第一篇：《勞動合同法實施條例》釋義

《勞動合同法實施條例》釋義

人舉辦的上述組織非合伙的組織，實施條例則暫時未明確規定適用勞動合同法。當然，必須說明的一點是，實施條例僅僅是根據目前的實際情況，對勞動合同法 單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以與勞動者終止勞動關系。本條并沒有要求勞動者以書面形式拒絕訂立勞動合同，也就是說，勞動者既可以以口頭形式不同意，也可以以書面形式表示不同意，但不簽書面勞動合同的責任必須在勞動者一方。（3）程序之二是用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系。這主要是為了使用人單位終止勞動關系的意思表示更為明確、具體，并可以作為提出終止勞動關系的證據。（4）結果之一是用人單位無須向勞動者支付經濟補償。經濟補償是指在勞動者無過失的情況下，勞動合同依法解除或終止后，為維護勞動者在失業之后的基本生存需要而由用人單位給予的一種物質幫助。本條規定勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同致使勞動關系終止，用人單位可以不支付經濟補償。（5）結果之二是用人單位應當依法按照實際工作的時間向勞動者支付勞動報酬。

［參見］

《勞動合同法》 為補訂書面勞動合同的前一日。

［參見］

《勞動合同法》

為了說明如何計算連續工作滿10年，可以舉一個具體事例。比如：某一勞動者在勞動合同法實施之前在用人單位工作8年，2008年勞動合同法實施之后又干了5年，期間該勞動者連續工作年限應當是13年，續訂勞動合同時，應當依照勞動合同法 十八條的規定執行。

［條文注釋］

勞動合同法

本條是關于勞動合同不得約定終止條件的規定。

勞動合同法

《勞動合同法》 其他直接費用。

［參見］

《勞動合同法》

（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的；

（十三）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

［條文注釋］

本條規定的勞動者解除勞動合同的情形來自勞動合同法 備訂立勞動合同的法定資格的無效；二是勞動合同的內容直接違反法律法規規定的無效；三是勞動合同損害國家利益或者公共利益的無效。

（11）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動。這種情形下，勞動者隨時可以不告知用人單位就解除勞動合同。

（12）用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全。這一情形也是勞動者隨時可以不告知用人單位就解除勞動合同的情形。

（13）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。這是一項兜底條款，目的在于避免掛一漏萬，也為以后制定的法律、法規留出接口。

［參見］

《勞動合同法》

［條文注釋］

本條規定的用人單位解除勞動合同的14種情形分別來自勞動合同法

（12）用人單位生產經營發生嚴重困難。企業的生產經營可能發生困難，困難有大有小，一般的困難不能作為裁員的理由，必須是嚴重困難。這種情況下，用人單位通過各種方式進行自救（包括裁員）是積極的，盡可能的避免用人單位破產。

（13）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。這一情形有三種情況：一是企業因轉產經變更勞動合同仍需裁減人員；二是企業因重大技術革新經變更勞動合同仍需裁減人員；三是企業因經營方式調整經變更勞動合同仍需裁減人員。

（14）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。這也是一項兜底條款。

［參見］

《勞動合同法》 在著職工雖然已經達到法定退休年齡，而養老保險繳費年限未滿15年，不能依法享受基本養老保險待遇的情況，而且存在著根本就沒有參加養老保險的情況。在這兩種情況下，用人單位能否終止勞動合同，需要加以明確。當勞動者達到法定退休年齡時，勞動合同終止。因為法定退休年齡就是國家法律、行政法規規定的正常退休年齡，當勞動者達到法定退休年齡時，應當終止勞動關系，退出工作崗位。否則有可能導致部分企業的高管人員在達到退休年齡時，不去辦理退休手續，給用人單位的用工管理帶來一定的難度，也不利于年輕人盡快地挑起大梁，甚至影響一些新增勞動者的就業。

