第一篇：未取得預售許可證房屋預售、預租行為的法律后果

未取得預售許可證房屋預售、預租行為的法律后果

一、未取得預售許可證預售房屋的法律后果

（一）問題

1.未取得預售許可證房屋預售合同的效力如何？ 2.未取得預售許可證預售房屋的法律后果。

（二）法律法規

《城市房地產管理法》第45條第4款：商品房預售應當向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。

《城市房地產開發經營管理條例》第23條：房地產開發企業申請辦理商品房預售登記，應當提交下列文件：……

四、已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。

《城市商品房預售管理辦法》第6條：“商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。

未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。”

住建部《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》（建房【2010】53號）規定：

1.嚴禁未取得《商品房預售許可證》，擅自預售商品房。不得以認購、預訂、排號、發放VIP卡等方式向買受人收取或變相收取定金、預定款等性質的費用。

對違反上述規定的，市住房保障和房產管理局將會同有關部門依法予以查處，責令限期改正；情節嚴重的，記入誠信檔案、公開曝光，并給予行政處罰。

（三）法條分析

1.未取得預售許可證房屋預售合同的效力應如何界定？

根據以上規定，開發商不得在未取得預售許可證之前進行預售，但起訴前的預售合同是否有效，需要進一步分析。

《最高院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）第2條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”《解釋》第2條前半句似乎認定了未取得預售許可證所訂立的預售合同無效，但有關起訴前未取得預售許可證房屋預售合同的效力并未因此而蓋棺定論，因為該司法解釋的后半句對條文進行了突破。此外，也有人質疑該條司法解釋是否擾亂了業已建立的立法體系，造成了更加混亂的局面。目前，學界對此仍然存在相當多的爭議。對于此種合同的效力，學界目前主要有絕對無效說、效力待定說、可撤銷說、相對無效說等多種學說爭論。筆者認為，未取得預售許可證房屋租賃合同屬于有效可撤銷合同。理由如下：

首先，此類合同并不應當被認定為無效。《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：……

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”《合同法解釋二》第十四條規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”《合同法解釋一》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”也就是說要審視未取得預售許可證預售房屋的合同是否有效，就要看上述法律法規是否是“全國人大及其常委會制定的法律或國務院制定的行政法規的效力性強制性規定”。

《城市商品房預售管理辦法》和《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》的發文單位是國家建設部和住建部，不是全國人大及其常委會或國務院，因此違反《城市房屋租賃管理辦法》不會導致合同無效。

《中華人民共和國城市房地產管理法》屬于法律，但是《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條第4款的規定屬于管理性規定還是效力性規定？《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第16條規定：“如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。” 《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條規制的是房屋預售的“市場準入資格”，違反該規定并不會絕對地損害國家利益或者社會公共利益。因此，《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條的規定應當屬于管理性規定，違反該規定不會導致合同無效。

同理，《解釋》第2條對起訴前未取得預售許可證簽訂的預售合同加以限制，該規定也應當屬于管理性規定，違反上述規定并不會絕對地損害國家利益或者社會公共利益。相反，如果認為該規定指的是未取得預售許可證的房屋預售合同一律無效，那么在實踐中將很可能損害合同當事人的利益或導致其他問題的出現。例如，目前沒有爭議的是，《解釋》第2條傾向于保護購房人的利益，因為理論上來說他們面臨的風險更大。但是，如果據此（指第2條）認定未取得銷售許可證所簽訂的房屋租賃合同一律無效，則并不能很好地保護購房人的利益。舉例來說，開放商未取得房屋預售許可證便與購房人之前簽訂了合同，事后未經通知便將房屋轉而賣給他人，購房人若向法院起訴，若按無效合同的說法，開發商得以向法院主張合同無效而輕松擺脫合同項下的權利義務，購房人處于明顯不利的地位。此外，無效合同說如何處理房屋預售許可證置換時期的問題？這類房屋通常具有房屋預售資格，但因為預售許可證過期補辦而導致合同無效，這既不利于合同雙當事人利益的保護，也不利于房地產交易市場的穩定。實際上，《城市房地產管理法》第45條第4款與《解釋》第2條都有一個共同的特征，那就是它們都限制開發商的預售資格，而并未禁止銷售行為本身。

