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A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞
A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞 審判長、審判員：
國浩律師集團（天津）事務所接受原告A公司的委托，指派我擔任A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案案第一審代理人，通過法庭調查，綜合案件情況，現發表如下代理意見。
一、原被告之間簽訂的《房屋租賃合同》應依法予以解除 2007年10月31日，原被告雙方簽訂了《房屋租賃合同》，該合同系雙方真實意思表示，且合同內容不違反法律法規的的強制性規定，應認定為合法有效的合同。該合同約定由原告向被告出租位于天津市南開區復康路XX號房屋。該合同第五條第一款約定：“拖欠房租累計壹個月以上”，原告有權解除合同、收回房屋。截至2010年7月24日（先予執行之日），被告已經累計拖欠房屋租金共計21個月之久，且經多次催要未果。
代理人認為，《合同法》第227條明確規定：“承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”；此外，《天津市房屋租賃管理規定》第27條規定：“拖欠租金累計6個月以上的”，出租人有權解除房屋租賃合同并收回房屋。本案中，被告拖欠房屋租金長達21個月，無論是法律規定的6個月還是當事人約定的1個月，均成就了合同解除的條件。
二、被告應向原告支付房屋租金3850000元
《房屋租賃合同》第二條第1款約定：“出租房屋價格全年總計人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。由于被告已經累計拖欠房屋租金21個月，故應向原告支付房屋租金共計3850000元（220萬/12月×21個月）。
對于被告提到的房屋面積問題，代理人認為，房屋面積問題不屬于本案的爭議焦點，不應作為被告拒付租金的抗辯理由。
其一，本案租金計算標準為整體計租而非按面積計租 《房屋租金合同》第一條明確約定：“甲方將位于天津市南開區復康路XX號總面積雙方認定為3700㎡出租給乙方”。第二條第1款約定：“出租房屋價格全年共計人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。
根據合同的約定，原告的計租方式是出租房屋的整體（1-3層）而不是依據具體的面積。按照通俗的講法，本案屬于典型的“打包出租”。因此，房屋的面積問題不應成為本案的爭議焦點。
其二，租賃物的面積與合同約定的面積并不沖突 由于原被告雙方對于出租房屋的面積沒有明確約定為使用面積或建筑面積，根據《合同法》第61條的規定，應按照交易習慣確定。
合同中之所以約定為“雙方認定為3700㎡”，便是因為在面積計算時，累加了天津市高層房屋公攤系數為1.33的公攤面積。因此，本案中出租房屋的實際面積與約定的面積并無沖突。
其三，被告放棄房屋面積鑒定申請，應當承擔不利后果 庭審中，被告曾要求對涉案房屋的面積進行司法鑒定，但由于被告未支付鑒定費用，故未對此進行鑒定。
代理人認為，被告逾期不預交鑒定費用，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
三、被告應向原告支付違約金770000元
《房屋租賃合同》第四條第9款約定：“如任何一方違約而致使本合同無法依照約定履行的，應向無過錯方支付本合同項下租金總額中尚未交納部分的20%作為違約賠償金”。代理人認為，該條款是雙方關于違約責任的約定，約定的內容和比例均符合相關法律的規定。鑒于被告拖欠房屋租金共計3850000元，因此，被告應向原告支付違約賠償金770000元（385000元×20%）。
四、被告應向原告支付2008年、2009年采暖費266400元 《房屋租賃合同》第二條第3款約定：“供暖費由乙方負責，以上收費如市政府有關部門有變動，按市政府要求相應變動”。
截至2010年7月24日（先予執行之日），被告連續拖欠了2008年及2009年兩個采暖期的費用。根據天津市物價局《關于我市調整非居民供熱價格的通知》，2008年、2009年采暖期非居民供價格為每平方米36元。因此，被告應向原告支付2008年、2009年采暖期供熱費用共計266400元（36元×3700㎡×2年）。
五、被告應向原告支付物業服務費56666元
《房屋租賃合同》第二條第4款約定：“全年物業服務費40000元”。
自2009年2月15日至2010年7月24日，被告已經累計拖欠物業服務費長達17個月之久。根據合同的約定，被告應向原告支付物業服務費56666元（40000元/12月×17個月）。
六、被告應向原告支付由原告墊付的保證金等費用476200元
因涉訴房屋如不能及時騰交原告，將嚴重影響原告的正常經營。故原告于2009年5月4日向南開區人民法院提出先予執行申請。
