第一篇：半月刊2018年第6期：基層執法人員如何認定虛假宣傳？

半月刊2018年第6期：基層執法人員如何認定虛假宣傳？

在基層執法實踐中，關于《反法》與《廣告法》在虛假宣傳方面存在的競合問題一直爭論不休。本文以實際案例就讀者容易混淆的相關問題作些探討。

商業宣傳還是商業廣告 新《反法》禁止的“虛假或者引人誤解的商業宣傳”仍然包括虛假廣告。只不過，構成虛假廣告的，適用新《廣告法》第五十五條進行處罰，而不適用新《反法》第二十條第一款。行政執法實務中一直存在的，《反法》與《廣告法》法律競合問題，從此有了定論。

新《反法》規制的“商業宣傳”，也包括商業廣告。哪些商業宣傳，構成商業廣告？本文認為，所有的商業宣傳（包括商業廣告），都是經營者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者服務的促銷行為或者信息。但是，商業廣告應當具備“廣而告之”的特征，以相關公眾或者人員為其受眾。一般情況下，其受眾對其“廣而告之”的意圖會有所感知。但此類感知并不絕對，如以新聞報道形式變相發布的廣告、影視劇植入廣告，相關受眾就不一定會明顯感知其“廣而告之”的意圖。總之，商業廣告的范圍廣，形式多。不構成商業廣告的商業宣傳，則主要是明顯不具備“廣而告之”特征，習慣上一般不作為廣告認知、不作為廣告規制的商業宣傳活動或者信息。如，找“托兒”進行銷售誘導，交易現場的演示或者說明，電商通過請人“刷單”而獲得交易平臺系統給予的高星級評定等。宣傳內容虛假、不真實，如何分配證明責任 商業宣傳內容的真實性、準確性，在民事糾紛處理程序中，是由實施宣傳行為的經營者舉證“證真”，還是由主張權益受侵害的消費者、其他經營者舉證“證偽”？在行政執法及行政復議、行政訴訟程序中，是由實施宣傳行為的經營者舉證“證真”，還是由行政執法機關舉證“證偽”？ 新《廣告法》第四條第二款規定，廣告主應當對廣告內容的真實性負責。因此，廣告主對其廣告內容有提供證據證明其真實性的責任。本文認為，經營者采取廣告之外的方式實施商業宣傳時，對其宣傳內容的真實性負責，也是《反法》的應有之義。

在民事糾紛處理程序中，實施宣傳行為的經營者若不能舉證、沒有充分依據證明其宣傳內容的真實性，就應當認定其宣傳內容虛假、不真實。在佛山市海天調味食品股份有限公司訴江蘇伊例家食品有限公司、呼和浩特市每天食品有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，佛山市中級人民法院（2016）粵06民終8698號二審民事判決認為：伊例家公司、每天公司（在產品外包裝上）宣傳其產品為“國內首創”，應對此負舉證證明。由于伊例家公司、每天公司未對此予以舉證證明，故其宣傳產品為“國內首創”缺乏事實依據，夸大了其產品的性質，使消費者產生誤解，構成虛假宣傳。在北京益加益機械技術研究所與北京環球同創科技發展有限公司不正當競爭糾紛一案中，北京知識產權法院（2016）京73民終1110號二審民事判決認為：益加益研究所多處使用“第一”“最大”“最”等含有最高級的詞匯對企業設備、品質、品牌、加工量、產銷量和制造基地進行修飾和描述，但是益加益研究所未能提供充足的證據證明上述宣傳內容均符合客觀事實。在益加益研究所的宣傳內容屬于不符合客觀事實或片面截取事實或進行片面對比的情況下，致使相關領域的消費者對其產品的質量、功能等方面產生誤解，其上述宣傳構成虛假宣傳行為。

在行政執法及行政復議、行政訴訟程序中，就既要考慮到經營者對其宣傳內容真實性的“證真”責任，也要考慮到行政執法機關基于證明自己行政行為合法性的法定義務而應承擔的證明經營者涉案宣傳內容虛假的“證偽”責任。

工商部門依法責令涉嫌違法經營者限期提供證據證明其宣傳內容真實性，而該經營者拒不提供證據履行其“證真”責任的，一般應當認定工商部門已依法履行其“證偽”責任，認定涉案宣傳內容不真實或者沒有充分依據。使用“最佳”等絕對化用語，一定構成“虛假或者引人誤解的商業宣傳”嗎 商業宣傳中使用絕對化用語，并不能當然地認定為構成虛假廣告、虛假宣傳或者引人誤解宣傳，而應具體情況具體分析。《廣告法》用不同的法條，分別禁止并處罰虛假廣告和使用絕對化用語的廣告，也說明絕對化廣告用語與虛假廣告是有區別的，不能當然地將使用絕對化用語的宣傳認定為“虛假或者引人誤解的宣傳”，也不能僅因為特定情形下不會引人誤解而否定相關用語屬絕對化用語。