考慮到實際操作中存在的問題，為了保障用人單位正常的生產經營，提高年輕勞動者的工作積極性，促進人力資源市場的活躍，實施條例明確規定：對勞動者達到法定退休年齡時，不論該勞動者是否能夠依法享受基本養老保險待遇，勞動合同終止。但是，這也不妨礙有的用人單位愿意繼續使用已經達到法定退休年齡或者已經享受基本養老保險待遇勞動者，實踐中一般是采取退休返聘的辦法。

［參見］

《勞動合同法》

將勞動合同法和《工傷保險條例》的有關規定加以比較，可以看出，7至10級的工傷職工勞動合同期滿終止時，用人單位按照勞動合同法的規定應向勞動者支付經濟補償，按照《工傷保險條例》的規定應向勞動者支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

本條明確規定用人單位應同時支付經濟補償、一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。進一步說，工傷職工依照勞動合同法 支付違約金：

（一）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（五）勞動者被依法追究刑事責任的。

［條文注釋］

本條是關于約定了服務期的用人單位與勞動者、一方解除勞動合同勞動者是否需要支付違約金的規定。

對勞動者提出解除勞動合同的，應當區分情形對待。當出現了勞動合同法

《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》

《最低工資規定》

勞動合同法公布施行后，對勞務派遣作為全日制用工中的特別規定，單列了一節；對非全日制用工作為相對于全日制用工的特別規定，單列了一章，分別對這兩種特殊的用工形式進行了具體明確的法律規定。在勞動合同法實施后，這種情形產生的問題是：兩種不同的用工形式在法律上究竟如何適用，即勞務派遣形式下的非全日制用工究竟如何適用法律？

勞動合同法將勞務派遣作為全日制用工的特殊形式，是在全日制用工的基礎上所作的特別規范，勞務派遣應當按照全日制用工和勞務派遣的特別規定進行規范。因此，實施條例明確規定，勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。至于勞務派遣單位是否可以向用工單位派遣勞動者從事非全日制工作，則并不作限制性規定。

［參見］

《勞動合同法》 勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同的，依照勞動合同法

《勞動爭議調解仲裁法》

勞動者投訴用人單位的違法行為應當注意依照《勞動保障監察條例》的有關規定，對于屬于以上內容范圍的違法行為，并不是都能通過勞動保障監察途徑進行解決。如對應當通過勞動爭議處理程序解決的事項或者已經按照勞動爭議處理程序申請調解、仲裁或者提起訴訟的事項，應當通過勞動爭議處理或訴訟程序解決。同時，對違反勞動法律、法規或者規章的行為在兩年內未被發現的舉報、投訴，勞動保障行政部門不再查處。

［參見］

《勞動合同法》

本條是對實施條例的時間效力的規定。

為了盡快明確勞動合同法一些規定的具體含義，避免社會各界存在理解上的分歧，沒有必要再留出新的準備時間，所以實施條例明確規定自公布之日起施行。這樣規定，就需要各類用人單位和勞動者盡快認真學習實施條例，全面準確地理解實施條例的精神實質和主要內容，盡快將實施條例的規定配合勞動合同法的規定應用在實際工作當中，使用人單位和勞動者在訂立、履行、變更、解除、終止勞動合同時能夠清楚地執行勞動合同法及其實施條例的相關規定，明確雙方當事人的權利和義務，促進勞動關系的和諧。

第二篇：《勞動合同法》釋義

《中華人民共和國勞動合同法》釋義

第一章總則

第一條為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。

[釋義]本條是關于勞動合同法立法目的的規定。本法是以保護勞動者合法權益為出發點，以促進我國經濟發展、培育成熟的勞動力市場,使企業和勞動者共同和諧發展為目標的一部法律。

