第一篇：2010年司法考試培訓民法總論講義

2010年司法考試培訓民法總論講義—李仁玉（7）

2010年司法考試培訓民法總論講義—李仁玉（8）

十六、民事行為一般

民事行為是以意思表示為要素發生民事法律后果的行為。這種行為包括民事法律行為、無效民事行為、可變更或可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為，但不包括侵權行為、違約行為、無因管理行為等事實行為。民事行為是民事法律行為的上位概念。2民事法律行為的概念和特征

民事法律行為是民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。民事法律行為具有下列特征：（1）應是民事主體實施的以發生民事法律后果為目的的行為；（2）應是以意思表示為構成要素的行為；（3）應是合法行為。［難點辨析］

第一，事實行為的概念及與民事行為的區別

事實行為，是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律規定能引起民事法律后果的行為。民事行為與事實行為的主要區別是：（1）民事行為以意思表示為其必備要素；而事實行為完全不以意思表示為其必備要素，當事人實施行為的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行為依行為人的意思表示的內容而發生效力；而事實行為依法律規定而直接產生法律后果。（3）民事行為的本質在于意思表示，而不在于事實構成；而事實行為只有在行為人的客觀行為符合法定構成要件時，才發生法律規定的后果。（4）民事行為以行為人具有民事行為能力為生效條件；而事實行為的構成不要求行為人具有相應的民事行為能力。事實行為包括無因管理行為、正當防衛行為、緊急避險行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發現行為、先占、添附、善意取得等。應予注意的是，侵權行為、違約行為、不履行債務的行為不能認定為事實行為，因為事實行為是以適法為前提。

第二，民事行為與準民事行為的區別。準民事行為，是表意行為的一種，但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的規定。準民事行為可以分為催告、通知和寬恕。（1）催告。如《合同法》第48條規定：“……相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未予追認的，視為拒絕追認……”。在相對人的催告行為中，雖然可以看出相對人的意思，但其法律后果只是為期一個月的期間的開始，期間屆滿后，對方仍未作出意思表示的，視為拒絕追認。這一后果的產生，與催告人具有何種意思毫無關聯。在一般情況下，催告人更希望對方作出追認表示。（2）通知。在這類行為中，行為人表示的并不是某項意思，而是一種事實或情況，通知行為所發生的法律后果是基于法律的規定，而非基于當事人的意思。如《合同法》規定的遲到的承諾，要約人負有通知的義務，要約人不通知的，承諾有效，合同成立。要約人通知的，則不發生承諾的后果。在這里，通知行為僅具說明情況的意義，其法律后果完全基于法律規定。（3）寬恕。如《繼承法意見》第13條規定，對于遺棄人有悔改表現的，被遺棄人生前表示寬恕的，可不喪失繼承權。寬恕是一種以感情為表意內容的行為，但繼承人不喪失繼承權，并非寬恕內容所包含，而是基于法律規定而發生的法律后果。第三，應特別注意民事行為與道義行為、戲言的區別。民事行為以發生民法上的權利義務關系為目的，而道義行為、戲言不具有民法上權利義務關系的真實意圖。【題例】

劉某家住大連，因其制作五層陶藝作品而獨步天下，人稱陶王。一次，劉某在接受電視臺采訪中，對著電視鏡頭說：“如有誰能制作該五層陶藝制品，就將自己的陶藝館給他（該陶藝館為五層小樓）”。洛陽青年王某，經多年努力，成功制作該五層陶藝制品，要求劉某兌現，劉某未予理睬。為此，王某訴至法院。問題：劉某的上述語言應當如何認定？

解析：劉某的上述行為，是否構成單方允諾？一般認為，單方允諾藝自身獲得利益為前提，如果不存在利益前提，往往不認定為單方允諾。劉某的行為是否構成懸賞廣告，即具有要約的性質？要約是當事人表示訂立合同的愿望，而訂立合同應具有當事人希望設立民事關系的目的意思和效果意思，如無此種意思，則不構成要約。劉某的上述語言，具有吹噓的性質，構成戲言。

第四，應注意民事行為和行政行為的區別。行政行為不是平等主體之間的行為，如行政獎勵行為、行政委托行為、拆遷行為、征收征用行為均為行政行為，不是民事行為。現實中，建設用地使用權的出讓行為，是行政行為還是民事行為？該問題具有爭議。通常認為，該行為為行政行為。

十七、意思表示的類型

1意思表示的概念

意思表示，是指行為人把進行某一民事法律行為的內心效果意思，以一定的方式表達于外部的行為。特別注意，意思表示的意思，包括進行民事行為的目的意思和效果意思，如無此兩種意思則不為意思表示。［難點辨析］

無意思的表示與因重大誤解民事行為的撤銷。如果行為人無設立民事法律關系的目的意思和效果意思，則為無意思的表示，無意思的表示不能成立民事行為，因重大誤解的民事行為的撤銷，行為人存在目的意思和效果意思，只是在意思的內容、意思的方式等方面存在錯誤，因此因重大誤解導致的是民事行為的撤銷，而不是民事行為不成立。【題例】

下列哪些情形構成意思表示？（BCD?2007/三/51）A甲對乙說：我兒子如果考上重點大學，我一定請你喝酒 B潘某在尋物啟示中稱，愿向送還失物者付酬金500元

C孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個人藏書贈與好友汪某 D何某向一臺自動售貨機投幣購買飲料 2意思表示的類型{重點掌握}（1）明示與默示。區分明示的意思表示與默示的意思表示的意義在于：有的意思表示必須是明示的，如保證人承擔保證責任的意思表示必須明示；默示的意思表示可區分為推定和沉默，推定是以行為人的積極作為推定其內心的意思。推定的意思表示依照法律確定或者依照習慣確定。沉默是指行為人的不作為表明其內心的意思。沉默必須在法律有明確規定或當事人有特別約定時才發生效力。

（2）有相對人的意思表示與無相對人的意思表示。前者如債務免除、合同解除、授予代理權等，后者如遺囑行為、拋棄動產所有權的行為。區分有相對人的意思表示與無相對人的意思表示的意義在于，有相對人的意思表示在到達相對人時才發生法律效力，無相對人的意思表示于完成時立即發生法律效力。如果相對人惡意地阻止意思表示到達，如充耳不聞，則應視為意思表示的到達。如果意思表示的相對人是失聰人或者不懂得此種語言，意思表示是否達到應該根據具體情況而定。

（3）對特定人的表示與對不特定人的表示。前者如承諾、債務免除；后者如懸賞廣告。（4）對話表示與非對話表示。其區分意義在于二者的生效時間不同。對話的意思表示何時發生效力，通說認為，從意思表示到達對方，處于客觀上可了解的狀態時起發生效力。非對話的意思表示，我國現行民事法律采到達主義。如《合同法》第16條規定，要約到達受要約人時生效。［難點辨析］

第一，意思表示的生效時間問題。有相對人的意思表示在到達相對人時才發生法律效力，無相對人的意思表示于完成時立即發生法律效力。

第二，默示形式包括推定形式和沉默形式。推定形式是指通過實施某種行為來推定其具有某種意思表示。身份行為一般不適用推定，如結婚、收養。但財產行為可適用推定，如租賃期滿以后繼續繳納租金，出租人接受的，視為不定期租賃成立。法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。沉默形式是指以消極的不作為方式進行意思表示，沉默只有在法律有規定或者當事人有約定的情況下，才可以視為意思表示。例如，《繼承法》規定，繼承人在繼承開始后，未表示接受繼承的視為接受繼承，受遺贈人在繼承開始后兩個月內未表示接受遺贈的視為放棄接受遺贈。3意思表示的瑕疵

欺詐，是指當事人一方故意編造虛假情況或隱瞞真實情況，使對方陷入錯誤而為違背自己真實意思表示的行為。其構成要件是：(1)須有欺詐人的欺詐行為。(2)欺詐人必須有欺詐的故意。即行為人須有使對方受欺詐而陷入錯誤，并因此為意思表示的目的。(3)須表意人因相對人的欺詐而陷入錯誤。(4)須對方因陷入錯誤而為意思表示，即錯誤與意思表示之間有因果關系。【題例】 某手表廠為紀念千禧年特制紀念手表兩千只，每只售價2萬元。其廣告宣傳主要內容為：（1）紀念表為金表；（2）紀念表鑲有進口鉆石。后經證實，該紀念表為鍍金表；進口鉆石為進口人造鉆石，每粒價格為1元。手表成本約1000元。為此，購買者與該手表廠發生糾紛。該糾紛應如何處理？（B）A按無效合同處理，理由為欺詐 B按可撤銷合同處理，理由為欺詐 C按可撤銷合同處理，理由為重大誤解 D按有效合同處理 ［難點辨析］

欺詐的認定和賠償問題。欺詐要求行為人存在主觀故意，行為人是否具有主觀故意往往應從行為人的經驗、閱歷、專業知識等方面判斷，還可以從行為后果是否給表意人造成重大損失的角度進行判斷，否則只能認定為錯誤。在商業活動中，如果認定為錯誤則不能要求雙倍賠償，而只能要求對方承擔違約責任。欺詐還要求表意人因欺詐行為陷入錯誤認識，或者加深錯誤認識，如果表意人知假買假，不為欺詐。對于欺詐行為造成的損失，一般實行補償原則，但對于消費欺詐，則應雙倍賠償。【題例】

