。問題5：針對事件5，評標委員會應如何處理。參考答案：應該要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合點擊【造價工程師學習資料】或復制打開http://www.tmdps.cn?wenkuwd，注冊開森學（學爾森在線學習的平臺）賬號，免費領取學習大禮包，包含：①試聽課程視頻 ②歷年真題答案及解析 ③各科目考點匯總 ④常用公式匯總 ⑤模擬卷 ⑥備考攻略及記憶法 理說明或者不能提供相關材料的，應評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作為廢標處理。

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第四篇：2018年造價工程師考試案例分析輔導講義二

2018年造價工程師考試案例分析輔導講義二

11月28日

第二題：某智能大廈的一套設備系統有A、B、C三個采購方案，其有關數據，見下表。

25問題：1.按購置及安裝費、年使用費、使用年限評分。購置及安裝費最低的得10分，每高10萬元扣0.1分；年使用費最低的得10分，每提高1萬扣0.1分；使用年限最長的得10分，每低1年扣0.5分。重要系數依次為：0.5、0.4、0.1。計算各方案得分并選擇方案。計算過程及結果填入表中： 9.2×0.5+9.5×0.4+9×0.1=9.3 8.2×0.5+10×0.4+10×0.1=9.12.問題2：若個方案年費用僅考慮使用費，購置費和安裝費，且已知A方案和C方案相應的年費用分別為123.75和126.30萬元，列式計算B方案的年費用，并按照年費用法作出采購方案比選。解：B方案年費用：60+600×（A/P，8%，18）=60+600/9.372=124.02萬元A方案的費用最低，選擇A方案。問題3：若個方案年費用需進一步考慮大修理和殘值，且已知A方案和C方案相應的年費用分別為130.41萬元和132.03萬元，列式計算B方案的年費用，并按照年費用法做出采購方案比選。解：B方案年費用：60+[600+100×（P/F，8%，10）-20×（P/F，8%，18）]×（A/P，8%，18）=60+（600+100×0.463-20×0.250）/9.372=128.43萬元因B的方案費用最低，應選擇B方案。問題4：已知C方案的殘值25萬元，設備劣化數為6萬元，列式計算C的經濟壽命。解析：其中P是設備目前實際的價值，LN是殘值本題中的P=700，LN=25，=6，帶入上式，經濟壽命=15。小編提示：中華考試網點擊【造價工程師學習資料】或復制打開http://www.tmdps.cn?wenkuwd，注冊開森學（學爾森在線學習的平臺）賬號，免費領取學習大禮包，包含：①試聽課程視頻 ②歷年真題答案及解析 ③各科目考點匯總 ④常用公式匯總 ⑤模擬卷 ⑥備考攻略及記憶法 知識輔導分析中，以考點為中心，先概括要點及難點，典型試題的測試、對其內容進行分析，幫助考生完整地學習和理解，領悟相關概念，為順利通過考試做好知識上、技巧上的準備、在掌握基礎知識的基礎上讓學員能完成每一章節的學習.點擊【造價工程師學習資料】或復制打開http://www.tmdps.cn?wenkuwd，注冊開森學（學爾森在線學習的平臺）賬號，免費領取學習大禮包，包含：①試聽課程視頻 ②歷年真題答案及解析 ③各科目考點匯總 ④常用公式匯總 ⑤模擬卷 ⑥備考攻略及記憶法

第五篇：09年造價工程師典型案例分析

09年造價工程師《案例分析》典型案例

專題一竣工結算與工程款利息相關法規解讀與典型案例

1.1 竣工結算與工程款利息相關法規的主要內容

1《招標投標法》第三條第一款、第四十六條第一款規定

2《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條、第十七條、第十八條、第二十條、第六十六條規定

3《建設工程價款結算暫行辦法》第十四條第三款規定

1.2 竣工結算與工程款利息相關法規解讀

1.2.1按黑白合同或補充協議進行竣工結算時對工程造價的影響

建設工程的發包可分為不經過招、投標程序的發包和經過招、投標程序的發包。而后者又可分為必須經過招標投標程序的發包和雖然不是必須要經過招標投標程序發包，但發包人實際上按照招、投標程序進行的發包。

強制招標的建設工程項目，可能會前后出現二份對工程價款有不同約定的合同，即我們平時所講的黑白合同，或曰陰陽合同。

在經過招標并備案后的施工承包合同的履行階段，由于各種原因，會存在同一個工程項目兩份合同的情況，這種情況可分為以下幾種形式：

（1）如果另一份施工合同是在中標之前簽訂，一般認定為無效

法律規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，更不允許有串標行為。所以如在中標之前，發包人與承包人已簽訂了施工承包合同，該合同因違反法律的強制性規定而無效。

（2）如果另一份施工合同是在中標之后簽訂，則又可分為以下幾種情況：

1）沒有對實質性條款進行變更或補充的情況。一份僅對非實質性條款進行必要變更的合同是合法有效的。

2）對實質性條款進行了變更或補充，則該合同又可分為兩種情況：

①如果發生了招標投標過程中無法預見的新情況，使招標投標的前提條件發生了根本的變化，若不進行變更或補充，將會使施工承包合同顯失公平，則變更或補充的合同是合法有效的。因此，如果出現以上情況，對工程價款的變更或補充的約定是合法有效。根據后行為否定前行為的原則，則工程結算以變更后的工程價款條款的約定進行。

②如果不存在招標投標過程中無法預見的新情況，則以中標備案的合同作為結算工程價款的根據。

當不存在招標投標過程中無法預見的新情況時，允許承發包雙方所謂的自愿對實質性條款進行所謂的補充（或變更），是有悖于《招標投標法》的宗旨的，是對其他未中標的投標人合法權益的侵犯，因此，對工程結算還是以中標備案的合同作為結算工程價款的根據。