總而言之，不論是依據法律法規還是相關司法解釋，未取得預售許可證簽訂的房屋租賃合同都不應當被認定為無效，它應當是一種有效的合同，但基于《解釋》第2條后半句的反向解釋——起訴后仍未取得商品房預售許可證明的預售合同，應當認定為無效，顯然，當事人可以起訴撤銷合同，撤銷之后，合同自始無效。

綜上所述，筆者認為起訴前未取得房屋預售許可證訂立的預售合同應當屬于有效可撤銷合同。

2.未取得預售許可證預售房屋的法律后果。

未取得預售許可證預售房屋的法律后果按照當事人起訴與否可以分為兩種情況。

第一種是當事人未起訴，此時預售合同有效。但是，不論合同效力如何，未取得預售許可證預售房屋違反了行政規章，會面臨的直接法律后果是行政處罰和罰款。

住建部《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》規定：“嚴禁未取得《商品房預售許可證》，擅自預售商品房……對違反上述規定的，市住房保障和房產管理局將會同有關部門依法予以查處，責令限期改正；情節嚴重的，記入誠信檔案、公開曝光，并給予行政處罰。”

此外，根據違法情節和后果，將處以不同等級的罰款：

（1）銷售1套且收取定金或房價款未超過50萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預付款0.5%的罰款；

（2）銷售2套以上5套以下或收取定金或房價款超過50萬元未超過300萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預付款0.8%的罰款；

（3）銷售6套以上或收取定金或房價款超過300萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預付款1%的罰款。

第二種情況是起訴后開發商仍未取得預售許可證。此時開發商一方面要面臨行政處罰和罰款，另一方面還要承擔締約過失責任。

預購人起訴撤銷合同，在開發商未補辦預售許可證的情況下，合同自始無效。顯然，開發商因此違反了先合同義務，需要承擔締約過失責任。學界通說認為，締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。而具體到預售合同的締約過失責任來說，開發商的賠償范圍在于補償預購人因合同無效而損失的信賴利益，此外，還需要返還合同簽訂時預購人所交納的定金或誠意金。

（四）總結

起訴前未取得預售許可證所簽訂的房屋預售合同應當是有效可撤銷合同，只要當事人未起訴或開發商在另一方起訴前取得預售許可證，合同即為有效。但是，不論合同效力如何，未取得預售許可證預售房屋都是一種違規行為，可能面臨行政處罰，如果收取了相應的誠意金或定金，還會面臨一定比例的罰款。此外，如果當事人起訴，開發商還需要額外承擔合同自始無效所帶來的締約過失責任，返還因簽訂合同所收的定金等款項，同時還需要賠償預購人的信賴利益。

二、未取得預售許可證預租房屋的法律后果

未取得預售許可證房屋是否能夠預租，以及是否能夠收取相應的租金？對此，法律法規并未明確加以規定。但是，存在地方性法規明確規定“預租許可適用預售許可”。上海市《房屋租賃條例》第9條規定：“房地產開發企業預租商品房，應當符合商品房預售的條件，并依法取得市或者區、縣房地產管理部門核發的商品房預售許可證明。”但是，武漢市的地方性法規并未對此加以規定，人大及其常委會出臺的法律、國務院出臺的法規以及最高院的司法解釋及司法指導案例也并未對“預租許可適用預售許可”加以認可。上海市《房屋租賃辦法》屬于地方性法規，對于武漢市司法來說它無法起到一個上位法的作用。因此，相對于武漢市來說，未取得房屋預售許可證并不影響房屋預租，此種清醒下收取預租定金也不并未有明確的處罰及風險。