1.完善勞動合同制度”。從1995年1月1日起施行的《勞動法》確定的勞動合同制度確立了我國社會主義市場經濟體制下勞動法律制度的基本框架，其中，設專章共20條對勞動合同和集體合同作了規定。《勞動法》確立的勞動合同制度，對破除傳統計劃經濟體制下行政分配式的勞動用工制度，確立市場經濟條件下所必需的企業用人自主權和勞動者自主擇業權，促進勞動力資源合理有序流動和勞動力要素實現市場配臵，發揮了重要作用。但是，隨著12年來我國經濟社會不斷發展、各項改革逐步深入，勞動用工領域也出現了許多新情況、新問題：一是勞動合同短期化。二是濫用試用期的現象比較突出。三是濫設違約金的情況時有發生。四是用人單位濫用“勞務派遣”的用工形式，規避用人單位法定義務，侵害勞動者合法權益。五是對一些新的用人主體的用工行為缺乏規范，如企業化管理的事業單位、民辦非企業單位等。以上情況,《勞動法》有限的條文無法解決。因此，完善勞動合同制度是十分必要的。

2.“明確勞動合同雙方當事人的權利義務”。勞動合同制度最重要的內容是要明確勞動合同雙方當事人在訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同過程中的權利和義務關系。用人單位和勞動者是勞動合同的雙方當事人，勞動合同法確立了訂立勞動合同的原則，并在具體制度中明確雙方當事人的特定權利義務關系，這是保證勞動合同制度在實踐中能夠切定貫徹實施的關鍵環節。雙方當事人在法律地位上是平等的，但是鑒于勞動者在雙方關系中處于弱勢地位，《勞動合同法》也針對實踐中存在的問題，作出針對某一方當事人的特定規定。

3.“保護勞動者的合法權益”。在勞動關系中，用人單位與勞動者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一對既統一又對立的矛盾共同體。《勞動合同法》在維護用人單位合法權益的同時，側重于維護處于弱勢一方的勞動者的合法權益，以實現雙方之間力量與利益的平衡，從而促進勞動關系和諧穩定，促進和諧社會的構建。

4.“構建和發展和諧穩定的勞動關系”。這里的“勞動關系”，既包括作為勞動者代表的工會與用人

１ 單位或者用人單位代表組織之間的集體勞動關系，也包括勞動者個人與用人單位之間的個別勞動關系，但勞動合同法調整的對象主要是個別勞動關系。個別勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的監督、管理、指揮下從事有報酬的勞動所形成的權利義務關系。“和諧穩定的勞動關系”，是指勞動者與用人單位之間的勞動關系是合作的、長期的。

第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

[釋義]本條是關于勞動合同法適用范圍的規定。

一、中華人民共和國境內

中華人民共和國境內，是指中國國境以內的全部空間區域。包括以下5部分：(1)領陸；(2)領水，即屬于國家領土的水域，主要包括內水、領海及其地下層；(3)領空，即領陸、領水的上空；(4)中國的船舶、飛機或者其他航空器；(5)我國駐外使領館。

二、企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織

1.企業，是指從事產品生產、流通或者服務性活動的實行獨立經濟核算的經濟單位。根據國家統計局、國家工商總局《關于劃分企業登記注冊類型的規定》(國統字C1998)200號)的規定，以工商行政管理部門對企業登記注冊的類型為依據，可將企業登記注冊類型分為以下幾種：內資企業、港澳臺商投資企業和外商投資企業。其中內資企業包括國有企業、集體企業、股份合作企業、聯營企業、有限責任公司、股份有限公司、私營企業和其他企業；港澳臺商投資企業包括合資經營企業(港、澳、臺資)、合作經營企業(港、澳、臺資)、港澳臺商獨資經營企業、港澳臺商投資股份有限公司；外商投資企業包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業、外商投資股份有限公司。

2.個體經濟組織，就是個體工商戶。作為勞動合同法上用人單位的個體經濟組織，是指有雇工的個體工商戶。符合以下兩個條件，才能成為勞動合同法上的個體經濟組織：一是以個體工商戶名義登記注冊，二是招用勞動者并在其管理下勞動。

3.民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第八條第一款的規定，具備以下條件才能申請登記民辦非企業單位：(1)經業務主管單位審查同意；(2)有規范的名