在瓜子二手車直賣網“遙遙領先”不正當競爭案中，北京市海淀區人民法院作出的（2017）京0108民初53730號《民事裁定書》認為：被申請人指出了統計數據的來源依據與相應統計時段的“2017年上半年在中國二手車市場的成交量排名遙遙領先”類具體表述廣告語，相關機構已明確否認提供過此類數據支持。鑒于世界上并不存在絕對時空中的絕對靜止事實或狀態，在行業運營正常的狀態下交易量數據也應當是動態變化的，不存在沒有一定時空范圍的絕對靜止的統計數據，在缺乏特定統計時段的特定統計地域或領域的統計數據支持的情況下，對動態變化的交易量情況籠統地使用“遙遙領先”的靜態性絕對性表述也是缺乏事實依據的。因此，被申請人訴爭的廣告語，目前尚無充分事實依據，涉嫌構成引人誤解的虛假宣傳不正當競爭行為。

（本文由江西省撫州市人大常委會法工委 黃璞琳 供稿，發表于《工商行政管理》半月刊2018年第06期）

第二篇：最高人民法院首次認定虛假訴訟案

最高人民法院首次認定虛假訴訟案

兩當事人各被罰款50萬元

近日，最高人民法院第二巡回法庭公開開庭審理一起借款糾紛上訴案，當庭認定上訴人上海歐寶生物科技有限公司、被上訴人遼寧特萊維置業發展有限公司構成虛假訴訟，駁回上訴人的上訴請求，同時對兩當事人各罰款人民幣五十萬元整。

據悉，該案是最高人民法院認定的第一起虛假民事訴訟案。人大代表、新聞媒體、在校學生等近200人觀摩了庭審，認為該案公正判決和罰款決定，表明了最高人民法院維護司法公正和訴訟誠信的決心。案件宣判后，兩當事人的實際控制人王某和上海歐寶公司法定代表人宗某承認本案系兩人共同策劃，對制造虛假訴訟的行為表示認錯悔過，同時表示尊重判決，自覺履行罰款決定。

歐寶公司于2010年6月13日向遼寧省高級人民法院提起訴訟，請求特萊維公司返還8650萬元借貸本金及利息，特萊維公司對歐寶公司的訴訟請求完全認可。遼寧高院于2011年3月作出一審民事判決，支持了歐寶公司的全部訴請。

判決生效后，因特萊維公司的其他債權人謝濤提出申訴，遼寧高院裁定再審并于今年5月作出再審判決，撤銷原一審民事判決，駁回歐寶公司的訴訟請求。歐寶公司不服該判決，向最高人民法院提起上訴。

今年9月底，最高人民法院第二巡回法庭受理該案后，由庭長胡云騰擔任審判長，與主審法官范向陽（承辦人）、汪國獻組成合議庭。鑒于本案當事人之間缺乏常見的訴訟對立，而申訴人謝濤及其他債權人又一直反映，該案系關聯公司虛構債權制造的虛假訴訟，合議庭調閱了原一審、再審、執行程序的全部卷宗，并依職權調取了歐寶公司、特萊維公司及案涉其他關聯公司工商檔案和銀行賬戶交易明細，對涉及的幾萬筆關聯交易進行了認真比對和分析。

10月27日，該案在遼寧師范大學法學院公開開庭審理。經過9個多小時的庭審及評議，合議庭當庭宣判：駁回上訴，維持原判；并明確認定上訴人和被上訴人構成虛假訴訟，決定各罰款50萬元。同時還宣布，對歐寶公司的法定代表人宗某某、特萊維公司的法定代表人姜某某、兩公司的實際控制人王某某的虛假訴訟行為，將視其情節和認錯態度另行處理。

民商事審判領域虛假訴訟頻發，嚴重擾亂正常的訴訟秩序，損害第三人的合法權益，沖擊社會誠信體系。對此，最高人民法院一貫高度重視，要求嚴厲打擊。最高人民法院有關負責人表示，本案的審判與罰款處罰，再次昭示了最高人民法院打擊虛假訴訟的決心，也將推動地方各級人民法院進一步增強對虛假訴訟的防范意識、提高甄別能力、加大打擊力度。

嚴厲打擊虛假訴訟 切實維護社會誠信

聚焦上海歐寶公司與遼寧特萊維公司借貸糾紛案

近日，隨著最高人民法院第二巡回法庭的當庭宣判，上海歐寶生物科技有限公司與遼寧特萊維置業發展有限公司企業借貸糾紛案，終于走完一審、再審和終審程序露出了“原形”——虛假訴訟，兩公司之間惡意串通提起虛假訴訟損害他人合法權益的行為，也受到了應有的懲罰。該案雙方當事人惡意串通，聯手造假，企圖損害第三人合法權益，是一起典型的捏造事實、虛構借貸關系而提起的虛假訴訟案。判決引發了社會各方面對虛假訴訟多發現象的高度關注。

債務人完全認可債權人的訴求，審理程序一波三折

上海歐寶公司訴稱，2007年7月24日起分九次陸續借款給遼寧特萊維公司8650萬元人民幣，用于開發遼寧省東港市特萊維國際花園房地產項目，借期屆滿后經多次催要，遼寧特萊維公司以商品房滯銷為由拒不償還。請求法院判令遼寧特萊維公司返還借款本金8650萬元及利息，并承擔本案訴訟費用。