上海滿堂春黃金飾品有限責任公司，出售的黃金飾品產品說明書中稱：（1）足金；（2）每件黃金飾品為20克；（3）保值。顧客王某購買20件該黃金飾品，一年后，王某所后買的飾品顏色少有光澤，經稱，20件黃金飾品有的為20多克，有的為19克多。王某便以該公司欺詐為由，要求雙倍返還。經查，黃金飾品由滿堂春公司委托他人制作，而黃金制品的制作程序復雜，必然發生氧化作用，故存在失去光澤的現象，同時，每件飾品的不重量也不可能絲毫不差。

問：滿堂春公司是否存在欺詐？

解析：本案涉及欺詐與違約區別問題。欺詐一定要有行為人的故意，如果不存在故意則不存在欺詐，當然也不存在雙倍賠償。從本案交代的案情來看，滿堂春公司存在過失，不存在欺詐，故應承擔違約責任。脅迫,是指因他人的威脅和強迫而陷入恐懼作出的不真實意思表示。脅迫的構成要件是：(1)須脅迫人有脅迫的行為。(2)脅迫人須有脅迫的故意。(3)脅迫的本質在于對表意人的自由意思加以干涉。(4)須相對人受脅迫而陷入恐懼狀態。(5)須相對人受脅迫而為意思表示，即表意人陷入恐懼或無法反抗的境地，與意思表示之間有因果關系。

乘人之危，是指行為人利用對方當事人的急迫需要或危難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。其構成條件是：(1)須有表意人在客觀上正處于急迫需要或緊急危難的境地。(2)須有行為人乘人之危的故意，即相對人明知表意人正處于急迫需要或緊急危難的境地，卻故意加以利用，使表意人因此而被迫作出對行為人有利的意思表示。(3)須有相對人實施了足以使表意人為意思表示的行為。(4)須相對人的行為與表意人的意思表示之間有因果關系。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。［難點辨析］

乘人之危的認定問題。這里涉及乘人之危與單方允諾、乘人之危與顯失公平的區別。乘人之危與單方允諾的區別在于：在存在一個危難背景的情況下，如果是行為人主動索要，則可認定為乘人之危；如果是行為人被動接受，則可認定為單方允諾。乘人之危與顯失公平的區別在于：在乘人之危中必須存在危難背景，而在顯失公平中則不存在危難背景。

重大誤解，是指行為人對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，造成較大損失的意思表示。其構成要件是：(1)錯誤是由表意人自己的原因造成的；(2)表意人的內心真意與表示不一致；(3)表意人不知其內心真意與表示不一致；(4)錯誤必須具有嚴重性，即足以影響表意人決定為意思表示；(5)錯誤是否存在，以意思表示成立之時為決定標準。動機的誤解不為重大誤解。［難點辨析］

第一，重大誤解的認定問題。（1）誤解必須是重大的，如果是普通誤解、輕微誤解，則不為重大誤解。對此，當事人不能請求撤銷民事行為，而只能請求變更民事行為。（2）誤解是指內容和方式的誤解，動機的誤解不為重大誤解。動機的誤解對民事行為的效力不生影響。例如，甲去刀店買刀，其買刀之動機是為了殺乙，該動機是不法、邪惡的，但不能因此否認買刀合同的效力，也不能因此撤銷買刀合同。（3）重大誤解與顯失公平的區別在于：如果是一方當事人利用自己的優勢，或者利用對方沒有經驗致使違反公平原則，可以認定為顯失公平。當然，重大誤解和顯失公平的適用范圍不一樣：顯失公平僅適用于實行市場價的財產行為，而重大誤解沒有此限制。

第二，重大誤解與合同解釋的區別問題。重大誤解是指因行為人的錯誤而導致的對行為性質、對方當事人、行為內容、行為方式等發生的錯誤理解，且造成一方當事人重大損失。就行為內容的重大誤解而言，往往與合同解釋相混淆。對行為內容的重大誤解，是指因行為人的錯誤而導致的合同內容的錯誤，行為人對合同內容存在爭議，而合同解釋是雙方當事人對合同內容本身不存在錯誤，合同內容本身不存在爭執，只是對于合同的內容存在不同的解釋。【題例】

甲企業因基建需要竹簽，與乙廠簽訂了一供貨合同。合同約定： 乙供應甲竹簽100捆，每根竹簽單價1元，未約定總價。乙如約供應甲竹簽。甲以自己認為每捆竹簽為10根，現每捆竹簽為100根，主張變更合同，遭乙企業反對，雙方發生糾紛。對此糾紛應如何處理？ 解析： 本題是按重大誤解處理還是按合同解釋處理差別很大。按重大誤解處理，甲企業享有合同的變更權和撤銷權。而按合同解釋處理，則可能存在兩種情況，如果解釋為每捆為100根，則甲企業必須按合同履行義務，如不接收構成違約；如果解釋為每捆10根，則企業有權拒收多余的竹簽。按照上述分析，本案按合同解釋處理為宜。因為雙方對于合同內容沒有爭議，其爭議點為對“捆”的理解不一致，屬于合同解釋的范疇，而不屬于重大誤解的范疇。

民法總論講義—李仁玉（8）

2010年司法考試培訓民法總論講義—李仁玉（9）

十八、民事法律行為的有效要件 1民事行為的成立

民事行為的成立是指符合民事行為的構成要素的客觀情況。民事行為成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件。民事行為的一般成立要件指民事行為必須具備當事人、意思表示、標的等幾個方面的要素。民事行為的特別成立條件，是指成立某一具體的民事行為除須具備一般條件外，還須具備的其他特殊事實要素。如保管行為以保管物交付為特別成立要件。2民事行為的生效

民事行為的生效是指已經成立的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認可的效力。生效的民事行為與民事法律行為具有同一含義。

民事行為的成立與民事行為的生效是兩個既有聯系又有區別的法律概念。民事行為的成立是民事行為生效的邏輯前提。一項民事行為只有成立以后，才談得上進一步確認其是否有效的問題。在大多數情況下，民事行為的成立與民事行為的生效在時間上是一致的，即在民事行為成立時即具有法律效力。只有在少數情況下，民事行為的成立與生效在時間上才不一致。例如，附延緩條件的民事行為具有成立效力，在條件成就前不具有生效效力。3民事法律行為的有效要件

民事法律行為的有效要件包括實質要件和形式要件。

其實質要件為：(1)行為人具有相應的民事行為能力。(2)行為人的意思表示真實。民事法律行為是以意思表示為構成要素的行為，因此，它要求行為人的意思表示必須真實，即行為人的意思表示須是自愿的、意思表示須是真實的。(3)內容合法。民事法律行為的內容合法并非指必須要有法律依據，而是指不違法，即不違反法律的強制性規范。不違法的行為就是合法的。依據《合同法》，違反法律和行政法規的強制性規定，合同無效。違反地方行政法規和行政規章不能當然作為合同無效的依據。在身份法領域，行為不能違背社會善良風俗。(4)標的須可能和確定。標的可能是指民事行為的標的可能實現。標的不能，即民事行為的標的不可能實現的，民事行為不生效力。標的確定，即標的是具體的、明確的，如大米、小麥可為確定，糧食則不確定。

其形式要件：在絕大多數情況下，民事法律行為只要具備實質要件就發生法律效力，但在某些特殊情況下，民事法律行為還須具備形式要件才發生效力。［難點辨析］

第一，無民事行為能力人的行為效力。其規則如下：（1）無民事行為能力人接受報酬、贈與、獎勵的行為有效，該行為自始、當然有效，不存在其監護人的追認問題。（2）無民事行為能力人所進行的細小民事行為有效。例如，9歲的三年級學生，利用母親所給的零用錢到商場購買鉛筆、橡皮的行為。（3）無民事行為能力人所進行的其他民事行為無效。其他的民事行為，應由其監護人代理。在實務中，其監護人對無民事行為人進行的其他民事行為，予以追認也發生效力。例如，9歲的小學生將自己的鋼筆送給同學作生日禮物的行為，經父母追認，就發生效力。問題是，我國《民法通則》和《合同法》均未規定對無民事行為能力人其監護人的追認權問題。此處，監護人的追認與監護人對限制行為能力人的追認不同，對限制行為能力人行為的追認，是輔助行為，是使限制行為能力人的效力未定行為通過追認發生有效效力。而對無民事行為能力人行為的追認，不應視為輔助行為，而應視為代理行為，因為無民事行為能力人的其他行為不具有意思行為的意義，其行為性質是無效行為，而不是效力未定的行為。

第二，限制民事行為能力人的行為效力。其規則如下：（1）限制民事行為能力人接受報酬、贈與、獎勵的行為有效；（2）限制民事行為能力人所進行的與其能力相適應的民事行為有效。這里所說的與其能力相適應，應根據行為的性質、交易數額、與限制行為能力人生活的關聯程度等方面予以認定。（3）限制民事行為能力人所進行的與其能力不相適應的合同行為效力未定。通常認為，限制民事行為能力人所進行的涉及不動產的行為、涉及知識產權的行為，均認定為與其能力不相適應。（4）限制民事行為能力人所進行的與其能力不相適應的單方行為、身份行為無效。例如，限制民事行為能力人所進行的拋棄財產的行為、遺囑行為均不具有效力。在此種情況下，其監護人也不存在追認其行為效力的問題，否則，不利于對未成年人利益的特別保護。【題例】

