第一篇：立法的偏頗及其矯正以《勞動合同法》為分析考察對象

立法的偏頗及其矯正以《勞動合同法》為分析考察對象

苗連營 鄭磊

【摘要】《勞動合同法》實施兩周年的狀況表明，偏頗的立法是導致法律實施效果差強人意的一個重要原因。對勞動合同法立法過程的回溯性考察，可以發現：各方利益博弈的不充分和博弈策略選擇的非制度傾向，以及立法機關權衡利益的偏頗，是影響通過立法實現社會整合效用的兩個關鍵因素。為此，我們必須超越“行政主導立法”的立法模式，完善社會立法中權利配置和作為立法程序正當化裝置的公民參與機制。同時，我們也需要一種全新的立法者的立法學。【關鍵詞】勞動合同法；利益博弈；利益衡量；立法學

立法是一種重要的資源配置手段和利益分配杠桿，立法過程則是各利益主體進行利益表達和博弈以及立法者進行利益衡量與整合的綜合過程。可以說，利益是立法主體實施立法行為的原動力和目標，對相互沖突的利益訴求進行調整及對它們的先后順序予以安排，首先是是靠立法手段來實現的；法律規范實際上是立法者為解決種種利益沖突、協調利益關系而制定的規則。在對不同利益的進行取舍的時候，立法者無疑要進行艱難的選擇和判斷。因為利益是一種稀缺的社會資源，在衡量諸多有差異、有沖突甚至直接對立的利益訴求的時候，法律只能肯定一種利益而舍棄其余的利益。這樣，為爭奪立法所能帶來的利益的角逐，便必然會貫穿于立法過程的始終。因此，就需要在立法過程中建立完善的利益博弈與衡量機制，以盡可能地在各種利益之間尋求均可接受的平衡。處于社會轉型期的中國正經歷著一場由經濟博弈、政治博弈走向立法博弈的悄然變化。《勞動合同法》的制定及其實施過程，為我們近距離觀察這種角力提供了一個活生生的樣本。

一、引言：失落的期許

2008年1月1日，三易其稿、歷經四次審議，最終以“145票贊成，0票反對，1票棄權”的高票通過的《勞動合同法》開始實施。[i]由于該法是繼1994 年《勞動法》之后，我國調整勞動關系的一部最重要的法律，其所傳遞的重要信息——事實勞動關系的保護、強制推行無固定期限勞動合同與提高解雇保護基準、員工離職及辭退補償等規定，都是勞動領域長期聚焦的話題。所以，從起草伊始，該法就引起了社會的廣泛關注。然而，“意外”出現的全球金融危機，使得兩年來《勞動合同法》的實施飽受爭議。當初的反對者，如今“洋洋得意”，抱著自己的“遠見卓識”孤芳自賞；當初的支持者，一部分倒戈為“事后諸葛”，一部分依然堅持認為“責不在法”。究竟孰是孰非，現在蓋棺定論為時尚早，仍需要以理性的態度展開審慎的觀察與論證。不可否認，勞動合同法歷經兩年多的不間斷宣教[ii]，增強了勞資雙方的法治意識和在利益博弈中的話語能力。司法實踐也表明，政府的普法教育，“送法上門”、“送法進廠”，影響了勞資雙方的抗辯邏輯和行動選擇。[iii]盡管全國人大常委會和各省勞動行政部門的檢查報告力挺勞動合同法，但來自其他口徑的調查報告，以及“規避勞動合同法”培訓班的持續升溫，依然顯示勞動合同法的實施情況并不樂觀。[iv]坊間對于勞動合同法的評價也呈現出官方話語和民間話語某種程度上的分裂。[v]

高票通過的法律為何在實施中遇到難題？其實，勞動合同法不過是當下我國法律整體實施不良名單中的一個新成員而已。正因為實施只有兩年，這是一個不長不短的時間，它讓我們在遺忘之前，有了一個透過其實施狀況，回溯、反思當代中國立法質量的絕佳樣本。任何立法過程都是為實現、主張、確定一定的利益關系而展開的，是社會主體的利益博弈與立法者的利益衡量的綜合過程。勞動合同法（包括勞動合同法實施條例）也不例外。通過對立法過程中各方的利益表達、博弈策略以及立法機關的利益衡量進行分析，可以在一定程度上檢視參與者的表達是否充分？參與者選擇了何種博弈策略，是否進行了理性計算？參與者的意見對于立法結果是否具備有效性？立法機關在進行利益取舍時是封閉的還是開放的？立法機關是運用何種方法進行利益衡量的？等等。如此也許可以幫助我們了解所必須面對的真實問題。

二、《勞動合同法》制定過程中各方博弈的策略與效果

利益博弈是在利益沖突條件下，不同利益主體為爭取各自利益最大化而進行的陳述和質證活動。立法過程是一個典型的非合作、動態利益博弈過程，它是一個各種利益階層介入、影響立法及其執行的一個過程。[vi]每一個“局中人”都在試圖尋求自己收益的最大化。[vii]它要求立法機關在立法時“給予不同的利益博弈主體（局中人）一定的博弈場域，提供其展示策略的機會，讓不同的利益主體就各自主張的利益進行辯解與反駁，相互溝通、相互妥協，凝聚共識，最后達到各方都能接受的均衡狀態。但在一個網絡狀社會關系中，這種均衡是相對的、暫時的。多元主體之間的利益均衡也不是一次博弈就能達到的，而是各方主體反復博弈的結果。換言之，只有體現多元社會利益主體重復博弈的相對均衡的法律制度才是相對公正和優良的法律制度”[viii]。

在勞動合同法的立法過程中，立法主體包括了勞動者、工會、企業、學者、政府以及相關利益團體。其實，如果從私法的邏輯出發，只存在兩大利益陣營——勞方和資方。但立法者反復重申了“勞動合同法是社會法”的性質定位，使得政府作為管制方名正言順地加入了這場博弈。而工會、學者、公眾、利益團體則基本上屬于“無獨立請求權第三人”，選擇性地加入了某一方或者自詡為“態度中立”。這部旨在保護勞動者利益的法律，之所以引起如此大的爭議，不僅是幾方觀點和不同立場的爭論，更是對制度產生的思考方法、理論與實踐的有效銜接進行的大討論。勞方、資方和官方的博弈策略與辯論言辭同樣呈現出一種紛繁復雜的利益博弈局面。三方的博弈策略與辯論言辭可以概括為：

政府：《勞動合同法》強調保護勞動者的合法權益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規則，在我國勞動者處于弱勢的情況下尤其需要公平與公正。

資方：過分強調保護勞動者權益可能不切實際，大幅增加的勞動用工成本，對中國的企業經營造成消極影響，從而惡化勞工權益。

勞方：目前我國勞動力供大于求，強資本，弱勞工，資本肆意侵犯勞動者合法權益的情況比比皆是。[ix]

（一）政府

嚴格來講，在勞動合同法律關系中，政府僅僅是一個調解人、管制者。然而，觀察《勞動合同法》的制定過程，我們不得不承認政府作為管制方又一次贏在了起跑線上。以《勞動合同法〈草案〉》第一稿對勞動派遣制度的規定為例，草案規定“勞動派遣公司須為每個派遣員工向勞動部門上交5000元保證金”，這種保證金顯得不倫不類。很明顯，這是“部門利益”試圖以維護公共利益的名義堂而皇之的進入立法。[x]政府這只無形的手從幕后伸出，再次違背了《勞動法》中“小政府、大社會”的原則。對此，有學者就指出，“即使考慮到中國的國情，5000元保證金有其存在的理由，草案中卻對其支配權、衍生的利息使用權沒有做出規定，如果不加修改地通過，顯然是一種資方補貼政府的方式。”[xi]更有學者激烈抨擊無固定期限勞動合同條款，“上綱上線”地認為這是“政府放棄難度較大的憲政改革”，并“把民生責任退回民間”。[xii]

而具有“半官方”色彩的工會，也被視為一定程度上存在“立法夾塞”行為。例如，《勞動合同法〈草案〉》第一稿第五條第二款將《公司法》中“制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議”中的“通過”二字如前文所述被后置，變成“用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商做出規定”，立刻令含義產生了天翻地覆的變化。如果這一條款不加修改地獲得通過，受益最大的顯然是將擁有決定權和一票否決權的工會。

以上兩例可見，在勞動合同法立法過程中，勞動與社會保障部（2008年國務院機構改革已被并入人力資源與社會保障部）以及全國總工會透過草案起草（或協助起草）權，以“布道者”的心態，在利益博弈中選擇了行政主導、暗藏玄機的策略。即使不考慮“部門立法”本身的正當性問題，僅就程序而言，它也沒有通過公開征詢意見、立法調查、成本效益分析等方法，邀請其他利益主體介入利益衡量過程之中，以改善作為立法者討論基礎的——法律草案——的質量。所以《勞動合同法》在實施過程中招致非議也就在所難免。

（二）資方

圍繞立法宗旨、勞務派遣、終止勞動合同的經濟補償和無固定期限勞動合同等焦點問題，資方利用自己的強勢話語權，展開了對勞動合同立法的阻擊戰。許多外資企業在華代表機構，如中國歐盟商會、北京和上海的美國商會，以及廣州的外商投資商會等等，向立法機關提出了反對意見。中美商會更是向全國人大常委會遞交了長達42頁的意見書。細數資方的博弈策略，幾乎囊括了立法游說、召開研討會、撤資威脅、媒體公關、直接上書等中西手法，博弈效果也是立竿見影。從立法宗旨的三次調整到勞務保證金條款、工會決定權規定的刪除，都凸現了資方參與立法的實效性。因為，立法資源的有限性意味著無論是起草階段的勞動和社會保障部，還是議決階段的全國人大常委會，都必須依賴外來的信息和政治支持。相對于分散的、缺乏組織的勞方，這些外來的輸入主要來自有組織的利益集團（如跨國公司）。

然而，仔細觀察資方的博弈策略選擇，可以發現存在以下三個問題：第一，積極參與這一博弈過程的主要是一些外資公司、商會、大型國企，而國內的中小民營企業則對此缺乏起碼的關注與興趣，事業單位更是鴉雀無聲。[xiii]第二，資方博弈策略主要是“場外”造勢施壓，缺乏“場內”人大代表的主動阻擊（至少在全國人大常委會公布的辯論記錄中無法攝取），這似乎觸及到了我國人大制度的軟肋。第三，資方的“資本優勢”一定程度上轉換為“話語強勢”，但沒有轉換為“理性的強勢”。換言之，它不是采用一種說理的策略，不是通過立法成本效益核算、立法后果評估等更為可視的、可計算的理性方法，來說服立法機關和其他利益方，而是以一種商業道德（競爭自由）去對抗社會道德（普遍公正），最終導致自己的利益訴求缺乏堅強的倫理基礎支撐。

（三）勞方

2006年3月20日，《勞動合同法（草案）》向全社會公布，征求意見，在短短的一個月時間，就收到了191849件意見，其中65%來自于基層職工。此舉被視為是一次“庶民的勝利”，而為官方話語反復引證。其實，冷靜思考就會發現，除了數字本身所具有的符號意義之外，勞方——特別是勞動者直接參與立法的實際效果卻并沒有多少值得稱道的地方。與部分媒體熱捧企業家代表以及經濟學家代表反對《勞動合同法》的言論相比較，缺乏組織化的個體——勞動者——與立法的利害關系，在通常情況下是如此分散，以至于其在立法過程中缺乏足夠的博弈資源和參與動力。這一點，連《勞動合同法》的議決機關都不得不承認。[xiv]我們再將視野轉向作為勞動者個體利益代表者的人大代表身上，他們應當是這些分散利益可能獲得有效代表的最佳主體之一。但情況似乎仍然不能令人樂觀。那么，作為勞方利益另一代表人的工會呢？工會組織在勞動合同法立法過程體現了它的“半民間”的一面。按說“工會組織的集體談判能力，在一定程度上可以改變勞方相對資方的立法話語弱勢”。[xv]然而，如上文所述，集體抗爭的結果是工會讓出了決定權，但保留了協商權。但不容回避的是，在這場立法博弈中，勞方以及勞方的代表——工會——除了訴諸道德哲學、弱勢群體說外，也拿不出更多的社會科學證據。勞動者把自己的立法話語權左手交給了工會組織，右手畫個美好的愿望寄托給了政府，自己卻和資方一樣，都放棄了或根本就沒想到通過“場內代表”進行利益博弈的制度化渠道。