《招標投標法》屬于經濟法的范疇，追求的是中標人、招標人、和未中標人三者的公平和公正。而《合同法》則屬于民法范疇，追求的是承包人和發包人的公平和公正。

但是，經過招標投標程序所簽訂的建設工程施工合同，所追求的“公平”，更廣義、更辯證、更集成。既要追求招標投標階段的公平，也要追求合同簽訂與履行階段的公平，所以，履行施工承包合同過程中所簽訂的補充或變更協議理所當然要考慮對未中標的投標人甚至于潛在的投標人的公平。

1.2.2工程價款利息和墊資款利息規定對工程造價的影響

1.工程拖欠款利息

所謂工程價款是指發包人用以支付承包人按時保質完成建設工程的物化勞動和活勞動以及承擔質量保修責任的合理造價。一般工程價款包括工程預付款、工程進度款和工程竣工結算余款。

發包人按時足額支付工程款，應該理解為按時足額支付預付款、進度款和竣工結算余款。法律規定，當發包人未按時足額支付工程，則除支付工程款外，還應支付應欠付工程款的利息。所以，工程款利息可能存在三種形式：即工程預付款利息、工程進度款利息和工程結算余款利息。

工程款利息的性質是法定孳息。所謂孳息，是指母物所生之收益，在民法上孳息包括：天然孳息和法定孳息。而法定孳息是指因法律關系所得到的收益。發包人若未按期足額支付工程款，則通常認為，欠付工程款已經轉化為類似于借款關系。而法律規定，借款關系中的利息，其性質屬于法定孳息，而不是違約金。所以，即使合同中沒有欠付工程款利息的約定，發包人也應支付屬于法定孳息性質的利息。

2.工程墊資款利息

所謂工程墊資是指承包方在合同簽訂后，未要求發包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金或融資資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發包方再支付墊付的工程款。根據發包方付款的比例和時間，墊資一般可包括帶資施工、形象節點付款、低比例形象進度付款和工程竣工后付款等幾種情形。

雖然在《禁止在工程建設中帶資承包的通知》（建建[1996]347號）文中，禁止在工程建設中帶資承包工程。因此人民法院在審理施工合同中的墊資條款時，一般認定為企業法人間違規拆借資金的行為無效。但是，從法律效力看，三部委的通知是不能作為認定合同效力的依據。另外，施工方墊資則是國際建筑行業的慣例，因此，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中肯定了墊資的合法性。

墊資款與工程欠款區別在于，墊資款是承包人自愿所為，是與發包人合意的結果，而工程欠款則是發包人未按時足額支付工程款所致的結果。因此，若墊資款約定有利息，則應遵重當事人的合意，如果當事人未約定利息，則同樣也應遵重當事人的合意。而工程款欠款未約定利息，法律規定發包人則按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，如果約定利息，從其約定，法律一般不干涉，但工程墊資款的計息的利率超過一定幅度，法律不予支持。

3.計息時間

關于計息的時間應遵循：“有約定從約定，無約定從法定”的原則。由于發包人欠付預付款和進度款的概率遠遠低于發包人欠付工程竣工結算余款的概率，因此，法律僅對工程竣工結算余款的欠款沒有約定或者約定不明的，做出如下規定：

1）若建設工程已實際交付的，工程竣工結算欠款的應付時間為建設工程實際交付之日。

2）若建設工程沒有交付的，工程竣工結算欠款的應付時間為提交竣工結算文件之日。

3）若建設工程既沒有交付，又沒有完成工程價款的結算，工程竣工結算欠款的應付時間為當事人起訴之日

1.2.3關于發包人逾期審核結算文件視為確認的法律規定及相關規章對此的規定的解讀

從法律的角度，建設工程施工承包合同是有履行順序的有償雙務合同。

按時足額支付工程款是發包人最主要的義務，按時保質完成工程項目是承包人最主要的義務。

工程進度款和預付款的支付是在工程施工過程中，若發包人未按約定支付會影響到工程正常進度。而工程結算款則不同于工程預算款和工程進度款，工程結算款的支付是在建設工程已經竣工驗收合格之后，而且工程結算款的數額中包括了工程進度款和工程預付款數額。所以，發包人拖欠工程款主要是拖欠工程結算款。工程結算價既是一個專業問題也是一個契約問題，確實需要一定時間來確定，所以，拖欠工程結算款的主要方式是拖延工程結算的確定時間。

在施工合同管理實務中拖欠工程結算余款不僅僅只涉及總承包人，相當程度上會影響到分包人、勞務分包人、材料供應商以及大量的農民工。因此，這一問題就不僅僅只是一個法律問題了，而已成為一個嚴重的社會問題，為此，最高人民法院對逾期結算后果的約定予以法律上肯定，在《司法解釋》中對逾期不結算視為確認的約定予以了肯定[1].綜上所述，雖然建設部107號文件和財政部和建設部369號文件具有逾期不結算視為認可的規定，但是，若承包人與發包人所簽訂的施工承包合同中未約定適用該文件，不應視為已有相應約定。如果在施工承包合同中約定，本合同適用建設部107號文件或財政部和建設部369號文件，意味著對逾期限不結算的視為認可的規定。