甲、乙均為年滿14周歲的未成年人，一次，甲和乙互換價值大約3000元的禮物，甲的父母表示同意。乙的母親因在外地，乙的父親表示同意。乙的母親知道后，表示反對。甲、乙互換禮物的行為效力如何？(A)A有效，因為得到了雙方法定代理人的追認 B無效，因為乙的母親表示反對 C可撤銷，因為乙的母親表示反對 D部分有效，因為乙的父親表示同意

第三，注意登記生效的民事行為。法定登記才能生效的民事行為一般包括婚姻行為、收養行為、公司設立行為等。

十九、附條件與附期限的民事法律行為} 1附條件的民事法律行為的概念

條件，是當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就來決定民事法律行為的效力發生或消滅的附款。附條件的民事法律行為是指在民事法律行為中規定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為限定民事法律行為效力的依據。

民事法律行為所附的條件，是指決定民事法律行為的效力發生和消滅的特定事實，它應當具備下列特點：（1）應是將來發生的事實。如果在為民事法律行為時已經發生的事實，則不能作為民事法律行為所附的條件。（2）應是不確定的事實。如果能夠肯定將來必定會發生或者能夠肯定將來根本不會發生的事實，不能作為民事法律行為所附的條件。條件之確定，以民事法律行為當時客觀不確定為必要，當事人是否知其不確定，在所不問。（3）應是由行為人約定的事實。條件是行為人意思表示一致的結果，而不能是法律規定或者合同性質決定的事實。（4）應是合法的事實。違反法律和社會公共利益的違法條件不能作為民事法律行為所附的條件。民事行為附有違法條件，該行為當然無效。［難點辨析］

第一，不得附條件的民事行為。《民法通則》第62條規定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附的條件時生效。通說認為，除了法律明確規定不得附條件的民事法律行為外，其他民事法律行為均可以由行為人設定條件，以此來限制民事法律行為的效力，從而滿足行為人的各種不同需要。不得附條件的民事法律行為是：（1）妨礙相對人利益的。這主要是指形成權的行使。如：《合同法》第99條第2款規定，法定抵銷不得附加條件。（2）違背社會公共利益或社會公德的。這主要有：結婚、離婚、收養或終止收養、接受繼承或拋棄繼承、票據行為等。如：《票據法》第33條規定，背書不得附有條件。背書附有條件的，所附條件不具有效力。

第二，民事法律行為與其所附條件的關系。附條件的民事法律行為所附條件與該民事法律行為不形成主從關系，即不能認為，民事法律行為是主行為，所附條件是從行為。因為，條件是否成立，不決定于條件所附的民事法律行為的效力。民事法律行為的所附條件是該民事法律行為的附款，構成對該民事法律行為效力的限制。它與民事法律行為的要素不同。民事法律行為的要素與民事法律行為的關系是部分與整體的關系。如：你要買貨就得付錢，就不為附條件的民事法律行為。買貨不是付錢的條件，買貨與付錢都是民事法律行為的要素。2附條件民事法律行為的種類。附條件民事法律行為可以分為：（1）附延緩條件與附解除條件的民事法律行為。延緩條件又稱停止條件，是指民事法律行為中所確定的民事權利和民事義務要在所附條件成就時才能發生法律效力。解除條件又稱消滅條件，是指民事法律行為中所確定的民事權利和民事義務在所附條件成就時失去法律效力。（2）附肯定條件與附否定條件的民事法律行為。肯定條件又稱積極條件，是指以發生某種客觀事實為其條件的內容。否定條件又稱消極條件，是指以不發生某種事實為條件的內容。

3附條件民事法律行為的效力。關于附條件民事法律行為的效力應明確以下幾點：（1）條件成就，是指構成條件內容的事實已經實現。對于積極條件，以條件事實的發生為條件成就。對于消極條件，以條件事實的發生為條件不成就。（2）條件不成就，是指構成條件內容的事實確定不實現。對于積極條件，以該事實的不發生為條件不成就。對于消極條件，以該事實的發生為條件不成就。（3）條件成就或不成就的擬制。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受利益的當事人。如為第三人阻止條件的成就或不成就，不為擬制。（4）條件成就的效力。附延緩條件的民事法律行為條件成就時，該民事法律行為生效。附解除條件的民事法律行為條件成就時，該民事法律行為的效力解除。非要式法律行為的條件一旦成就，民事法律行為就直接發生或解除效力。而對要式法律行為，條件成就并不直接發生或解除行為的效力，還需確定形式要件是否具備。（5）條件不成就時的效力。附延緩條件的民事法律行為條件不成就時，該民事法律行為不生效。附解除條件的民事法律行為條件不成就時，視為該民事法律行為不再附有條件。（6）條件成就與否未確定前的效力。相對人在條件成就與否未確定前，應有因條件成就而取得權利或利益的希望。此種權益狀態，稱為期待權，法律應予保護。【題例】

甲打算賣房，問乙是否愿買，乙一向迷信，就跟甲說：“如果明天早上7點你家屋頂上來了喜鵲，我就出10萬塊錢買你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7點差幾分時，恰有一群喜鵲停在甲家的屋頂上，乙正要將喜鵲趕走，甲不知情的兒子拿起彈弓把喜鵲打跑了，至7點再無喜鵲飛來。關于甲乙之間的房屋買賣合同，下列哪一選項是正確的？（C?2008/三/6）

A合同尚未成立 B合同無效

C乙有權拒絕履行該合同 D乙應當履行該合同 4附期限的民事法律行為

期限，是當事人以將來確定事實的到來決定民事法律行為的效力的發生或消滅的附款。附期限的民事法律行為，是指在民事法律行為中約定一定期限，并把該期限的到來作為行為人的民事權利和民事義務發生、變更、消滅的前提的民事法律行為。

附期限民事法律行為可以分為：（1）附延緩期限與附解除期限的民事法律行為。附延緩期限又稱為始期，是指民事法律行為雖然已經成立，但在所附期限到來之前不發生效力，待到期限屆至時，行為人雙方的權利義務才開始發生法律效力的民事法律行為。附解除期限又稱為終期，是指在約定的期限到來時，該民事法律行為所確定的民事權利和民事義務的法律效力消滅的民事法律行為。（2）附確定期限與附不確定期限的民事法律行為。確定期限是指期限事實和時間業已確定的期限。不確定期限，是指期限事實的發生雖已確定，但其發生時間不確定。

附延緩期限的民事法律行為，期限到來時，民事法律行為發生效力。附解除期限的民事法律行為，期限到來時，民事法律行為效力消滅。

附期限的民事法律行為在期限到來前，其效力與附條件民事法律行為條件未成就時效力相同，即相對人享有期待權。［難點辨析］

應注意附條件民事行為與附期限民事行為的區別。其區別在于條件是可能發生或者不可能發生的，而期限則是肯定要到來的。

2012年司法考試《行政法》重點法條速記

1、認為下列規定不合法，在對具體行政行為申請復議時，可一并向復議機關提出對該項規定的審查申請：

(一)國務院部門的規定;

(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;

(三)鄉鎮人民政府的規定。以上規定不含國務院部委規章和地方政府規章。

2、自知道該具體行政行為之日起60日內提出復議申請，但法律規定的申請期限超過60日的除外。

3、有權申請行政復議的公民死亡的，其近親屬可申請復議;同申請復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人參加行政復議;申請人申請行政復議，可以書面、也可以口頭申請。

4、對省、自治區人民政府依法設立的派出機關所屬的縣級地方人民政府具體行政行為不服，應向該派出機關申請行政復議。

5、對國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服，應向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請復議。對復議決定不服的，可向法院提起行政訴訟，也可以向國務院申請復議，國務院依照行政復議法規定作出最終裁決。

6、對政府工作部門依法設立的派出機構依照法律、法規或規章的規定，以自己名義作出的具體行政行為不服，應向設立該派出機構的部門或該部門的地方人民政府申請復議。

7、對于有行政復議法第15條所列情形之一的，申請人也可以向具體行政行為發生地的縣級地方人民政府申請復議，由接受申請的縣級地方人民政府，自接到該復議申請之日起7日內，轉送有關行政復議機關，并告知申請人。

8、法律、法規規定復議為必經程序的，公民、法人或其他組織可自收到不予受理決定書之日起或復議期滿之日起15日內，依法起訴。

9、復議期間具體行政行為不停止執行，但有下列情形之一可以停止執行：

(一)被申請人認為需要;

(二)復議機關認為需要;

(三)申請人申請，復議機關認為其要求合理，決定停止執行;

(四)法律規定。

10、被申請人應當自收到申請書副本或申請筆錄復印件之日起十日內提出書面答復。

11、申請人、第三人可以查閱被申請人呢提出的書面答復、作出具體行政行為的證據、依據和其他材料，但涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的行政復議機關有權拒絕。

12、在復議過程中，被申請人不得自行向申請人或其他有關組織和個人收集證據。

13、一并提出對有關規定的審查申請的，復議機關有權處理的，應在30日內依法處理;無權處理的，應在7日內依法轉送。有權處理的行政機關應在60日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

14、復議機關審查具體行政行為時認為其依據不合法，有權處理的，應在30日內依法處理;否則應在7日內轉送有權機關處理。處理期間中止對具體行政行為的審查。

15、復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的具體行政行為。

16、公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已依法取得的自然資源所有權或使用權的，應先申請行政復議，對復議決定不服可起訴。

