第一篇：“應當訂立”與“視為訂立”無固定期限勞動合同比較分析[推薦]

“應當訂立”與“視為訂立”無固定期限勞動合同比較分析

我國《勞動合同法》規定，建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，即訂立書面勞動合同為強制性規定。勞動合同具體又分為三類，無固定期限勞動合同即為其中的一類。《勞動合同法》對訂立無固定期限勞動合同情形分為三類，即“協商訂立”、“應當訂立”、“視為訂立”。勞動法律作為一部社會法，其本質上有別于以“意思自治”為核心的合同法，其內容體現了強烈的國家干預，當然亦不乏意思自治的部分體現。

實踐中，對“應當訂立”與“視為訂立”二者之間的涵涉關系及法律后果有不同認識。有觀點認為“應當訂立”，但因故未訂立書面勞動合同和“視為訂立”而未實際補訂書面勞動合同，均應適用《勞動合同法》第82條第2款的規定，由用人單位支付勞動者二倍的工資；與此相對的觀點認為，“應當訂立”情形適用上述規定自無異議，但“視為訂立”情形則不應適用上述規定。

筆者認為后者的觀點更為可取，本文擬從實務角度出發，以比較的視角對“應當訂立”與“視為訂立”進行比較分析，以便為法律適用提供參考。

一、無固定期限勞動合同的概念及法律規定

《勞動合同法》第14條為關于無固定期限的綜合規定，第1款描述了無固定期限勞動合同的概念，即無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。第2款區分了訂立無固定期限勞動合同的兩類情形，一類為用人單位與勞動者協商一致可訂立無固定期限勞動合同，即“協商訂立”；一類為除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同，即“應當訂立”，該類包括三種情形。第3款則規定了用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，即“視為訂立”。

二、“應當訂立”情形及法律后果

《勞動合同法》第14條第2款規定的三種情形為：“

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”上述三種情形系國家立法機關基于建立長期性、穩定性勞動關系的考量，強制性規定該類情形必須訂立無固定期限勞動合同。如果用人單位違反上述規定，則應適用《勞動合同法》第82條第2款的規定，向勞動者每月支付二倍的工資。

《勞動合同法》第82條第2款：“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”該款規定了用人單位違法不訂立無固定期限勞動合同的后果，即應向勞動者支付二倍的工資。那么該款所指的“應當訂立無固定期限勞動合同”所指的是何種情形，有學者認為該種情形應為《勞動合同法》第14條第2款規定的三種情形。分析該款規定可知，其有“違反本法規定”、“不與”、“自應當訂立無固定期限勞動合同之日起”等描述，從語義連貫性及上下文關涉角度出發，“違反本法規定”之“規定”應為“應當訂立無固定期限勞動合同”之情形當無異議，即第14條第2款后半部分所列示的三種情形。

三、“視為訂立”情形及法律后果

《勞動合同法》第14條第3款規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，該款即“視為訂立”的情形。那么，在這種情形下，用人單位可能采取三種做法：積極正確行為，按照法律規定補訂無固定期限書面勞動合同；積極行為，但是違反相關規定（《勞動合同法實施條例》），訂立除無固定期限勞動合同之外的其他類型勞動合同；繼續不作為，既不補訂無固定期限書面勞動合同，也不訂立其他類型勞動合同。

《勞動合同法》似乎對上述用人單位的做法沒有規定，從第七章法律責任一章中無法找到適合的法條。《勞動合同法實施條例》第7條后半部分規定：“并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。”可以看出，該條規定了視為無固定期限勞動合同，用人單位的法律責任僅為應當立即與勞動者補訂書面勞動合同，而并未提及應當向勞動者支付補訂前至滿一年之日的二倍工資。上述第一種做法即為該條例規定的情況，自無法律責任可言。

對于第二種做法，用人單位積極錯誤行為，假設其訂立了書面固定期限勞動合同，是否會導致對其適用《勞動合同法》第82條第2款之規定，筆者對此持反對意見。《勞動合同法》第82條第2款與《勞動合同法》第14條第2款后半部分三種情形應系嚴格的對應關系，除此之外，違反任何法條皆無法對其適用。對此情況，勞動行政部門應當責令用人單位重新訂立無固定期限勞動合同或者勞動爭議仲裁委員會亦可依法確認用人單位與勞動者之間系無固定期限勞動合同關系，而非適用上述規定。

對于第三種做法，筆者認為不應適用《勞動合同法》第82條第2款之規定。認真分析《勞動合同法》第14條第3款之規定可知，該行為系用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同有直接關系，是該不作為經過一年累積的后果，對于其前行為法律已經規定了支付11個月二倍工資懲罰性措施，那么對于滿一年之后繼續不訂立書面勞動合同，法律則直接強制性規定為“視為訂立無固定期限勞動合同”，亦即該條文本身對用人單位就是一定程度的懲戒，斷無再適用第82條第2款之可能。