由于被告拖欠商場租戶保證金等費用，導致商場租戶拒絕騰交房屋。為了減少各方經濟損失，原告為被告墊付了本應由被告支付的保證金等共計476200元。
原告認為，商場租戶的保證金等費用均交納給了被告。因此，本應由被告向商場租戶返還全部費用。鑒于原告已經為被告墊付了全部保證金等費用，因此，被告應向原告支付保證金等共計476200元。
七、被告應向原告支付由原告墊付的評估費112000元 庭審中，被告提出對于涉訴房屋的裝修、設施等進行評估鑒定，但拒不交納評估費用。為了使庭審能夠順利進行，原告為被告墊付了評估費用共計112000元。代理人認為，該評估費用依法應由提出申請的被告承擔。鑒于原告為被告墊付了該評估費用，因此，被告應向原告支付評估費共計112000元。
綜上，代理人認為本案事實清楚、正確充分，依照法律規定及合同約定，原告的訴訟請求理據充分，依法應當予以支持，以維護國有資產保值增值。此致
天津市南開區人民法院
代理人：國浩律師集團（天津）事務所 楊超
2010年4月12日
代理詞
尊敬的審判長、審判員：
西安XXXX有限公司與XXX、XXX房屋租賃合同糾紛一案，我們接受西安濱成商貿有限公司的委托并受陜西XX律師事務所指派，作為本案原告西安XXXX有限公司的代理人參加今天的庭審，根據本案的基本事實，結合庭審情況，依據相關法律規定，現就本案發表如下代理意見：
一、本案事實清楚、法律關系明確，二被告已明顯違反合同約定，應屬根本違約。
2012年2月5日原、被告雙方簽訂了房屋租賃合同，合同明確約定“原告承租被告位于西安市XX大道XXX號XXX物流園的庫區B1庫房共計1340㎡，租期4年，從2012年2月28日起至2016年2月27日止，押金為5000元，第一年庫房租金為201000元，合計金額共計206000元。合同簽訂之日向被告支付第一年租金，以后每年提前一個月交下一承包費。租期內原告違約或中途退出，所余租金不退，并按承租期租金10﹪計收違約金。遇有被告統盤規劃改造須提前三個月通知原告。被告違約退還原告剩余租金，并按承租期租金10﹪計付違約金”。合同簽訂后原告分別于2012年2月9日、2012年2月15日向被告支付了租房押金和第一年的房屋租賃款共計206000元，并于2012年2月15日、2012年2月28日向被告支付了房屋維修費用款-1-
22000元，維修工程款15000元，上述事實有XXX本人出具的四張收條為證。但在2012年5月4日在原告所租賃的庫房僅僅使用了67天之后就被XX市國土資源局XXXX分局強制拆除了，被告并沒有按照合同約定“遇有被告統盤規劃改造須提前三個月通知原告”，也未提前告知原告拆除的原因，導致租賃合同不能履行并給原告造成了巨大的經濟損失，我們認為被告的行為已明顯違反合同約定，違背了誠實信用原則，已屬根本違約，應按照《合同法》第一百零七條和其他法律法規的規定承擔違約責任。
二、二被告應按照合同約定和相關法律規定退還原告房屋租賃款、租房押金和房屋修繕款，支付原告違約金，并賠償原告的直接經濟損失。
如前所述二被告的行為已明顯違反了合同約定和相關法律、法規的規定，給原告造成了巨大的經濟損失，應當承擔相應的法律責任。原、被告之間的《房屋租賃合同》明確約定“遇有被告統盤規劃改造須提前三個月通知原告。被告違約退還原告剩余租金，并按承租期租金10﹪計付違約金”，據此被告應按照《合同法》第一百一十四條的規定支付原告違約金20100元。由于被告的違約行為導致合同不能正常履行，依據《合同法》第一百零七條的規定和《房租租賃合同》的約定被告應退還原告房屋租賃款、租房押金、房屋裝修款和工程款共計206205元。由于被告的違約行為導致原告不得不另行選擇庫房，給原告造成了巨大的直接經濟損失，被告應按照《合同法》一百零七條、第一百一十三條的規定賠償原告的直接經濟損失，原告為此另行選擇庫房給原告造成直接經濟損失為（1100×18.5－1340×12.5）×（12－3）=32400元，對此被告應足額賠償原告。
三、XX市國土資源局XXXX分局《關于依法查處清理違法違規建設的通告》已明確將原告租賃被告位于XX大道XXX號XXX物流園B1號庫房列入強制拆除范圍內，由于原告在所租賃庫房中存有價值上千萬元的輪胎，XX市國土資源局XXXX分局才做出責令限期搬出通知，被告主張租賃庫房不在拆遷范圍內無事實依據，并且經過現場勘驗該處庫房破損已是事實，兩旁道路已不通暢，水電已不能正常使用，所租賃庫房處在一片廢墟之中，沒有任何安全可言，根本不能正常使用。
四、退一步講，就算原、被告之間的《房屋租賃合同》無效，被告也應按照法律規定退還原告剩余房租和租房押金，并支付原告房屋裝修款和工程款，賠償原告的直接經濟損失。
按照XX市國土資源局XXXX分局等相關部門《關于依法查處清理違法違規建設的通告》的規定，原告所租賃被告位于XX大道XXX號XXX物流園B1號庫房極有可能是違章建筑，在政府強制拆除范圍內，并最終導致租賃合同無效，但并不影響被告退還原告剩余房租、租房押金，支付原告房屋裝修款和工程款，賠償原告直接經濟損失。依據《合同法》第五十八條、《最高人民法院關于審理城鎮房租租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款、第十四條的規定，由于被告存在過