第二篇：未取得商品房預售許可證情況下

未取得商品房預售許可證情況下，認購書的法律效力

購房者在開發商還未取得預售許可證的情況下，和開發商簽訂的認購協議的效力問題，直接影響購房者能否要回定金或適用定金法則等法律問題的適用。

一、在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書違反法律的強制性規定而無效，開發商須返還定金。法律依據是：

1、《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售應當符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）持有建設工程規劃許可證；

（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；

（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”

2、《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條：“下列房地產，不得轉讓：

（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規定的條件；?”。第三十九條：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產是，應當符合下列條件：按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；

（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”

二、在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書仍然有效，開發商主張認購書無效，其只需返還定金的主張不能成立，開發商應雙倍返還定金。

認購書本質上為預約合同，與預售合同是獨立的兩個合同。況且認購書只是約定將來要簽訂預售合同，而并非已現實地簽訂了預售合同。取得商品房預售許可證只是商品房預售的法定條件，如果開發商沒有取得商品房預售許可證，則簽訂的預售合同無效。此外，認購書作為特殊的擔保合同，其成立和法律效力均不因預售合同的存在和效力而受影響，特別是認購書中獨立存在的定金條款更不能因預售合同未能簽訂而失去法律效力。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條,出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條：出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”

三、《南京商品房銷售管理辦法》第二十二條，不符合商品房銷售條件的，房地產開發企業不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質費用。符合商品房銷售條件的，房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當抵作房價款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。

四、《城市商品房預售管理辦法》第五條，商品房預售應當符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；

（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。

第六條，商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。

未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。

未取得銷售許可銷售商品房所承擔的行政處罰

一、《城市商品房預售管理辦法》第13條，開發企業未取得《商品房預售許可證》銷售商品房的，依照《城市房地產開發經營管理條例》第39條規定處罰； 《城市房地產開發經營管理條例》第39條，違反本條例規定，擅自預售商品房的，由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處已收取預付款百分之一以下的罰款。

二、《南京市商品房銷售管理暫行規定》第二十三條，對違反本規定第七條、第十二條、第二十二條私自進行商品房交易的，由市房產管理部門責令補辦有關手續，繳清稅費，對當事人按應繳稅費的1至5倍處以罰款。

第七條，銷售商品房的開發企業，須向市房產管理部門提交銷售申請書，經審核批準領取《商品房銷售許可證》后，由市房產管理部門通過報紙發布商品銷售公告，方可銷售。

第三篇：房屋預售許可證解析

買商品房是一個復雜而又“艱辛”的過程，在這個過程中，買家會碰到各種各樣的問題和疑難雜癥，甚至是陷阱，買家如果不想靠碰運氣才買到一套沒任何問題的房子，第一步就是要察看讀懂樓盤的《商品房預售許可證》。

不少買家都知道，買商品房要看《商品房預售許可證》，但往往只是“水過鴨背”———看過就忘，對《商品房預售許可證》里的種種“竅妙”一無所知，從而掉進了發展商有意無意設置的陷阱里。

其實，政府對樓盤發出的《商品房預售許可證》里有很多具體而嚴格的規定，如果發展商嚴格遵照規定來發售物業，買家的許多合法權益都能夠得到充分的保障。例如：政府規定樓盤的高層建筑要建到七層以上才能預售，多層建筑要完成三分之二才能預售;開發商要交齊預售部分的地價才發給預售許可證;預售房款必須專款專用等等。政府就是從預售許可證開始就替購房者對開發商進行把關和監督的。一個樓盤有沒有商品房預售許可證證明了該樓盤有否達到最基本的發售條件。

樓盤有了《商品房預售許可證》這張“出世紙”便可公開發售了，但這張“出世紙”還包括了許多豐富有用的信息，個中“竅妙”是非行內人所能了解得到的，記者采訪了專管《商品房預售許可證》發放工作的廣州市國土房管局房地產市場管理處的副處長劉志偉，如何讀懂商品房預售許可證?且聽劉志偉的“教路”。