２ 稱、必要的組織機構；(3)有與其業務活動相適應的從業人員；(4)有與其業務活動相適應的合法財產；(5)有必要的場所。

三、國家機關、事業單位、社會團體

1．國家機關，是指從事國家管理或者行使國家權力，以國家預算作為獨立活動經費的中央和地方各級國家機關。

2．事業單位。根據《事業單位登記管理暫行條例(修正)》(國務院令第411號)和《事業單位登記管理暫行條例實施細則》(中央編辦發[2005]15號)的有關規定，事業單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的從事教育、科研、文化、衛生等活動的社會服務組織。事業單位應當具備法人條件。成立事業單位，必須具備下列條件：(1)經審批機關批準設立；(2)有規范的名稱和組織機構(法人治理結構)；(3)有穩定的場所；(4)有與其業務范圍相適應的從業人員、設備設施、經費來源和開辦資金；(5)宗旨和業務范圍符合事業單位性質和法律、政策規定；(6)能夠獨立承擔民事責任。

3．社會團體。根據《社會團體登記管理條例》(國務院令第250號)的有關規定，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。社會團體應當具備法人條件。成立社會團體，應當具備下列條件：(1)有50個以上的個人會員或者30個以上的單位會員；個人會員、單位會員混合組成的，會員總數不得少于50個；(2)有規范的名稱和相應的組織機構；(3)有固定的住所；(4)有與其業務活動相適應的專職工作人員；(5)有合法的資產和經費來源，全國性的社會團體有10萬元以上活動資金，地方性的社會團體和跨行政區域的社會團體有3萬元以上活動資金；(6)有獨立承擔民事責任的能力。

四、勞動關系

所渭勞動關系，一般是指人們為了完成一定的生產勞動任務而對勞動力占有、支配、使用和管理所形成的社會關系。構成勞動關系，需同時符合以下三個條件：一是組織性，即用人單位招用勞動者，勞動者成為用人單位組織的成員；二是從屬性，即勞動者在用人單位的管理、指揮、監督下提供勞動；三是有償性，用人單位對勞動者提供勞動須支付勞動報酬。勞動法意義上的勞動關系是勞動法律所規范的勞動關系。本法調整的勞動關系，既具有一般意義上勞動關系的內涵，又具有其為勞動合同法所規定的，發生在適用主體之間的，有關勞動合同的訂立、履行、變更、解除或者終止過程中的勞動關系這一特征。

五、適用本法和依照本法執行

本條第一款規定，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人

３ 單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。這是本法適用的主體。本條第二款規定，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

第一，在法律意義上，適用本法和依照本法執行二者沒有區別，都是必須適用勞動合同法的意思。第二，上述用人單位中國家機關中的公務員和參照公務員法管理的事業單位和社會團體不在本法的調整范圍之內。但是國家機關、參照公務員法管理的事業單位、社會團體與其之外的勞動者建立的勞動關系，都必須依照本法執行。同時，對本條的理解還要結合附則中第九十六條的規定來全面理解，即：事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。

第三條訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。[釋義]本條是關于訂立勞動合同應當遵循的原則和勞動合同效力的規定。

一、合法原則

合法，是指用人單位與勞動者訂立勞動合同時，不違反有關法律、法規規定。主要體現在以下三個方面：

1．主體合法，即用人單位和勞動者都具備訂立勞動合同的主體資格。具體來說，用人單位必須在勞動合同法所規定的用人單位的范圍內并依法設立；勞動者必須是達到法定就業年齡，即年滿十六周歲，具有勞動能力的人。

2．內容合法，即勞動合同的內容應當符合法律規定。具體來說，用人單位和勞動者雙方在勞動合同中約定的權利和義務必須符合法律法規和國家有關規定。用人單位和勞動者不能違反有關法律法規以及強制性標準訂立勞動合同。

3．程序合法。訂立勞動合同應當依照法定程序，例如，應以書面形式訂立，遵守有關訂立期限的要求等。

二、公平原則

公平原則是適用法律的原則，是指用人單位和勞動者訂立勞動合同時應當遵循符合社會正義、公正的理念和原則確定雙方的權利和義務。一方當事人享有的權利與其履行的義務不相適應，或者一方當事人應當享有的權利或者義務被排除，就是違反了公平原則。