回溯《勞動合同法》的立法過程，最開始勞動合同議題因為2005年《勞動法》執法情況檢查而受到注目；全國人大常委會一審之后，在長達一年多時間里，立法進程幾乎陷入停擺；2006年3月草案公布，創紀錄地征集到了19萬多件意見；最后立法者三易其稿，“黑磚窯”事件直接推動其在第四讀通過。這中間的三年，對于勞動合同議題的宣導而言，得益于輿論熱潮的持續高漲，整個立法過程受到前所未有的注視和討論。從中我們發現，雖然官方、學界、媒體、工會、企業及相關利益集團等紛紛加入論戰，“單保護VS雙保護”、“更現實還是更理想”、“自由PK穩定”，[xvi]一直討論的熱熱鬧鬧。但各方在利益博弈策略上，大多選擇了道義上的“言辭修辭”技巧，而放棄了訴諸社會科學的理性論證；利益博弈的場域可能很多，但重心卻不在立法機關的圍墻之內——通過各自的代表互相說服，而是游蕩于其外；各方往往因利益沖突、意見相左而無法透過妥協——議價達成妥協；立法過程中彌漫著濃厚的行政主導色彩，所謂的爭論往往是一種行政主導的部門利益平衡。這實際上很難稱得上是真正意義上的立法博弈，而更像是僅具法制化外觀的政治博弈或者說是政策博弈與立法博弈的雜糅。

三、立法機關的利益衡量方法

盡管可能存在缺陷、表達不充分，但畢竟各種利益訴求以形形色色的方式輸入了立法管道。而立法的功能正在于通過對利益的調整，來控制和協調各種不同的利益關系，并把這些關系規范在立法者所希冀的坐標上。在對不同利益進行取舍的時候，立法機關無疑需要進行艱難的選擇和決斷。而要達到這種平衡，顯然只有在運用恰當地利益衡量方法的前提下才能實現。

（一）作為立法方法的利益衡量

作為法律的一項基本原則、一種法律方法論，利益衡量具備了某種天然的主觀美感，被認為是法學方法中的一種黃金方法。但將利益衡量應用到立法領域，仍需要克服作為自覺心理活動的得失掂量與作為社會科學方法的利益衡量的分野。作為立法方法論的利益衡量，是指“立法機關在立法過程中，為了實現利益平衡，依據一定的原則和程序，在對多元利益進行識別的基礎上，對各種利益進行比較、評價，最終在規范分析的基礎上轉換為法律上權利與義務的一系列活動。”[xvii]在這一語境下，“利益衡量”是一種妥當的解決問題的方法，其與重視社會效果的法社會學思考方法是一致的，有利于解決立法中面臨的諸多難題。但利益衡量方法也存在被誤用的風險，如“因缺少對利益結構的整體衡量而導致的誤用”和“因超越利益衡量的邊界而導致的誤用”。[xviii]

利益衡量之所以可能成為一個立法方法論，還因為在任何立法過程中，立法機關都是有多種選擇的，不可能只有一種確定不移、絕對正確的選擇。這是因為法律畢竟不是嚴格意義上的科學，而是一種實踐理性。“問題是我們要從習慣思維定式或法律教程中擺脫出來，使一些因我們的思維定式而看不見的選擇得以呈現在我們面前，加以分析比較。”[xix]在勞動合同法制定過程，立法機關的利益衡量方法是否恰當呢?

（二）立法機關如何考慮相關因素

以勞動合同法的立法宗旨之爭為例，立法機關對勞動合同法“應該重點保護勞動者的合法權益，還是重點保護雙方的合法權益問題”的利益衡量貫穿于四次審議始終。根據公開的立法辯論記錄顯示，直到三審時，大多數委員仍然建議立法宗旨應表述為“保護勞動者和用人單位雙方的合法權益”；有委員直言“關于本法保護雙方的權利這一點，大家的意見都比較一致了。”[xx]那么，立法機關是如何進行利益衡量的呢？從二審時信春鷹委員的發言可以看出，立法機關顯然已經認識到，“現在有兩方面的壓力，有一些委員認為，不可以把對勞動者的保護太強化，以免加大企業成本，削弱國家的競爭力。另一些委員認為，現在我們的勞工權利保護太弱，問題太多。”立法機關并沒有簡單地訴諸道德直覺，不加論證地規定“單保護”，而是“仔細地做過計算，按照現在這樣一個方案，守法的企業成本不會提高，不守法的企業受到的監管會更嚴格一些。”同時，立法機關也坦言這部法律“承載了重要的使命”、“有很大的政治意義”、“承載著一些社會使命”。[xxi]

同樣，以集體合同為例，2005年10月全國人大常委會展開了《勞動法》執法大檢查，結果發現《勞動法》施行情況不容樂觀，立法機關沒有考慮加強勞動法執行措施，反而將之視為加快《勞動合同法》立法進度的正當緣由。從勞動法執法檢查的情況看，“社會保險是一個薄弱環節，特別是對農民工來講，更是非常薄弱的。”[xxii]于是，立法機關在利益衡量時，在集體合同制度中引入了“工會”作為一極，并規定了“最低工資保障條款”[xxiii]和“工會可以提請訴訟”[xxiv]。誠然，在國外，工會組織的集體談判權甚至已經被視為一種憲法上的基本社會權利。[xxv]但是，如果不考慮中國工會的法律定位及其政治運作，這樣的設計又能在多大意義上發揮作用呢。作為公民法律上權利與義務的第一個裁決者，在對多元利益的衡量取舍過程中，立法機關應秉持良知；立法機關不應為政治利益、意識形態之爭而犧牲法律的合理性。[xxvi]從《勞動合同法》的立法過程可以看出，立法機關準備在法律的構建上直面當前勞資分配的不合理狀況。借用主持《勞動合同法》起草工作的全國人大常委會委員、全國人大常委會法制工作委員會副主任信春鷹教授的話說，《勞動合同法》“將成為扭轉長期以來我國強資本弱勞力的標志性拐點，通過國家意志力的形式，締造一種和諧穩定的新型勞動關系。”[xxvii]對此，來自經濟學家的論證曾一再提醒，立法機關意欲維護穩定的勞動關系與市場經濟所欲促進的經濟效率是相悖的，而一個不能提高經濟效率的制度注定是失敗的。

透過上文分析可以發現：勞動合同法立法過程并沒有打破“政策鐵三角理論”的魔咒，立法機關的利益衡量方法，實際上表現為法工委、全國總工會和勞動與社會保障部之間的一種封閉性互動；《勞動合同法》的瓜熟蒂落，實際上是透過三者間的協商達到立法政策設定的目的。這也就不難解釋，做足了游說功課的跨國公司、大型國企，也要紛紛參加“規避勞動合同法培訓班”。

四、《勞動合同法》實施后的博弈延續與立法尷尬

一切的意外都源于意料之中。2008年《勞動合同法》甫一出臺，便在業界掀起軒然大波。“華為事件”引發的解雇潮，更是把《勞動合同法》推上了風口浪尖。2008年1月1日《勞動合同法》剛剛實施，全國政協委員張茵就在2008年全國“兩會”期間提案，要求取消《勞動合同法》中的核心條款——無固定期限勞動合同制度。[xxviii]幾天之后，原勞動和社會保障部副部長孫寶樹也直面各路媒體，并直言《勞動合同法》面臨的不是修改的問題，而是如何貫徹執行的問題。巧合的是，突如其來的全球金融危機，使得勞動合同法顯得更生不逢時。國務院不得不允許部分中小企業暫緩繳納社會保障金。全國總工會也出來“辟謠”，稱“企業經營困難責任不在勞動合同法。”[xxix]相比于立法的“事前”博弈，利益集團的“事后”博弈毫不遜色。

作為《勞動合同法》最重要的配套法規，《勞動合同法實施條例》成為新一輪利益博弈的焦點。2008年5月8日至20日，《條例》草案公開向社會征求意見，國務院法制辦公室共收到多達8萬余條反饋意見。代表企業界的工商聯、中國企業聯合會和歐美商會，以及代表勞方的中華全國總工會以及人力資源和社會保障部，在多次研討會、座談會上反復較量。最終運用“二次立法”技術，《條例》修正了《勞動合同法》過于傾向勞動者的“姿態”；并試圖向勞資雙方“解釋”《勞動合同法》，以修正各方的誤讀。[xxx]然而，在《條例》平衡《勞動合同法》的背后，其代價是對于立法本意的“扭曲”，以及對許多本該解釋清楚的問題的“留白”。我們且不討論《條例》修正《勞動合同法》是否合憲的問題，單是修正、解釋這一連串動作本身就令人心生好奇。按照常理，新法高票通過，應是獲得社會普遍認同，縱有一二誤讀，也屬正常，但“普遍”誤讀，就令人生疑了。退一步講，就算《勞動合同法》確實難懂，然立法者俱在，要探究法律的真實含義并不困難，又何勞執行性的《條例》進行“修正”呢？那么，可能的解釋只有三種：（1）利益主體并未有效充分參與創造法律，博弈各方尚未達成妥協，盡管它在立法機關獲得高票通過。（2）法律自身就存在偏頗，立法機關沒有恰當取舍各方利益，被迫需要二次立法調節。（3）法律真的科學合理，“裁員風潮確實是基于對新法的誤讀。但在這種情況下，我們便要懷疑立法者的能力和智慧。”[xxxi]而無論是哪一種情況，都可以被看成是立法的失當。

或許是為了平息裁員風潮，解除人們普遍的疑慮，全國人大不得不在勞動合同法實施不足一年之際就展開執法檢查，檢討得失。調研報告中“部分行業、企業勞動合同簽訂率較低”、“勞務派遣用工中不規范”，實際上證實了立法機關因缺少對利益結構的整體衡量而導致意料之中的意料之外。“社會保險制度不完善影響勞動合同的簽訂”、“勞動監察執法力量不足、力度不夠”，則從一個側面證明了立法機關因超越利益衡量的邊界，考慮所謂的“政治意義”、“社會使命”，而導致立法與社會現實的脫節。但立法機關顯然缺乏必要的自我批評精神，針對具體適用中出現的問題，選擇了“建議最高人民法院在總結勞動爭議案件審判經驗的基礎上，適時作出司法解釋”[xxxii]的解決路徑，實則又是一次法律解釋權的主動出借。

勞動合同法實施過程中的種種遭遇，使我們意識到：制度、法律確立后的運行過程中同樣存在利益集團的博弈。某一制度或法律一時之間可能通過了，但是隨著對這些制度和法律進行體驗的利益集團越來越多，更大范圍內的不同利益集團可能會行動起來，開始“事后”博弈。他們要么“變通”地執行制度與法律，要么激烈反抗。這可以說是那些立法博弈前期沒有發聲的利益集團，發出自己的聲音的一種獨特方式。這也意味著，從不同利益集團來看，存在一個對法律制度的適應問題；從法律制度本身來看，存在一個要隨時調整的問題；從立法機關角度來看，存在一個對制度運行效果的評估問題。[xxxiii]時間上的近距離，使我們獲得了一個完美的觀察樣本，如何經由個案而反思整個現行立法體制，儼然成為一個更富挑戰性的命題。

五、超越偏頗的立法

環視整個立法過程，因為社會環境對草案審議的刺激弱于政治環境的影響，制度上相對封閉的立法機制可以暫時隔離勞方和資方的利益博弈，策略上選擇了部門立法、行政主導的模式，因此勞動合同法才能夠在爭議仍然較大的情況下，在立法機關內順利審查、快速通過。然而，代價卻是勞動合同法引發的立法認同危機，以及頻頻被企業刻意規避。

（一）回到憲法：勞動權利保障中的國家責任

深入勞動合同法被過度詮釋的表象背后，實際上隱蔽著一個更為根本的問題——勞動權的憲法保障。我國《憲法》第42條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”對該條的規范解讀至少可以得出兩個結論：（1）勞動權是一種基本權利；（2）國家負有保障責任。[xxxiv]那么，國家責任如何實現呢？國家是一個抽象概念，它的實現只能仰賴于立法的描繪、行政的執行以及司法的裁決。于是，基于“中國社保政策不夠完善，為了保穩定、保和諧”的理由，立法機關在勞動合同法的政策目標設定上，放棄了建立合理的勞動力定價機制的理想，最終選擇了政府對勞動力市場行政干預過度的路徑。這實際上將本應由政府承擔的供給義務，轉嫁給了企業。誠然，企業社會責任理論可以為這種“轉移”提供一個可接受的解釋。[xxxv]但應當承認：相對于政府積極創造就業機會的法律責任，企業社會責任是一種替代責任、第二位責任。