1、復印件無效

政府規定樓盤只有取得了《商品房預售許可證》才可公開發售，《商品房預售許可證》必須懸掛在售樓部里顯眼的位置。而且，這個預售許可證必須是原件，復印件無效。

有一些發展商借口說把《商品房預售許可證》的原件懸掛在售樓部容易丟失，而用復印件代替原件，其實卻在復印件上做了手腳，欺騙買家。從今年三月一號起，廣州市國土房管局對《商品房預售許可證》增發了副本，正本與副本之間的區別只是副本上多了“副本”字樣，其所有內容、大小、顏色完全一樣，而且都是過了塑的。發展商就算不便展示預售許可證正本，也可把副本懸掛出來，再沒借口不懸掛原件了。

2、附圖必須同時懸掛

《商品房預售許可證》除了正證外，還有一個附圖，正證對預售項目進行文字說明，附圖則是項目平面圖，上有樓盤的規劃平面圖，并用紅筆把預售房屋的位置勾勒出來，樓盤周邊的規劃路也有標示。買家認真查看附圖，便可全面了解樓盤的規劃狀況，無良發展商也無從欺瞞買家了。如故意隱瞞有規劃路經過小區的情況也就不會發生了。

在預售許可證的正證上，有這么一行字：“本證使用時須附上項目平面圖，并注明預售房屋各棟位置。”這就是說正證與附圖必須同時懸掛，而且正證與附圖之間蓋上了國土房產局的騎縫章，附圖也同樣過了塑。買家只要察看附圖與正證的騎縫章是否吻合，便可知道該附圖與正證是否對應。

目前絕大多數的樓盤都沒有把附圖懸掛出來，目的就是隱瞞樓盤的詳細規劃狀況。日前記者前往一個樓盤看樓，要求售樓人員出示預售許可證附圖，但該樓盤的所有售樓人員都異口同聲地指責記者是“離黍線”的，哪來的什么附圖?!按照規定，買家其實可以理直氣壯地要求發展商出示附圖，如果不出示，那肯定是心里有鬼。

3、防止超面積銷售

在預售許可證上有“開發企業名稱”、“開發資質證書號”、“項目名稱”、“項目座落”等欄目，其中比較重要的欄目有“預售房屋建筑面積XX平方米XX套”、“預售房屋棟號及層數”，買家要認真核查自己要買的那套房子是否在預售的范圍內。如果買了不在預售范圍內的房子，買家的合法權益便不能得到有效的保障。有不少發展商經常預先銷售許可范圍外的房屋，這些房屋有可能在沒有監管的情況下出現爛尾，就算工程完成，買家也往往不能及時得到房產證。

超面積銷售是目前市場上開發商比較普遍的一種違規行為，開發商為了能多賣快售，盡快回籠資金，就會超面積銷售。而超面積銷售部分往往就是因各種各樣的原因而未達到預售條件的，如果是未交地價而不能預售的，買家可能會得不到房產證，沒了監管就有可能爛尾。

4、預售款須入專用帳戶

在預售許可證上，有預售款專用帳戶一項，這一專用帳戶作用非常大。發展商所得到的預售款項必須存入此專用帳戶。這一帳戶上的資金由國土房產局監管，從而保證預售款不被發展商挪作他用，只用于此預售項目的建設。因此，買家在買房時，購樓款必須存入此專用帳戶，如果發展商給買家提供的帳戶不是此專用帳戶，那該發展商就有把資金挪作他用的嫌疑，樓盤也就有了爛尾的風險。