17、根據國務院或省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定，調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認自然資源梭魚權或使用權的行政復議決定為最終裁決。

18、變更具體行政行為的行政復議決定，由行政復議機關依法強制執行或申請法院強制執行;維持具體行政行為的復議決定，則由作出具體行政行為的行政機關完成上述行為。

19、受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養關系的親屬可要求賠償。

20、經復議機關復議的，最初造成侵權行為的行政機關為賠償義務機關，但復議機關決定加重損害的，復議機關對加重的部分履行賠償義務。

第二篇：2010年司法考試培訓民法總論講義

2010年司法考試培訓民法總論講義—李仁玉

一、民事法律關系

1民事法律關系的概念。民事法律關系是由民法規范調整的以權利義務為內容的社會關系，包括人身關系和財產關系。應注意區分民事法律關系與其他社會關系的區別。

2民事法律關系的主體。民事法律關系中享有權利、承擔義務的參與者，包括自然人、法人、個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織、其他組織。國家在特殊情況下也可以成為民事主體。

3 民事法律關系的客體。民事法律關系主體享有的民事權利義務所共同指向的對象，包括各種物質利益和非物質利益。具體包括物、行為、智力成果或知識產品、人格利益，在法律有規定的情況下，還包括權利本身。【題例】

關于民事法律關系，下列哪一選項是正確的？(C?2008/三/1)A民事法律關系只能由當事人自主設立

B民事法律關系的主體即自然人和法人

C民事法律關系的客體包括不作為

D民事法律關系的內容均由法律規定

4 民事法律關系的內容。即民事權利和民事義務。

［難點辨析］ 第一，應特別注意民事法律關系與其他社會關系的區別。民事法律關系是體現民事權利義務內容，并由法律規范加以調整的關系。其他社會關系，如道義關系、禮儀關系等，不體現民事權利義務內容，不由法律規范加以調整。第二，應當注意民事法律關系與行政法律關系的區別。第三，應特別注意各種具體的民事法律關系，對于各種具體民事法律關系的掌握，應注意其細微之處，如不當得利關系與無因管理關系、各種具體的合同關系、侵權關系等。【題例】

1.下列哪種情形成立民事法律關系？（C?2005/三/1）

A甲與乙約定某日商談合作開發房地產事宜

B甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你

C甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療

D甲應同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡 2.甲、乙、丙三村分別按20％、30％、50％的比例共同投資興建一座水庫，儲水量10萬立方米，約定用水量按投資比例分配。某年夏天，丙村與丁村約定當年7月中旬丙從自己的用水量中向丁供應灌溉用水1萬立方米，丁支付價款1萬元，供水時，水渠流經戊村，戊村將水全部截留，灌溉本村農田。丁村因未及時得到供水，致使秧苗損失5000元。丁村以丙村故意不給供水，遂派村民將水庫堤壩挖一缺口以放水，堤壩因此受損，需花2萬元方可修復。因缺口大水下瀉，造成甲村魚塘中魚苗損失2000元。由于發生上述情形，乙村欲將其30％份額轉讓給庚村。

問：本案涉及哪些民事法律關系？

二、支配權、請求權、形成權、抗辯權

以民事權利的效力為標準，民事權利可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。支配權是指權利主體進行直接的排他性支配，并享受其利益的權利，人身權、物權、知識產權中的財產權等屬于支配權。請求權是指權利人請求他人為一定行為和不為一定行為的權利，債權是典型的請求權。形成權是指權利人以自己單方的意思表示就能使權利發生變更、消滅的權利，撤銷權、解除權、追認權、抵銷權等屬于形成權。抗辯權是指阻止請求權效力的權利，如先訴抗辯權、不安抗辯權等。

【題例】

關于民事權利，下列哪些選項是正確的？（ABCD?2008/三/51）

A甲公司與乙銀行簽訂借款合同，乙對甲享有的要求其還款的權利不具有排他性

B丙公司與丁公司協議，丙不在丁建筑的某樓前建造高于該樓的建筑，丁對丙享有的此項權利具有支配性

C債權人要求保證人履行，保證人以債權人未對主債務人提起訴訟或申請仲裁為由拒絕履行，保證人的此項權利是抗辯權

D債權人撤銷債務人與第三人的贈與合同的權利不受訴訟時效的限制

［難點辨析］

第一，形成權與請求權。形成權包括財產法上的形成權和身份法上的形成權。財產法上的形成權又分為兩類：一是債權性形成權，此種形成權依附于債權而產生，并與債權不可分離，主要包括撤銷權、撤回權、追認權、解除權、終止權、選擇權、抵銷權、免除權、買回權、減價請求權、租金減少請求權等。應予特別注意的是，這里所說的減價請求權、租金減少請求權屬于形成權的情況，主要是針對政府定價而言，如果是當事人約定的價格，減價請求權、租金減少請求權通常屬于債權請求權；二是物權性形成權，此種形成權是依附于物權而產生，并與物權不可分離的，主要包括撤銷權、所有權的拋棄、其他物權的拋棄、共有物分割請求權、典物回贖權等。至于夫妻離婚時一方隱匿、轉移、變賣共有財產，離婚后另一方請求再次分割夫妻共有財產的，依據《婚姻法》解釋

（一）第31條的規定，再次分割共有財產的訴訟適訴訟時效兩年，從當事人發現之次日起計算。依 此條規定，此處的再次分割共有財產為形成權還是請求權，學理上存有爭議。身份法上的形成權主要是基于身份關系而產生的，主要包括婚約撤銷權、解除婚約權、婚姻撤銷權、離婚請求權、子女認領權、撤銷收養、監護資格辭去權、遺囑撤回權、繼承人或受遺贈人對繼承權或受遺贈權的拋棄、遺產分割權。至于侵害繼承權的糾紛，則為行使請求權而非行使形成權，適用訴訟時效。第二，形成權的行使方式。

（1）明示方式與默使方式。形成權一般采用明示的方式行使，在法律有規定的情況下也可以采用默示的方式行使。【題例】

在行為人進行的下列行為中，哪些屬于行使形成權的行為？(ACD?2003/三/34)A被代理人對越權代理進行追認

B監護人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進行追認 C受遺贈人于知道受贈的期限內未作受贈的意思表示

D承租人擅自轉租，出租人作出解除合同的意思表示

（2）自主行使方式和訴訟行使方式。形成權應如何行使，一般而言，以當事人單方的意思表示就可以發生效力。如法定代理人的追認權、選擇之債中的選擇權、抵銷權、合同解除權等。但是，有些形成權必須通過向法院提起訴訟，經過法院的判決，才能發生變動的法律效果，如《合同法》第74條規定的債權人撤銷權、撤銷婚姻、撤銷收養。至于可撤銷民事行為的撤銷權通常認為不當然采用訴訟方式。

第三，抗辯權。抗辯權是針對請求權而言的，沒有請求權就沒有抗辯權。抗辯權分為永久性抗辯權和延期性抗辯權，永久性抗辯權包括訴訟時效已過的抗辯權，至于除斥期間已過，不屬于抗辯權的理由，因為除斥期間是針對形成權而言的，不是針對請求權而言的。延期性抗辯權包括先訴抗辯權、不安抗辯權、先履行抗辯權和同時履行抗辯權。抗辯權的效力為阻卻請求權的效力，不發生消滅請求權的效力。抗辯權的功能是預防損失的發生，而不是彌補損失，因此抗辯權可能與違約責任請求權或者侵權責任請求權同時適用，因為違約責任請求權或者侵權責任請求權是解決彌補損失的問題。至于抗辯權能否與解除權并用，應無疑義，因為抗辯權的功效是預防損失，解除權的功效是終止民事法律關系，兩者不存在選用的問題。【題例】

某熱電廠從某煤礦購煤200噸，約定交貨期限為2007年9月30日，付款期限為2007年10月31日。9月底，煤礦交付200噸煤，熱電廠經檢驗發現煤的含硫量遠遠超過約定標準，根據政府規定不能在該廠區燃燒。基于上述情況，熱電廠的哪些主張有法律依據？(ABD?2008/三/57)A行使順序履行抗辯權 B要求煤礦承擔違約責任

C行使不安抗辯權 D解除合同

第四，自助行為、侵權行為與抗辯權。自助行為是指民事主體為保護自己的權利，對他人的人身自由予以拘束或對他人的財產予以扣押或毀損的行為。本問題的難點在于我國法律對此無明文規定。通說認為，自助行為應具備以下四個要件：(1)為保護自己的權利；(2)形勢緊迫來不及請求公力救濟；(3)采取的手段適當；(4)事后及時請求有關國家機關處理。自助行為與侵權行為的區別在于：自助行為是針對自身權利受到侵害時進行的自力救濟；侵權行為是對他人權利的侵害。侵權行為與抗辯權的區別在于：抗辯權是針對請求權而言的，沒有請求權就沒有抗辯權；而侵權行為是違反了自身的法定義務，侵害他人的權利。【題例】

甲在乙經營的酒店進餐時飲酒過度，離去時拒付餐費，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遺忘的外衣，乙以甲未付餐費為由拒絕交還。對乙的行為應如何定性？（C?2005/三/6）