我們到了必須區分責任的時候了。首先，憲法第42條中勞動的義務面相，并不是給個體設定的法律義務，它僅僅是一種美德要求，因為義務只是憲法上的次要命題。勞動者不能因為不勞動而承擔法律責任。其次，在國家責任和企業社會責任之間，如果勞動者的總體福利得到實質改善，那么不是國家責任多一點，就是企業責任多一點，甚或共同擔當的結果。最后，企業如果承擔更多社會責任，前提必須是基于自愿。如果為了公共利益需要而強制，那也必須在稅收、財政等方面給予補償。以此看待勞動合同法實施過程中的規避現象，我們不排除企業為了逐利而夸大利益受損面，但國家是否已經充分履行了勞動保障職責似乎不可不察。

（二）利益衡量：從分配利益到分配權利

立法是立法機關對博弈場域中的不同利益進行識別、判定、選擇和決斷，并轉換為法律上的權利與義務的綜合過程。法律調整利益，但不直接分配利益，而是要通過配置權利，實現利益調節。為什么呢？因為，（1）立法的功能是有限的，存在立法不及之領域。（2）公平的標準是不統一的，立法機關不可能也沒必要將“權衡之手”伸入企業和勞動者的內部，實現利益分配上的硬性均衡。[xxxvi]（3）立法活動并不只是一種政治行為，它涉及社會資源的有效配置問題。所以在這個意義上立法也是一種經濟活動。（4）既然是經濟活動，就存在著一個市場與法律的替代性問題，即在一定條件下，市場本身就可以更為有效包括成功和有效益地解決一些人們習慣認為需要以法律來管制的經濟和社會問題。[xxxvii]因此，構建和發展和諧穩定的勞動關系，并不總是意味著增加立法和政府管制。

正是基于這樣一個經濟理性的假設，勞動合同法制定過程中，始終存在著兩種論辯思路：保護（管制）更多還是自由（市場）更多一些。也許是考慮到現階段中國國情，立法機關在勞動合同法立法過程中，基本遵循了“權利傾斜性配置”[xxxviii]的思路，對處于弱勢方的勞動者—給予了更多“好處”。[xxxix]但問題在于，立法機關并沒有徹底堅守只配置“權利”的思路，而是直接介入了利益分配。就如《勞動合同法》第14條規定的“無固定期限勞動合同”條款。它實際上一種具體的利益分割、分配的安排，是立法機關的替代性政治決斷。由于缺乏權利具有的可處分性或曰“彈性”，反而迫使企業規避。事實上，當代西方勞工立法領域已經走過了“矯枉過正”的時代，表現出了去規范化和彈性化的趨勢。人們逐步相信：沒有勞工法的勞工法是最好的勞工法；勞動派遣不一定要立法。換言之，當我們把一種美好期許不加審慎地變成固定的規則時，就可能因為立法機關利益衡量的僭越，而導致“東風”一時壓倒“西風”，法律不再是社會利益主體談判、妥協的結晶，而淪為彰顯意識形態的“標簽”。

（三）利益博弈：從人大制度到擴展公民參與

縱觀勞動合同法的制定過程，政治話語“點菜”，行政主導“做菜”，立法機關“吃菜”。本應是多元利益博弈、談判、妥協的立法過程，實際上被縮減為全國人大常委會對于法律草案的表決程序和表決儀式。更為突出的問題在于，在勞動合同法制定過程中，我們幾乎聽不到人大代表的聲音。而實際上，承擔勞動合同法實施風險、責任、壓力的首先應該是人大代表。任何試圖破解這一怪圈的努力，都必須首先將如何發揮人大代表的作用和人大制度的功能納入思考框架。這“不僅意味著法案公示、議事公開、聽證程序、專家論證和?征求意見?，以及諸如?三讀?議決通過等等程序理性，而且要求以廣泛而真切的代議制度反映不同權益的博弈、歧異價值的溝通，將立法過程塑造成真正的政治選擇和文化選擇機制。”[xl]為此，就必須超越“部門立法”，開放人大立法過程，經由充分的民主參與、審慎的利益衡量，通過理性協商實現社會整合，讓人民代表大會制度真正成為“根本”政治制度。

僅僅強化人大制度是不夠的，我們必須從人大制度走向擴展人大制度——公民參與。[xli]它至少可以獲得以下理由支持：（1）補強行政主導立法的合法性。不容回避，當代社會大量社會立法被授予了行政機關，或者由行政機關提出草案。[xlii]實踐中，行政官員的熱情、司法的或者政治的壓力，或許會控制或扭轉立法中的偏見傾向。但其天然地缺乏民主正當性。在立法的兩個階段即政府起草階段和人大審議階段，引入公民參與無疑會增強立法的合法性。（2）分散利益可以獲得表達。與利益集團對立法機關的持續游說相比，個體利益經常是分散的、步伐不一的。即使立法造成的總體損害是巨大的，但“高額的交易成本和搭便車效應可能會有力地阻止其為影響立法而組織化。”[xliii]那么，一個看起來更為可靠的矯正方法就是為未經組織的個體利益提供更為有效的表達。如果這樣的參與機制得以提供，立法選擇就可以被假定為反映了所有受影響利益的適當考慮，解決立法中利益博弈不充分和利益衡量失常的方案就可能是可行且令人信服的。（3）公民參與不僅是一種政治活動，還是公民的基本權利，即參政權。不論是哪一個社會，自下而上的力量始終是民主的原動力，公民參與意識的覺醒和民主參與的廣泛開展是民主制度得以建立的社會基礎。特別是在轉型期，民眾渴望擴大參與，尋求更多的渠道表達其利益訴求，而在民主機制尚不完善的情況下，不同類型的參與方式均會被采用，包括制度性的和非制度性的（如勞動合同法制定過程中的院外游說），合法的和非法的（如對勞動合同法的事后規避）。[xliv]（4）公民在立法過程中的參與，保證了法律是公民討論的結果，是多數人同意的結果。當然，多數人的同意可能會導致另外一種壓迫性話語的產生，也就是少數人權利的被剝奪。但是，現代意義的民主參與過程不僅要保護多數人，而且同樣強調對少數人的保護。參與的過程保證了獲得普遍遵守的法律是平衡了各方利益的法律，從而在實質上體現著良法的價值。如果所有受到影響的利益都能在立法過程中得到充分反映，就有可能在相互競爭的利益之間形成大家都能接受的妥協；而且，各方一旦能夠參與到程序過程中來，也就更容易接受最終的結果（盡管他有可能不贊成這一結果）。因此，要想避免立法機關通過的法律被規避，公民參與權的充分保障與實現是至關重要的。

六、結語：我們需要立法者的立法學

現在回過頭來再看，“勞動合同法被規避”之所以會成為我國法治建設必須面對的問題，最后一點，恐怕也是最重要的一點，就是訴諸道德化的意識形態或以傳統的政治主導方式，并不能有效解決勞動者保護的問題。[xlv]因為法律制定出來要獲得人們的遵守，若獨依賴于國家強制力作為其效力根據是行不通的，更需要人們內心對法律合法性的認同，也就是說法律的實際效力依賴于法律自身的合法性，而立法過程的合法性則影響人們對法律合法性的認同。[xlvi]而我國現行立法，一方面習慣于訴諸“法治”、“人權”、“與國際接軌”等“普世價值”的宣傳，而非具體問題的解決。這一教義與實踐的分裂，使得泛立法主義者“只有不斷把具體問題轉化為意識形態說教，才能保持并擴張自己的領地。”[xlvii]結果我們看到，病在《勞動法》實施不良，立法機關卻開出了制定《勞動合同法》的藥方。另一方面，“傳統的政治主導方式，慣以家長式的道德權威姿態凌駕于社會之上，強調全社會共同利益，否認個別利益的正當性，抑制乃至排斥個別利益有組織的表達。這種推重一致性而無視多樣性的治理術，雖可以通行于同質性高的傳統社會，卻無以應對紛繁多變的現代社會。”[xlviii]而對今天的中國來說，經過市場經濟的洗禮，多元利益格局已經形成，不同利益主體相對獨立的經濟地位以及利益訴求的多元化，正在消解和取代大家庭式的同質性社會，但是在政法領域，制度與文化仍然未脫傳統。

《勞動合同法》實施前后的爭議與遭遇也向我們表明：處于社會轉型期的中國，正在分化出不同利益訴求的階層和群體，并且直接介入、影響著立法等公共決策的形成。[xlix]然而，各方主體博弈策略選擇的非制度化傾向，立法機關利益衡量方法的偏頗，使得通過立法實現社會整合的效用大打折扣。更為重要的是，在過度詮釋的表象背后，凸顯了現行立法體制下道德意識形態和政治主導話語的依然盛行，以及公眾參與、協商程序、利益衡量、立法技術等競技空間和制度裝置的闕失。同時，透過《勞動合同法》所見到的，還不僅僅是立法機制與法律實施的問題，更是轉型期國家治理模式與被治理的社會之間的脫節。而這意味著，“當下最重要的恐怕主要還不是如何通過法律來實現社會進步，而是如何改變現有政治與法律體制，讓它們能夠適應已經?進步?了的社會。”[l]

中國法治有著與西方法治全然不同的形態與特點。要理解中國立法的這些全新的特點和命脈，就需要一種全新的立法學，或可稱之為“立法者的立法學”。它不是要站在秩序建構立場上，以精英主義者的姿態構筑包括原理、制度與技術的靜態學科體系，而是要從法律的需求者、使用者的角度出發，對動態的立法過程、實施過程之中發生的利益博弈、公民參與、利益衡量、法律認同給予充分關注，對立法者和立法機關的組織行為展開分析，注意市場條件下的經濟運作規律，注重實證性研究，探討問題行為的性質和立法面臨的社會現實課題，從而對制定什么法律以及如何制定法律做出回答。這樣一種立法學，是一種可以克服立法有失均衡、拯救法律認同危機、解決法律實施難題的立法學。因為，在它的范式之中，人民是真正的立法者、需求者和使用者，一部分人民（勞動者）與另一部分人民（企業主）經由充分的協商，制定出共同體的生活規則（勞動合同法）。他們認同它并遵守它。它承認立法的有限性，承認立法機關的局限性。既重視人大作為立法機關審議程序的開放性和反思性，也真正在立法過程中落實“平等無偏私的公開、理智”的公民參與精神，以此確保立法的民主性和人權保障目標的實現。它強調社會科學方法在立法中的運用，尊重市場機制對法律規則的替代作用，理性權衡各種利益分配方案并盡力減少社會支付的立法成本，以此達至通過制定法律以最有效地解決社會問題的政策目標。

當然，這不是任何個人所能做到的，而是對整個立法理論界和實務界提出的歷史要求。不過，也正因為如此，它為每一個勇于直面中國問題的法律人提供了一種思考的可能與空間。

【作者簡介】

苗連營（1965-），男，漢族，河南延津人，鄭州大學法學院教授；鄭磊，（1983-），男，漢族，河南濟源人，北京大學法學院博士研究生。

【注釋】

[i] 2005年12月24日，《勞動合同法(草案)》首次提交十屆全國人大常委會第19次會議審議。2006年3月20日，全國人大常委會辦公廳全文公布勞動合同法草案，向全社會廣泛征求意見；到4月20日，共收到意見191849件。2006年12月24日，十屆全國人大常委會第25次會議對《勞動合同法(草案)》進行第二次審議。這次提請會議審議的二審稿對2006年3月征求意見的一審稿進行了許多修改：一審稿共七章65條，二審稿共八章96條，增加了31條之多。2007年4月24日，十屆全國人大常委會第27次會議對《勞動合同法(草案)》進行第三次審議。三審稿增加了過渡條款，解決了本法實施前后老規定和新規定之間的銜接問題。三審稿共八章98條，增加2條。2007年6月29日，十屆全國人大常委會第28次會議四審通過該法，并于同日由第65號主席令公布，自2008年1月1日起施行。

[ii] 筆者運用北大法寶數據庫檢索顯示，僅中央部委下發的相關宣傳提綱、電視大賽、行動計劃等《通知》就達114件。各省、市更是不計其數。

[iii] 《勞動合同法》實施后，全國勞動爭議案件短期內大幅增加就是實例。為此，最高人民法院還專門印發了《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》，各地法院也出臺了數量可觀的司法政策。

[iv]近日，六學者上書人保部稱建筑業成勞動合同法盲點就是又一例證。[v] 廣東、江蘇等省的《勞動合同法》實施情況調查顯示，“對用工成本影響微弱”。但來自學界、企業界的部分調查報告卻稱，“增加幅度較大”。相關內容參見于英杰：《江蘇省勞動合同法實施情況的調查結果公布》，載《揚子晚報》2009年9月21日；張繼彤：《勞動合同法的成本效應分析》，載《經濟學家》2009年第3期，第40頁。