錯，事先沒有告知原告租賃庫房在政府拆除范圍內，存在欺詐嫌疑，并最終導致房屋租賃合同的無效，理應按照法律和司法解釋的規定退還原告剩余房租和租房押金共計169205元，并支付原告房屋裝修款和工程款共計37000元。并依據《合同法》第五十八條的規定，由于在訂立房租租賃合同過程中被告存在惡意并未盡并要的注意義務，明顯存在過錯，最終導致租賃合同無效并使原告遭受巨大的經濟損失，應當按照法律規定承擔締約過失責任，賠償原告的直接經濟損失32400元。
以上是我們的代理意見，望合議庭酌情予以采納。
陜西XX律師事務所
年月日
除名決定的實體要件和送達程序
一、案情簡介
王某系A煤礦職工，于1988年6月左腳非因公負傷。此后在未按規定履行請假手續情況下，王某長期不上班。A煤礦多次派人上門探訪，要求王某上班，但是王某仍不上班且不辦理請假手續。根據《企業職工獎懲條例》第十八條規定，A煤礦于1991年12月1日以王某無正當理由經常曠工為由對王某作出除名決定。作出除名決定后，A煤礦立即派人將除名決定送達王某，但是由于王某家中無人且無法與王某及其親屬取得聯系。A煤礦于1991年12月10日以掛號信方式將除名決定郵寄給王某，該郵件被郵局以查無此人為由退回。1991年2月18日，A煤礦將對王某的除名決定刊登在《法制日報》。王某于2004年5月24日向某市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，該委以其申訴超過仲裁時效為由作出不予受理通知書。王某不服仲裁，訴至法院。
一審法院審理認為，根據有關法律規定，王某如對A煤礦的除名決定持有異議，應在勞動法規定的法定仲裁申請期限內提出仲裁申請，然而王某直至2004年5月才申請仲裁，其仲裁申請已經超過60日仲裁申請期限，其訴訟請求法院不予支持，判決駁回王某的訴訟請求。
王某不服，提起上訴。
二審法院審理認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判。
二、法律分析
除名，是指用人單位專門對無正當理由經常曠工，經批評教育無效，且曠工時間超過法定期限的職工，依法采取的一種強行解除勞動關系的處理措施。《企業職工獎懲條例》第18條規定“職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過15天，或者一年內累計超過30天的，企業有權予以處理。可見，企業對勞動者作除名處理必須同時符合法定條件和法定程序。
（一）王某無故經常連續曠工事實清楚
根據《企業職工獎懲條例》第18條規定，除名處理的實體要件包括：一是職工無正當理由經常曠工，即除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假情況外，職工不按規定履行請假手續，又不按時上下班，連續曠工超過十五天；或者一年內累計曠工超過三十天，即屬于無正當理由經常曠工。”（見1990年1月5日勞動部《關于<企業職工獎懲條例>有關條款解釋問題的復函》（勞力字?1990?1號）。二是連續曠工超過15天，或者一年內累計曠工時間超過30天，但曠工應扣除法定休假日、休息日和其它政策性休假日（如婚喪假、探親假、年休假，如果辦理了相應的休假手續，予以扣除，但未經批準的超假，除非因不可抗力因素引發則仍視為曠工，不能扣除，女職工產假例外）。連續曠工是指從某年某月某日開始至某年某月某日結束，從未間斷，但因前述依法可以扣除的休假日、休息日而中斷不視為中斷。三是經過批評教育不改，不是指勞動者要無正當理上經常曠工，連續曠工15天或一年內累計曠工30天后，用人單位進行批準教育或給予一般行政處分（開除除外）、經濟處罰后，再無正當理由，連續曠工15天或一年內累計曠工30天，而是指只要勞動者無正當理由連續曠工15天或一年內累計曠工30天本身就是經過批評教育不改。
本案中，在未按照規定辦理請假手續的情況下，王某以自己左腳受傷為由，長期不回煤礦上班，經過批評教育，仍舊曠工，曠工時間長達337天，其行為完全符合《企業職工獎懲條例》第18條規定的除名情形，A煤礦有權予以除名。
（二）除名決定符合送達法定程序具有法律效力
《在企業職工獎懲條例》第20條第2款規定“職工受到行政處分、經濟處罰或者被除名，企業應當書面通知本人。”由此可見，企業對職工作出除名決定的，應當書面通知本人。否則，該除名對被除名者不發生任何法律效力。