A是行使同時履行抗辯權B是行使不安抗辯權 C是自助行為D是侵權行為

第五，抗辯權與否認權。在權利已經消滅的情況下，不適用抗辯權。如債務已經履行、債權已經消滅，一方如果提出請求他方履行債務，他方有權拒絕，否認其權利存在，這是行使否認權，不是行使抗辯權。再如在根本不存在債權的情況下，一方要求他方履行債務，他方拒絕履行的，這屬于行使否認權。如果債權訴訟時效已過，一方要求他方履行的，他方拒絕履行，這屬于行使抗辯權。

三、按份責任、連帶責任和補充責任

按份責任、連帶責任和補充責任, 這是根據各責任人之間的關系進行的分類。按份責任是指多數當事人按照法律的規定或者合同的約定各自承擔一定份額的民事責任。至于按份責任中各個責任人之間責任份額的大小與多少，應由法律規定或者通過當事人自行約定。法律沒有規定或當事人沒有約定的，推定各責任人承擔相同的份額。連帶責任是因違反連帶債務或者共同實施侵權行為而產生的責任，各個責任人之間具有連帶關系。所謂連帶關系是指各個責任人對外都不分份額、不分先后次序地根據權利人的請求承擔責任。補充責任，是指在責任人的財產不足以承擔其應負的民事責任時，由有關的人對不足部分依法予以補充的責任。

［難點辨析］ 第一、在民法理論上，連帶責任必須要有法律的明文規定，不能采用推定之方式，因為現代責任法的基礎是自己責任，即行為人自己對自己的行為負責。至于連帶責任是從實體的意義上考查還是從程序的意義上考查，學者之間存有不同觀點。從實體的意義上考查是指行為人之一對他人的行為先行承擔責任，從程序意義上考查是指行為人之間構成共同被告。我國現多數學者持第二種觀點，否則就可能把選擇責任包含在連帶責任里面。例如甲將自行車質押給乙，乙又擅自轉質給丙，丙將自行車損壞，此時甲可向乙主張違約責任或者損害賠償，也可向丙主張侵權責任，而乙、丙對甲的責任不為連帶責任，而為選擇責任。此處乙雖應先行對丙的行為向甲承擔責任，從實體意義上講帶有連帶責任的特色，但從程序意義上講甲不得講乙和丙作為共同被告。連帶責任包括并行的連帶責任和補充的連帶責任。在法條表述中，如果A和Ｂ負連帶責任，則表示其為并行的連帶責任；如果A承擔民事責任，B承擔連帶責任，則為補充連帶責任。在并行連帶責任中，就當事人而言，既可以要求A承擔全部民事責任，也可以要求B承擔全部民事責任，還可以要求A和B一起承擔全部民事責任，在訴訟中，可以告A，也可以告B，還可以將A和B作為共同被告。就法院而言，如果當事人只告A，不告B，人民法院可以依職權追加Ｂ為被告。在補充的連帶責任中，如果當事人不要求Ａ承擔民事責任，而先要求Ｂ承擔民事責任，則Ａ享有先訴抗辯權。在我國連帶責任主要包括：1普通合伙人對合伙債務承擔連帶無限責任，有限合伙人對合伙債務承擔有限責任。普通合伙人承擔連帶無限責任的基礎是利益連帶。2代理關系中的連帶責任。具體包括：（1）被代理人授權不明時的連帶責任；（2）代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益的，代理人與第三人對被代理人的連帶責任；（3）第三人明知代理人沒有代理權仍然與其進行民事行為損害被代理人利益的，代理人與第三人對被代理人承擔連帶責任；（4）在復代理中，因代理人和復代理人的共同過錯造成被代理人損失的，代理人和復代理人對被代理人承擔連帶責任；（5）在代理行為中，被代理人不反對代理人的違法行為或代理人根據被代理人的指示進行違法行為造成第三人損害的，被代理人和代理人承擔連帶責任。3監護關系中的連帶責任。在委托監護中，被監護人致人損害，由監護人承擔民事責任，委托監護人有過錯的，承擔連帶責任。4在侵權中的連帶責任。（1）侵權人之間存在共同意思聯絡的，侵權人承擔連帶責任；（2）二人以上分別實施侵權行為，造成同一損害，雖無意思聯絡，但每個人的行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任；（3）共同危險行為，行為人負連帶責任；（4）網絡服務提供者，知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權利，未采取必要措施的，與網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者接到被侵害人通知后未采取必要措施，對損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任。（5）以買賣等方式轉讓拼裝或者已到達報廢標準的機動車發生交通事故造成損害的，由轉讓人和受讓人承擔連帶責任。（6）所有人將高度危險物交由他人管理，所有人有過錯的，所有人與管理人一起承擔連帶責任。高度危險物被他人非法占有，所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的，與非法占有人一起承擔連帶責任。（7）無其他責任人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施造成損害的，由建設單位和施工單位承擔連帶責任。（8）對于道路、橋梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身傷害的，其設計人、施工人、所有人、管理人，除能證明自己沒有過錯的外，承擔連帶責任。5在雇傭關系中的連帶責任。雇工致人損害，雇工存在故意或重大過失的，由雇主和雇工對受害人承擔連帶責任。6在幫工合同中的連帶責任。幫工人致人損害，幫工人有故意或重大過失的，由幫工人和被幫工人對受害人承擔連帶責任。【題例】

甲搬家公司指派員工郭某為徐某搬家，郭某擔心人手不夠，請同鄉蒙某幫忙。搬家途中，因郭某忘記拴上車廂擋板，蒙某從車上墜地受傷。下列哪一選項是正確的？（C?2007/三/20）

A應由郭某承擔賠償責任 B應由甲公司承擔賠償責任

C應由甲公司與郭某承擔連帶責任 D應由甲公司與徐某承擔連帶責任

第二、補充責任。補充責任既非并行連帶責任也非補充連帶責任。依照《最高人民法院關于人身傷害賠償有關問題的解釋》和《侵權責任法》的規定，補充責任存在于以下情況（1）勞務派遣中的補充責任。被派遣的工作人員因執行職務造成他人損害的，由接受派遣的用工單位承擔侵權責任，派遣單位有過錯的承擔相應的補充責任。（2）安全保障義務中的補充責任，公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的原因造成的損害，由第三人承擔責任，管理人或者組織者未盡安全保障義務的，承擔相應的補充責任。（3）教育機構的補充責任。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，在教育機構的生活學習期間，受到教育機構以外的人員的人身損害的，由侵權人承擔責任，教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。【題例】

小學生小杰和小濤在學校發生打斗，在場老師陳某未予制止。小杰踢中小濤腹部，致其脾臟破裂。下列哪一選項是正確的？（D?2007/三/24）

A陳某未盡職責義務，應由陳某承擔賠償責任

B小杰父母的監護責任已轉移到學校，應由學校承擔賠償責任

C學校和小杰父母均有過錯，應由學校和小杰父母承擔連帶賠償責任

D學校存在過錯，應承擔與其過錯相應的補充賠償責任

(6)過錯責任、無過錯責任、公平責任,這是根據責任的構成是否以當事人的過錯為要件進行的分類。過錯責任是指行為人主觀上有過錯并給他人造成了損害而應承擔的責任。無過錯責任是指行為人只要給他人造成損失，不問其主觀上是否有過錯，都應當承擔的責任。公平責任是指當事人對造成的損害都無過錯，不能適用無過錯責任，但在如果不賠償受害人遭受的損失又顯失公平的情況下，由人民法院根據實際情況，依公平原則判由雙方或多方分擔損失的一種責任方式。［難點辨析］ 賠禮道歉的適用。應予注意的是賠禮道歉只適用于侵害人身權，不適用于侵害財產權。【題例】

文某在倒車時操作失誤，撞上馮某新買的轎車，致其嚴重受損。馮某因處理該事故而耽誤了與女友的約會，并因此爭吵分手。文某同意賠償全部的修車費用，但馮某認為自己的愛車受損并失去了女友，內心十分痛苦，要求文某賠一部新車并賠償精神損害。下列哪一選項是正確的？（D?2007/三/21）

A文某應當賠償馮某一部新車

B文某應向馮某支付精神損害撫慰金

C文某應向馮某賠禮道歉

D法院不應當支持馮某的精神損害賠償請求

四、自然人民事權利能力

自然人的民事權利能力始于出生。因出生這一自然事實的完成，自然人當然取得民事權利能力，而無需履行任何法定手續。(1)出生時間的認定。自然人出生的時間以戶籍證明為準。沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定。(2)胎兒利益的保護。相關部分參見難點辨析。(3)民事權利能力的開始與年齡的關系。自然人的民事權利能力始于出生，與自然人的年齡沒有關系。這是民事權利能力的一條基本原則。但是作為例外，自然人的某些特殊的民事權利能力不是始于出生，而是要達到一定年齡以后才能享有。例如，自然人結婚的權利能力、勞動的權利能力，就必須達到法定的年齡才能享有。

自然人的民事權利能力終于死亡。死亡是自然人民事權利能力消滅的惟一原因。民法上講的死亡包括：(1)生理死亡，又稱自然死亡，它是指自然人生命的終結。在我國的司法實踐中，自然人在醫院死亡的，以死亡證上記載的死亡時間為準。(2)宣告死亡，是指通過法定程序確定失蹤人死亡。宣告死亡的時間以人民法院宣告死亡的日期為準。但有民事行為能力的人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。在我國司法實踐中，對死者名譽的保護，不是基于死者是民事主體、享有民事權利能力，而是基于死者遺族利益的考慮。因此，不法侵害死者人格或遺骨的行為，死者的近親屬可以主張損害賠償請求權。［難點辨析］