1.3竣工結算與工程款利息糾紛典型案例評析

1.3.1基本案情

2004年5月15日，某建設集團有限公司（以下簡稱“承包人”）與某紡織實業有限公司（以下簡稱“發包人”）簽訂了《建設工程施工合同》，由承包人承建工業園一期某車間工程，合同價款暫估人民幣1100萬元，約定“工程應于2004年6月開工，應于2004年12月竣工，并達到約定的優良標準”。“承包人若不能按承諾工期完工，按工程總價的15%支付違約金。”“工程若達不能優良，承包人支付甲方違約金人民幣150萬元。”

工程在2004年12月28驗收，但未通過驗收并責令整改。2005年1月20日承包人向發包人遞交了該工程的工程結算書，由于該工程尚未通過驗收，工程結算尚在審計之中，工程進度款已付過合同約定比例，所以發包人只能在承包人整改完畢和審價結束后，才能按合同約定給付余下工程款。

承包人于2005年2月15日，向法院起訴，要求法院判令發包人以承包人遞交的工程結算書結算工程價款。為此發包人在積極應訴的同時，以承包人工期和質量違約為由，向法院提起反訴。

1.3.2爭議焦點

本案的爭議焦點主要是承包人提出的訴訟請求是否有法律依據以及被告的反訴是否成立，主要有以下幾點：

1）承包人在工程未通過竣工驗收合格，是否有權向發包人要求支付工程竣工估算價款。

2）若發包人對承包人提交的竣工結算文件，在規定的時間內未審核完畢，是否必然視為認可竣工結算文件。

3）發包人對承包人提出的要求支付工程款的訴請時，什么情形可以反訴。

1.3.3簡要評析

1.承包人承建的建設工程竣工驗收合格是要求支付工程款的前提

建設工程施工承包合同是由承包人先按時保質地完成承建工程，后由發包人按時足額支付工程價款的特殊承攬合同。

而根據《合同法》第六十七條規定：“先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”因此，《合同法》在第二百七十九條規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”并且，《建筑法》第六十條第二款規定：“建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷；對發現的質量缺陷，建筑施工企業應當修復。” 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第二項說的更明確：“修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程款的，不予支持。”因此，承包人承建的建設工程竣工合格是要求支付工程款的前提。

2.發包人逾期未審核完竣工結算文件，并非必然視為認可結算文件

在一般正常情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經過竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核或由發包人（或承、發包雙方共同）委托有相應資質的工程造價咨詢單位審價。但是，由發包人收到承包人提交的工程結算文件后往往遲遲不予答復或者根本不予答復，此時，承包人往往以發包人逾期結算視為認可工程結算文件為理由，請求人民法院按照結算文件中形成的工程款數額，判令發包人承擔支付工程款的責任。

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條是對建設工程施工合同的發包人違反合同約定逾期不結算工程價款的后果問題的規定。該條款規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”

適用該條款而使承包人所遞交的竣工結算文件作為竣工結算文件，要符合三個逐級層次的條件。

第一個層次是：以“約定”為內容的前提條件。該約定必須明確兩方面的內容：一方面是所附條件的內容（主要是約定答復的期限）；另一方面是所附條件成就與否的法律后果（即明確約定：若逾期不簽復，視為認可）。

第二個層次是以“遞交”為內容的必要條件。該必要條件的成就應注意以下二個方面的問題：一方面應迅速遞交，因為遞交時間是約定期限的起始點；另一方面承包人遞交結算文件應當是書面的。

第三個層次是以“逾期”為內容的充分條件。該充分條件在具體操作中應注意以下二點：一方面發包人逾期答復不影響以結算文件作為決算依據的法律后果，附延緩條件的民事法律行為，在條件成就與否確定前，應有條件成就而取得權利或利益的希望。這種希望或可能性，在學理上，稱為期待權。在條件成就后，民事法律行為當然發生效力，不須再有當事人的意思表示或其他行為，另一方面發包人在約定的期限內對竣工結算文件的答復應是書面。所以，發包人逾期未審核完竣工結算文件，并非必然視為認可結算文件。3.發包人對承包人提出的要求支付工程款的訴請時，一般情況下可以提起反訴。

民事訴訟中的訴訟是指當事人就特定民事爭議向法院提出的做出有利于自己裁判的請求。訴訟有三個要素：

1）當事人。任何一個訴訟，均有提起訴訟的原告與被訴的被告；

2）訴訟標的。是指當事人之間發生爭執并要求法院做出裁判的對象，本案中的訴訟標的是承包人基于與發包人簽訂的施工承包合同的法律關系提出的要求發包人履行支付工程款的請求；

3）訴訟理由。是原告起訴的事實和法律依據。

反訴是指在訴訟程序進行中，本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反請求。提起反訴要具有以下條件：

1）主體條件。即必須由本訴的被告向本訴的原告提出；

2）時間條件。即必須在本訴法院受理后至法庭辯論終結前；

3）法院條件。即必須向有管轄權的本訴法院提出；

4）程序條件。即本訴與反訴適用同一種訴訟程序；

5）牽連條件。即必須是本訴與反訴存在法律上或事實上的聯系。

所以，只要符合以上的時間條件、法院條件、程序條件，本案發包人是可以提起反訴的。

專題二工程變更相關法規解讀與典型案例

2.1工程變更相關法規的主要內容

1《合同法》第七十七條規定

2《合同法》第七十八條規定

3《合同法》第六十三條的規定

5《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規定

6《建筑法》第五十八條規定

7《建設工程價款結算暫行辦法》第九條規定

8《建設工程價款結算暫行辦法》第十條規定：

2.2工程變更相關法規解讀

2.2.1工程變更的必要性及法律性質的分析

建設工程施工承包合同的公平合理是基于簽訂合同時的承包范圍、設計標準、施工條件等靜態前提下的，合同中所規定的雙方權利和義務也是以此為基礎的。由于建設工程項目具有不確定性、周期長等特點，因此，在施工承包合同的履行過程中，這種靜態的前提往往會因為工程發生變更而被打破，則有必要在新的承包范圍、在新的設計標準或在新的施工條件等前提下，建立新的平衡，追求新的公平和合理，這需要事先約定權利和義務分配的程序來保證的。因此，施工承包合同與一般其他合同相比，處理變更事項的程序條款有相當重要的地位，無論在建設部與工商總局聯合頒布的《建設工程施工合同》（示范文體）（GF-1999-0201）中，還是在《建設工程施工專業分包合同》（示范文本）（GF－2003－0213）中，在規定了雙方一般權利和義務后均單獨一章規定工程變更的處理，其目的就是為了在動態中更充分的、更全面地體現公平和合理。