由于開發商使用專用帳戶里的預售款是要先向政府部分申請，開發商借口這樣太麻煩，通常都會多設置一個帳號讓買家交錢，這個帳號通常就不是專用帳戶，其中只有一部分預售款在專用帳戶里，大部分預售資金在自已的帳戶里，當然開發商不一定就會把資金挪作他用，但買家為了所買的房子萬無一失，完全有必要要求把樓款交到預售證上的專用帳戶里。

5、有效期

《商品房預售許可證》里規定了土地使用權出讓年限從XX年XX月XX日起計算，住宅用地70年，商業用地40年，工業用地50年，其他用地50年。很多買家往往忽略了土地使用權出讓年限，因為有的土地使用權是經過了多手轉讓的，其土地使用權出讓年限是從幾年前就開始計算的，雖然這些房屋剛剛才建起發售，但其使用年限卻已經少了好幾年，無形中其價值也打了折扣。

《商品房預售許可證》上還標有有效期。一般來說，這個有效期為一年，過期無效。買家購房時要留意許可證是否過期。購買了過期許可證的房子，其合法權益也得不到保護。

6、商品房買賣合同號

發證機關會在《商品房預售許可證》正證上注明商品房買賣合同號從XX號到XX號是該預售許可證的合法合同。例如該預售許可證允許預售1000套房子，發證機關只會給發展商1001套商品房買賣合同，并且都標上了編號，只有在這些編號內的合同，國土房管局才給予合同鑒證。因此買家在簽證商品房買賣合同時，便可查看其合同編號是否在預售許可范圍內。有些超面積預售的發展商往往會拿不在規定編號內的買賣合同給買家簽約，這樣的合同國土房管局是不會進行鑒證的，沒有得到鑒證的合同就拿不到房產證。買家催要房產證的時候，發展商會用各種借口拖延時間，如說國土房管局的辦事手續麻煩、工作效率低，所以合同暫時無法鑒證，其實發展商是要等到下一批預售證到手以后才找借口讓買家重新簽一份合法買賣合同。因此買家在看樓時，有意有購買該樓盤時，必須先把其買賣合同編號范圍抄錄下來，以便簽合同時進行對照。

另外，預售許可證上還有一項編號是“穗房預字第XX號”。買家可憑該編號到國土房管局查詢該項目的情況。

7、查詢與投訴

在《商品房預售許可證》上，有“發證機關查詢、投訴電話”一欄，這個電話是國土房管局里專管此項目具體業務人員的辦公電話，買家對此有任何疑問或意見，均可撥打這個電話，這個電話能最有效、最直接地監管發展商。

第四篇：阿兵身邊的案例：未取得預售許可證,商品房預售合同無效案

特邀主持：陳兵（律師）咨詢電話：186 210 210 66

MSN（EMAIL）：

未取得預售許可證，商品房預售合同無效案

【案例實情】

一審法院經審理查明：國貿房地產公司承建孝感市新華別府綜合樓，2006年9月26日，孝感市孝南區新華書店與孝感市國貿房地產開發有限公司（以下簡稱國貿房地產公司）簽訂《土地聯合建房協議書》，并對該協議書進行了公證，雙方約定：孝感市孝南區新華書店將孝感市北京路40號的土地（其土地使用權人是孝感市孝南區新華書店，使用權類型為劃撥，用途為倉儲；該樓的承建申請人為孝感市孝南區文體局）交給國貿房地產公司開發，國貿房地產公司將開發出來的房屋“孝感市新華別府綜合樓”除無償給孝感市孝南區新華書店一部分外，其他房屋可由國貿房地產公司對外出售，孝感市北京路40號的土地的過戶手續、土地出讓金等費用均由國貿房地產公司負責辦理和承擔。