如何理解自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡。本問題的難點在于：（1）繼承法所規定的應為胎兒保留必要的繼承份額是否意味著胎兒具有權利能力？胎兒是否為民事主體？根據《民法通則》第9條規定，自然人的民事權利能力始于出生。胎兒尚未出生，故不為民事主體。非民事主體，故不享有民事權利能力，不享有民事權利。繼承法規定保留必要的繼承份額給胎兒是基于胎兒即將成為嬰兒的利益考慮，而不是基于胎兒是民事主體的權利安排。如果認為胎兒是民事主體、胎兒具有民事權利能力，則胎兒出生后是死體的，其保留的繼承份額應由胎兒的繼承人繼承，而非被繼承人的繼承人繼承，而我國繼承法的規定正好與此相反，胎兒出生時是死體的，其保留的繼承份額為被繼承人的繼承人繼承，而非胎兒的繼承人繼承，這一規定正好印證了胎兒不具有民事權利能力、并非民事主體的觀點。

（2）胎兒健康生存利益受到侵害時的侵權責任問題。對此，應區分兩種情況：其一，胎兒在母體中因侵權行為而流產，或者成為死體，只能由母親以自身受到損害提出侵權損害賠償；其二，胎兒受到侵害后出生，身體或器官受到損害的，除母親可因損害提出損害賠償外，胎兒還可作為獨立的訴訟主體提出損害賠償。此外，在母體受到傷害以后，經過很長時間才發現胎兒受到傷害的，可適用訴訟時效中止的規定，以保護胎兒利益。（3）自然人死亡后是否具有民事權利能力問題。對此，在學理上有兩種觀點：一種觀點認為，自然人死亡后，法律有規定的，仍然具有權利能力，如自然人的人格權、著作人格權的權利能力；另一種觀點認為，自然人死亡后不具有權利能力。法律允許自然人的近親屬對侵害死者的尸體、肖像、名譽、隱私提起訴訟的，與其說是對死者權利的維護，不如說是對死者近親屬利益的維護。依據《民法通則》第9條規定，自然人的民事權利能力終于死亡。故應以否定說為宜。

例題：作家岳某是岳飛的后裔，其著有《大賣國賊秦檜》一書。秦某是秦檜的后裔，他通過研究認為，秦檜在歷史上屬于很有才氣的宰相，并未做有損國家之事。秦某向法院起訴，請求判決岳某侵犯秦檜的名譽權，并要求精神損害賠償，應否支持？

死者的人格利益受保護，不是指歷史上的死者，同時，只有近親屬才有權向人民法院主張保護死者的人格利益。秦某非為近親屬，其向法院起訴，主張恢復秦檜的名譽，人民法院不予支持。

第三篇：2010年司法考試培訓民法總論講義

2010年司法考試培訓民法總論講義—李仁玉（9）

十八、民事法律行為的有效要件 1民事行為的成立

民事行為的成立是指符合民事行為的構成要素的客觀情況。民事行為成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件。民事行為的一般成立要件指民事行為必須具備當事人、意思表示、標的等幾個方面的要素。民事行為的特別成立條件，是指成立某一具體的民事行為除須具備一般條件外，還須具備的其他特殊事實要素。如保管行為以保管物交付為特別成立要件。2民事行為的生效

民事行為的生效是指已經成立的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認可的效力。生效的民事行為與民事法律行為具有同一含義。

民事行為的成立與民事行為的生效是兩個既有聯系又有區別的法律概念。民事行為的成立是民事行為生效的邏輯前提。一項民事行為只有成立以后，才談得上進一步確認其是否有效的問題。在大多數情況下，民事行為的成立與民事行為的生效在時間上是一致的，即在民事行為成立時即具有法律效力。只有在少數情況下，民事行為的成立與生效在時間上才不一致。例如，附延緩條件的民事行為具有成立效力，在條件成就前不具有生效效力。3民事法律行為的有效要件

民事法律行為的有效要件包括實質要件和形式要件。

其實質要件為：(1)行為人具有相應的民事行為能力。(2)行為人的意思表示真實。民事法律行為是以意思表示為構成要素的行為，因此，它要求行為人的意思表示必須真實，即行為人的意思表示須是自愿的、意思表示須是真實的。(3)內容合法。民事法律行為的內容合法并非指必須要有法律依據，而是指不違法，即不違反法律的強制性規范。不違法的行為就是合法的。依據《合同法》，違反法律和行政法規的強制性規定，合同無效。違反地方行政法規和行政規章不能當然作為合同無效的依據。在身份法領域，行為不能違背社會善良風俗。(4)標的須可能和確定。標的可能是指民事行為的標的可能實現。標的不能，即民事行為的標的不可能實現的，民事行為不生效力。標的確定，即標的是具體的、明確的，如大米、小麥可為確定，糧食則不確定。

其形式要件：在絕大多數情況下，民事法律行為只要具備實質要件就發生法律效力，但在某些特殊情況下，民事法律行為還須具備形式要件才發生效力。［難點辨析］

第一，無民事行為能力人的行為效力。其規則如下：（1）無民事行為能力人接受報酬、贈與、獎勵的行為有效，該行為自始、當然有效，不存在其監護人的追認問題。（2）無民事行為能力人所進行的細小民事行為有效。例如，9歲的三年級學生，利用母親所給的零用錢到商場購買鉛筆、橡皮的行為。（3）無民事行為能力人所進行的其他民事行為無效。其他的民事行為，應由其監護人代理。在實務中，其監護人對無民事行為人進行的其他民事行為，予以追認也發生效力。例如，9歲的小學生將自己的鋼筆送給同學作生日禮物的行為，經父母追認，就發生效力。問題是，我國《民法通則》和《合同法》均未規定對無民事行為能力人其監護人的追認權問題。此處，監護人的追認與監護人對限制行為能力人的追認不同，對限制行為能力人行為的追認，是輔助行為，是使限制行為能力人的效力未定行為通過追認發生有效效力。而對無民事行為能力人行為的追認，不應視為輔助行為，而應視為代理行為，因為無民事行為能力人的其他行為不具有意思行為的意義，其行為性質是無效行為，而不是效力未定的行為。

第二，限制民事行為能力人的行為效力。其規則如下：（1）限制民事行為能力人接受報酬、贈與、獎勵的行為有效；（2）限制民事行為能力人所進行的與其能力相適應的民事行為有效。這里所說的與其能力相適應，應根據行為的性質、交易數額、與限制行為能力人生活的關聯程度等方面予以認定。（3）限制民事行為能力人所進行的與其能力不相適應的合同行為效力未定。通常認為，限制民事行為能力人所進行的涉及不動產的行為、涉及知識產權的行為，均認定為與其能力不相適應。（4）限制民事行為能力人所進行的與其能力不相適應的單方行為、身份行為無效。例如，限制民事行為能力人所進行的拋棄財產的行為、遺囑行為均不具有效力。在此種情況下，其監護人也不存在追認其行為效力的問題，否則，不利于對未成年人利益的特別保護。【題例】

甲、乙均為年滿14周歲的未成年人，一次，甲和乙互換價值大約3000元的禮物，甲的父母表示同意。乙的母親因在外地，乙的父親表示同意。乙的母親知道后，表示反對。甲、乙互換禮物的行為效力如何？(A)A有效，因為得到了雙方法定代理人的追認 B無效，因為乙的母親表示反對 C可撤銷，因為乙的母親表示反對 D部分有效，因為乙的父親表示同意

第三，注意登記生效的民事行為。法定登記才能生效的民事行為一般包括婚姻行為、收養行為、公司設立行為等。

十九、附條件與附期限的民事法律行為} 1附條件的民事法律行為的概念

條件，是當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就來決定民事法律行為的效力發生或消滅的附款。附條件的民事法律行為是指在民事法律行為中規定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為限定民事法律行為效力的依據。

民事法律行為所附的條件，是指決定民事法律行為的效力發生和消滅的特定事實，它應當具備下列特點：（1）應是將來發生的事實。如果在為民事法律行為時已經發生的事實，則不能作為民事法律行為所附的條件。（2）應是不確定的事實。如果能夠肯定將來必定會發生或者能夠肯定將來根本不會發生的事實，不能作為民事法律行為所附的條件。條件之確定，以民事法律行為當時客觀不確定為必要，當事人是否知其不確定，在所不問。（3）應是由行為人約定的事實。條件是行為人意思表示一致的結果，而不能是法律規定或者合同性質決定的事實。（4）應是合法的事實。違反法律和社會公共利益的違法條件不能作為民事法律行為所附的條件。民事行為附有違法條件，該行為當然無效。［難點辨析］

第一，不得附條件的民事行為。《民法通則》第62條規定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附的條件時生效。通說認為，除了法律明確規定不得附條件的民事法律行為外，其他民事法律行為均可以由行為人設定條件，以此來限制民事法律行為的效力，從而滿足行為人的各種不同需要。不得附條件的民事法律行為是：（1）妨礙相對人利益的。這主要是指形成權的行使。如：《合同法》第99條第2款規定，法定抵銷不得附加條件。（2）違背社會公共利益或社會公德的。這主要有：結婚、離婚、收養或終止收養、接受繼承或拋棄繼承、票據行為等。如：《票據法》第33條規定，背書不得附有條件。背書附有條件的，所附條件不具有效力。