[vi] 關于立法過程中利益方進行博弈的事例描述，可以參見Michael Zander, The Law Making Process(6th ed.), Cambridge University Press,2004, p.75-78.[vii] Jeffrey S.Banks and John Duggan: A General Bargaining Model of Legislative Policy-making, Quarterly Journal of Political Science,2006(1),p.49 [viii] 汪全勝：《立法的社會接受能力探討》，載《法制與社會發展》2004年第4期，第135頁。相關論述亦可參見D.P.Baron and J.Ferejohn: Bargaining in legislatures, Amer.Polit.Sci.Rev.83(1989), P.1181-1206.[ix] 殷高峰：《<勞動合同法>角“利”》，載《新財經》2008年第12期，第42頁。

[x] 楊中旭：《激烈利益博弈下的<勞動合同法>》，載《中國新聞周刊》2006年第21期，第33頁。

[xi] 楊中旭：《激烈利益博弈下的<勞動合同法>》，載《中國新聞周刊》2006年第21期，第33頁。

[xii] 陳志武：《重新思考“中國奇跡”》，載《經濟觀察報》2008年2月17日。[xiii] 因為，這些跨國公司與立法的主要內容有著重大的利害關系。同時，由于擁有更為成熟的院外游說經驗，更有著統一的利益要求和社會資源，這些跨國公司無疑在支撐這種輸入方面占盡優勢。

[xiv] 全國人大常委會法工委行政法室主任李援坦言：“目前，一些利益集團已在國內形成，他們可以通過多種渠道發出自己的聲音。”“在立法調研過程中，突出的感覺是勞動者的話語權比較弱，他們的意見不能充分反映。”國務院法制辦政法司司長李建也有類似的感受，“與用人單位相比，勞動者個體的知識、水平、能力都很弱，反映意見的能力也弱。”參見阿計：《一場考驗民主的立法博弈》，載《民主與法制》2006年第10期，第28頁。

[xv] See Morley Gunderson, and Joseph Tracy: The Effect of Collective Bargaining Legislation on Strikes and Wages, Review of Economics and Statistics, 1999, p.2 [xvi] 參見《勞動合同法草案：單保護還是雙保護——王全興教授詳述草案起草過程中立法主旨表述之爭》，中國人大網2006年4月12日；趙小劍：《勞動合同法：更理想，還是更現實？》，載《南方周末》2006年6月16日；盧周來：《中國必須過勞動合同法這道關》，載《經濟觀察報》2008年5月1日。董保華：《華為事件是第一個雙輸案例》，載《南方周末》2007年11月22日。[xvii] 張斌：《現代立法中利益衡量基本理論初論》，載《國家檢察官學院學報》2004年第6期，第23頁。

[xviii] 參見梁上上：《利益衡量的界碑》，載《政法論壇》2006年第5期，第95-96頁；張新寶：《侵權責任法立法的利益衡量》，載《中國法學》2009年第4期，第176-190頁。

[xix] 蘇力：《市場經濟對立法的啟示》，載《中國法學》1996年第4期，第32頁。

[xx] 參見《關于立法宗旨——分組審議勞動合同法草案發言摘登

（二）》，中國人大網2007年4月29日。

[xxi] 參見《關于立法目的——審議勞動合同法草案發言摘登

（二）》，中國人大網2006年12月30日。

[xxii] 參見《關于勞動者的社會保險問題——審議勞動合同法草案發言摘登

（五）》，中國人大網2006年12月30日。[xxiii] 參見《關于集體合同和規章制度——審議勞動合同法草案發言摘登

（四）》，中國人大網2006年12月30日。

[xxiv] 參見《關于集體合同、勞務派遣等特別規定——分組審議勞動合同法草案發言摘登

（五）》，中國人大網2007年4月29日。[xxv] 加拿大最高法院在2007年6月8日的一個判決中寫道：“同雇主進行集體談判的權利，強化了勞動者的尊嚴、自由與自治。賦予勞動者參與工作場所規章制度形成的機會，使他們藉此獲得了對于自己生活、工作的某些控制”。Elaine Bernard, Collective Bargaining as a Constitution Right, OUR TIMES,JUNE/JULY,2007,p16 [xxvi] 何偲安：《〈師資培育法〉立法過程之權力與政治行為研究》，臺灣地區國立臺灣師范大學2005屆碩士學位論文。

[xxvii] 何忠洲：《勞動合同法的尷尬》，載《中國新聞周刊》2008年第8期，第30頁。

[xxviii] 肖華：《勞動合同法為什么不可能修改》，載《南方周末》2008年3月13日。

[xxix] 2008年12月26日，在由中國勞動關系學院主辦的“規范用工與和諧發展——《勞動合同法》實施一周年學術研討會”上，全國總工會法律工作部部長劉繼臣否定了《勞動合同法》的實施導致中小企業經營困難的說法。陳善哲：《全國總工會:企業經營困難責任不在勞動合同法》，載《21世紀經濟報道》2009年1月1日。

[xxx] 徐凱、羅潔琪：《柔化勞動合同法》，載《財經》總第221期，2008年9月29日。[xxxi] 梁治平：《立法何為？——對<勞動合同法>的幾點觀察》，載《書屋》2008年6期，第4頁。

[xxxii] 全國人大常委會副委員長華建敏：《全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關于檢查<中華人民共和國勞動合同法>實施情況的報告——2008年12月25日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議上》，中國人大網2008年12月25日。

[xxxiii] 王永強：《幾部經濟大法久拖不決 從經濟博弈到立法博弈》，載http://，2006年8月27日。

[xxxiv] 民生作為一種國家責任的不可推辭性，暗含了與公民勞動權、就業權相對的應該是一種國家保障責任或曰義務。相關理論可參見張翔：《基本權利的受益權功能與國家的給付義務》，載《中國法學》2006年1期，第21-36頁。[xxxv] 這里暫且不討論企業社會責任的性質究竟是法律責任還是道德責任。[xxxvi]立法要解決的問題，應該是權利規范問題。權利規范問題，不是企業內部具體的利益分割、分配等，而是使這種分割、分配得以施行的權利規定。這些權利規定，是勞動者與企業在他們內部自行調解利益時能夠適用的。馮同慶：《被規避、被冷落的勞動合同法及其出路——勞動關系調整中國家行政主導取向之檢討》，載《北京市工會干部學院學報》2009年第1期，第40頁。

[xxxvii] 蘇力：《市場經濟對立法的啟示》，載《中國法學》1996年第4期，第30頁。

[xxxviii] 應飛虎教授認為，《勞動合同法》是一部典型的權利傾斜性配置的法律，這種對交易一方的弱者予以傾斜性保護的法律在中國目前社會情勢及經濟體制下相當必要。但在具體的制度設計時，應該針對不同勞動者弱勢地位的橫向差異，對勞動者主體予以細分，在主體細分的基礎上，考慮選擇不同度的權利傾斜性配置。參見應飛虎：《權利傾斜性配置的度——關于<勞動合同法>的思考》，載《深圳大學學報（人文社會科學版）》2008年第3期，第78頁。這一觀點，得到了張繼彤博士實證研究的支持。她發現勞動合同法實施后帶來的成本增幅存在較大差異。從規模角度看，對小規模企業影響較大；從不同所有制形式看，對私營企業影響較大；從行業看，對服務業、建筑業等行業的影響較大。張繼彤：《勞動合同法的成本效應分析》，載《經濟學家》2009年第3期，第38頁。進一步可以閱讀應飛虎：《權利傾斜性配置研究》，載《中國社會科學》2006年第3期，第135頁。

[xxxix] 羅爾斯在《正義論》中闡發的第二“正義原則”，核心內涵就是承認“差別”。[xl] **：《從政策博弈到立法博弈——關于當代中國立法民主化進程的省察》，載《政治與法律》2008年第3期，第7頁。

[xli]近年來，西方民主理論界基于對代議民主缺陷的批評，提出了參與式民主、協商民主等新的民主理論。但基本上都不是對代議民主的否定，而是一種超越和補充。

[xlii] 立法機關如要詳盡規定政策，就必需對專門性、技術性的問題進行連續不斷的、深入細致的調查、辯論和修正。而這樣一個任務需要集中代議機關在大多數情況下不能或難以集中的資源。

[xliii] [美]斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2002年版，第68頁。

[xliv] 參見苗連營 吳禮寧：《從公民參與看東亞民主轉型》，載《北方法學》2009年第4期，第97頁。

[xlv] 參見梁治平：《立法何為？——對<勞動合同法>的幾點觀察》，載《書屋》2008年6期，第8頁。

[xlvi] 參見朱書龍：《制度變遷中的立法理性及其實現方式——轉型時期中國立法現狀觀察與思考》，《研究生法學》2007年第2期，第4頁。

[xlvii] 參閱馮象：《法學三十年：重新出發》，載《讀書》2008年第9期，第25頁。

[xlviii] 梁治平：《立法何為？——對<勞動合同法>的幾點觀察》，載《書屋》2008年6期，第8頁。

[xlix] 阿計：《立法博弈的民主斷想》，載《民主與法制》2006年第10期，第26-27頁。

[l] 梁治平：《立法何為？——對<勞動合同法>的幾點觀察》，載《書屋》2008年6期，第8頁。

第二篇：對《勞動合同法》立法傾向的經濟學分析

對《勞動合同法》立法傾向的經濟學分析

[摘 要] 《勞動合同法》在表明構建發展和諧穩定勞動關系的同時，又明確宣稱保護勞動合同之一方權益，其所表現的立法傾向，不僅在法律上有可商榷之處，且不符合勞動價值理論，也違背了馬克思關于勞動力作為商品的經濟學原理，更不利于我國擴大就業渠道，政府促進就業之基本經濟政策的落實。

[關鍵詞] 勞動合同法 立法傾向 經濟學分析

《勞動合同法》頒行后出現的“立法震蕩”前所未有，有人因而發出了“幾家歡樂幾家愁”的感慨。筆者認為，法律是要求國民一體遵行的規范性文件，應是成熟的法治思想幾經必要的專業論證，完成立法程序后的權威結果，其必順應社會發展大勢并經得起實驗的檢驗。作為一部調整互享權利，互負義務，彼此雙向選擇的勞資雙方權利義務的民商法律規范，卻從立法高度宣稱保護合同一方當事人——勞動者的權益，并運用了行政法的立法邏輯和表述方式，這就不難理解為什么因為一部新法的頒布就驟然制造了新的勞資關系的緊張，挑起了新的社會矛盾的產生，也必然引起人們關于良法、善法的思考。筆者試圖在法律分析之外，通過權威經濟學理論的觀點對《勞動合同法》進行分析。

一、勞動價值理論分析

一切勞動都是人類的體力和智力的耗費，但不是所有的耗費都是勞動。作為有社會價值、經濟意義的勞動，一方面是人們為了生產滿足各種不同需要的商品所進行的各種特殊性質和具體形式的創造商品使用價值的“具體勞動”，具體勞動“作為使用價值的創造者，作為有用勞動，是人和自然之間的物質變換即人類生活得以實現的永恒的自然必然性”。但從實現經濟目的和社會發展要求而言，具體勞動并不能形成社會總體意義上的商品價值。只有撇開各種勞動的具體形式和特定性質，將一切勞動歸結為社會總體在腦力和體力上的支出，這種一般人類勞動即抽象勞動的凝結，“是人類勞動力在生理學意義上的耗費；就相同的或抽象的人類勞動這個屬性來說，它形成商品價值”。抽象勞動才能真正反映出商品經濟條件下人和人之間的社會生產關系，此是勞動的社會屬性。抽象勞動作為創造價值的勞動，是勞動的社會屬性，這才是作為調整勞資關系，規范勞動行為，保障勞動價值的勞動立法斷不可忽視的關鍵。《勞動合同法》之所以在頒行之后引起了勞資關系緊張這一不可否認的客觀后果，之所以誤導勞動者員工對用人單位的對立態度和無中生有“賠償訴求”的奢望傾向，乃是立法者偏重于對具體勞動自然行為的認識，而忽視了對抽象勞動的社會屬性的認知，似乎忘記了是抽象勞動而不是具體勞動創造價值這個馬克思主義“勞動二重性”的基本經濟學原理。作為規范勞動、勞動關系的法律規范，其應反映、調整、規范的是勞動的社會屬性，即人與人之間的社會生產關系，而絕不應限于勞動的自然屬性。如此才能體現法律規范的法治價值、社會價值、人文價值以及它所想要體現的勞動價值。同時還要考慮到，無論哪個時代的勞動價值以什么標準要素為其核心體現，其差別都是存在的，這些差別存在于勞動者自身，不同的勞動者之間以及勞動者和用人單位之間，即使在完善的勞動市場中也存在這些差別。因而就不同勞動者而言就必然存在差別勞動、差別薪酬、差別管理、差別待遇，當然還有勞動責任大小的差別。在現代，勞動的價值其實更多是以效率和效益來衡量的，在個別勞動關系中又存在著勞動態度和責任心的衡量標準。勞動力市場的主要功能之一是，為追求效用最大化的勞動者和追求利潤最大化的雇主提供一種在雙方之間達成良好匹配的信號和機制。然而，實現雙方之間的這種匹配是一項非常艱難的任務，這是因為，不同的勞動者在技能和偏好方面的差異很大，而雇主所提供的工作崗位在任職要求和工作環境方面也存在很大差別。實現勞動者和雇主之間的最佳匹配的過程實際上就是一個試錯過程……既然勞動合同雙方進行相互選擇結合的實質是個“試錯過程”，既然立法者意欲實現勞動者與用人單位之間長期“和諧穩定的勞動關系”，就不應該采取強調保護某一方利益的法律傾斜立場，而應使雙方的利益關系和權利交換平衡、協調，并一體平等地得到保護，使得雙方本已通過“試錯過程”的結合不要再出現“試錯結果”。在人類生產過程中，沒有社會生產關系的和諧規范、利益多元、互利雙贏，就沒有勞動生產關系的穩定建立和生產力的健康發展，因而也就談不上勞動的有效使用并體現勞動價值。只有把準了社會屬性，理順了生產關系，才能在真正意義上促進各別具體勞動與自然關系的結合，達至勞動自然屬性的實現。我們還應注意到，在《資本論》問世一百多年后社會經濟高速發展的今天，“勞動”之涵蓋已經超越了馬克思個別具體論斷的歷史局限，股東、雇主、企業