2006年11月14日，國貿房地產公司與陳光勝簽訂了一份《房屋訂購合同》，合同約定：由陳光勝定購國貿房地產公司在建的自建工程“孝感市新華別府綜合樓”中的從北往南第四間門面及二樓整層，門面面積約62平方米，每平方米9500元，二樓面積約為800平方米，每平方米1620元。陳光勝應向國貿房地產公司交付購房預訂款80萬元，國貿房地產公司在房產局驗收合格后交付土地使用權證及房屋產權證，陳光勝在其后30天內交付余款。2007年3月28日，國貿房地產公司應向陳光勝交付房屋。合同還約定，國貿房地產公司如無法交付房屋，則雙倍返還陳光勝交付的全部房款。合同總價款為188.5萬元。合同簽訂后，陳光勝依約分別于2006年12月13日和12月22日交付購房預訂款8萬元、72萬元。但國貿房地產公司未按合同約定交付房產證及房屋。國貿房地產公司至今未取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預售許可證。故陳光勝請求判令國貿房地產公司繼續履行合同及償付違約金160萬元，【焦點問題】

1、本案屬于房屋買賣合同還是屬于商品房預售合同糾紛？

2、合同是否無效？

3、本案是否遺漏當事人？

【法院觀點】

一審法院認為：陳光勝與國貿房地產公司之間簽訂的《房屋定購合同》，不違反法律法規的禁止性規定，該民事法律關系合法有效，依法應予保護。該合同從內容和性質上看，應屬房屋買賣合同。國貿房地產公司未按合同約定履行合同的行為違約，對引起本案糾紛應負全部責任。但因國貿房地產公司和陳光勝買賣房屋的土地性質是國有劃撥用地，且產權所有人不是國貿房地產公司，致使該合同目的無法實現。故對陳光勝要求國貿房地產公司繼續履

行合同的請求，不予支持。從雙方約定的違約條款性質上看，該條款應是定金條款，但其約定超過合同總價款的20％，對超過部分不應雙倍返還。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條、《中華人民共和國擔保法》第八十九條、第九十一條的規定，判決如下：

一、國貿房地產公司雙倍返還陳光勝定金75.4萬元(188.5萬元X20％X2=37.7萬元X2)。

二、國貿房地產公司返還陳光勝購房款42.3萬元(80萬元-37.7萬元)。上述二項合計117.7萬元，由國貿房地產公司于本判決生效后十日內付清。如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

陳光勝不服上訴稱：一審判決認定國貿房地產公司不能繼續履行房屋訂購合同錯誤。即使涉案的《房屋訂購合同》無效，國貿房地產公司對造成該合同無效也應當承擔全部過錯責任。請求撤銷一審判決，改判國貿房地產公司繼續履行《房屋訂購合同》并支付違約金80萬元。

國貿房地產公司上訴并答辯稱：

一、國貿房地產公司與陳光勝簽訂的《房屋訂購合同》為無效合同。該房屋不是國貿房地產公司自己開發建設的商品房項目，國貿房地產公司不是該房屋的法定權利人。國貿房地產公司與陳光勝簽訂的《房屋訂購合同》損害了法定權利人的權益，應認定無效。國貿房地產公司應返還收取的陳光勝交付的購房預定款，國貿房地產公司與陳光勝對合同無效均有過錯，應各自承擔相應的責任。請求撤銷一審判決，確認雙方簽訂的《房屋訂購合同》無效；判決由國貿房地產公司返還陳光勝預付購房款80萬元。

二審認為：

1、關于涉案的《房屋訂購合同》是否合法有效的問題。按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，本案的涉案合同屬于商品房買賣合同。由于國貿房地產公司至今未取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預售許可證，故按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定，該《房屋訂購合同》應認定為無效合同。國貿房地產公司在明知自己沒有取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預售許可證的情況下，未告知陳光勝，仍與其簽訂《房屋訂購合同》，按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款第（一）項的規定，陳光勝可以請求國貿房地產公司返還其已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求國貿房地產公司承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。本案中，陳光勝已向國貿房地產公司支付了80萬元購房款，故國貿房地產公司應當退還陳光勝80萬元預付款并賠償其80萬元。由于涉案合同無效，因而不能繼續履行。