工程變更的分類：

按照工程變更主要來源之于以下幾個方面：

發包人為改變使用功能或基于客觀條件等所提出的工程變更；

承包人鑒于現場情況的施工條件或遇到不可預見的地質情況等而提出的工程變更；

第三人出于相鄰權而提出的工程變更；

設計單位為了修正或完善原設計而提出的設計變更。

按工程變更的性質和對工程造價的影響程度，一般可將工程變更分為三類：

第一類是改變技術標準和設計方案的重大變更。例如結構型式的變更、重大防護設施及其它特殊設計的變更等。

第二類改變工程尺寸或工程質量的重要變更。例如改變標高、位置等。

第三類是變更原設計圖紙中明顯的差錯或遺漏，不降低原設計標準下的材料代換和現場必須立即決定的局部修改的一般變更。

而按工程變更的具體內容，一般可將工程變更分為，設計變更、進度計劃變更、施工條件變更、也包括發包人提出的“新增工程”。

工程變更與工程簽證的關系及其本質

在施工合同履行過程中發生工程變更主要是以工程簽證的形式來體現，所謂工程簽證是指在施工過程中，由于發生了工程變更而通過約定的程序對其支付各種費用、順延工期、損失賠償等事項達成意思表示一致的協議，從其性質上來看，應視為是原工程承包合同的補充協議，是工程款結算時的有效憑據。工程簽證可分為兩類，一類是定性的確認，即僅對變更的事實予以確認的簽證；另一類則是既定性又定量、不僅對變更的事實予以確定，而且對變更的事實所需要的費用和延誤的時間予以確認的簽證。

靜態的工程造價是簽訂合同時的工程合同價款，工程合同價款指發包人承包人在協議書中約定，發包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工程并承擔質量保修責任的款項。動態的工程造價則是通過在工程合同價款的基礎上以工程追加合同價款調整來實現的。工程追加合同價款是指在合同履行中發生需要增加合同價款的情況，經發包人確認后所增加的合同價款。它們與工程竣工結算價款的關系如下：

工程竣工結算價款＝工程合同價款±工程追加（或減少）合同價款

工程追加合同價款＝工程設計變更增減的工程價款±工程增減而引起的增減的工程價款±施工條件變更增減的工程價款±工程索賠的工程價款。

2.2.2工程變更價款計價中的法律規定

建設工程施工合同的動態變化主要是通過工程變更形式來體現的，而工程變更往往通過工程簽證來鎖定的。就法律角度而言，工程變更簽證應視為是對原工程承包合同的補充。因此，根據法律規定，合同當事人協議一致，可以變更或補充合同。

根據工程變更簽證的具體程度，工程變更簽證可大體分為三類。

1）如果工程簽證不僅對于發生的變更事實予以肯定，而且對于發生變更的費用和延誤的工期也予以確定，則按簽證中約定的工程價款結算方式進行結算。

這類工程簽證是最有利于維護承包人利益的，這種定量的約定，無論其與定額有什么差異，均是合法有效的。除非在規定的時期內，對方向仲裁委員會（或法院）以“約定內容顯失公平”為理由主張撤銷或變更，并得到支持的除外。

2）僅對變更的事實予以定性的肯定，但未對變更的費用和延誤的工期予以定量的確認的工程簽證。則參照簽訂施工合同時當地建設工程行政主管部門發布的計價方法或計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同中的實質性條款（價款、工期、質量）是對應于施工合同承包前提的，所以，其關于工程價款的計價標準或計價方式并非自然適用于變更部分。所以，這類工程簽證的工程價款可以參照簽訂施工合同時當地建設工程行政主管部門發布的計價方法或計價標準結算工程價款。工程簽證從本質上講就是一個補充的合同，而合同生效后，若當事人就價款或者報酬沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充。不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。若仍不能確定，則按照訂立合同時履行地市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。當地建設工程行政主管部門發布的計價方法或計價標準是根據本地建筑業市場的建安成本的平均值確定的，屬于政府指導價的范疇，是推薦性規范，并非屬于強制性規范。所以，當工程簽證對價款沒有確定，是參照而不是按照政府發布的計價方法和計價標準進行計價，并且是簽訂合同時而不是發生爭議時計價。

3）既沒有對變更的事實予以定性的肯定，也沒有對變更費用和延誤的工期予以定量的確認，但承包人提供的其他證據能確認實際發生工程量的，則參照簽訂施工合同時當地建設工程行政主管部門發布的計價方法或計價標準結算工程價款。這種情況對承包人最為不利，沒有工程簽證明確肯定該變更的事實的發生，但承包人主張認為其實際施工的工程量多于合同或合同附件中列明的工程量的，根據“誰主張，誰舉證”的原則，承包人應當證明發包人同意或要求其施工時其他非書面的試圖證明工程量的證據，只要經過舉證、質證等程序后足以證明該證據所證明的實際工程量事實的真實性、合法性性和關聯性的情況，就可以作為計算工程量的依據[1]，否則就屬于其自身超設計圖紙施工或者質量未達到要求返工造成的工程量增加。如果定性問題解決后，定量問題即承包人在施工中實際付出的人工費和原材料費以及實際支出的其他費用，應當按照訂立合同時履行地的市場價格確定。