家進行企業經營管理本身就是勞動，也參與了價值和剩余價值的創造。事實上，勞資關系雙方都以所在用人單位興盛發達，效益倍增為榮，社會人士也無不希望自己因所處區域成為投資福地、經濟熱土而受益，而不愿意出現“立法恐嚇”而屏退投資者，影響用人單位存量，減少勞動就業機會，壓縮對勞動者的招雇使用渠道。雖然根據我國《公司法》及現行多種經濟成分并存、經營模式并舉的社會形勢，勞動者也同時直接是用人單位的所有者和管理者之情形不乏其例，但畢竟不可能成為全部。難道勞動者如果沒有成為用人單位的所有者和管理者，不能參加企業的有關決策和利潤分成，就必然要形成勞資關系的對立，造成勞動關系的緊張嗎？若其如此，則恰恰不能維護勞動者的利益，甚至連勞動者的勞動權利都受到影響。因為不符合馬克思的勞動力商品理論。

二、勞動力商品理論分析

被奉為“勞工階級的圣經”的《資本論》，對勞動力作了一個確當的經濟學定性——商品，馬克思指出，勞動力成為商品，是貨幣轉化為資本的前提。英國著名經濟學家馬歇爾，在其“揭示市場經濟奧妙”的鴻篇巨作《經濟學原理》中指出：作為生產要素的工人在交易時出賣的只是勞動，并不是他本身。作為具有人格權的勞動者本身不是商品，而勞動者所擁有的勞動力（技能、智力、體力）是商品，所付出的勞動是商品，勞動具有價值和交換價值。雖然權威經濟理論予勞動力以特殊商品之定性，但依然屬于商品范疇，依然要服從商品經濟規律，欲使商品實現其價值，必須是商品所有者與相對人發生關系以及商品互相發生關系，如果商品未能基于需和求而進行買賣交換，只停留在自己原來的形式上，其價值就不可能會實現，其價值量就永遠不會改變。要實現勞動和勞動力商品的價值，就必須要實現勞動力商品所有人勞動者與勞動力商品需求者用人單位之間的關系對接、達成合作、互利雙贏。勞動者在用人單位通過自身勞動以及勞動能力的付出取得報酬，從而實現將勞動物化為商品，完成商品價值的創造。任何商品都有價值，作為特殊商品的勞動力也有其價值，雖然與其他商品不同的是，勞動力的價值規定包含著一定的歷史的和道德的因素，但應注重的一個前提是，保障勞動者的勞動權是最大的道德價值和歷史現實，是實現勞動者生存權、經濟權、社會權最大的價值。勞動力在任何社會都是生產的基本要素，如果我們不給勞動力與生產活動相結合的機會，以道德綁架的立意或者權利衛士的面目出現，在客觀效果上卻阻止了勞動力作為商品實現其價值的途徑和可能，限制了商品所有者權利的行使，制造了勞動權利實現的障礙，那么，作為商品（勞動力）的所有人勞動者空懷商品而不能兌現其價值，空談權利何用？事實上，勞動力的賣者，和任何別的商品的賣者一樣，實現勞動力的交換價值而讓渡勞動力的使用價值。他不交出后者，就不能取得前者。勞動力作為商品實現其價值的前提就是有機會付出勞動，勞動力作為商品被使用或被消費的結果也是要付諸勞動，雖然消費勞動力的同時會創造剩余價值，然而我們只有把勞動力的價值與使用勞動力所創造的價值區別開來，才是理解價值增值過程的關鍵，前者創造的自身價值是勞動者實現生存價值、經濟價值和社會價值的必要手段，甚至是基本要求；后者創造剩余價值，就是創造了人類財富，就是創造了歷史發展、社會繁榮的資本。沒有資本的積累和財富的創造，就沒有時代的進步。[1] [2] [] [] 剩余價值的實現，社會財富的創造和積累，絕不僅僅依靠勞動和勞動力本身就可以實現的，只有勞動者與勞動對象原料相結合才能出成果。企業將各種生產要素——主要是資本和勞動力——加以組合，以生產出能夠在某一特定產品市場上銷售的產品和服務。就勞動過程所必需的一切要素即物的要素生產資料和人的要素勞動力結合而言，沒有用人單位就業平臺就沒有勞動者的就業機會，也就沒有勞動力商品價值實現的條件；沒有資本擁有者和投入者提供生產資料、設備、土地、原料等勞動條件，勞動力就沒有其勞動對象，甚至連勞動的自然屬性都無法實現；沒有資本運營者和商品市場平臺，勞動產品甚至沒有交換價值的實現基礎，充其量只剩其使用價值而無價值，剩余價值也就無從談起。而剩余價值創造所形成的資本積累，是社會經濟發展進步的基本追求，同時也是人類財富不斷增加的原因和結果。應該說，勞動力價值的實現和剩余價值的創造，乃是勞動價值體系和勞動者自身價值同時存在的兩部分，二者是對立統一的關系。無論是創造自身價值來實現和保障勞動者的基本權利，還是創造剩余價值實現社會財富的積累和增值，都具有相當重要的意義。如若對勞動者是否創造應有的價值，遵守應有的勞動規范予以忽視，對用人單位利用勞動力商品實現應有的經濟效益和社會效益不予支持，認為增加用人單位的用工成本、管理成本、違法成本就是“勞動工的勝利”，那么，“雇主就會產生這樣一種沖動，即通過采用一種更多依賴資本，而更少依賴勞動力的技

術來降低成本。由于雇主向更為資本密集型的生產模式轉移，這就必然造成它們的勞動力需求數量下降，這種效應被稱為替代效應”，甚至不排除采取關門大吉，自我消失的做法，此則絕不利于勞動力商品所有人勞動者基本利益的實現，當然也不是我國勞動立法應當追求的效果。所以，勞動立法只有在深刻認識到勞動者所擁有的商品是其自身內在具備的勞動力，而如果一個商品擁有者欲有償付出自己的商品，卻首先被設定與有償利用其商品的人的對立，我相信，絕無“商品交易”的機會。請記住“經濟學之父”亞當?斯密在二百多年前的告誡：“人們的勞動所有權一切其他所有權的基礎，應該是最為神圣不可侵犯的。體力與技能是一個窮人所擁有的全部世襲財產，如果不允許他按照自認為正當的方式，在不傷害他人的條件下，運用他們的體力與技能，顯然就侵犯了他最神圣的財產。這不但侵犯了勞動者的正當自由權，而且還侵犯了雇主們的正當自由權。……這顯然是一種粗暴無理的行為”。

三、勞動就業理論分析

勞動是創造財富的源泉，而要增加社會財富積累，發展國民經濟，一方面要提高勞動生產率，另一方面就是要完善勞動力市場，增加勞動力需求，擴大就業機會。只要國民收入和資本沒有增加，對勞動者的需求就不會增加。而收入和資本的增加，事實上，就是國民財富的增加。那么，勞動力需求的增加或減少取決于什么？從社會資本存量而言，取決于社會財富的多寡，取決于企業利潤的多少；從勞資關系雙方而言，取決于用人單位的總量存在，取決于用人單位的用人意愿及用工環境，絕不取決于勞資雙方的對立和立法的威嚇，更不可能取決于勞動者工人自己。除非如新馬克思學派理論家認為，工人要想得到真正公正、合理的利益，必須直接成為企業的所有者和管理者。若如此，《勞動合同法》則失去了調整對象，失卻了立法前提和立法意義，當然在客觀現實上也不可能。就業狀況歸根到底寄希望于勞動力商品的“買方”——用人單位。而用人單位的就業結構、崗位設置、用人規模，以及對勞動力的客觀需求與招用勞動者的主觀意愿，則當然又受制于用人單位所處的社會環境、經濟環境、法律環境和勞資關系狀況。然若立法不慎，刻意偏頗，拋卻法治思想，而以道德架綁理念主導立法思維和法意表達，誤導勞動者無來由的“維權”和不切實際的訴求，則必然不可能促使和實現用人單位提供或增加就業機會，其結果只可能會出現“立法性失業”。馬克思之所以能夠通過勞動創造剩余價值現象，發現了資本剩余價值理論，進而揭示剩余價值的本質，引導人們探究資本和財富的深層奧秘，其歷史前提就是生產力的發展和社會分工的出現。社會分工提高了勞動效率，開發了人力資源配置領域，大大推進了社會生產力的發展，使得勞動力需求擴大，就業機會廣泛，從而為剩余價值這一偉大理論的發現提供了經濟條件和社會基礎。而我國現實的根本任務依然是要大力發展生產力，以實現各地區、各民族、各階層的共同富裕，而共同富裕是以財富積累、資本豐裕、國家強盛為基礎的。我們還沒有完成財富充分積累，尚未實現共同富裕的愿景，我國的現狀依然是勞動力資源豐富與就業機會不充分之間的矛盾相當突出，用人單位的用人自主權無法在法律意義上得到落實和保障，從而導致人力資源配置不當、就業渠道不暢的問題相當嚴重。高失業率下的經濟發展不是健康發展，不利于可持續發展，只有經濟的健康發展，才能保證誕生更多的企業工廠、用人單位，從而產生更多的就業崗位。所以，若欲構建和發展和諧穩定的勞資關系，保持社會經濟的可持續發展，其重要的措施之一就是從勞動者的根本利益出發，扶持和保護企業的健康發展，培育就業土壤，廣開就業門路，盡可能地為勞動者造就實現其勞動力商品價值的機會。

從根本上講，勞資雙方盡管存在著利益上的局部沖突的個案，但絕不存在本質上的固有矛盾，更不存在廣泛性地勞資爭訟。而對于逃薪雇主、非法煤窯、黑心磚窯等嚴重侵害勞動者權利乃至生命健康的違法行為的懲處和遏制，若意欲用勞動合同的規范和處罰，通過增加其“用工成本、管理成本、違約成本、違法成本”懲戒行為者，警戒其他人，則只能是一廂情愿的臆想，其結果反而會“一竿子打翻一船人”，這種立法威懾則令正常用人單位產生難以消除的用人顧慮。我們應認識到，就業機會或就業崗位不僅已經成為各國國內的不同人群相互競爭的“稀缺資源”，而且也成為世界各國之間相互爭奪的“稀缺資源”。這個“稀缺資源”存在于用人單位，如何利用和開發也取決于用人單位，為實現社會效益和經濟效益最大化，用人單位會根據資源狀況、社會現實、法律環境、勞動管理成本，合理地安排人、財、物等生產要素。而從生產要素市場中之勞動力市場來看，勞動力這一生產要素較之土地、資本、技術和信息等更為用人單位難以把握和控制，作為人與人之間的雙向活動的勞動關系，除了勞動力供求矛盾、崗位結構性矛盾、生產季節