第二，民事法律行為與其所附條件的關系。附條件的民事法律行為所附條件與該民事法律行為不形成主從關系，即不能認為，民事法律行為是主行為，所附條件是從行為。因為，條件是否成立，不決定于條件所附的民事法律行為的效力。民事法律行為的所附條件是該民事法律行為的附款，構成對該民事法律行為效力的限制。它與民事法律行為的要素不同。民事法律行為的要素與民事法律行為的關系是部分與整體的關系。如：你要買貨就得付錢，就不為附條件的民事法律行為。買貨不是付錢的條件，買貨與付錢都是民事法律行為的要素。

2附條件民事法律行為的種類。附條件民事法律行為可以分為：（1）附延緩條件與附解除條件的民事法律行為。延緩條件又稱停止條件，是指民事法律行為中所確定的民事權利和民事義務要在所附條件成就時才能發生法律效力。解除條件又稱消滅條件，是指民事法律行為中所確定的民事權利和民事義務在所附條件成就時失去法律效力。（2）附肯定條件與附否定條件的民事法律行為。肯定條件又稱積極條件，是指以發生某種客觀事實為其條件的內容。否定條件又稱消極條件，是指以不發生某種事實為條件的內容。3附條件民事法律行為的效力。關于附條件民事法律行為的效力應明確以下幾點：（1）條件成就，是指構成條件內容的事實已經實現。對于積極條件，以條件事實的發生為條件成就。對于消極條件，以條件事實的發生為條件不成就。（2）條件不成就，是指構成條件內容的事實確定不實現。對于積極條件，以該事實的不發生為條件不成就。對于消極條件，以該事實的發生為條件不成就。（3）條件成就或不成就的擬制。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受利益的當事人。如為第三人阻止條件的成就或不成就，不為擬制。（4）條件成就的效力。附延緩條件的民事法律行為條件成就時，該民事法律行為生效。附解除條件的民事法律行為條件成就時，該民事法律行為的效力解除。非要式法律行為的條件一旦成就，民事法律行為就直接發生或解除效力。而對要式法律行為，條件成就并不直接發生或解除行為的效力，還需確定形式要件是否具備。（5）條件不成就時的效力。附延緩條件的民事法律行為條件不成就時，該民事法律行為不生效。附解除條件的民事法律行為條件不成就時，視為該民事法律行為不再附有條件。（6）條件成就與否未確定前的效力。相對人在條件成就與否未確定前，應有因條件成就而取得權利或利益的希望。此種權益狀態，稱為期待權，法律應予保護。【題例】

甲打算賣房，問乙是否愿買，乙一向迷信，就跟甲說：“如果明天早上7點你家屋頂上來了喜鵲，我就出10萬塊錢買你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7點差幾分時，恰有一群喜鵲停在甲家的屋頂上，乙正要將喜鵲趕走，甲不知情的兒子拿起彈弓把喜鵲打跑了，至7點再無喜鵲飛來。關于甲乙之間的房屋買賣合同，下列哪一選項是正確的？（C?2008/三/6）A合同尚未成立 B合同無效

C乙有權拒絕履行該合同 D乙應當履行該合同

4附期限的民事法律行為

期限，是當事人以將來確定事實的到來決定民事法律行為的效力的發生或消滅的附款。附期限的民事法律行為，是指在民事法律行為中約定一定期限，并把該期限的到來作為行為人的民事權利和民事義務發生、變更、消滅的前提的民事法律行為。

附期限民事法律行為可以分為：（1）附延緩期限與附解除期限的民事法律行為。附延緩期限又稱為始期，是指民事法律行為雖然已經成立，但在所附期限到來之前不發生效力，待到期限屆至時，行為人雙方的權利義務才開始發生法律效力的民事法律行為。附解除期限又稱為終期，是指在約定的期限到來時，該民事法律行為所確定的民事權利和民事義務的法律效力消滅的民事法律行為。（2）附確定期限與附不確定期限的民事法律行為。確定期限是指期限事實和時間業已確定的期限。不確定期限，是指期限事實的發生雖已確定，但其發生時間不確定。

附延緩期限的民事法律行為，期限到來時，民事法律行為發生效力。附解除期限的民事法律行為，期限到來時，民事法律行為效力消滅。

附期限的民事法律行為在期限到來前，其效力與附條件民事法律行為條件未成就時效力相同，即相對人享有期待權。［難點辨析］

應注意附條件民事行為與附期限民事行為的區別。其區別在于條件是可能發生或者不可能發生的，而期限則是肯定要到來的。

第四篇：民法總論練習題一

《民法總論》習題一

一、單項選擇題

1、下列事實中，不能夠引起民事法律關系發生的是（）

A、李某就出賣自己的舊汽車與張某達成協議

B、王某將李某打傷

C、小張每天堅持踢一個小時的足球

D、80歲的老張因病去世

2、撤銷權的性質是（）。

A支配權B請求權C形成權D抗辯權4、8歲的小剛的父母離異，協議小剛隨父親生活，后其父母各自再婚，小剛在奶奶家居住，由奶奶照看，此時小剛的法定監護人是（）

A其生父B其生母C其奶奶D其生父生母

5．甲因為意外事故于1996年5月9日下落不明，則其利害關系人最早可于（）起申請其為宣告死亡人。

A1998年5月9日B1998年5月10日C2000年5月9日D2000年5月10日

6．甲委托乙代簽合同，乙因病征得甲同意后又委托了丁代簽合同，則甲、丁是（）A共同代理B單獨代理C再代理D法定代理

7．李某單位今年蓋了一批房，他估計自己可分到一套三居室，于是就按房間的面積事先購置了地毯，但最后分房時他未分到。李某購買地毯的行為是：

（）

A無效行為B可撤銷行為C效力未定行為D有效行為

9．甲租用乙的房屋，半年后甲拒付租金，乙請求甲支付租金的訴訟時效為（）A1年B2年C4年D6個月

12．下列權利中屬于相對權的是：（）

A人身權B知識產權C所有權D債權

14、關于自然人的出生時間的有關證明文件，根據其優先效力，下列排列或表述正確的是（）

A、醫院的出生證明、戶籍證明、其它有關證明

B、戶籍證明、醫院的出生證明、其它有關證明

C、其它有關證明、戶籍證明、醫院的出生證明

D、以上所列各類證明文件具有同等的證明力

15．訴訟時效期間是由：（）

A法律直接規定的B當事人約定的C既可以由法律直接規定，也可以由當事人約定

D當事人在法律規定的范圍內約定

17、宣告自然人失蹤的前提條件之一是自然人下落不明滿（）

A、1年B、2年C、3年D、4年

18、訴訟時效期間屆滿消滅的是（）

A、實體權利B、勝訴權C、起訴權D、實體權和勝訴權

案例綜合分析及論述

1．張某于1995年外出打工，一直沒有音信。2000年其妻劉某不得已向法院申請宣告其死亡。張某有兩個孩子，分別為張明、張亮。張某夫婦有房屋2間，存款2000元。法院依法作出判決后，張某的一間房屋由其父親繼承，其余財產均由劉某、張明、張亮繼承。2001年劉某將張明送給李某夫婦作為養子并改嫁趙某。不久，趙某因車禍死亡。2002年張某回來了。法院依法撤銷了對張某的死亡宣告，因財產返還、夫妻關系和子女收養等問題發生糾紛。

（1）張某能否要求其父親返還繼承的一間房屋？為什么？

（2）張某和劉某的夫妻關系能否自行恢復？為什么？

（3）張某是否有權要求李某夫婦解除與張明的收養關系？為什么？

答案：（1）可以。根據我國《民法通則》的規定，被宣告死亡人重新出現的，依繼承取得的財產應當返還。

（2）不能。根據我國《民法通則》的規定，被宣告死亡人重新出現，只有當配偶尚未再婚時，夫妻關系才能自行恢復。雖然劉某的丈夫趙某死亡，但張某和劉某的夫妻關系不能自行恢復，只能依法辦理復婚手續。

（3）不能。根據我國《民法通則》的規定，被宣告死亡人重新出現后，不得以收養關系未竟其同意為由要求解除收養關系。

2、2000年，劉某的妻子急病住院急需用錢，劉某打算賣掉老家的三間平房。劉某委

托老家的張某幫忙賣房，張某同意。高某知道后，找到張某，表示要買這三間平房，并表示要給張某500元的好處費，讓張某以低價賣給自己。張某答應高某的要求，以低于市場價的價錢把這三間房賣給高某，高某給張某500元的好處費。張某把賣房的事告訴劉某，由于劉某不知道老家的房價，同意張某把房賣給高某。高某把三間平房拆除后進行了翻新。2001年，劉某回老家，鄰居告訴劉某張某以低于市場價的價錢把這三間房賣給高某并收取好處費一事。劉某找到張某，表示房子賣了并已經翻新，不再要回，但要求張某賠償自己的損失。張某表示自己沒錢，高某有錢，要劉某找高某要錢。劉某找到高某，高某拒絕賠償損失，稱當時劉某已經同意。劉某向法院提起訴訟，請求張某和高某賠償自己的損失。