４

三、平等自愿原則

平等，是指用人單位和勞動者雙方在訂立勞動合同時具有平等的法律地位，一方不能將自己的意志強加給另一方。自愿，是指在訂立勞動合同時，用人單位和勞動者選擇對方當事人、決定勞動合同內容都是真實的意思表示。凡是采取強迫、威脅等手段，把自己的意愿強加于對方，或者所訂立的條款與當事人的意愿不一致，都不符合自愿原則。

四、協商一致原則

協商一致，是指訂立勞動合同的雙方當事人經過協商達成一致意見。協商是過程，一致是結果。

五、誠實信用原則

誠實信用，要求市場主體在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。訂立勞動合同時遵循誠實信用原則，要求當事人誠實地告知對方有關情況，不隱瞞真相。

六、依法訂立

依法訂立，是指依照勞動合同法和其他有關法律、法規和國家有關規定訂立勞動合同。依法訂立要求訂立勞動合同的內容、程序以及有關訂立形式等都要合法。

七、勞動合同的法律約束力

勞動合同的法律約束力主要體現為以下方面：

1．任何一方當事人不能擅自變更或者解除。勞動合同訂立之后，不論勞動合同生效與否，任何一方當事人不能擅自變更或者解除勞動合同。變更勞動合同必須雙方協商一致，同樣必須遵循訂立勞動合同時應當遵循的原則。解除勞動合同必須符合《勞動合同法》規定的條件和程序。

2．雙方當事人基于勞動合同的權利受法律保護。一方當事人在對方違反勞動合同約定，給對方造成損失時，可以申請勞動仲裁或者提起訴訟，保護自己的合法權益。

3．雙方當事人都必須履行勞動合同規定的義務。勞動合同當事人在不同階段有不同的義務：在訂立勞動合同后勞動合同生效前的階段，雙方當事人應當履行與勞動合同直接相關的準備義務；在勞動合同生效后，雙方當事人應當按照勞動合同的約定全面履行自己的義務。

第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經

５ 職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。[釋義]本條是關于用人單位應當建立和完善規章制度的規定。

一、規章制度的含義

1959年國際勞工組織特別委員會的報告書中對勞動規章制度下的定義如下：所稱Workrules，Companyrules，workshoprules，rulesofemployment，standingorder，是指適用于用人單位全體勞動者或者大部分勞動者，專門或者主要與從業勞動者行為有關的各種規則。本法中的勞動規章制度，是指由用人單位與職工代表大會或者全體職工討論形成方案，與工會或者職工代表經過平等協商確定的適用于用人單位全體勞動者的規范從業勞動者行為的各種規則。

二、保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務

規章制度對勞動者提出了具體明確的要求，也賦予了勞動者一定權利。用人單位規章制度集中了本單位與勞動者履行勞動合同直接相關的規則。學習規章制度，勞動者可以較快熟悉新環境的規則。

三、制定或者修改規章制度的程序

1．雙方共同提出方案。根據本條第二款的規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假等七個方面直接涉及勞動者切身利益的規章制度時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見。

2．雙方通過平等協商制定、修改規章制度。制定、修改或者決定等直接涉及勞動者切身利益的規章制度，應當由用人單位與工會或者職工代表平等協商確定。

3．使勞動者知悉規章制度內容。一是公示；二是告知勞動者，使勞動者知悉規章制度內容即可。

四、規章制度和重大事項決定實施中工會或者職工的權利

本條第三款規定，“規章制度和重大事項決定實施過程中”，是指用人單位規章制度和重大事項決定的執行中，即有效時間內。“不適當”，包括不合理和違法兩種情況。這是由工會或者職工提出規章制度和重大事項決定修改的啟動原因。

五、用人單位決定涉及勞動者切身利益的重大事項的程序

涉及勞動者切身利益的重大事項直接關系勞動者的生活、健康乃至生命。因此，用人單位在決定涉及勞動者切身利益的重大事項時，也應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會