性用工矛盾、勞動者工作適應性矛盾、用人單位調工調薪矛盾等各種摩擦之外，更重要還在于立法導引下的用工環境性摩擦、糾紛群體性摩擦、裁判道德化摩擦，以及爭訟接力性摩擦。這必將使用人單位在必要的生產成本之外，無端地擴大用工成本、管理成本、應訴成本，也必將使得用人單位根據價值規律調整生產要素配置，縮水生產規模，裁減用人崗位，甚至以“自殺式”方式自斷“經脈”，關門大吉。這是商品經濟規律在勞動力市場上應對方式的必然反映，但在客觀上不利于《就業促進法》所表明的“國家把擴大就業放在經濟發展的突出位置，實施積極的就業政策，堅持勞動者自主擇業、市場調節就業、政府促進就業的方針，多渠道擴大就業”這一基本經濟政策的落實。

參考文獻：[1]（英）馬歇爾:經濟學原理（經典通讀）[M].朱攀峰編譯.北京:北京出版社,2007年10月版，第17頁[2][3]（德）馬克思:資本論（第一卷）[M].北京:人民出版社,208年2月版，第56頁、第60頁[4](美)羅納德·G·伊蘭伯格 羅伯特·S·史密斯 劉昕譯:現代勞動經濟學——理論與公共政策(第八版)[M].董克用校.北京:中國人民大學出版社,2007年6月版，第250頁[5](德)馬克思 姜晶花 張梅編譯:資本論（經典通讀）[M].北京:北京出版社,2007年10月版，《影響人類歷史的巨著——〈資本論〉導讀》第9頁[6](德)馬克思 姜晶花 張梅編譯:資本論（經典通讀）[M].北京:北京出版社2007年10月版，第27頁[7](英)馬歇爾 朱攀峰編譯:經濟學原理（經典通讀）[M].北京:北京出版社,2007年10月版，第143頁[8](德)馬克思:資本論（第一卷）[M].北京:人民出版社,2008年2月版，第226頁[9]（美）羅納德·G·伊蘭伯格 羅伯特·S·史密斯 劉昕譯:現代勞動經濟學——理論與公共政策（第八版）[M].董克用校.北京:中國人民大學出版社,2007年6月版，第36頁[10](美)羅納德·G·伊蘭伯格 羅伯特·S·史密斯 劉昕譯:現代勞動經濟學——理論與公共政策（第八版）[M].董克用校.北京:中國人民大學出版社,2007年6月版，第36頁。[11][12]（英）亞當·斯密 張 興 田要武 龔雙紅編譯:國富論（經典通讀）[M].北京:北京出版社,2007年10月版，第41頁、第26頁[13]郭慶松等:新形勢下國有企業勞動關系研究[M].北京:中國社會科學出版社,2007年版，第13～14頁[14]胡鞍鋼等:擴大就業與挑戰失業[M].北京:中國勞動社會保障出版社,2002年11月版，第1頁 [] [] [1]

第三篇：我國勞動合同期限立法研究--以《勞動合同法(草案)》為中心(熊丙萬)

我國勞動合同期限立法研究

--以《勞動合同法（草案）》為中心

熊丙萬中國人民大學法學院

上傳時間:2007-6-6

關鍵詞: 勞動合同期限/固定期限勞動合同/無固定期限勞動合同

內容提要: 《中華人民共和國勞動合同法（草案）》將勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種，但草案沒有對三種勞動合同的具體適用條件和限制做出相應規定，難于有效保護勞動者的權益。無固定期限勞動合同是市場經濟國家實踐證明能夠穩定勞動關系、保護勞動者權益的一種合同期限。無固定期限勞動合同的廣泛適用已成為世界勞動立法的發展趨勢，我國的勞動合同立法也應該采納這一原則。

隨著經濟體制改革的深入和我國人口的大量增長，勞動力過剩與就業崗位不足之間的矛盾成了勞動力市場的主要矛盾。［１］勞動者在勞資關系中地位的實際弱化決定了我們在立法時應當配置相應的機制對其勞動權益進行保障。勞動合同期限的制度設計就是勞動權益保障機制之一。

勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議,是維護勞動合同當事人合法權益的重要法律保障形式。［２］我國《勞動法》僅在第20條對勞動合同期限作了簡要規定，將勞動合同分為有固定期限合同、無固定期限合同和以完成一定的工作為期限的合同三種。司法實踐證明，我國勞動法關于勞動合同期限的規定過于簡單，引起了勞動合同短期化、勞動關系不穩定等諸多勞動關系的不和諧因素，這一方面的制度設計并沒有實現立法初宗。［３］2006年3月，全國人大向社會公布的《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下簡稱草案）沿用了《勞動法》規定，將勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種。但草案仍然沒有對三種勞動合同的具體適用條件和限制做出相應規定，難于有效保護勞動者的權益。筆者試從世界勞動立法發展趨勢和各國立法特征出發，結合勞動合同期限的功能，對我國現行法律規定和草案的規定作簡要分析，以期能夠對我國《勞動合同法（草案）》的完善提出些許建議。

一、世界勞動合同期限的重要立法發展趨勢

勞動法作為兼具公法與私法特征的社會法，旨在通過維護勞動者的權益從而達到維護社會公平與正義的目的。從大陸法系勞動法的私法公法化的過程來看，多數市場經濟發達的國家通過勞動立法的諸多制度設計為勞動者建立一個相對穩定和諧的勞動環境，突出保護相對處于弱勢地位的勞動者的利益。

就勞動合同的期限而言，無固定期限勞動合同是市場經濟國家經過多年的實踐證明能夠穩定勞動關系、保護勞動者權益的一種合同期限。國家通過立法確認無固定期限勞動合同的廣泛適用也很好的體現了勞動法的社會法理念。［４］無固定期限勞動合同雖然沒有明確規定合同的期限的長短，但是用人單位不得隨時解除，只有勞動者出現嚴重過錯或有法律上的理由時，才可以行使合同的解除權。世界范圍內來看，許多實行市場經濟制度的國家為了建立穩定和諧勞動關系，實現人力資源的優化配置，都特別強調無固定期限勞動合同適用的普遍性。在社會法理念的影響下，這些國家的勞動合同期限在體現合同自愿這一基礎原則之上，1

都處于由固定期限向無固定期限的演變過程中。［５］

二、我國《勞動合同法（草案）》的相關規定及其不足

我國《勞動合同法（草案）》對勞動合同期限的規定集中在第20條。該條第1款規定了勞動合同期限的種類及三種勞動合同期限的概念，即勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限3種。第2款對未訂立書面合同的勞動關系的理解做出了規定，即“ 已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續”。毫無疑問，單獨從這一款來看，對保護勞動者的利益有積極意義。該條第3款還規定了勞動關系發生爭議時的認定標準，即“ 用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準”。

與我國《勞動法》關于勞動合同期限的簡單規定相比，草案的規定在整體上有很大的進步。草案對三種不同類型的勞動合同作了概念性界定，并在關于勞動關系爭議的理解和認定方面做出了特別規定，體現了對勞動者權益的特殊保護精神，反映了勞動法作為社會法的基本特征。

但是也有人認為，與法國、德國和臺灣等境內外立法相比，草案的規定，顯得有些簡單泛化，在實際中很難解決問題。［６］筆者基本同意這一觀點。在肯定草案進步的同時，我們也應該注意到近年來世界范圍內勞動法的變化和發展，我國在《勞動法》頒行13年后制定的《勞動合同法》勢必應該盡可能全面反映勞動法新的發展趨勢，借鑒境內外相關立法的經驗，以便從法律規定和操作兩個層面上給廣大勞動者的權益保護提供有力的制度支撐。具體來講，草案關于勞動合同期限的規定存在以下不足：

1．草案沒有突出反映無固定期限勞動合同一般適用的原則，難以體現這類合同的重要性和普遍適用性。

正如前文指出，正是基于其在合理配置勞動力資源、建立穩定和諧勞動關系等方面的重要作用，無固定期限勞動合同成為世界范圍內市場經濟體制下的一大發展趨勢。目前，市場經濟體制在我國已經基本確立，勞動立法突出強調無固定期限勞動合同的重要性，尤其是要從制度上確認其適用的普遍性都是十分必要的。

首先，這有利于為廣大勞動者提供一個穩定和諧的勞動環境，這也是勞動者能夠安定生活的前提和基礎，也是構建和諧社會的重要條件之一；第二，穩定和諧的工作環境有利于充分發揮廣大勞動者的想象力和創造力，不斷創造和積累社會財富，推動社會的進步和發展；第三，這也有利于用人單位減少在人力資源選拔培訓方面付出的成本，建立一支穩定的工作隊伍，保證各項工作的持續正常開展，實現用人單位的發展；第四，無固定期限勞動合同普遍適用所營造的穩定和諧工作條件還有利于維護良好的市場經濟秩序，為市場經濟體制的深入改革提供有力保障。

2．草案缺乏對勞資雙方選擇合同期限類型的強制性規定，難以彌補勞動者訂約時的實際弱勢地位。

按照草案第4條規定，用人單位和勞動者訂立合應遵循平等自愿原則，在簽訂勞動合同時，勞動者和用人單位雙方是平等的，可以自由選擇訂立勞動合同。也就是說用人單位和勞動者在決定合同期限上都有自由選擇權。但是，我國的實際情況是勞動力市場供大于求，這

就必然導致勞動者在勞動力市場上實際地位的弱化。尤其對大量不具備特殊工作技能的勞動者來說，他們在面臨激烈的市場競爭時，首先考慮的是生計問題，往往談不上勞動合同期限的自由選擇權。

勞動立法作為社會法的主要功能之一就在于平衡協調勞資雙方之間的矛盾，防止勞資雙方地位畸形化，維護廣大勞動者的權益。［７］對勞動合同的訂立而言，勞動立法的國家干預就因該體現在切實維護勞動者自由選擇勞動合同期限等方面的權利，防止用人單位利用其優勢地位排除勞動者的合法權利，彌補勞動者訂約時的弱勢地位。草案僅僅規定了勞動合同期限的類型，而沒有強制性規定各種合同的適用范圍，實際上強化了用人單位訂立合同時的優勢地位，賦予了用人單位單方面自由選擇權，難以彌補勞動者訂約時的實際弱勢地位。

3．我國用人單位普遍選擇固定期限勞動合同，使無固定期限勞動合同的規定形同虛設。無固定期限勞動合同一方面給廣大勞動者提供一個穩定和諧的工作環境，另一方面也意味著對用人單位的約束。按照多數國家勞動立法規定，用人單位只有在特殊情況下才能解除無固定期限勞動合同，否則要支付大量經濟補償金，在一定程度上限制了用人單位的用人自主權。作為勞動者來說，如果在一個單位工作了十年，一般是愿意簽訂無固定期限的勞動合同；而用人單位盡量規避簽訂無固定期限勞動合同，在使用完勞動者的“黃金年齡段”后，以終止勞動合同的形式割斷與勞動者之間的勞動關系。對于沒什么特殊工作技能要求的工作崗位來說，這種趨向更為明顯。在這種約束下，用人單位一般愿意訂立固定期限勞動合同。

4．草案對固定期限勞動合同的規定過于簡單，易于造成固定期限勞動合同短期化、勞動關系不穩定等不和諧現象。

用人單位對勞動合同期限的自由選擇權使有固定期限勞動合同已成為用人單位最通常和最普遍采用的合同形式，易于引起勞動合同短期化現象。據調查，勞動合同期限中有固定期限合同占整個勞動合同的70%以上，其中以短期合同為主，3年以下的占80%左右，占勞動合同總數的60%左右，其中1年期勞動合同非常普遍，而在1年期合同中，一年一簽的勞動合同又占相當的比例。而簽訂無固定期限的僅占20%左右，多集中在國有企業，非國有企業只有3%左右。［８］

勞動合同短期化易于造成諸多負面影響。首先，一年一簽的合同，使勞動者難有職業的穩定感，由于擔心自己明年的命運，時刻尋覓下一個工作目標就顯得十分必要和順理成章。缺少就業穩定感，勞動者很難將自己的命運與所在的企業聯系起來，自然難以發揮主動性和創造性。第二，短期化的合同，不僅使勞動者無心提高自己的能力，而且用人單位也很可能提防勞動者跳槽而不愿投入更多財力、物力對勞動者進行培訓，這都造成勞動力一直在低水平徘徊，這也是我國近年來高級技術工人匱乏的主要原因之一。第三，用人單位大量使用勞動者“黃金年齡”的行為得不到有效遏止，勞動者的黃金年齡被使用后得不到有效補償，反而被推向社會重新再就業。這一勞動者群體的不斷擴大很可能演變為一個嚴重的社會問題，勢必影響社會的穩定與和諧。

三、對完善我國《勞動合同法（草案）》的幾點建議

現代勞動合同法是伴隨市場經濟的發展和完善而不斷自我進步的。法國、德國等市場經濟發達的國家在經濟發展和立法完善進程中已經積累了一定的經驗，大都建立了比較完善的勞動立法，有效發揮了國家在調控市場經濟方面的作用。與法國、德國等國家相比，我國發