綜上所述，只要發生工程變更，就可能使簽訂建設工程施工承包合同時的前提條件發生變化，就存在一個對變更工程價款的計價問題，因此，一般情況下，建設工程合同價款不完全等同于工程竣工結算造價。并且，建設工程合同價款的計價方式也并不自然適用于工程追加合同價部分的計價。對工程追加合同部分的計價原則遵循的是“有約定，從約定；無約定，從法定”的原則。

2.2.3

工程變更簽訂程序中“送達”及“默示條款”的分析

從法律層面而言，工程變更簽證，是一個經過要約與承諾的而對原施工承包合同的變更或補充的過程。法律規定，承包人是不得對原設計進行變更，只有發包人可以進行設計變更，而發包人進行工程變更往往是向承包人發出變更通知單方式進行的，而承包人就該工程變更所涉及的工程價款往往以工程簽證的形式要求發包人確認。這一切往往均與送達的概念連在一起。

司法送達是指人民法院按照法律程序向受送達人送交有關的文件的行為。法律所規定的司法送達一般有以下幾種方式：1）直接送達。2）留置送達。3）委托送達。4）郵寄送達。5）轉交送達。6）公告送達。

承發包雙方在履行施工承包合同中，應用比較多的送達方式主要是直接送達、郵寄送達。當事人在用直接送達的方式時，應注意送達人不僅要取得曾經送過的證據，而且要取得曾經對方收到過的證據。即既要有“送”的證據，又要有“達”證據，并且均應注明“送”“達”的內容和時間等。

在應用郵寄送達中，嚴格說，必須采用掛號郵寄，最好采用雙掛號。在采用掛號郵寄中必須寫明郵寄的內容。對特別重要、特別敏感的文件可采用公證加掛號的辦法進行郵寄送達。如果碰到拒絕簽收的行為，可采用“電信發傳真”、“快遞送來回”、“掛號辦公證”等方式。

如果確實送達了，但相對人就是故意不作明確表示，這種情況在施工實際中經常會碰到。為此，要充分利用默示條款。

意思表示可以用兩種方式，一種是以語言或文字等可以記錄的方式表示自已的意思，另一種方式是以自己的行為來表示意思即所謂的默示。以默示表示意思可以分為積極作為的默示和消極不作為的默示，消極不作為的默示內容具有不確定性，因此法律上很難承認這種消極的不作為的默示。只有兩種情況下，法律上才予承認。這兩種情況一是法律有明確的規定；另一種情況是雙方當事人事前約定，在超過一定期間，若一方消極不作為的默示表示為某種特定的意思。其實也只有這兩種情況下，消極的不作為的意思才能夠予以確定。

當事人為了避免一方不作明確的表示，可以在施工合同中規定不作為默示。而這種約定必須明確兩點，一是期限，二是超過期限的默示所代表的意思表示。所以，施工承包合同雙方當事人，首先應當對施工承包合同通用條款中的默示條款有一個分類，一類是承包人默示的法律后果，一類是發包人默示的法律后果，建立默示后果的預警機制，做到“心中有數、落實到人、強調重點、防患未然”。其次，充分利用施工承包合同專用條款中雙方自由協商約定的特點，對合同相對方可能出現的“三不”現象即“不答復、不簽收、不表態”設計一套默示條款予以制約，或充分利用107號文和369號文中所規定的不作為默示的條款。

2.3案例及分析

2.3.1基本案情

2006年1月5日，某地出入境檢驗檢疫局（本案被告，以下簡稱“被告”）以工程量清單計價方式，經過公開招標投標與某一建筑工程公司（本案原告，以下簡稱“原告”）簽訂了《某商檢大廈建設工程施工合同》。合同約定：承包范圍為商檢大廈及裙房，建筑面積為31200平方米，工程造價暫估2818萬元，開竣工時間為2006年1月10日和12月31日。

在合同履行過程中，由于被告對建筑工程不很熟悉，前期劃策不夠充分，因此，在施工過程中，工程變更比較多。同時，由于被告現場管理人員力量薄弱、管理能力有限等原因，被告對工程變更通知并非都是書面形式發出，對原告提出的變更工程價款的要求，也并非都明確答復。

2007年1月30日，本工程通過了竣工驗收，于是，原告在規定的時間內向被告提交了竣工結算報告，原被告對原設計圖紙部分計價沒有很大的矛盾，但是對原告提出高達350萬元的工程變更部分的工程價款雙方矛盾很大。被告認為：一部分工程變更沒有簽證，所以不予確認；一部分工程變更雖有簽證，但價格沒有確定，應按原告工程量清單中相似的價格確定。而原告認為：只要被告要求或同意自己施工的，均應計價；對只確定工程變更而未確認計價標準的工程簽證，其計價應按當地定額計價。

由于雙方對原告提出350萬元的工程變更部分，能達成一致的只有100萬左右，所以，2007年7月20日，原告向有管轄權的人民法院提起訴訟，要求被告支付由于工程變更所增加的工程款350萬元。