遼寧特萊維公司辯稱，對上海歐寶公司起訴的事實予以認可，但借款全部投入到特萊維國際花園房地產項目，現因房屋銷售情況不好而無力償還，將努力籌款盡早還清借款本息。

遼寧省高級人民法院一審認為，上海歐寶公司要求償還欠款的請求有理，應當得到支持，遂作出判決。

前述判決發生法律效力后，因遼寧特萊維公司的另案債權人謝濤提出申訴，遼寧高院裁定再審。再審過程中，上海歐寶公司與遼寧特萊維公司的訴辯意見同原一審訴辯意見。申訴人謝濤稱，遼寧特萊維公司與上海歐寶公司惡意串通，通過虛構債務的方式，惡意侵害特萊維國際花園房地產項目投資人謝濤的合法權益，請求法院查明事實。

再審中查明了大量、復雜的事實：上海歐寶公司先后向遼寧特萊維公司匯款10筆計8650萬元，而后者在收到匯款的當日或幾日后即將其中的6筆計7050萬余元轉出，其中5筆計6400萬余元轉往雙方的關聯公司翰皇公司；此外，上海歐寶公司在一審訴訟要求遼寧特萊維公司還款期間，仍向后者轉款3筆計360萬元；上海歐寶公司股東為8人，其中曲葉麗出資885萬元，持股比例73.75％，宗惠光為法定代表人；遼寧特萊維公司原法定代表人王作新，由翰皇公司出資1800萬元，出資比例90％，2010年8月16日法定代表人變更為上海歐寶公司的股東姜雯琪，變更登記時，領取執照人系劉靜君，而劉靜君又是本案原一審訴訟期間上海歐寶公司的委托代理人，系上海歐寶公司的員工；翰皇公司設立時由王作新出資200萬元，曲葉麗出資100萬元，法定代表人為王作新，；王作新與曲葉麗系夫妻關系……

再審結合上海歐寶公司與遼寧特萊維公司之間的借款過程及訴訟中發生的情形，王作新夫妻完全控制遼寧特萊維公司、上海歐寶公司、翰皇公司，以及遼寧特萊維公司借款進賬后將大部分款項轉出的情形，認為不足以認定雙方之間存在真實的借款法律關系，判決撤銷原一審判決，駁回上海歐寶公司的訴訟請求，但對是否構成虛假訴訟未作出認定。

上海歐寶公司不服遼寧高院再審判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院第二巡回法庭受理該案后，調取了上海歐寶公司、遼寧特萊維公司以及兩公司的共同關聯公司翰皇公司、沈陽特萊維化妝品連鎖有限責任公司、沈陽沙琪化妝品有限責任公司的銀行賬戶交易明細和工商檔案等證據，又查明了大量新的事實，包括關于上海歐寶公司和遼寧特萊維公司之間關系及資金往來等情況。

條分縷析厘清兩大爭議，認定虛假訴訟

該案涉及爭議的焦點問題有二：上海歐寶公司與遼寧特萊維公司之間是否存在關聯關系；其爭議的8650萬元是否存在真實的借款關系。對此，最高人民法院第二巡回法庭辦理該案的合議庭結合雙方提供證據和依職權調查獲得的相關事實，進行了深入的分析。

該案中，曲葉麗為上海歐寶公司的控股股東，王作新是遼寧特萊維公司的原法定代表人、實際控制人，王作新與曲葉麗系夫妻關系，說明上海歐寶公司與遼寧特萊維公司由夫妻二人控制。同時，上海歐寶公司股東兼法定代表人宗惠光、王奇等人，與遼寧特萊維公司的實際控制人王作新、法定代表人姜雯琪、目前的控股股東王陽共同投資設立了上海特萊維，說明上海歐寶公司與遼寧特萊維公司之間、前述兩公司與案涉相關公司之間均存在關聯關系。

上海歐寶公司與遼寧特萊維公司及其他關聯公司之間還存在人員混同的問題。在案證據表明，上海歐寶公司、遼寧特萊維公司以及其他關聯公司的人員之間未嚴格區分，服從王作新一人的指揮，根據不同的工作任務，隨時轉換為不同關聯公司的工作人員。