問：（1）張某的代理行為是否有效，為什么？

（2）劉某的損失應當由誰來承擔，為什么？

（3）劉某能否要求高某賠償自己的全部損失，為什么？

答案：（1）張某代理劉某賣房的行為是有權代理，但張某和高某惡意串通，屬于濫用代理權的無效行為。

（2）劉某的損失有張某和高某承擔連帶責任。

（3）劉某可以要求高某賠償自己的全部損失。連帶的意義。

3．王某16歲，一天到工藝美術公司以800元購買了項鏈和寶石戒指，他父母以他尚未成年，沒有征得家長同意，不能進行大數額的買賣行為，要求公司退款。而王某提出她是靠邊作臨時工自食其力的待業青年，她表示不愿意退貨。

問：（1）王某的買賣行為是否有效？

（2）其父母要求公司退款是否符合法律的規定？為什么？

答案：（1）王某的買賣行為有效。

（2）其父母要求公司退款不符合法律的規定。根據我國《民法通則》的規定，16周歲以上不滿18周歲的自然人，以自己的 勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。可以獨立進行民事活動。她表示不愿意退貨，所以王某的買賣行為有效。

5、8歲的小光在紅光小學讀一年級，在一次上體育課時，體育老師孫某因為臨時有事，便讓同學們自己做游戲，自己外出辦事。在做游戲過程中，小光與同學小亮發生爭執，小光將小亮打傷。小光的父母離異，小光隨父親生活。小亮的父母要求小光的父親承擔責任，但小光的父親認為是因為學校管理不善，才導致損害的發生，因此應由紅光小學承擔責任。問：

對于該損害，責任應如何承擔？

假設小光的父母雙亡，小光的祖父、在紅光小學任教師的哥哥和在外地某銀行工作的姐

姐都有監護能力，三人在對張某的監護權問題上發生爭執，均想擔任小光的監護人。在小光打傷小亮時，有關組織還沒有在三人中指定小光監護人。此時，該民事責任應由誰承擔？

答案（1）小光的父母和紅光小學（監護人責任，學校也有責任）

（2）該民事責任應由小光的祖父承擔（未成年人的法定監護人順序）

6、2000年12月，劉某打算到加拿大留學，因辦理出國手續一時錢不夠用，向朋友林某借款5萬元，并立有字據約定劉某在出國前將錢還清。但劉某一直到2001年6月19日出國，都一直沒有還錢。劉某在國外的兩年也與林某聯系過，但一直未提還錢的事。2003年7月，劉某回國。2003年8月林某因買房急需用錢，找到劉某，劉某當即表示全部欠款月底還清，并在原來的字據上做了注明。2003年9月2日，林某再向劉某要錢時，劉某卻稱，他的一個律師朋友說他們之間的債務已過訴訟時效，可以不用還了。林某的二天向法院提起了訴訟，要求劉某償還5萬元的本金和利息。

問：（1）劉某對林某的債務的訴訟時效是否已經屆滿？

（2）劉某在2003年8月在字據上對月底還錢的注明的行為有何種效力？

（3）法院是否會支持林某的訴訟請求？

答案（1）劉某對林某的債務的訴訟時效已經屆滿（適用二年的訴訟時效，從2001年6月19日出國沒有還錢開始計算。）

（2）劉某在2003年8月在字據上對月底還錢的注明的行為是對原債務的確認，訴訟時效可以中斷，重新計算。）

（3）法院會支持林某的訴訟請求。

8、某鎮漁業捕撈專業戶王某有二千斤魚要出售，正巧運輸個體戶劉某開著拖拉機去城里給別人拉一批貨。王某就與劉某約好，讓劉霜順便拉到魚市代賣，魚價隨行就市，銷完抽5%給劉某作報酬。

劉某拉著這批魚駛往魚市，離魚市還有14公里，突然迎面開來一輛汽車將拖拉機撞壞。警察說責任不在劉某，責令對方給劉某修車。但由于天氣炎熱，拖拉機一時又修不好，正巧劉某的好朋友張某開著車路過出事地點。劉某怕魚要變臭，就求張某將拖拉機上的這些魚捎到魚市，能賣幾個錢，就算幾個錢。

張某將魚拉到魚市上的時候，已經到了下午，由于魚已不新鮮，又怕當天賣不出去壞掉，只好降價1、3賣出。事后，劉某從張某交給他的賣錢款里扣下了約定的5%的報酬后，將其余的錢交給了王某。

王某一盤算，這樣一來他少得2千多地，損失太大。故提出，原來說按市價賣出按比例

抽頭。現在賣價低于市價1、3，劉某就不應再拿5%的報酬了，而且他認為劉某應賠償在代銷中給他造成的損失。劉某則堅持說，撞車是由對方的過錯形成的，要賠也只能讓撞車人去賠。我沒錯，我費了這么大勁，總不能給你白干吧。雙方各不相讓，只好找法院處理。

問：（1）本案屬于何種法律關系？

（2）你認為此案應如何處理？理由是什么？

答案（1）本案屬于再代理的法律關系。

（2）本案具備再代理的條件，應由被代理人承擔法律后果。劉某不應直接拿5%的報酬，應請求被代理人王某支付。（民法通則68條）

10、甲某受豐實水果店委托去南方采購柑桔，原定通過鐵路運回本地，后因大雪致鐵路運輸及通訊聯絡中斷，甲遂轉托乙，囑其一旦鐵路運輸恢復就立即托運，他自己則乘飛機回去請示。后因受凍，柑桔開始爛，乙怕損失擴大，就將柑桔削價處理。豐實水果店以甲擅自轉委托未經其同意為由，訴到法院要求甲賠償損失。

問：（1）甲的轉委托是否有效？為什么？

（2）乙削價處理的損失應由誰承擔？為什么？

答案（1）甲的轉委托有效，本案具備轉委托的條件（有緊急情況）

（2）乙削價處理的損失應由被代理人豐實水果店承擔。（民法通則68條）

第五篇：民法總論精品課程自查報告

民法總論精品課程自查報告

一、完善教材體系

1、進行民法總論的教學改革，必須完善教材體系。教材體系包括民法總論課程課堂用書、課外參考書、學習參考資料、法規匯編、教學大綱、復習指導、民法名著導讀等。我們已經與復旦大學合作，編寫了《民法總論》教材。下一步，計劃編寫學習參考資料，雖然國內現在已有院校編寫了類似的材料，但由于時代的發展，出現了許多新情況，我們應該重新編寫這類資料，編寫的方法可以采用合頁的形式，每年或者每月根據情況增加相關的內容。已申報了教務處的教材出版立項，計劃于2008年《民法總論》教材出版發行。

2、教學內容更新達百分之三十，并逐步加以完善。

3、開發民法總論多媒體課件。計劃用1-2年時間，開發民法總論多媒體課件。

二、課程師資隊伍建設。

該課程主講教師現有3人，其中副教授2人，講師1人，1名具有學士學位，其中２人正在攻讀博士學位。近五年承擔民法總論教學的教師由原來的1人發展到3人。

三、教學內容和課程體系改革。

１、使教學內容更加合理化，避免與其他民法課程的重復

我校民法總論教學內容的安排主要依據民法總論的教學大綱，具體內容闡釋了民法的調整對象、民法的基本原則、民事法律關系、民事主體、民事權利、民事法律行為、代理、民事責任、時效等民法的基本制度，并從理論和實務兩方面對上述基本制度作了較為詳盡的分析。如對民事權利的熟悉和了解，民法的本質和理念，民法基本原則的公平原則，如何保護胎兒利益，法人人格否認，民事法律行為的意思表示，代理中的表見代理，時效中的如何完善取得時效制度等內容。２、積極探索教學方法和教學手段改革

（1）在教學方法方面，我校民法總論教師積極改變傳統的教學理念，更新教育觀、教學觀和師生觀，以教師為中心變為師生共同探索，以教材為中心變為教材和課外讀物并重，以課堂為中心變為課堂與課外并重，以傳授知識為中心變為傳授知識與培養能力并重，以學會為中心變為以會學為中心。根據以上理念的轉變，我們建立民法總論問題教學模式，鼓勵學生自主探索，激發學生學習民法總論的興趣，增強學生解決民事問題的能力，構建學生寬厚靈活的知識基礎，培養學生對民法總論學習的良好方法。

（2）積極采取新的教學手段和創造性使用現代教學手段。我校民法總論教師立足于學校的教學條件，積極探索多媒體的教學方法，在不放棄傳統的教學手段同時，將采用多媒體教學手段，制作民法總論多媒體課件，將民法總論知識通過直觀、多樣化的文字將民法總論基本知識和理論外化，激發學生的學習興趣。

3、我們精心編輯了教學大綱、授課教案，各章配以習題和案例，并配有復習圖表和模擬試題多套，供學生學習參考。交互性學習待進一步技術完善后亦可使用。網址即法學院網站精品課程欄目（教學錄像已上網）

四、實踐教學及對學生的實踐、創新能力培養情況。

民法總論實踐教學的主要途徑有案例教學法、角色教學法以及診所教學法和其他一些方法。診所教學就是要學生深入到實際生活中的具體案件，處理生活中出現的實際問題。我校設立了法律援助中心，并開展了診所教學，民法總論教師有數人作為指導老師，參加該中心的活動。在課堂教學中，我們主要采取了案例教學法和角色教學法。

五、經費使用情況：按原計劃進行