由于《勞動法》和《在企業職工獎懲條例》均沒有對除名決定的送達程序作出規定，致使各地方在送達程序存在一定差異。這種現象一直持續到勞動部辦公廳對除名決定的送達程序作出統一規定。1995年7月21日，勞動部辦公廳在對吉林省勞動廳《關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》(勞辦發[ 1995] 179號)中對除名決定的送達程序作出明確規定：按照《企業職工獎懲條例》(國發[1982]59號)第18條規定精神，企業對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規定的條件并履行相應的程序。因此，企業通知請假、放長假、長期病休職工在規定時間內回單位報到或辦理有關手續，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。發出公告之日起，經過三十日即視為送達。在此基礎上，企業方可對曠工和違反規定的職工按上述法規除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。”
按照《關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》規定，依次羅列的送達方式應當為一個先后順序，如果通過第一種直接送達的方式可以送達，則不能通過第二種郵寄送達的方式，以此類推。也就是說，如果用人單位無法證明曾用前一種方式送達過且前一種方式無法送達外，用人單位直接采用后一種方式送達是無效的。因此，用人單位在向被除名者送達除名決定時，必須注意所采用的送達方式是否符合具體的先后順序，否則會導致因送達方式的不合法而致使除名決定無效。
本案中，A煤礦在無法直接送達、掛號信被退回的情況下，才通過《法制日報》進行送達。可見，A煤礦對王某除名決定的送達是完全符合法律規定的，具有法律效力。
（三）王某的仲裁申請超出訴訟時效
根據法學理論，確定勞動爭議發生之日應當以當事人知道或應當知道其權益被侵害之日為依據，這符合勞動法律關系的特殊屬性與處理勞動爭議基本原則的。
《勞動法》第82條規定“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。”同時，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋
（一）》第3條規定“勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第82條之規定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。”
本案中，A煤礦于1991年2月18日在《法制日報》上刊登了除名決定，根據《關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》規定，經過30日即視為送達。如果王某對除名決定持有異議，應當按照《勞動法》第82條規定的仲裁申請期限，自送達之日起60日內提出仲裁申請，逾期勞動爭議仲裁委員會將不予受理。然而，王某直至2004年5月才向某市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，王某申請已超出訴訟時效。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋
（一）》第3條規定，應當依法駁回王某的訴訟請求。
三、啟示
用人單位對職工作出除名、終止勞動合同等決定時，不僅要有相應的事實和法律以及規章制度等依據，而且在作出、送達的程序上也必須符合相關的法律規定，才能保證除名決定、終止勞動合同等決定的合法性和有效性。
ize=3>蔡某訴A公司、B公司建筑施工合同糾紛案
房屋聯建是指一方提供土地使用權，另一方提供建設資金，聯合進行房屋建設，這種建房模式在我國房地產實務中普遍存在。但由于合作方式的不同，管理模式的不同，聯建活動參與者之間的法律關系存在重大差別，控制風險的手段及方法也應有所不同。本文結合匯韜律師代理的具體案例，根據合同相對性原則和聯營行為法律要義，就房屋聯建法律關系與風險控制進行分析和闡釋。
【案情簡介】
原告：蔡某
被告一： A公司
被告二: B公司
1995年7月25日，A公司與B公司簽訂了一份《房地產聯合開發協議》。協議約定：B公司用土地出資，A公司以承擔本項目建設資金及費稅作為投資，雙方聯合進行房地產開發；雙方按實際建成面積對半分成。
1997年1月23日，A公司為甲方，C公司為乙方，雙方簽訂了關于修建某商住樓的《建筑施工合同》。雙方將該合同稱為“包干合同”，該包干合同約定：工程建筑面積約為8880平方米，單價510元每平方米，全部工程款為452.88萬元，扣除合同簽訂前已完成部分的工程款146.18萬元，剩余306.7萬元，雙方商定乙方完成全部剩余工作后甲方另外增加工程款15萬元，總計工程款為321.7萬元；若過期未付工程結算款，按銀行最高貸款利息支付乙方；施工期限為1997年2月15日至1997年7月15日。合同簽訂后，在未辦理開工許可證的情況下，C公司即入場施工。