上海歐寶公司提起訴訟，要求遼寧特萊維公司償還借款，其自述及提交的證據和其他在案證據之間存在無法消除的矛盾，當事人在訴訟前后的諸多行為違背常理，主要表現為以下七個方面：從借款合意形成過程來看，借款合同存在虛假的可能；從借款的時間上看，當事人提交的證據前后矛盾；從借款的數額上看，當事人的主張前后矛盾；從資金往來情況看，上海歐寶公司存在單向統計賬戶流出資金而不統計流入資金的問題；從所有關聯公司之間的轉款情況看，存在雙方或者多方賬戶循環轉款問題；從借款的用途看，與合同約定相悖；從上海歐寶公司和遼寧特萊維公司及其關聯公司在訴訟和執行中的行為來看，與日常經驗相悖。對上述矛盾和違反常理之處，上海歐寶公司與遼寧特萊維公司均未作出合理解釋。由此可見，上海歐寶公司沒有提供足夠的證據證明其就案涉爭議款項與遼寧特萊維公司之間存在真實的借貸關系。從上海歐寶公司與遼寧特萊維公司及其他關聯公司賬戶之間隨意轉款、款項用途隨意填寫的事實，結合在案其他證據，最高人民法院確信，該案債權系上海歐寶公司截取兩公司之間的往來款項虛構而成。同時，結合上海歐寶公司和遼寧特萊維公司，對謝濤及其他債權人與特萊維公司的債權債務關系明知，以及上海歐寶公司與遼寧特萊維公司人員混同、銀行賬戶同為王作新控制的事實，上海歐寶公司與遼寧特萊維公司構成惡意串通意圖通過虛假訴訟損害他人合法權益的行為。2015年10月27日，最高人民法院第二巡回法庭經過持續一天的審理和合議后，當庭判決駁回上海歐寶公司的上訴、維持原判，并對該公司和遼寧特萊維公司各罰款人民幣50萬元。同時還宣布，對兩公司的法定代表人宗惠光、姜雯琪和實際控制人王作新，將視情節和態度另行處理。

完善制度，加大虛假訴訟行為打擊力度

一個時期以來，虛假訴訟十分猖獗，禁而不止，該案只是其中之一種典型。當事人提起虛假訴訟的目的無外乎是獲取非法利益，有的是利用虛假訴訟在夫妻離婚訴訟中多分財產，有的是使其他債權人受償數額落空或者減少，有的是阻止正在進行的執行程序。虛假訴訟嚴重擾亂了正常的民事訴訟秩序，損害了第三人的合法權益，沖擊了社會誠信體系，人民群眾深惡痛絕。民事訴訟法第112條規定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”對此，最高人民法院多次向社會鄭重承諾，將依法嚴厲打擊虛假訴訟行為，實踐中有的地方法院也處理了一些提起虛假訴訟的責任人。但是，也應當看到，由于虛假訴訟一般發生在關聯公司、親友之間，具有一定的隱蔽性，加之，現行法律對虛假訴訟的認定標準未作統一規定，尤其是民事訴訟法司法解釋將“惡意串通”的證明標準提高到刑事犯罪才要求的“排除合理懷疑”程度，使在民事訴訟程序中打擊虛假訴訟面臨一定的難度。該案承辦法官范向陽表示：“本案是通過否認兩當事人法人人格的途徑才解決?惡意串通?證明標準的難題，但對不具有關聯關系和親屬關系的當事人所為的虛假訴訟則難以認定和制裁。”值得欣慰的是，刑法修正案

（九）明確將虛假訴訟行為規定為犯罪行為，這必將有效震懾意圖提起虛假訴訟的不法分子。

對進一步加強對虛假訴訟行為的打擊力度和效果，一些專家在接受記者采訪時提出有關建議。有的建議最高人民法院將該案作為指導性案例公布，供各級法院在審理涉及虛假訴訟案件時參考。有的建議建立虛假訴訟“黑名單”制度，將參與虛假訴訟的當事人、代理人等納入“黑名單”，記入當事人的誠信記錄。有的建議從立法上建立“詐害債權第三人”制度，允許一般債權人作為第三人參與可能侵害債權的訴訟程序，允許其提起第三人撤銷之訴。有的建議通過司法解釋對受到虛假訴訟損害的一般債權人的訴訟地位、惡意串通提起虛假訴訟的證明標準等問題制定可操作性的規范，統一裁判標準。

最高人民法院第二巡回法庭有關負責人表示，更好地打擊虛假訴訟行為，維護社會誠信，必然要求完善有關法律制度。當前，各級人民法院要進一步增強虛假訴訟的防范意識、提高甄別能力，對確屬虛假訴訟的，除明確認定外，還應當重視依法對當事人和直接責任人給予罰款、拘留等處罰；構成犯罪的，要及時移送公安機關追究刑事責任。（記者 安克明）

第三篇：關于虛假出資認定問題的答復

國家工商行政管理總局

關于虛假出資認定問題的答復

工商企字[2002]第97號

新疆維吾自治區工商地政管理局：

你局《關于新疆昊泰實業發展有限責任公司在變更注冊資本過程中是否構成虛假出資或抽逃注冊資本行為的請示》（新工商商[2002]36號）收悉。經研究，答復如下：

公司利用本公司的其他銀行帳戶將資金以借款名義借給股東，然后以股東名義作為投資追加注冊資本，但實際上，公司未將資金交 付給借款的股東，借款的股東也未辦理資金轉移手續，而是公司將所借資金在該公司銀行帳戶之間內部轉帳，股東本身并未增加任何實際投資。此種行為可以認定為虛假出資行為。

２００２年４月２９日

國家工商行政管理總局

關于山東省大同宏業投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復

（工商企字[2003]第63號）

山東省工商行政管理局：

你局《關于山東省大同宏業投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的請示》（局函[2003]81號）收悉。經研究，答復如下：

一、借、貸業務是金融行為，依法只有金融機構可以經營。工商企字[2002]第180號文所指股東與公司之間合法借貸關系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機構（如信托投資公司或財務公司）為前提的。非金融機構的一般企業借貸自有資金只能委托金融機構進行，否則，就是違法借貸行為。非金融機構的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處。