６ 或者職工代表平等協商確定。

第五條縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。

[釋義]本條是關于三方機制的規定。

三方機制，是指由政府有關部門、工會組織和企業方面代表三方通過較為穩定的方式對勞動關系重大問題進行溝通協調的機制。國家一級三方機制的主要職責：一是研究分析改革政策和經濟社會發展計劃對勞動關系的影響，判斷勞動關系狀況，預測勞動關系發展趨勢；二是研究分析對勞動關系帶有全局性影響的重大問題并進行協商，在形成共識的基礎上提出政策性意見和建議；三是對制定涉及調整勞動關系方面的法律、行政法規和國家政策提出意見和建議，并監督其實施；四是指導、推進地方建立三方協商機制和企業建立實施協調勞動關系機制；五是對具有重大影響的集體勞動爭議和群體性事件進行調查研究，提出相應措施，并就預防提出可行性措施；六是有關勞動法律、法規和規章的宣傳工作。

第六條工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。

[釋義]本條是關于工會在勞動合同訂立、履行以及建立集體協商機制中義務的規定。

一、工會

根據《工會法》第二條第一款的規定，工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。第六條第一款的規定，工會的基本職責是代表和維護職工的合法權益。

二、幫助、指導

在簽訂勞動合同方面，工會的幫助、指導，不是代表或者代替勞動者簽訂勞動合同，而是通過宣傳、講解，使勞動者了解與簽訂勞動合同相關的規定，明確勞動合同內容對自己權利義務的重要影響，以及勞動合同簽訂的重要意義，從而能做到獨立地反映自己的意思。

在履行勞動合同方面，工會的幫助、指導體現在：工會有關人員通過宣傳、講解法律、法規、國家有關規定和勞動合同的內容，使勞動者明了自己的義務，做到不違反國家規定和勞動合同約定。同時使勞動者了解自己的權利，在權利受到侵害時可以選擇的措施，以維護自己的合法權益。

三、建立集體協商機制

集體協商，是指用人單位與工會組織或者職工代表根據法律、法規、規章的規定，以訂立集體合同

７ 為目的，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、職業培訓、保險福利等事項，進行談判的過程。

集體協商機制，就是雙方遵循平等自愿原則周期性地進行集體協商。

四、維護勞動者的合法權益

工會幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同的目的在于，維護勞動者合法權益。這里的合法權益，主要是指基于勞動合同產生的權利和應當獲得的利益。

第二章勞動合同的訂立

第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。[釋義]本條是關于建立勞動關系時間和建立職工名冊的規定。

一、建立勞動關系的時間

用工，是指用人單位實際上開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的指揮、監督、管理下提供勞動。用工之日，通俗地講，就是勞動者開始上班的那一天。

確定勞動者與用人單位建立勞動關系的時間起點意義重大。從雙方建立勞動關系之時起，雙方開始履行各自的義務，享有各自的權利。建立勞動關系之時，是勞動者開始在用人單位的指揮、監督、管理下提供勞動的時間，是計算勞動者工資和勞動者在該用人單位的工作年限。

二、建立職工名冊

本法明確了用人單位建立職工名冊的義務，有證明勞動關系在一定時間內存在和證明勞動者工作經歷的作用。

職工名冊至少應當載明招用勞動者的姓名、招用時間、勞動合同的期限等內容。用人單位應當保存職工名冊，為勞動和社會保障部門檢查時提供。

同時，規定用人單位建立職工名冊備查，有督促用人單位規范勞動用工的作用，也給有關部門維護勞動者合法權益，加強勞動用工管理提供了書面依據。

第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

[釋義]本條是關于勞動合同雙方訂立勞動合同前了解信息的規定。

８

一、如實告知

在雙方訂立勞動合同時，法律明確了用人單位的如實告知義務。勞動者在訂立勞動合同前必須了解的工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬等與勞動合同直接相關情況，技術含量高，非常復雜，如果用人單位不主動告知，勞動者無從了解。目的在于改變雙方信息不平衡的關系，使勞動者能夠獲得足夠的信息，作出正確的判斷。