2.3.2爭議焦點

本案的爭議焦點主要是關于工程變更的量的確認和變更工程價款的計價問題。具體可分為以下幾點：

1）如果沒有簽證來證明工程發生變更，但有其他證據證明發包人要求承包人施工的，該部分工程變更是否可確認以及如何確認；

2）假設上述第一問題的答案是可以確認并以其他證據來確定其工程量的，那么其計價如何確定；

3）如果工程簽證只有工程變更的工程量的確認而沒有具體計價的確定，法律如何規定這種情形下的計價原則。

2.3.3簡要評析

建設工程施工承包合同簽訂是基于一定的承包范圍、一定的設計標準、一定的施工條件等靜態前提下進行的，并以此來規定雙方的權利和義務。但是由于建設工程項目具有不確定性等特點，在施工承包合同履行過程中，由于工程變更，這種靜態前提往往會被打破。工程變更形式一般包括：設計變更、進度計劃變更、施工條件變更、增減工程項目的變更。簽訂合同時約定的計價標準或者計價方式是對應靜態前提條件的，而動態變化引起的工程造價的增減則以追加合同價款調整來體現的。二者存在以下等式關系：

工程竣工結算價款＝工程合同價款±工程追加（或減少）合同價款

雖然有以上等式，但是工程合同價款的計價方式與工程追加合同價款的計價方式并非一定相同。又因為工程追加合同款的約定往往明確程度不夠，所以就會產生本案件的工程造價的糾紛。

1.工程簽證對變更的事實和變更的計價標準予以明確約定，按約定計價

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。”因此，對變更部分的計價標準的確定可以與合同約定的計價標準一致，也可以不一致，例如，本案中的工程變更簽證中的計價可以與合同中的工程量清單計價一致，也可以按當地建設行政主管部門發布的計價方法或計價標準結算。只要雙方合意，均是合法有效的。這類工程簽證一般是最有利于維護承包人利益的，也是在工程竣工結算中爭議最少的一種工程簽證。

2.工程簽證僅對變更的事實予以確定，其計價原則是按當地的計價規定和標準進行計價

工程簽證從本質上講就是一個補充的合同，而合同生效后對價款約定不明或未約定，按照《中華人民共和國合同法》第六十二條規定：“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（二）價款或報酬不明確的，按照訂立合同時履行地市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按規定履行。”因此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款規定的更加明確：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方式或者計價標準結算工程價款。”當地建設工程行政主管部門發布的計價方法或計價標準是根據本地建筑業市場的建安成本的平均值確定的，屬于政府指導價的范疇，所以，這類工程簽證的工程價款可以參照簽訂施工合同時當地建設工程行政主管部門發布的計價方法或計價標準結算工程價款。所以，工程簽證僅對變更的事實予以確定，其計價原則上按當地的定額標準進行計價。

3.沒有工程簽證，只有其他證據證明發包人同意施工，其計價原則是按當地的計價規定和標準進行計價

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”所以，承包人有證據證明發包人同意或要求其施工的，并且該證據經過舉證、質證后足以證明其真實性、合法性和關聯性的，這類證據可視為工程簽證，可以作為計算工程量的依據。按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款的精神，這類情況的計價原則也可參照簽訂施工合同時當地建設行政部門發布的計價方式或計價標準結算工程價款。

專題三關于建設工程承發包模式的相關法規解讀、典型案例分析與實際應用

3.1涉及建設工程承發包模式的相關法規條文

《建筑法》第十三條

《建設工程勘察設計企業資質管理規定》第六條

《建筑業企業資質管理規定》第五條

《合同法》第二百七十二條

《招標投標法》第三十條

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條

3.2 建設工程承發包模式相關法規解讀

3.2.1關于建設工程承包資質的問題

法律明確規定，對從事建筑活動的企業和單位，不僅需要具備公司法所規定的必備條件，還需要取得相應等級的資質證書，才能在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。

建設工程實施階段主要由勘察、設計和施工三個時段組成，因此，從事建筑活動的主體可分為：工程總承包單位、勘察單位、設計單位和施工單位以及服務于建設工程實施階段的中介機構（建設工程招標投標代理機構、建設工程造價咨詢機構、建設工程監理機構等）五大類，每一大類中又有更細的分類以及每一類對應的等級。

3.2.2關于施工承包權的非專業分包、專業分包和勞務分包的法律特征

分包是相對與總包而言的，是總承包人將一部分施工承包權分包給分包人完成的行為。根據分包所指向的施工承包權所涉及的專業性質，分包可分為非專業施工分包、專業施工分包和勞務作業分包。一般情況下，專業施工分包又可以分為指定專業施工分包和非指定專業施工分包。法律對分包行為有一定的限制。

1.無論是非專業分包，還是專業分包，均需要發包人同意

建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付工程價款的合同。是屬于完成工作成果的合同，是特殊的承攬合同。而作為完成工作成果的特殊的承攬合同的建設工程合同，承攬人工作具有獨立性的特點。因此，總承包人需要進行分包時，法律規定必須經發包人同意。同意的方式可以在合同中約定，也可以在合同外以書面形式表示。

2.不得將主體結構工程以非專業分包形式分包

《建筑法》明確規定，在合理使用年限內，必須確保建筑物地基基礎工程和主體結構的質量。而地基工程一般可以由專門地基與基礎工程專業承包企業承建，為了保證建筑物的工程質量，履行總承包人的職責，法律規定主體結構工程不得分包。

3.總承包人不得將所有的承包權予以分包

《建筑法》雖然允許總承包人將其承建的部分工程，在符合相關規定的前提下進行分包，但是法律規定不得將取得的所有承包權均予分包，并規定這種情況為非法轉包，所簽訂的分包合同無效。