二、投資公司是以自有資產進行投資，并以投資作為主要經營業務。接受委托并以委托人名義，以委托人資產進行的投資屬于信托投資的范疇。從事信托業務應經人民銀行或證監會批準，未經批準、未經登記注冊，不得以各種形式從事信托活動。在其股東未取得信托投資經營范圍的情況下，公司以委托其股東從事投資業務的名義，將股東的出資全額劃入股東帳戶，此種行為可以認定為變相抽逃出資行為。

2003年5月21日

第四篇：虛假宣傳定性

工商部門該用何法查處“虛假宣傳”

“虛假宣傳” 在《反不正當競爭法》、《商標法》、《廣告法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《電信條例》等多部法律法規中均有涉及，但因其處罰部門不同、處罰標準各異，導致在實務操作中見仁見智，用什么“法”的都有。那么在何種情況下，適用何法，才是“適用法律正確”？

一、“虛假宣傳”的界定

按著我國《反不正當競爭法》的規定，“虛假宣傳”是11種不正當競爭行為之一，通常也稱為“引人誤解的虛假宣傳”，是指經營者利用廣告或者其他方法，對商品或者服務的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作虛假的宣傳或者引人誤解的宣傳。分為兩類：一類是虛假宣傳，一類是引人誤解的宣傳。虛假宣傳是指商品或服務的宣傳內容與商品或服務的客觀情況不符。如將非獲獎產品宣傳為獲獎產品。引人誤解的宣傳是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品或服務的真實情況產生錯誤的聯想，從而影響其購買決策的宣傳。如某家具店的廣告稱“本店銷售意大利聚酯漆家具”，消費者一般理解為銷售的是意大利家具，而實際上是使用了意大利聚酯漆的家具。虛假宣傳的判斷標準是以客觀事實為認定標準，其宣傳內容必定是假的、不實的。而引人誤解的宣傳是以消費者、用戶的主觀判斷為標準，即使宣傳的內容是真實的，但卻產生了引人誤解后果，仍然是違法的。《反不正當競爭法》第二十四條第一款規定：“經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”

以上概念包含了虛假宣傳的形式、虛假宣傳的內容、虛假宣傳的法律特征、虛假宣傳認定的條件、虛假宣傳應承擔的法律責任。

最高人民法院2007年1月17日公布了“關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋”，首次明確了虛假宣傳這種不正當競爭行為的內涵。該司法解釋規定，以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。該司法解釋對引人誤解的虛假宣傳有三條：經營者對產品做片面的宣傳或者對比；將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳，足以造成相關公眾誤解的，均可認定為虛假宣傳。

二、虛假宣傳與虛假廣告的區分

1、虛假宣傳。

我國《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳、廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下代理、設計、制作、發布虛假廣告”。從法律規定看，這種行為的具體表現形式分為：經營者利用廣告進行虛假宣傳和經營者利用其他方法進行虛假宣傳。

“廣告”的含義有多種，我國1994年公布的《廣告法》中所稱的廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業廣告。

“其它方法”是指廣告以外的方法，其他方法有哪些，競爭法中未作明確規定，其他法律法規所稱其他方法包括下列行為：

1、雇傭或者伙同他人進行欺騙性的銷售誘導；

2、現場虛假的演示和說明；

3、張貼、散發、郵寄虛假的產品說明書和其他宣傳材料；

4、在經營場所對商品作虛假的文字標注、說明或者解釋；

5、通過大眾傳播媒介作虛假的宣傳報道。

2、虛假廣告。

虛假廣告行為是指經營者采取廣告的宣傳方法對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳。廣告的特點主要是利用了宣傳媒介，既包括大眾傳播媒介，如報紙、電視、雜志、廣播等，也包括委托他人代辦的媒介，如廣告牌、霓虹燈、票證、宣傳冊等等。

虛假廣告的判斷標準，應根據接受廣告的人的理解，而不是根據廣告制作者或發布者的理解，一般消費者在購買商品或接受服務時，缺乏仔細分析廣告內容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎，故應當以一般購買人的注意力作為認定標準。一般購買人又為什么樣的人，不同的人，因其所受教育程度不同、職業不同、社會經驗不同等，對同一項事物的理解不可能完全相同，只要會使消費者中的少部分人產生誤解，就應當判定其廣告為虛假廣告。

3、二者關系。

虛假宣傳行為涵蓋了包括廣告行為在內的所有的宣傳行為。也就是說，虛假宣傳行為不只是廣告，也包括其他形式，如商品信息發布會、展銷會、散發產品說明書等廣告形式和商品包裝、標簽以外的宣傳形式。

另外，還有 “虛假表示”問題。《反不正當競爭法》第五條第（四）項規定的虛假表示行為，是指在商品及其包裝上對商品標識作虛假標注。“虛假標注”問題。虛假標注是《產品質量法》中的一個概念。是指對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。“虛假表示”、“虛假標注”，其外延小于虛假廣告，更小于虛假宣傳。