2、關于涉案的《房屋訂購合同》第八條是否是定金條款的問題。涉案的《房屋訂購合同》

第八條明確約定“違約責任：

1、自乙方簽訂合同之日起，如有資金問題或其他原因，乙方違約，甲方有權沒收全部所交的款項。

2、甲方因工程半途而廢止，或中途轉讓他人，竣工時間延期等所造成無法交付給乙方，乙方所交付的房款總額，甲方應雙倍償還給乙方”。該條款是合同雙方當事人真實意思的表示，是對其違約責任的約定，故涉案的雙方當事人均應按《房屋訂購合同》第八條的約定履行。一審判決適用法律錯誤，應予糾正。經二審審判委員會討論決定，判決：

一、撤銷一審民事判決。

二、孝感市國貿房地產開發有限公司退還陳光勝預付購房款80萬元，并賠償陳光勝80萬元，由孝感市國貿房地產開發有限公司于判決書生效后十日內付清。

三、駁回陳光勝的其他訴訟請求。上述給付款項，如未按判決指定的期間履行金錢給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。

【相關法規】

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條：

本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條： 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款第（一）項：

出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

【案例評析】

一、本案屬于房屋買賣合同還是屬于商品房預售合同糾紛。國貿房地產公司與陳光勝簽訂了一份《房屋訂購合同》時，標的物尚未竣工，根據建設部1994年11月15日發布的《城市商品房預售管理辦法》的規定，本案應屬于商品房預售合同糾紛。

二、合同的效力。

1、該商品房的土地性質是國有劃撥用地，根據中華人民共和國國家土地管理局1998年第8號令《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》第五條、第九條、第十三條的規定，涉及的劃撥土地使用權，需要改變土地用途的，應當依法辦理有關批準手續，補交出讓金或有關土地有償使用費用。至本案審結，國貿房地產公司亦未能提交改變土地用途所必須的有關批準手續。

2、根據最高人民法院2003年4月28日《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”的規定，至本案審結，國貿房地產公司未取得商品房預售許可證。以上兩點，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項的規定，國貿房地產公司與陳光勝簽訂的《房屋訂購合同》無效。

三、本案是否遺漏當事人。本案新華書店是土地使用權人，是否遺漏了當事人新華書店。根據陳光勝的訴請，陳光勝請求認定合同有效、國貿房地產公司履行雙方簽訂的合同并承擔違約責任，國貿房地產公司辨稱合同無效并駁回陳光勝的訴訟請求。雙方的焦點是合同的效力，故此，依照商品房預售合同糾紛處理，沒有遺漏當事人。

四、二審改判的理由。由于涉案合同無效，依照無效合同的處理原則，因該合同取得的財產，應當予以返還。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。國貿房地產公司未改變土地使用性質，明知自己沒有取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預售許可證的情況下，亦未告知陳光勝，即與其簽訂《房屋訂購合同》，應當承擔合同無效的過錯責任。按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款第（一）項的規定，陳光勝可以請求國貿房地產公司返還其已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求國貿房地產公司承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。本案中，陳光勝已向國貿房地產公司支付了80萬元購房款，故國貿房地產公司應當退還陳光勝80萬元預付款并賠償其損失80萬元。

第五篇：銀行同意抵押房屋辦理商品房預售許可證的證明

銀行同意抵押房屋辦理商品房預售許可證的證明

（示范文本）

建設委員會（房屋管理局）：公司開發建設的位于區（縣）的項目號樓(其對應的建設工程規劃許可證號為)已抵押給我行，我行同意以下抵押范圍內房屋預售：

國有土地使用證號：樓棟號：房號：

××銀行（蓋章）

年月日

說明：

1、項目名稱須按地名辦批準的名稱填寫；樓棟號須按規劃許可證批準的樓號填寫。

2、抵押范圍是樓內部分房屋的，須在樓棟號后填寫抵押房號。