1997年4月2日，A公司和B公司為甲方，C公司為乙方，又簽訂了《建設工程施工合同》，雙方將該合同稱“鑒證合同”。該鑒證合同的標的仍舊是某商住樓的建設，但事實上該合同簽訂之時，合同約定的主體工程已基本完成，雙方簽訂該鑒證合同的目的是為了辦理開工許可證。該鑒證合同約定：工程價款為388.5萬元（原預算總價532.5萬元，現為所余工程預算價），以市招標辦和甲乙雙方審定的施工圖預算造價為合同價款、調整的基礎，并執行95定額及相關的定額文件；甲方不按時付款，按合同條件第20條執行并按建行同期固定資產貸款利息支付給乙方；雙方發生爭議協商不成時，請仲裁機關仲裁；該合同約定的施工期限為1997年4月10日至1997年11月10日。盡管該合同有B公司的蓋章，但B公司未參加該合同簽訂談判過程。
此后，A公司以第二份合同為依據辦理了該工程的開工許可證。1997年10月28日工程竣工，同月30日，成都市建設工程質量監督站對該工程進行了驗收。1997年12月17日，C公司向A公司遞交了工程造價決算書，工程的商住樓、商場造價共5，791，248.48元，A公司于同月22日簽章認可。1999年1月11日，C公司向A公司遞交了附屬工程決算表，附屬工程造價為637，290元，A公司蓋章確認。其后，C公司與A公司就給付工程款發生糾紛。
1999年4月27日，C公司與A公司就工程款結算糾紛達成共識，形成《會議紀要》，其主要內容是：A公司仍欠C公司工程款30萬元，另外A公司一次性補貼30萬元給C公司三分公司，以上兩項合計A公司欠C公司60萬元；《會議紀要》簽章后，A公司立即給C公司三分公司10萬元，在雙方工程決算和財務結算辦理完10日內，A公司給付C公司三分公司20萬元，剩余30萬元A公司在6月30日前給付C公司；如A公司未能履行付款義務，C公司的第三分公司四項目部經理蔡某有權將該工程糾紛提交成都市仲裁委仲裁。《會議紀要》簽訂后，A公司已付款10萬元，
1999年7月13日，蔡某與C公司簽訂債權轉讓協議，約定C公司將關于某商住樓建設工程施工合同中所享有的債權轉由蔡某享有。1999年9月1日，蔡某以A公司、B公司未支付拖欠工程款、違約金和提前竣工獎金為由，向成都市仲裁委提出仲裁申請。仲裁過程中，B公司未派員參加。
成都市仲裁委經審理認為：A公司與C公司簽訂了兩個合同，又辦理了兩個決算造價，兩個造價相差百萬，導致實際給付工程款時，雙方各執一詞，釀成糾紛，雙方都有責任；《會議紀要》是雙方對工程造價的最后確認；但由于《會議紀要》表述不夠嚴謹清楚，因此A公司未準時付清工程款，責任也不完全在A公司，從公平原則出發，A公司主要應承擔逾期付款的責任，給付違約金為宜；B公司盡管在鑒證合同上蓋有章，但其不是《會議紀要》的當事人，故B公司不應承擔責任。據此，成都市仲裁委裁決A公司支付尚欠的工程款45萬元，駁回了蔡某的其他仲裁請求。
該案經過仲裁后，蔡某以仲裁程序不合法為由，向成都市中級人民法院提起訴訟。
成都市中級人民法院經審理認為：A公司與B公司聯合進行房地產開發屬合伙型聯營法律關系，B公司將建房行為授予A公司合法有效，B公司在1997年4月2日的施工合同蓋有印章，因此A公司因建房產生的法律后果，應由A公司、B公司連帶承擔。A公司與C公司關于合同糾紛形成的《會議紀要》是雙方就爭議問題達成的共識，是當事人雙方真實意思的表示，亦是合法有效的。因此，A公司未能按照《會議紀要》履行義務，已構成違約。蔡某關于工程款、提前竣工獎和支付違約金的主張是合法有效的，法院據此判決支持了原告的訴訟請求。
成都市中級人民法院一審判決后，B公司對判決結果不服，委托匯韜律師作為其代理人，代理本案的二審訴訟活動。
【爭議焦點】
1、鑒證合同是否是包干合同的變更和補充，能否作為工程決算的依據，能否作為判斷工程是否按時完工的依據；
2、B公司與A公司聯合進行房地產開發的合法性與法律定性，B公司是否應與A公司承擔連帶責任；
3、《會議紀要》所約定的付款條件與時間存在爭議，在雙方未就結算條件達成一致的情況下，A公司是否還應當按照《會議紀要》約定的時間支付相應款項。
【匯韜律師觀點】
B公司不服成都市中級人民法院一審判決，向四川省高級人民法院提起上訴。B公司的上訴理由為：一審判決認定A公司拖欠工程款的數據，缺乏事實依據；一審法院對聯建法律關系、《建設施工合同》及《會議紀要》的法律關系認定是錯誤的；一審法院認定上訴人承擔連帶責任沒有事實和法律依據。
匯韜律師二審代理中提出的主要觀點：
1、B公司不是兩份《建筑工程施工合同》中的一方當事人，根據合同相對性原則，B公司不應對兩份《建筑工程施工合同》的履行承擔任何后果，一審法院判決B公司承擔連帶責任沒有事實依據。B公司未在第一份《建筑工程合同》上簽字，雖然B公司在第二份《建設工程施工合同》上簽字，但B公司未參加該合同的協商談判，且無任何實際履行合同的行為，該合同的所有權利義務都指向A公司與C公司，故該合同只對A公司與C公司具有約束力。
2、A公司與B公司在某商住樓的房地產聯合開發行為不是所謂的“合伙型聯營關系”，一審法院以此為依據判決B公司承擔責任沒有法律依據。按照我國法律規定，構成聯營法律關系的必備要件為：共同出資、共同經營管理、共負盈虧。在本案中，A公司
與B公司之間不完全滿足上述條件，即A公司與B公司只存在著共同投資關系，不存在共同管理、共負盈虧關系。此外，依照我國法律規定，聯營的形式分為法人型聯營、合伙型聯營以及協作型聯營，而本案中，B公司與A公司的聯建行為不屬于上述任何一種形式。因此，一審法院認定B公司與A公司屬于所謂合伙型聯營是沒有法律依據的。