三、虛假宣傳的法律適用

先看個案例：2005年11月16日，創業公司在某報上發布的食品廣告中使用了未經廣告審查機關批準的廣告用語，廣告費1400 元。某市工商局立案調查，以創業公司發布的廣告作引人誤解的虛假宣傳為由，根據我國《反不正當競爭法》第二十四條第一款之規定，對創業公司作出責令停止違法行為、罰款20萬元的行政處罰。該公司不服，訴至法院。

本案爭議焦點是，對廣告虛假宣傳行為的處罰，應當適用反不正當競爭法還是廣告法。《廣告法》第三十七條規定：“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的……并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。”《反不正當競爭法》第二十四條第一款規定：“經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”一種觀點認為，前者制定時間晚于后者，應適用前者處罰；另一種觀點認為，兩者系法條競合，行政機關有選擇適用的權力，適用后者處罰并無不當。

法院經審理認為，應適用《廣告法》。理由如下：《反不正當競爭法》第九條第一款規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量……等作引人誤解的虛假宣傳。”該款是對不正當競爭行為中有關廣告活動的特別規定。該法第二十四條是對違反該款規定的罰則。同時，《廣告法》第二十一條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。”該條則是對廣告活動中不正當競爭行為的特別規定。而該法第三十七條中的“本法規定” 顯然包括了廣告法第二十一條的規定。也就是說，《廣告法》對利用廣告虛假宣傳進行不正當競爭的行為也制定了罰則，但處罰的標準卻與《反不正當競爭法》不一致。從性質上看，這兩部法律對利用廣告虛假宣傳進行不正當競爭行為的規定，分別屬于各自調整范圍內的特別規定，難以“特別規定優于一般規定” 來選擇適用。同時，由于這兩部法律調整的范圍不同，也難以“新規定優于舊規定”來選擇適用。

相對于1993年的《反不正當競爭法》來講，1995年的《廣告法》屬新法。立法者在制定廣告法時就已經對新舊規定不一致應如何適用表明了態度。《廣告法》第四十九條規定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有關廣告的法律、法規的內容與本法不符的，以本法為準。”可見，《廣告法》立法時已作出凡與《廣告法》規定不一致的均以廣告法內容為準的強制性規定。而沒有授予當事人選擇適用法律的權力。這種規定是關于《廣告法》本身適用的特別規定，具有優先于其他任何舊法規定適用的效力；同時，對該條中的“法律”應理解為所有涉及廣告內容的法律條款，而非廣告單行法律。否則，這一條款就沒有任何意義。因為《廣告法》施行前國家并未制定過任何有關廣告的單行法律。因此，在《反不正當競爭法》和《廣告法》對廣告虛假宣傳行為的處罰均有規定且不一致的情況下，應適用《廣告法》。

筆者認為，適用《廣告法》還有另外兩個理由。其一，虛假宣傳無論是通過虛假廣告還是通過虛假標注等方式來實現，在性質上都是一樣的，都屬于不正當競爭行為。對其加以區分，是由于立法造成的。因為不同的法律，其調整范圍不一樣，立法的角度不一樣。《反不正當競爭法》對所有的經營行為予以調整，其范圍最寬，被稱為經濟憲法。根據《立法法》的規定，特別法有規定的，應適用特別規定。其二，根據《行政處罰法》第四條“實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”（“過罰相當”原則）對虛假宣傳行為如果按《反不正當競爭法》，至少要處以1萬元的罰款，顯然有些離譜，甚至荒謬。比如，有人通過虛假宣傳售出了幾箱酒，貨值也不過三百五百元，處以1萬元以上的罰款，公正嗎？另外，國家工商總局的有關解釋，可以作為佐證。《關于商品包裝物廣告監管有關問題的通知》（工商廣字[2005]第173號）規定“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項外的文字、圖形、畫面等，符合商業廣告特征的，可以適用《廣告法》規定進行規范和監管。”

四、法律適用的特殊情形

通過以上分析，查處“虛假宣傳”應該適用何法，已有明確結論，但是，也有例外。

（一）行政處罰的轉致適用

1、《反法》第21條第1款對法律適用的選擇問題做出了明確規定，即“經營者假冒他人的注冊商標，……依照《中華人民共和國商標法》……的規定處罰。……。”

2、《反法》第21條第1款，“經營者……擅自使用他人的企業名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的，依照……《中華人民共和國產品質量法》的規定處罰。……”

3、《消法》第50條規定：“經營者有下列情形之一，《中華人民共和國質量法》和其他有關法律、法規對處罰機關和處罰方式有規定的，依照法律、法規的規定執行……”

（二）轉致適用的限制

1、轉致適用《質量法》的局限性。轉致適用《質量法》是有局限性的，因為《反法》中的商品包括服務，而且商品不但包括經過加工、制作用于銷售的產品，而且還包括未經加工的商品（如初級農產品）和不動產，而《質量法》中的產品僅指經過加工、制作用于銷售的產品。當經營者對“產品”之外的“商品”作《反法》第5條第4項的虛假表示時，如對商品房、農副產品以及營利性服務的質量作虛假表示的，就無法根據《質量法》予以處罰。