展市場經濟起步晚，目前體制尚不健全，這也就決定了我國勞動立法相對滯后。我國《勞動合同法》的制定，應該結合我國國情廣泛借鑒國外和境外勞動立法的經驗。筆者現結合國外和境外相關立法特征，對我國《勞動合同法（草案）》的完善提出初淺建議，以求拋磚引玉。

1．無固定期限勞動合同被明確規定為訂立勞動合同的一般原則

無固定期限勞動合同在合理配置勞動力資源、建立穩定和諧勞動關系、維護勞動者權益方面有著突出的作用。世界范圍內實行市場經濟的國家從維護社會勞動者利益出發，通過廣泛適用無固定期限勞動合同這一制度，來實現對勞動者利益的保護和福利的增進。因而，定期勞動合同在這些國家只是適用的例外。

法國勞動立法比較發達，其在1910頒布的《法國勞動法典》中，將雇傭合同單獨成篇，開始推行無固定期限勞動合同。該法典明確指出無固定期限是勞動合同期限的一般原則，即雇主與雇員一般均應訂立無固定期限的勞動合同，有固定期限的勞動合同是例外情形，只能在別指明的情形下，均是適用于無固定期限的勞動合同的。德國的《雇主法》也堅持無固定期限的勞動關系的普遍性原則，固定期限的勞動關系屬于例外情況，其適用受到嚴格的限制。瑞典的《雇傭保護法》的核心原則是：如果雇主沒有合理的理由解雇員工，雇傭合同就一直是有效的，因此該法規定雇員可以獲得永久性的雇傭。

筆者建議在我國《勞動合同法（草案）》中第9條第1款之后增加關于“勞動合同的訂立以無固定期限勞動合同為主要形式，勞動者有相反意見的除外”的規定，以明確無固定期限勞動合同為勞動合同訂立的一般原則。

2．固定期限勞動合同的適用范圍受到嚴格限制

正如前文指出，固定期限勞動合同只是上述國家適用的例外，其適用范圍一般都有較具體的規定。

法國《勞動法典》第L122-1條明確規定，“定期勞動合同不得以持久獲得與企業正常的、經常性活動相聯系的工作為標的，亦不得具有此種效力”，只有為執行明確的、臨時性任務時才能簽訂定期勞動合同，主要包括以下情形：“（1）某一受薪雇員缺崗、其勞動合同暫行中止、工作崗位被取消之前雇員即已最終離開，且此事由已提交企業委員會處理，或者在沒有企業委員的情況下，已提交員工代表處理，或者依不定期勞動合同招聘的受薪雇員尚未到崗，需要人替代；（2）企業活動臨時性增加；（3）具有季節性的工種，或者在法令或集體協議或協定確定的某些行業內，由于行業活動的性質以及這些工種的臨時性特點，習慣上不訂立不定期勞動合同”。此外，該法典第L122-2條規定，在以下場合，勞動合同亦可訂立固定期限：“（1）如訂立合同是依據旨在利于雇用某些類型的‘無業人員’的立法與規章；（2）如雇主承擔義務，在一定期限內，依照法令確定的條件，負責對受薪雇員進行補充職業培訓”。

德國《非全日制和固定期限勞動合同法》、瑞典的《雇傭保護法》也有類似于法國《勞動法典》的相關規定。我國臺灣地區的《勞動基準法》第9條也規定：“勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。”

筆者認為法國、德國和瑞典的列舉性規定過于繁瑣，很多類型可以濃縮簡化。相比較而言，臺灣地區的這一規定方式較為可取，但是“特定性工作”這一規定比較含糊，改為政策性工作更為合適。結合我國的國情，筆者建議在我國《勞動合同法（草案）》中對固定期限

勞動合同的適用范圍作如下列規定：臨時性替代性工作、短期性工作、季節性工作、培訓或節假日工作及政策性短期工作可以訂立固定期限勞動合同；繼續性工作應訂立無固定期限勞動合同。固定期限勞動合同的適用范圍可由司法解釋做出更詳細的規定。

3．固定期限勞動合同的具體期限以及簽訂次數有明確的規定

既然固定期限勞動合同只適用于臨時性替代性工作、短期性工作、季節性工作、培訓或節假日工作及政策性短期工作，勞動立法應該對固定期限勞動合同的期限和次數加以限制，以防止用人單位通過不斷續延固定期限勞動合同以避免與雇員簽訂無固定期限勞動合同。這也是勞動立法相對發達國家的普遍做法。［９］

《法國勞動法典》規定，定期勞動合同應當明確規定到期日期，合同的總期限最長為18個月，在任何情況下，不能超過24個月。日本《勞動基準法》第14條規定，有固定期限的勞動合同的期限在一般情況下，不得超過1年。只有在特定的情況下，如雇員是從事技術性的工作或者是初次從事工作，雇員需要較長的時間來了解工作是否適合自己的情況下，才允許雇主和雇員的勞動合同超過1年，但是，最長不能超過3年。

在我國建設社會主義市場經濟過程中，經濟形態和結構多元化。《勞動合同法（草案）》如果能夠對固定期限勞動合同的具體期限以及簽訂次數有明確的規定，可以防止部分用人單位通過模糊工作性質而反復簽訂固定期限勞動合同。當然，關于具體期限和次數限制，還得根據我國具體國情作進一步討論。

4．全面賦予勞動者對訂立勞動合同類型的自由選擇權

對多數勞動者而言，簽訂固定期限勞動合同是理想的選擇。但我們也應該注意到，部分勞動者（尤其是高端技術勞動者）很可能處于工作環境、新酬待遇等考慮并不愿意簽訂無固定期限勞動合同。在不穩反社會經濟秩序和社會公共利益基礎上，法律應該賦予勞動者更多的自由和權利。筆者在前文中關于“勞動合同的訂立以無固定期限勞動合同為主要形式，勞動者有相反意見的除外”的建議中，“勞動者有相反意見的除外”就是從這方面出發考慮的。

5.對勞動者利益的傾斜保護應當防止矯枉過正

筆者認為，我國現有立法和草案剛好走了兩個極端：要么把權力完全給企業（《勞動法》規定），要么把權力給勞動者（草案規定）。我國《勞動法》將“當事人雙方同意續延勞動合同的”作為簽訂無固定期限勞動合同，這樣的規定就形同虛設，沒有實在價值，尤其在現在市場經濟條件下，企業的存活有的時候非常依賴員工的水平；而《勞動合同法（草案）》規定，“除勞動者有其他意思表示外，視為已訂立無固定期限勞動合同”，將權力完全交給勞動者，是迫使雇主要求和勞動者簽訂勞動合同，而在現今這種狀況下，固定期限的勞動合同成為首選，單純的這種規定沒有存在的實際意義。

關于未約定期限的勞動合同性質問題，主要是一個證明和解釋問題。筆者認為“除勞動者有其他意思表示外，視為已訂立無固定期限勞動合同”理解方式易于造成對用人單位的不公平。我們在草案中增加關于固定期限勞動合同適用范圍、期限和次數限制，就基本上可以達到立法目的。如果某項工作不屬于固定期限勞動合同的適用范圍，在期限約定不明情況下，我們可以根據有利于勞動者的解釋原則認定其無固定期限勞動合同性質。筆者建議將這一規定從草案中刪除。

注釋:

［１］呂志海．勞動關系矛盾沖突與協調中的工會作用研究［Ｊ］．山東省工會管理干部學院學報，2005，（５）．

［２］閆治國．論勞動合同中勞動者單方預告解除［Ｊ］．信陽師范學院學報(哲學社會科學版)，2005，（５）．

［３］劉志鵬．勞動法解讀［Ｍ］．臺北：元照出版社，2000：196．

［４］姜穎．勞動合同期限的立法探討［Ｊ］．法學雜志，2005，（４）． ［５］黃越欽．勞動法新論［Ｍ］．北京：中國政法大學出版社，2003：128． ［６］董開星．淺議勞動合同期限問題［Ｊ］．財經界，2006，（８）．

［７］董保華．勞動合同研究［Ｍ］．北京：中國勞動社會保障出版社，2005：32． ［８］張建國．推進勞動合同制度實施，切實維護職工合法權益［Ｃ］．北京勞動和社會保障法學會2005年年會論文集，2006．

［９］杜新年．勞動合同法側重保護勞動者利益與勞動法之比較［Ｊ］．武漢科技學院服裝學院學報，2006，（10）．

出處:《信陽師范學院學報（哲學社會科學版）》2007年5月

第四篇：人力資源管理法律風險防范淺析_以_勞動合同法_為基礎(精)

一、企業人力資源管理存在的問題

市場經濟的發展 , 要求人力資源管理必須實現 從 “ 以人管人 ” 向 “ 以制度管人 ” 的轉變 :在國家層面 上 , 要求制定相應的勞動法律、法規 , 為構建和諧、健康、有序的勞動關系創造良好的宏觀環境 —— — 我 國為之制定了 《 勞動法 》、《 勞動合同法 》、《 勞動爭議 調解仲裁法 》、《 就業促進法 》 等;在企業層面上 , 要 求企業在遵守法律法規強制性規定的基礎上 , 既要 發揮自身在人力資源管理中的積極性與主動性 , 又 要避免管理的口頭化與隨意性 , 應建立起一套符合 企業行業現狀與自身特點的人力資源管理制度 , 真 正實現以制度管人。但從我國現狀看 , 企業未能很 好地適應這一轉變 , 在遵守這些法律法規上還存在

著一些差距 , 概括起來從招聘錄用到員工離(辭 職 的整個過程 , 企業都面臨著一定的法律風險 , 具體 體現在 :(一 招聘錄用過程中面臨的法律風險。主要表

現為招聘條件具有歧視性內容、對擬錄用人員基本 情況審核不全(如仍與原單位存在勞動關系、負有 保密義務、有競業限制約定、應聘者提供虛假證明 材料等 誘發法律糾紛。

(二 試用期管理中面臨的法律風險。重點是試

用期考核管理不當、期限約定不合法等成為企業行 使勞動合同解除權的障礙 , 滋生法律糾紛。

(三 勞動合同管理過程中面臨的法律風險。以

往案例顯示 , 企業在此階段多因未杜絕管理盲點而 造成與勞動者形成事實勞動關系、借以處分勞動者

人力資源管理法律風險防范淺析 —— — 以 《 勞動合同法 》 為基礎

徐建明 * 摘 要 :受我國傳統就業體制的影響 , 企業的人力資源管理在管理理念、制度建設、機構設置和人

員配備等方面遠落后于時代要求 , 內部規章制度的合法性、系統性及其落實更是受到了 《 勞動合同 法 》、《 勞動爭議調解仲裁法 》 等法規的嚴峻挑戰 , 滋生諸多糾紛 , 極大地增加了企業的用工成本。本文 在分析當前企業人力資源管理面臨的主要法律風險及其成因的基礎上 , 探討防范和規避此類法律風 險的措施。

關鍵詞 :人力資源管理 勞動合同法 法律風險 應對措施

*作者簡介 :徐建明 , 浙江天建律師事務所主任 , 法律碩士。法治研究 2009年第 2期 101 的規章制度不合法而面臨勞動仲裁及訴訟。(四 教育培訓管理中面臨的法律風險。教育培 訓制度不夠健全造成無法對接受專項技術培訓的 員工進行規范的服務期約定 , 忽視證據收集(如與 專項培訓有關的費用票據 導致對員工違約責任追 究缺乏事實依據 , 企業利益無從保障等。

(五 員工休息休假中面臨的法律風險。此領域 的法律糾紛較多 , 主要集中在企業不依法安排員工 休息、休假 , 安排員工加班不通過協商程序 , 加班工 資未按法律規定支付等。

(六 不勝任工作崗位管理中面臨的法律風險。主要體現在企業崗位職責不明確 , 工作考核不到 位 , 難以進行處罰管理 , 末位淘汰不合法等。(七 獎懲管理中面臨的法律風險。規章制度不 健全、考核記錄欠缺、罰款于法無據等滋生法律風 險 , 且易導致企業敗訴。

(八 檔案管理中可能面臨的法律風險。忽視檔 案管理工作 , 不系統、不全面往往導致企業在勞動 糾紛中舉證困難 , 難以有效維護自身合法權益。(九 商業秘密、知識產權管理中可能面臨的法 律風險。沒有明確的商業秘密范圍 , 企業利益無從 保護;未簽訂保密協議 , 或約定競業限制條款 , 難以 最大限度減輕企業可能面臨的損害。