3、一審法院認為B公司將某商住樓的建房行為“授予”A公司沒有事實依據。“授予”與“委托”是一相互對應的概念，也就是說，如果一審法院認定的所謂“授予”關系成立，那么，受托人A公司就應當以委托人B公司的名義進行民事活動，但本案事實表明所有的法律關系都是A公司以自己的名義與C公司進行的。
4、C公司與A公司達成的《會議紀要》是對雙方工程款的支付和權利義務的承擔者進行補充和變更，B公司不是會議紀要的當事人，在本案中不承擔任何責任。
5、按照《會議紀要》，A公司應在A公司與C公司雙方辦理工程和財務決算后，再繼續履行《會議紀要》所確認的支付60萬元工程款的約定義務，在雙方未辦理工程結算的情況下，A公司有權不支付相應款項。
【二審裁判要旨】
四川省高級人民法院經審理認為：A公司與C公司簽訂的《建筑工程施工合同》、《建設工程施工合同》以及《會議紀要》皆合法有效；雙方應按《會議紀要》約定享有權利、履行義務；A公司按照《會議紀要》按時支付了第一期款10萬元；因雙方未能按照約定進行工程結算，導致第二期款項支付條件一直未能成就，在此情況下A公司可不支付第二期款項的上訴理由成立；因第三期付款應在第二期支付過后再行支付，故在第二期支付條件未能成就的條件下，A公司也不應支付第三期款項；B公司雖然與A公司簽訂有《房地產聯合開發協議》，也在《建設工程施工合同》蓋有該公司印章，但B公司未參與《建設工程施工合同》的協商過程，也未在《會議紀要》上簽字，根據合同相對性原則，B公司不應是《會議紀要》的相對方，《會議紀要》對B公司不具有約束力。據此，法院判決撤銷成都市中級人民法院對此案的判決，駁回了蔡某的訴訟請求。
【匯韜評析】
匯韜律師從合同相對性、民事代理與授權、民事聯營等多方面闡釋了B公司與A公司不是聯營關系，B公司也不是兩份合同的相對方，更不是《會議紀要》的當事人，不應與A公司承擔工程款支付的連帶責任。
合同的相對性是匯韜律師成功代理本案的切入點之一。
合同發生在特定兩個或兩個以上的主體之間，合同關系一般只能在特定的當事人之間發生效力，這一特點在學理上稱為合同的相對性。所謂合同關系的相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，只有一方合同當事人能夠基于合同向另一方當事人提出請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發生合同上權利義務關系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應承擔合同的義務履行和違約責任；非依法律或合同規定，第三人不能主張合同上的權利。合同作為一種民事法律關系，其不同于其他民事法律關系（如物權法律關系）的重要特點，也正在于合同關系的相對性。
在本案中，B公司未參與A公司與C公司的關于某商住樓項目的協商談判過程，也未在第一份關于某商住樓的《建筑工程施工合同》簽字，更未在《會議紀要》上簽字。在此種情況下，《建筑工程施工合同》、《建設工程施工合同》以及《會議紀要》都未涉及B公司行使任何合同權利，也未約定B公司應履行何義務，因此Ｂ公司在上述三份合同性文件中沒有與任何一方建立合同關系，根據合同相對性原理，B公司不應承擔工程款支付連帶責任。
房地產聯合開發有狹義與廣義之分，狹義的房地產聯合開發是指合作雙方當事人約定,由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發房地產項目，共擔風險，共享收益的一種房地產開發方式，此時雙方都是以各自的名義對外活動。廣義的聯合開發是指，任何由兩方合作進行房地產項目都可以納入聯合開發房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資進行開發。本文所討論的房地產聯合開發主要討論的是房地產聯合開發雙方未因房地產開發而專門設立房地產開發企業，而以雙方獨立的名義聯合開發房地產。在房地產開發過程中，由兩方合作或者多方合作聯合開發修建房屋的實例不斷增多，因房地產聯合開發而產生的糾紛也層出不窮，合作雙方或多方應當如何承擔因房地產聯合開發而產生的責任是眾多糾紛中比較復雜的問題。
我國1995年頒布實施的《城市房地產管理法》第二十九條對房地產開發企業有嚴格的資質管理制度。同時該法第六十四條規定，“違反本法第二十九條的規定，未取得營業執照擅自從事房地產開發業務的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產開發業務活動，沒收違法所得，可以并處罰款。”有人據此認為，在聯合開發建房的過程中，聯建雙方或多方都應具有房地產開發資質否則該房地產開發合同即屬無效。但事實上，實踐中大部分房屋聯建關系中，僅僅有一方擁有房地產開發資質，其他主體利用該資質進行房地產開發，如果將這部分房地產開發合同都認定為無效合同，將不利于資源在相關主體之間的合理流動配置，更是造成資源的嚴重浪費，因此司法實踐中房地產聯合開發建房合作中只要有一方擁有房地產開發資質，一般都被認為是合法有效的。