2、轉致適用《消法》第50條的規定問題。從現行法律規定來看，克服轉致適用《質量法》的局限性的一個較好的選擇，是轉致適用《消法》第50條的規定。《消法》第50條的規定：“經營者有下列情形之一，《中華人民共和國質量法》和其他有關法律、法規對處罰機關和處罰方式有規定的，仿照法律、法規的規定執行；法律、法規未作規定的，由工商行政管理部門責令改正，可以根據情節單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以1萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓、吊銷營業執照：(一)生產、銷售的商品不符合保障人身、財產安全要求的；(二)在商品摻雜、摻假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的；(三)生產國家明令淘汰的商品或者銷售失效、變質的商品的；(四)偽造商品的產地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址、偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志的；(五)銷售的商品應當檢驗、檢疫而未檢驗、檢疫或者偽造檢驗、檢疫結果的；(六)對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳的；(七)對消費者提出的修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無理拒絕的；(八)侵害消費者人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的；(九)法律、法規規定的對損害消費者權益應當予以處罰的其他情形。”該規定顯然對《質量法》等法律法規調整范圍之外的有關行為設定了補充性行政處罰。不能使用《質量法》的虛假表示行為，完全可以由工商部門依據《消法》第50條所設定的處罰進行處罰。因為《消法》中的“商品與服務”與《反法》中的“商品與服務”完全一致。

五、管轄權的劃分

管轄權的劃分，也就是由哪個行政執法部門行使查處權。我國法律法規對不同的行業、不同的領域，制定有不同的法律規范。這些法律規范，均設定有不同的執法主體。按照《立法法》關于法律適用原則“特別法優于普通法”的規定，如果對特定的“虛假宣傳”行為特別法設定有特定的執法主體，那么應由其查處。否則，應由工商部門查處。比如，涉及價格的虛假宣傳行為，應由物價管理部門依據《價格法》查處；涉及電信的虛假宣傳行為，應由電信管理機構依據《電信條例》查處。另外，為保證法律之間的有機銜接，我國法律中通常有“其他有關法律、法規對處罰機關和處罰方式有規定的，依照法律、法規的規定執行”的規定，這也為法律適用（管轄權、法律條款）指明了方向。

六、兩點體會

1、《反法》是一部兜底性的法律，只有在其他法律沒有規定的情況下才得以使用。而在我們工商系統，受傳統思維和法律知識欠缺的影響，很多單位辦案都喜歡用該法作為處罰依據（簡單又罰款額度大），這是違背立法本意的。

2、真理不辯不明，從上述案例可以看出，針對不同部門法律之間的法條沖突，《立法法》原則上都作了規定。而對于使用法律時可能存在的疑難問題，各個部門法中也有相應的適用規定。

第五篇：“虛假宣傳”,“撤銷備案”

“虛假宣傳”，“撤銷備案”？

北京市奕明律師事務所——孟娟

《商業特許經營管理條例》（以下簡稱《條例》）和《商業特許經營信息披露管理辦法》均賦予特許人向被特許人進行信息披露的法定義務，并且明確要求披露的標準應為“真實、準確、完整”。同時，特許人作為市場經營主體，通過廣告等媒體向包括被特許人在內的投資群體展示自我、傳遞信息，開展宣傳、推廣活動，也是促進企業發展的重要途徑。特許人企業在宣傳推廣過程中難免涉及的基礎信息，也是特許人履行信息披露義務的必要內容。這些信息包括特許人企業的主體信息，其所擁有的經營資源的基本情況，特許經營費用的基本架構，向被特許人提供產品、服務、設備的價格、條件等情況，為被特許人持續提供服務、進行指導、監督的情況，特許網點投資預算情況等。它們在信息披露和市場宣傳過程中的競合，容易導致相關違法行為法律責任的交叉。明晰不適當履行信息披露義務和虛假廣告宣傳這兩種違法行為的不同構成要件，對于確定該兩種違法行為的行政監管部門、準確認定相關行為性質具有關鍵意義。

《條例》第十七條第二款、第二十七條規定，特許人在推廣、宣傳活動中，不得有欺騙、誤導的行為；特許人違反上述規定的，由工商行政管理部門責令改正，處3萬元以上10萬元以下的罰款；情節嚴重的，處10萬元以上30萬元以下的罰款，并予以公告；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第二十三條第一款、第二十八條規定，特許人向被特許人提供的信息應當真實、準確、完整，不得隱瞞有關信息，或者提供虛假信息；特許人違反上述規定的，被特許人向商務主管部門舉報并經查實的，由商務主管部門責令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節嚴重的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告。同時，《商業特許經營備案管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第十一條規定，已完成備案的特許人隱瞞有關信息或者提供虛假信息經查證屬實的，備案機關可以撤銷備案，并在商務部網站予以公告。可見，特許人不當履行信息披露義務行為的監管部門應為商務主管部門；而特許人在推廣宣傳活動中的違法行為，應當由工商行政管理部門管理，情節嚴重的，作為刑事案件由公安部門管轄，這是與《廣告法》、《反不正當競爭法》中有關管轄的規定相銜接的。