4.分包人與總承包人共同就分包項目向發包人承擔連帶責任

若責任人是多數人的，則根據各責任人之間的共同關系、可將共同責任分為按份責任、連帶責任。所謂按份責任是指各責任人按照法律的規定或者合同的約定各自承擔一定份額的民事責任。而連帶責任是指各個責任人對外不分責任份額和次序承擔責任的民事責任。對權利人而言，連帶責任相比按份責任更能充分、更有效地保護自身的權益。

5.施工分包與勞務分包

在法律上施工分包與勞務分包是有差別的，施工分包合同的標的物是工作成果，屬于完成工作成果的合同，非專業分包與專業分包統稱為施工分包；而勞務分包合同的標的物是提供一定技能的勞務服務，屬于提供勞務的合同，二者主要存在如下差異：

1）主體資質要求不同。施工分包主體要求的資質是施工總承包資質或專業施工承包資質；勞務作業分包主體要求的資質是勞務作業的資質。

2）分包的限制條件不同。施工分包必須經發包人同意，并且分包人不可再分包；法律并沒有規定勞務分包必須要經發包人（或者總包人）同意。

3）有償對價支付對象不同。施工分包合同中，發包方對價支付給分包人的是工程款（由人工費、材料費、機械臺班費、管理費、利潤以及相關稅費組成）；而勞務分包合同中，發包人對價支付給分包人的是勞務報酬（由人工費、簡易機械設備費、管理費、利潤以及相關稅費組成）。

4）價款結算方法不同。施工分包的工程款結算主要有固定合同價、可調合同價和成本加酬金合同價；而施工勞務分包的勞務報酬結算主要有固定勞務報酬價、不同工種計時單價、不同工作計件單價。

5）可選擇適用的示范合同文本不同。施工分包選擇適用的示范文本一般是《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）或《建設工程施工專業分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）；勞務作業分包則一般選擇《建設工程施工勞務分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）。

當然，除了以上五點不同外，還有質量規范標準不同（施工分包的質量標準除當事人約定外，按照建設工程質量規定，而勞務分包的質量標準除當事人約定外，按《建筑安裝工程施工及驗收規范》和《建筑安裝工程質量評定標準》執行）、分包人生活臨時設施費用承擔不同、甚至連分包人在施工現場內使用的安全保護用品由誰負責供應也有所不同。盡管如此，但最本質的還是合同性質不同，其他的不同則是由此派生出來的。

3.2.3關于違法分包、非法轉包、肢解分包的法律規定

1.違法分包與非法轉包

根據分包是否違反法律的禁止性規定，可將分包分為合法分包和違法分包，沒有違反法律禁止性規定的分包是合法分包；反之則是違法分包。

違法分包主要有以下四種情形：

1）總承包人將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的；

2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經發包方的同意，承包人將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；

3）施工總承包單位將工程主體結構的施工發包給其他單位的；

4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

非法轉包是指工程施工合同的承包人不履行合同約定義務，將其承包的工程建設任務轉讓給第三人的行為。從合同履行過程來看，如果出現工程技術、質量問題，非法轉包人仍需承擔相關的經濟法律責任。轉包的表現形式主要有兩種情況：承包人將全部工程轉包；承包人將全部工程肢解后以分包的名義轉包。

合法分包與非法轉包的本質區別是：合法分包的發包人在合同履行過程中并未脫離合同當事人的地位，其仍在履行總包管理責任；而非法轉包在合同履行過程中已實際脫離了當事人地位，其不再履行任何合同義務。但從法律責任上講，無論是合法分包還是非法轉包，發包人均應與分包人或轉包之承包人承擔連帶法律責任。“

合法分包與非法轉包在本質上有根本的區別，但在表現形式上兩者均由第三人完成應由自己完成的建設工程的部分或全部工作，有一定相似之處。正確區分二者，既有法理上的理論意義，更有著現實的實踐意義。主要可從以下幾點來判斷，即原承包主體是否實際變更、現場實際管理人員的隸屬關系是否正常、原材料的供應主體是否與承包主體一致等。法律規定，凡是分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。

2.肢解發包

肢解發包是指將應當由一個承包單位完成的建筑工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。這種行為會導致缺乏一個統攬全局協調各方的總包管理的單位，從而各承包單位各自為政、各行其事，勢必會導致整個工程管理上的混亂，容易造成建設工期延遲，建造成本的增加，更為嚴重的是不能保證建筑工程的質量與安全。所以，建筑法提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包，整個建筑工程的工程質量和工程安全由總包單位統一管理。

《建筑法》禁止肢解發包。肢解發包的表現形式主要有兩種情況：一是發包人將其建設工程肢解后發包給若干個單位；二是總承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人。

雖然法律禁止肢解發包，但也不因為法律禁止肢解發包的規定，就排斥所有建設單位的正當的直接發包，即肢解發包與直接發包是兩個不同的概念。而理解這兩個不同的概念的關鍵是正確理解“應當由一個承包單位完成的建筑工程”這句話。為此，必須理解以下幾個概念：建設工程項目、單位工程、分部工程、分項工程。

若將不同的單位工程發包給不同承包人施工，應該不屬于肢解分包，若將不同的分項工程分包給不同施工單位施工有可能涉嫌肢解分包。因此，對肢解分包與直接發包不應教條理解，而應當根據法律的規定并結合具體的建設工程項目的特點進行分析。

3.3 建設工程承發包模式典型案例分析

3.3.1基本案情

2005年6月10日，上海某房地產開發有限公司（以下簡稱“A公司”）與浙江某建筑工程公司（以下簡稱為“B公司”）簽訂《建設工程施工合同》，合同中約定：由B公司作為施工總承包單位承建由A公司投資開發的某賓館工程項目，承包范圍是地下二層，地上24層的土建、采暖、給排水等工程項目，其中，玻璃幕墻專業工程由A公司直接發包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程進度支付。同時約定，由B公司履行對玻璃幕墻專業工程項目的施工配合義務，由A公司按玻璃幕墻專業工程項目竣工結算價款的3%向B公司支付總包管理費。