2005年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定：合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議；合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。上述司法解釋的規定，一方面較為明確地認為房地產聯合開發關系中，只要有一方擁有房地產開發資質，則房地產開發聯建關系合法有效；另一方面聯合開發建房性質取決于聯合開發是否共擔風險，如只收取固定收益，不承擔經營風險，則為土地使用權轉讓合同。本案中A公司與B公司之間的《聯合建房協議》約定B公司以土地使用權作為出資，不承擔經營風險，僅僅收取房地產聯合開發固定收益，符合前述司法解釋的精神，只不過此案一審、二審都發生于該司法解釋出臺之前，無直接適用的可能，但司法解釋是對法律適用的明確，法律規定的精神是存在的，匯韜律師在代理該案中仍舊從現時有效的法律與法理出發，對B公司不應承擔連帶責任的主張進行了證明和闡釋，并最終得到法院的支持。
盡管該案審理時，相關司法解釋并未出臺，但當事人之間承擔連帶責任必須基于明確的法律規定或者合同約定。在本案中，B公司與A公司在聯合開發過程中是否屬于我國《民法通則》第五十二條所規定的合伙型聯營，是否應當承擔連帶責任，除考慮當事人雙方是否有明確的連帶責任規定外，還應當從當事人是否屬于共同投資、共同收益、共同經營、共擔風險關系且主要從當事人是否屬于共同收益、共同經營全面考慮來判定當事人是否應當承擔連帶責任，如果當事人雙方屬于共同投資、共同收益、共同經營、共擔風險，則當事人之間應承擔連帶責任。
因此，盡管A公司與B公司在某項目上存在著共同投資關系，但該項目建設在對外關系上全部以A公司名義進行，特別是A公司與C公司簽訂的《會議紀要》更是說明，該項目所有風險均由A公司單獨承擔。C公司明顯不是與A公司共同投資、共同經營以及共擔風險的連帶責任關系人，因此B公司不應承擔連帶責任。
從司法實踐中看，發生的聯合開發糾紛大部分是由于聯合開發合同簽訂的不
細致導致合作雙方理解的差異造成的，一旦產生糾紛，往往訴訟周期很長，后果難以預測。因此，簽訂完善的聯合開發合同是避免糾紛發生的關鍵。我們認為以下幾點尤其應當重視：
1、明確合作雙方的權利義務進而明確聯合開發建房性質
聯合開發建房協議應對合作雙方合作條件、合作雙方每一項義務的履行時間、方式、標準均做出詳盡具體的約定；注意保證聯合開發建房協議的性質和效力——雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，對房地產聯合開發的責任分擔應有明確約定，同時避免混淆土地使用權轉讓合同、購房合同與聯合開發建房合同性質，減少糾紛的產生。
2、保護聯合開發建房各方權利義務的方法與建議
對于以資金提供方名義進行的開發建設，土地提供方的利益保護十分必要。實踐中，由于房地產開發的程序要求，在項目預售前必須將土地使用權轉移到聯合開發建房名義開發方名下。因為項目名義開發方主要控制項目的建設和項目的銷售，土地提供方在土地使用權轉移至項目名義開發方后，就很難對合作方進行有效制約，因而利益經常受到損害。因此，在簽訂房地產聯合開發建房過程中，土地提供方應科學約定土地使用權的轉移與自身利益保護的關系；應詳細約定對項目建設資金使用的有效監督方法；應詳細約定對項目銷售的監督方式等。同時，合建房屋上為土地提供方設定抵押權，以防止資金提供方的其他債權人對合建房屋可能實施的扣押。
對資金提供方的利益保護也十分必要。解決的辦法有兩個:一是由實際出資人辦理預告登記;二是就所建房屋設定抵押。前者是針對產權分享而設的，后者是對聯合開發房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預告登記制度，為此須借鑒發達國家的有關立法。預告登記是指為保全不動產請求權而對該項請求權所作的預備登記。這種登記排斥將來就相同請求權所提出的登記申請。聯合開發建房的實際出資人若辦理了預告登記，則就可以保障其對房屋的產權。對于為了分享房屋售后利潤的實際出資人，可以要求對方在房屋上設定抵押，在對方不履行約定分享的義務時，就能通過行使對合建房屋的抵押權而優先受償。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點，若將實際出資人定為聯合開發房屋的原始取得人，那么在實踐中辦理與土地使用權人分享產權的法律手續時仍將十分困難，因此完善目前的房地產登記制度是非常必要的。
3.房地產聯合開發項目對外合同的簽訂建議