那么，何為“虛假宣傳”，如何看待它與不當履行信息披露義務的聯系與區別，在行政執法過程中如何對二者進行明確區分呢？工商行政管理部門認定“虛假宣傳”的證據材料及據此給予特許人行政處罰，能否成為商務行政主管部門根據《條例》第二十八條對特許人實施處罰的主要事實依據？又能否構成商業特許經營備案機關撤銷該企業備案的法定情形？

“虛假宣傳”是指在商業活動中經營者利用廣告或其他方法對商品或者服務做出與實際內容不相符的虛假信息，導致客戶或消費者等不特定的受眾誤解的行為。對此，我國的《廣告法》、《反不正當競爭法》等法律均有規定與涉及。2007年2月1日起正式施行的最高法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》則更細致、精準地明確了“虛假宣傳”的內涵：對商品做片面的宣傳或者對比的；將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。對于該類違法行為，工商行政管理機關經查證屬實的，有權在法定處罰種類和幅度內給予行政處罰。

《條例》和《辦法》中所稱“隱瞞有關信息或者提供虛假信息”，是指特許人向特定的被特許人履行法定的信息披露義務時，采取捏造虛假情況或誤導性陳述方式，或故意隱瞞真實情況的不作為方式，導致被特許人無法獲得清晰、正確認識的行為。對于該類違法行為，由商務行政主管部門予以處罰，備案主管機關并可根據《辦法》第十一條的規定撤銷該企業的商業特許經營備案。另外，被特許人有權依據《條例》第二十三條第三款的規定解除特許經營合同。

可見，“隱瞞有關信息或者提供虛假信息”與“虛假宣傳”既互有交叉又各自獨立。二者最大的區別體現在以下兩個方面：一是行政監管的主體不同，前者是商務行政主管部門，后者是工商行政管理機關；二是構成行政處罰的情形和適用的范圍不同。“虛假宣傳”針對的是不特定的對象，即特許人面向社會公眾發布虛假廣告、夸大宣傳，應當由工商部門依據《條例》及其他法律法規處理；而“隱瞞有關信息或者提供虛假信息”的對象應當是特定主體——被特許人，即特許人在向被特許人履行信息披露義務的過程中隱瞞或提供虛假的法定應當披露的內容，經查證屬實的，由商務主管部門依法處罰，備案機關亦應當撤銷其備案。故，虛假宣傳行為并不必然構成撤銷備案的法定事由。但是，如果特許人向被特許人的信息披露系通過廣告或招商手冊等宣傳形式向特定的擬被特許人作出的，而且在事后的合同簽署及履行過程中繼續按照廣告（宣傳手冊）等載明的內容進行信息披露，或者說在明知被特許人被廣告（宣傳手冊）誤導而簽署合同卻不在信息披露過程中作解釋和說明的，那么此時的“虛假宣傳”行為就構成“隱瞞有關信息或者提供虛假信息”，商務主管部門就可以依據《條例》、《辦法》等有關規定，對特許人進行處罰，撤銷其備案并予以公告。

綜上所述，如果商務行政主管機關單純以特許人曾因虛假宣傳接受工商行政管理部門處罰為依據，即認定該企業涉嫌向被特許人虛假披露信息、不當履行信息披露義務，給予特許人行政處罰并撤銷特許人的商業特許經營備案，是不恰當的。但是當特許人因為虛假宣傳的原因遭到了工商行政管理機關的處罰，而且該處罰在認定的“虛假宣傳”內容上有一部分已經與《條例》、《信息披露辦法》所規定的信息披露范圍出現交叉和重疊，也就是說該特許人在進行虛假宣傳的同時可能涉嫌向特定的被特許人實施了“隱瞞有關信息或者提供虛假信息”的行為時，有行政處罰管轄權的商務行政機關應當在《條例》規定的商務行政機關職責范圍以內依據一定行政處罰程序查清特許人的行為性質，正確作出行政處理意見，這是商務行政機關依法執執、執政為民的具體表現；從維護特許經營行業秩序、促進特許經營行業發展的角度來看，這更是行業主管部門發揮督導和引導的積極作用的重要途徑。另外，涉及撤銷企業備案時，還有很多問題需要思考，如：因隱瞞有關信息或提供虛假信息而被撤銷備案的情況下，“信息”范疇如何界定？是應當包括《商業特許經營信息披露管理辦法》中所述的全部應披露信息，還是特許人一旦隱瞞或捏造了法定應當披露的信息內容之一，而不論該部分信息在所有應披露內容和完整的特許經營體系中的作用和地位，即應當被撤銷備案？撤銷備案決定的作出，是否應當綜合考查特許人隱瞞有關信息或提供虛假信息的程度？撤銷備案作為非行政處罰措施，操作時應當遵循哪些法定程序？撤銷備案公告期限如何確定？被撤銷備案的特許人企業整改相關問題后再次申請備案，備案機關是否受理、如何受理？如果受理，曾被撤銷備案的記錄是否應當在特許人的備案檔案中留存？特許人曾被撤銷備案的歷史情況是否屬于其向被特許人進行信息披露的應有內容？諸如此類的問題究竟如何處理，亟待相關主管部門予以明確。