玻璃幕墻工程由江蘇某一玻璃幕墻專業施工單位（以下簡稱“C公司”）施工。施工過程中，在總包工程已完工的情況下，由于C公司自身原因，導致玻璃幕墻工程不僅遲遲不能完工，且已完工程也存在較多的質量問題。

A公司在多次催促B公司履行總包管理義務和C公司履行專業施工合同所約定的要求未果的情況下，以B公司為第一被告、C公司為第二被告向法院提起訴訟，訴訟請求有三項：

1）請求判令第一被告與第二被告共同連帶向原告承擔由于工期延誤所造成實際損失和預期利潤；

2）請求判令第一被告與第二被告共同連帶承擔質量的返修義務；

3）請求判令二被告承擔案件的訴訟費和財產保全費用。

3.3.2爭議焦點

本案的發包人以施工總承包單位B公司收取“總包管理費”卻沒有履行總包管理職責，而要求與玻璃幕墻專業施工單位C公司共同承擔連帶責任，而總承包單位B公司則以玻璃幕墻專業工程項目的合同當事人并非是B公司與C公司所簽訂為由而拒絕承擔連帶責任，從而產生糾紛。

分清這一糾紛的關鍵是分清總包配合費與總包管理費的異同之處，具體爭議焦點主要是有以下幾點：

1）B公司收取的 “總包管理費”，其實質是什么？而總包管理費與總包配合費的區別主要有哪些？

2）若B公司在履行配合義務過程中存在瑕疵，是承擔按份責任還是承擔連帶責任？而共同責任中的按份責任與連帶責任法律有哪些主要規定？

3）A公司要求違約者承擔賓館延誤開張的預期利潤是否有法律依據？

3.3.3簡要評析

1.B公司收取的 “總包管理費”，其實質是“總包配合費”，二者是不同的概念

作為總承包單位的B公司愿意接受所謂的“總包管理費”主要有二個道理，其一是認為總承包人收取總包管理費實屬“天經地義”；其二是在總包范圍外多收取一部分工程價款“何樂而不為”。但是，就是這個看似“你情我愿”的合意，卻因為“名不符實”而“禍起蕭墻”。因為，B公司收取的名曰“總包管理費”，其實質是“總包配合費”。

根據《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。”因此，當總承包人要求發包人同意其分包時，發包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結算，并約定以分包工程價款的一定比例向總承包人支付總包管理費。此時總承包單位收取的是名符其實的總包管理費。

根據《合同法》第二百八十三條規定，發包人除具有按時足額支付工程價款的法定義務外，還應承擔向承包人提供符合要求的施工條件的義務。因此，當發包人采取總包加平行發包模式時，直接發包的專業工程項目的施工條件往往需要總承包人配合才能滿足，此時，發包人會與總承包人簽訂就總包人提供的配合工作（例如腳手架、垂直運輸等）而約定雙方的權利和義務。往往就出現如同本案中B公司與A公司所約定的情形，雖然，雙方約定的是由總包人收取總包管理費，但是，其實質是收取的是總包配合費。

B公司雖然收取的是“總包管理費”，但其實質收取的是“總包配合費”。因為總包管理費與總包配合費所約定的主體和取費的形式相同并且取費比例相近，所以，在實際工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，當需要配合的專業工程項目質量或工期出現問題時，發包人往往要求收取“總包管理費”的總承包人承擔連帶責任。二者的主要區別是：總承包人對該專業工程項目是否有發包權，若有，則對該專業工程項目有管理的義務，則收取的費用無論如何，其性質是總包管理費，若無，則對該專業工程項目無管理的義務，其性質僅是總包配合費。

2.B公司收取總包管理費實為總包配合費，不應當與C公司共同承擔連帶責任

玻璃幕墻工程不屬于B公司的總承包范圍內，是由A公司直接發包給C公司承建的，因此，對玻璃幕墻工程從法律層面而言，B公司沒有總包管理的義務，雖然B公司從A公司收取的費用名稱為“總包管理費”，但其實質是總包配合費。既然是總包配合費，B公司應只就配合義務承擔相應法律責任。

《合同法》第二百七十二條第二款規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。” 《建設工程質量管理條例》第二十七條規定：“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。”因此，如果收取的費用性質屬于總包管理費，當專業工程項目出現質量等問題，總包人與分包人應共同向發包人承擔連帶責任。如果收取的費用性質是總包配合費，當專業工程項目出現質量等問題，則總承包人僅對履行配合義務的瑕疵承擔責任，而不存在與專業工程施工單位共同向發包人承擔連帶責任。

3.A公司要求C公司承擔賓館延誤開張的預期利潤具有法律依據

《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”《合同法》第一百一十九條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”

因此守約方可以要求違約方賠償二方面的損失，即直接損失和可得利益，同時，也可以要求違約方承擔守約方防止擴大損失的合理費用。但是，“可得利益”要求不得超過違約者預見到或應當預見到因違約對守約者造成的損失，同時，要求這種預見或應當預見的時間節點是在簽訂合同時，而不是其他別的時候。另外，為了防止違約行為造成進一步的損失，守約者所采取的措施而支出的費用是可以要求違約者承擔。例如，繼續履行、變更合同等所支出的費用。當然，違約者也可以以守約方沒有采取適當措施為理由來抗辯守約方要求超額的賠償要求。由此看來，A公司要求C公司承擔賓館延誤開張的預期利潤是有法律依據的。