房地產聯合開發項目中，對外合同簽訂較為混亂，這表現為：不管合作方是否是承擔房地產聯合開發的連帶責任，房地產聯合開發合作方都在合同上簽章，進而造成對外合同的相對方認為所有簽章者對合同承擔連帶責任。但事實上，某些所謂的房地產聯合開發項目依法僅僅應當認定為房屋買賣或者土地出讓，在這種情況下，房屋買受人或者土地出讓人承擔連帶責任根據責權利相一致的基本原則不盡合理。但從合同表面形式而言，該所謂的房屋買受人及土地出讓人又在合同上簽章，似乎他們又與實際開發人承擔連帶責任。
對此問題，我們建議在房地產聯合開發過程中，當事人應首先明確聯合開發的性質；其次，在依法不能成立的所謂聯合開發項目中，不承擔連帶責任一方應避免在對外合同上簽章；最后，對外合同簽訂后，如發生對連帶責任承擔的爭議與糾紛，應從合同相對性與合同性質全面分析。
XXX公司訴XXX公司承攬合同糾紛案
承辦律師江蘇道多律師事務所律師 李凱
【成功案例入選理由】 嫻熟把握和運用法律，依法維護當事人的合法權益。
【基本案情】 2008年8月27日，甲公司與乙公司簽訂了《布展合同》，合同約定：甲公司為乙公司布展2008年、2009年香港某展覽會。合同簽訂后，甲公司按約完成了上述展覽會在香港亞洲國家博覽館展位的部分布展工作，乙公司支付了相應的價款。同年11月，乙公司向甲公司出具《保證協議》，保證甲公司繼續負責乙公司所有展臺的制作與搭建工作，否則甲公司將自愿承擔總合同金額10%的違約金。后因乙公司未將展臺制作與搭建工作繼續交由甲公司負責完成。展會結束后，甲公司發現這一情況，遂要求乙公司支付違約金。乙公司則認為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區，甲公司不具備進入香港履行搭建工作的資質和相關條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同。據此，乙公司的行為不構成違約，不應承擔違約責任。為此，甲到我們這里咨詢，委托我們依法為其處理本案。
【我們對本案的分析意見及工作方法】 我們認為，乙公司認為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區，甲公司不具備進入香港履行搭建工作的資質和相關條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同的抗辯觀點是不能成立的。乙公司的抗辯觀點，是濫用不安抗辯權的表現。甲的合法權益是應該得到法律的保護的。
承辦本案的李凱律師認為：
1、甲、乙二公司之間簽訂的布展合同，系雙方當事人的真實意思表示，且不違反相關法律規定，該合同合法有效，應受法律保護；
2、乙公司未按照合同約定將展臺制作與搭建工作繼續交由甲公司負責完成，乙公司應該承擔違約責任；
3、不安抗辯權是指依據合同約定，應當先履行合同義務的一方，如果發現合同對方出現可能無法履行合同義務的情況，在提出確切證據的前提下，有權暫時不予履行己方的合同義務，并可以要求對方提供適當擔保后再繼續履行合同，或者在對方不能提供擔保時解除合同。根據法律規定，合同當事人行使“不安抗辯權”時，必須要有確切的證據，證明合同對方具有法定的可能無法履行合同義務的情節，否則即會被認定為違約。因此，在甲公司已經按約完成了上述展覽會在香港亞洲國家博覽館展位的部分布展工作，乙公司亦支付了相應價款的情況下，乙公司濫用不安抗辯權試圖免除自己應該承擔的合同義務，是要承擔法律責任的。
為駁斥乙公司濫用不安抗辯權試圖免除自己應該承擔的合同義務的辯解，李凱律師認為，本案的第一工作重點應該放在要求乙公司舉證證明甲公司不能履行合同義務方面。同時，甲公司還可以向法院表明自己具備履行合同的能力并將自己已經部分履行合同的情況向法院展示。以爭取法院將乙公司的辯解歸于無效。
另外，為圓滿實現甲公司的訴求，李凱律師還做了以下二個方面的工作：
1、細致的向法院陳述了合同一方當事人履行不安抗辯權的要求和順序。在法律根據上爭取法院的支持，將乙公司的辯解歸結于濫用法律而無效。
2、根據乙公司濫用不安抗辯權的現象，對乙公司可能在本案中繼續不當使用法律規定進行狡辯的可能性進行了預測。李凱律師預測，因為本案的合同履行地在香港，乙公司很可能還會在本案的管轄問題上做文章。
果不其然，乙公司很快提出，因為本案的合同履行地在香港，因此本案不能由本市法院管轄審理。
由于李凱律師事先即對乙公司可能繼續不當使用法律規定進行狡辯可能性進行了預測，李凱律師當庭提出，雖然法律規定合同糾紛可以在合同履行的法院
審理，但是，法律同時還規定合同糾紛也可以在被告所在地法院審理。據此：
1、合同糾紛是在合同履行地的法院審理，還是在被告所在地法院審理，法律并沒有將選擇權賦予被告（本案中為乙公司），而是賦予了原告（本案中為甲公司）；
2、法律規定，合同糾紛可以在合同履行地的法院審理，也可以在被告所在地法院審理，其法律基礎是便利訴訟原則。在合同約定需要搭建展臺的展會已經結束的情況下，本案由被告（乙公司）所在地（本市）法院審理，更符合便利訴訟的法律原則。
由于李凱律師對法律規定的嫻熟把握和運用，法院全面采納了李凱律師的意見。
【裁判結果】 法院判決乙公司全面承擔了違約責任。
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