四、二者的比較分析

經過上文闡述，二者存在如下不同之處。首先，“應當訂立”情形主要指用人單位主動、故意、積極不當作為所致，應當訂立無固定期限勞動合同而故意訂立固定期限或其他類型勞動合同；而“視為訂立”情形，則系用人單位因管理疏忽、不作為等所致的一種法律事實。其次，法條對二者的規定不同，對“應當訂立”情形系強制性規定，即不訂立不行、必須訂立，其“應當”是要求用人單位積極按照規定作為；而對后者的規定則是“視為”，從語言學上考察，“視為”指基于一定的事實、情形等所導致的一種法律設定的結果或后果，此種情形下類似于對“用工之日起建立勞動關系”的認定，亦可解釋為“視同”，此種情況下是否有書面形式無固定期限勞動合同已無必要，僅是“錦上添花”而已。再次，二者立法考量及所保護的側重點不同，雖然二者皆可成立無固定期限勞動合同關系，但前者主要是出于勞動這一特殊商品的考量，人的生命是有限的，一個成熟勞動者的最佳年齡無疑應當是參加工作后的一二十年，如果其能夠為同一用人單位服務滿十年或者與同一用人單位連續兩次訂立固定期限勞動合同，則隨著年齡的增長其在勞動力市場上的競爭力一般也隨之下降。在這種情形下國家通過強制性法律規定，要求單位應當與其訂立無固定期限勞動合同亦是正當；而后者則系國家提倡訂立書面勞動合同之目的使然，系對其違反規定的一種懲戒（11個月雙倍工資及視為訂立無固定期限勞動合同關系）。最后，二者所致的法律后果亦不相同，從第82條第2款的規定來看，“自應當訂立無固定期限勞動合同之日”對應于第14條第2款規定的三種情形；而《勞動合同法實施條例》第7條，對視為無固定期限勞動合同的用人單位的要求則為“立即與勞動者補訂書面勞動合同”，除此并無規定支付二倍工資。

綜上，“應當訂立”情形與“視為訂立”情形并非同一概念，其對用人單位的要求、適用情形、保護法益、處罰等皆不相同，實踐中應當區分不同的情形，嚴格、謹慎予以適用。

（作者系北京高文律師事務所）

第二篇：無固定期限勞動合同的訂立情況

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第三篇：什么情況下,用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同？

什么情況下，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同？

《勞動合同法》第十四條第二款規定，用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

《勞動合同法實施條例》第七條規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

第四篇：視為已訂立無固定期限勞動合同的理解

視為已訂立無固定期限勞動合同的理解

時間:2009-12-16 15:37來源:勞動仲裁網 作者:李迎春律師 點擊:209次

文：廣東瀚宇律師事務所 李迎春律師 《 勞動合同 法》第14條第3款規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面 勞動合同 的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限 勞動合同。實踐中有些用人單位為了逃避法律義務，使勞動關系處于一種不明確的狀態

文：廣東瀚宇律師事務所 李迎春律師

《勞動合同法》第14條第3款規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。實踐中有些用人單位為了逃避法律義務，使勞動關系處于一種不明確的狀態，在發生勞動爭議的時候也無據可查，或者為了能夠隨時終止勞動關系，不愿意與勞動者訂立書面勞動合同。雖有規定不訂立書面勞動合同的，勞動行政部門可以處以罰款，但是由于實踐中執法力度不大，導致事實勞動關系泛濫。《勞動合同法》為了解決用人單位不訂立書面勞動合同這個頑疾，規定用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。既然“視為”已訂立無固定期限勞動合同，雙方是否還需簽訂書面無固定期限勞動合同呢？根據《勞動合同法》第10條的規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。這里應當訂立書面勞動合同的情形適用于固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同、無固定期限勞動合同。訂立書面勞動合同是《勞動合同法》的強制性要求，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，雖然視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，但并不代表用人單位已經與勞動者簽訂了勞動合同，雙方權利義務并不明確。用人單位仍需根據《勞動合同法》的要求與勞動者訂立書面勞動合同，以明確雙方的權利義務。《勞動合同法實施條例》對此也作出了明確，條例第七條規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

【風險提示】“視為”用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，勞動者仍可向用人單位提出訂立書面無固定期限勞動合同的要求，用人單位不得拒絕，否則需承擔相應的法律后果。

【法律鏈接】

1、《中華人民共和國勞動合同法》

第十四條第三款 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

2、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》

第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

(責任編輯：admin)

第五篇：訂立固定期限勞動合同申請

訂立固定期限勞動合同申請

XX公司：

根據《勞動合同法法》中“勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”的規定，現本人申請與貴公司簽訂固定期限勞動合同。望批準。

申請人：身份證號碼：年月日