(十 離職管理中面臨的法律風險。企業單方解 除員工時不重視采用書面形式 , 忽視相關證據材料 的收集 , 可能導致敗訴。

(十一 其他需注意的法律風險。除上述法律風 險外 , 以往的勞動爭議案件的訴訟焦點還存在于社 會保險、經濟補償、無固定期限合同等領域。上述法律風險雖然涵蓋了企業人力資源管理 的整個過程 , 但深入分析 , 不難發現其產生根源主 要在于企業人力資源管理的理念、人員(機構、制 度和落實三個方面 :(一 企業人力資源管理理念落后。

(二 企業未設置專門的人力資源管理機構、未 配備專業的管理人員。(三 企業規章制度不合法、不健全等。二、應對措施

勞動爭議的訴訟實踐已經表明重行政管理、輕 意思自治的傳統人力資源管理理念已難以適應現 狀。企業要改變在勞動仲裁與訴訟中的不利現狀 , 節約訴訟成本 , 必須轉變人力資源管理理念 , 更加 注重意思自治與協商 , 注重合法性審查。總體思路 應該是 :以法律理念介入人力資源管理 , 著重審核 合法性與系統性 , 建立健全、合法、有序的企業規章 制度;貫徹 “ 制度管理 ” 的理念 , 嚴格依照已制定的

規章制度開展企業人力資源管理工作。具體而言 , 可以從以下幾個方面開展法律風險防范工作 :(一 轉變人力資源管理理念。市場經濟是契約 經濟 , 在市場經濟中勞動者與企業之間的關系具有 雙重性 :1.在是否建立勞動關系、以何種條件建立 勞動關系及是否繼續維持雙方之間的勞動關系上 , 雙方處于平等地位。2.在雙方構建的勞動關系下 , 勞動者如何開展工作又往往聽從于企業的安排 , 隸 屬性較強。平等性與隸屬性相互影響 , 其中平等性 占主體地位 , 因為隸屬性是在雙方平等協商的基礎 上自愿建立的 , 沒有了平等性的基石 , 就不可能構 建起企業內部具有隸屬性的科層制。同時 ,平等性 在一定條件下又足以擊破隸屬性 , 如 《 勞動合同法 》 第 37條規定 , “ 勞動者提前三十日以書面形式通知 用人單位 , 可以解除勞動合同。勞動者在試用期內 提前三日通知用人單位 , 可以解除勞動合同 ”。平等 性的這一主體地位決定了要構建與現代市場經濟 相適應的健康、協調、有序的勞動關系 , 企業的人力 資源管理工作就必須高度重視雙方之間的意思自 治與契約自由。同時 , 作為該原則的延伸 , 企業還應 樹立合同意識 , 誠實守信 , 全面正確地履行雙方勞 動合同項下的義務。

市場經濟是法治經濟 , 要求企業實現人力資源 管理工作的合法化、規范化、制度化。不合法、不規 范、未形成制度化 , 將可能導致企業人力資源管理 工作的瑕疵、無效 , 甚至會遭受到法律的懲罰。這一 點在 《 勞動合同法 》 上具有充分的體現。因此 , 企業 應當以法律理念介入人力資源管理工作 , 積極學習、正確認識法律法規的強制性與約束力 , 嚴格遵 守勞動法律法規;遵守經法定程序制定的規章制 度 , 在人力資源管理工作中貫徹 “ 以制度管人 ” 的理 念 , 避免口頭化與隨意性。

(二 設置專門機構 , 配備經驗豐富的專業人員 從事企業人力資源管理工作。研究表明 , 一名出色的 企業人力資源管理人員應當具備哲學、倫理學、邏 輯學、數學、心理學、社會學、人類學、醫學、歷史學、102

法學、經濟學、管理學、組織行為學和政治學等多方 面的知識與能力 ① , 具有豐富的實踐經驗。但多數 企業在配備人力資源管理人員時 , 往往忽視了這些 專業化的要求 , 企業管理者雖然高度重視企業人力 資源管理工作 , 但卻秉承著 “ 重行政管理、輕意思自 治 ” 的傳統管理理念 , 任人唯親。有些企業雖然意識 到人力資源管理工作極強的專業性 , 因崗配人 , 招 收專業人員管理企業人力資源工作 , 但卻常常忽視 人力資源管理工作的高度實踐性 , 招收到的人員知 識全面卻缺乏實踐經驗 , 管理、溝通等方面能力較 差。其結果是配備的人員不適崗 , 難以有效開展企 業的人力資源管理工作。

要有效開展人力資源管理工作 , 企業均應配備 經驗豐富的專業管理人員 , 但并不是都要設置專門 的人力資源管理機構 ,“ 小而全 ” 的企業機構設置既 有違成本原則 , 又未必能帶來人力資源工作的高 效。但應該說 , 員工眾多的大中型企業、勞動密集型 企業 , 由于人力資源管理工作量大、涉及面廣 , 要避 免人力資源管理人人管卻又沒人負責管、政出多門 的混亂 , 均應設置專門的人力資源管理機構。(三 建立完善的規章制度體系 , 即人力資源管 理制度的系統化。我國勞動法體系對勞動關系的管 理涵蓋了從員工招錄到員工離(辭 職整個流程 , 流 程的各環節環環相扣 , 一個環節的缺失往往就會導 致其他環節規章制度的無 “ 法 ” 可依 , 甚至訴訟(含 仲裁 中的舉證不能。如 《 勞動合同法 》 第 39條第 2項規定 “ 嚴重違反用人單位的規章制度的 ” 用人單 位可以解除勞動合同 , 而企業如果沒有在日常管理 的規章制度中明確何為 “ 嚴重違反用人單位的規章 制度 ”, 就難以憑此條款解除勞動合同 , 而強行解除 不僅達不到解除的效果 , 還會產生賠償金、補償金 及訴訟(含仲裁 成本等。筆者認為 , 參照我國的勞 動法體系及勞動訴訟(含仲裁 實踐 , 完善的企業規 章制度體系至少包括招聘錄用管理制度、試用期管 理制度、勞動合同管理制度、教育培訓管理制度、休 息休假管理制度、不勝任工作崗位管理制度、考核 管理制度、晉升降級管理制度、獎懲管理制度、檔案 管理制度 ②、知識產權與商業秘密管理辦法、離職 管理制度等等。

(四 規章制度的合法化轉化。規章制度是用人 單位的內部 “ 法律 ”, 貫穿于用人單位的整個用工過 程 , 是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依 據。不

合法的規章制度 , 在仲裁或訴訟中不能作為 審理勞動爭議案件的依據 , 并且員工可以因此解除 勞動合同。因此 , 必須加大對企業現有規章制度的 審核 , 正確區分法律的強制性規定與企業自主決定 的權限劃分 , 轉化企業的規章制度以使其符合法律 的強制性規定。值得注意的是 , 依口頭通知及企業 慣例所作出的人力資源管理處理決定在勞動訴訟(含仲裁 中得不到支持而敗訴 , 往往并不是因為口 頭通知及企業慣例的內容不合法 , 而是因為其存在 程序缺陷而導致其不具備合法的形式或舉證不能。如 《 勞動合同法 》 第 4條規定 “ 用人單位在制定、修 改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞 動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞 動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制 度或者重大事項時 , 應當經職工代表大會或者全體 職工討論 , 提出方案和意見 , 與工會或者職工代表平等協商確定 ”,“ 用人單位應當將直接涉及勞動者 切身利益的規章制度和重大事項決定公示 , 或者告 知勞動者 ”。而未經上述程序則不能成為管理與處 分勞動者的合法依據。因此 , 在企業規章制度(涉及 勞動者切身利益 的合法性轉化過程中 , 應當遵循 以下轉化程序 :職工代表大會或者全體職工討論 — 提出方案和意見 — 與工會或者職工代表平等協商 確定 — 公示公告。

(五 建立完善規范的勞動合同。勞動合同是明 確企業與勞動者之間權利義務關系的基礎性文件(我國 《 勞動合同法 》 規定凡發生勞動關系均必須簽 定書面的勞動合同 , 也是企業依規章制度管理勞 動者的依據 , 其內容涵蓋了勞動合同期限、工作內 容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、培 訓服務期約定、競業限制條款、勞動合同終止的條 件、違反勞動合同的責任等多個方面。完善合法的 勞動合同及其與實際勞動關系內容、企業規章制度 的一致性 , 是預防和避免勞動糾紛不可或缺的要 件。不少企業在與勞動者簽定勞動合同時都采用行 政機關公布的勞動合同范本以期避免法律糾紛 , 而 實務中卻不僅不能避免糾紛 , 而且在糾紛產生后企 業基于勞動合同主張的權利還得不到勞動仲裁與 訴訟的支持。例如 , 對涉密人員進行競業限制本是 《 勞動合同法 》 賦予企業的一項合法權益 , 不少企業 均在合同中約定勞動者自本單位離職后一定時間 內在一定區域不得從事與原工作性質相同或類似

的行業或領域 , 而在該勞動者離職后往往并未按月 給予該勞動者經濟補償或者主張在原勞動工資中 已含此塊經濟補償;有的則將競業限制的對象無限 擴大 , 卻難以舉證該勞動者涉密或企業對該信息采 取了保密措施。企業借勞動合同中的競業限制條款 追究勞動者的違約責任 , 在勞動訴訟(含仲裁 中卻 難以得到支持 , 造成此種結果往往就是因為勞動合 同與實際勞動關系內容及企業規章制度缺乏一致 性。

(六 勞動關系的日常管理。依法定程序制定與 公示的企業規章制度是企業內部的 “ 法律 ”, 對企業 與勞動者均具有約束力。但是 , 規章制度的程序性 往往限制了其靈活性與效率 , 因而很多企業管理人 員多以口頭通知、臨時文件代替規章制度來進行人 力資源管理。應該說這是符合經濟理性的 , 法律亦 未完全否定依口頭通知、臨時文件管理企業人力資 源的合法性與有效性。但片面追求人力資源管理的 靈活性與效率 , 造成實際運行的規則與已制定的規 章制度不一致 , 也是產生法律糾紛的一個重要原 因 , 特別是在直接涉及勞動者切身利益的領域。因 此 , 要有效防范人力資源管理的法律風險 , 必須貫 徹 “ 制度管理 ” 的理念 , 嚴格依照已制定的規章制度 開展工作。作為該理念的延伸 , 企業還應做到定期 梳理企業現行的規章制度并進行法律審核 , 以保障 其合法性與高效性。同時 , 企業應認識到作為一個 系統工程 , 有效的人力資源管理工作離不開企業內 部其它部門的配合(突出表現在檔案材料的收集方 面。各部門應結合自身情況 , 積極與人力資源部門 溝通 , 以加強對所屬員工的管理與考核 , 確保管理 行為合理合法及相應檔案材料的齊全。

注釋 : ① 《 人力資源主管的素質要求 》, 載 《 牛津管理評論 》 2007年 10月 22日。http ://oxford.icxo.com /htmlnews /2007/10/22 /1203995_5.htm ② 檔案管理制度對企業人力資源管理制度具有特別重要的 意義 , 企業的檔案管理狀況往往決定了企業勞動爭議案件 的成本。如最高人民法院 《 關于民事訴訟證據的若干規定 》 第 6條規定 :在勞動爭議糾紛案件中 , 因用人單位作出開

除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者 工作年限等決定而發生勞動爭議的 , 由用人單位負舉證責 任。

第五篇：勞動合同法解讀15：以完成一定工作任務為期限的勞動合同

勞動合同法解讀十五：以完成一定工作任務為期限的勞動合同

第十五條

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

【解讀】

本條是關于以完成一定工作任務為期限的勞動合同的規定。以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。某一項工作或工程開始之日，即為合同開始之時，此項工作或工作完畢，合同即告終止。如以完成某項科研，以及帶有臨時性、季節性的勞動合同。合同雙方當事人在合同存續期間建立的是勞動關系，勞動者要加入用人單位集體，參加用人單位工會，遵守用人單位內部規章制度，享受工資福利、社會保險等待遇。這種勞動合同實際上屬于固定期限的勞動合同，只不過表現形式不同。一般在以下幾種情況下，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同：（1）以完成單項工作任務為期限的勞動合同；（2）以項目承包方式完成承包任務的勞動合同；（3）因季節原因臨時用工的勞動合同；（4）其他雙方約定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

根據本法第十九條規定，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是以工作任務完成作為終止條件，工作任務完成的時間即為勞動合同的終止時間。對于一些工作任務而言是無法確定工作任務完成的具體時間的，而且往往這種勞動合同的期限都比較短。因此，對于以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得約定試用期。只要勞動者按照勞動合同的要求完成了工作任務，就能說明勞動者勝任這份工作。