二、用人單位主動告知的內容

1．工作內容。包括勞動者從事勞動的工種、崗位和勞動定額、工作的任務等。

2．工作條件。是指勞動者完成勞動的具體物質條件，包括勞動場所和設備、工具、勞動安全衛生設施等。

3．工作地點：是指勞動者可能從事工作的具體地理位臵。勞動者為用人單位提供勞動是在工作地點，勞動者生活則在居住地點。勞動者上班和下班的距離，決定著勞動者上下班所需時間，進而影響勞動者的生活。

4．職業危害。是指從事該工作可能對勞動者身體造成的損害。關系到勞動者的身體健康，甚至生命安全。

5．安全生產狀況。是指勞動者所從事的工作崗位的勞動安全衛生標準、規則以及必要的安全設施和安全措施及有關的風險。

6．勞動報酬。是指勞動者從用人單位得到的全部工資收入，是勞動者直接基于勞動關系、提供勞動的成果后返還給勞動者履行勞動義務后必須享有的勞動權利。

三、勞動者詢問時用人單位應當告知的情況

綜上述內容，如果勞動者希望了解用人單位的其他情況，則需要明確向用人單位提出要求，用人單位應當如實告知，但涉及用人單位商業秘密等需要對勞動者保密的內容除外。

四、用人單位有權了解勞動者的情況

1．了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，是用人單位的權利，勞動者有如實說明的義務。在用人單位詢問時，勞動者必須如實說明有關情況。

2．勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，是指勞動者與履行勞動合同直接相關的基本情況，主要包括健康狀況、知識技能和工作經歷等情況。

健康狀況，主要是指勞動者是否具備與完成所應聘的崗位任務相適應的身體條件。

知識技能，包括勞動者掌握的知識(文化程度)、掌握的勞動技能(職業資格證書)等。通俗地說，就

９ 是勞動者的能力。

工作經歷，包括勞動者工作過的用人單位、勞動者從事的工作和擔任的職務，以及此前曾經取得的工作業績等。

第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

[釋義]本條是關于排除勞動者擔保責任的規定。

擇業自由是《憲法》和《勞動法》都規定的勞動者的基本權利。要求勞動者提供擔保，目的就在于迫使勞動者一直在同一用人單位，這在某種意義上是對勞動者擇業自由的限制。

一、不得扣押勞動者的居民身份證

扣押，是指用人單位將勞動者的居民身份證扣留在本單位的行為。

居民身份證是根據國家法律規定對本國公民統一頒發的具有證明公民身份效力的法定證件。居民身份證具有法定的證明效力。除法律規定外，任何單位和個人都不得扣押居民身份證。對用人單位扣押勞動者居民身份證的，由公安機關給予警告，并處二百元以下罰款，有違法所得的，沒收違法所得。

二、不得扣押勞動者居民身份證以外的其他證件

證件，是指證明勞動者身份、經歷、能力等的文件，如畢業證、學位證、技能等級證書。

三、不得要求勞動者提供擔保

擔保，主要有保證、抵押、質押、留臵和定金等幾種方式。保證，是指第三人作為勞動者的保證人，與用人單位約定，當勞動者不履行義務時，由保證人按照約定承擔責任的行為。抵押，是指勞動者或者第三人將自己占有的財產作為勞動者履行義務的擔保。質押，是指勞動者或者第三人將其動產或者權利憑證移交用人單位占有，作為勞動者履行義務的擔保。留臵，是指用人單位掌握的勞動者財產作為勞動者履行義務的擔保。

四、不得以其他名義向勞動者收取財物

財物，包括錢財和物品。以其他名義向勞動者收取財物，是指用人單位以擔保以外的名義，收取勞動者的錢財和物品，不予返還的行為。

第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

１０ 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。[釋義]本條是關于訂立書面勞動合同和勞動關系建立時間的規定。

一、訂立的含義

訂立，是指用人單位與勞動者經過平等協商，就勞動合同內容、與對方建立勞動關系等事項達成合意的法律行為。

二、書面勞動合同

勞動合同的形式是指勞動合同的表示方式。一般來說，合同的表示方式有兩種：一種是書面形式，即用文字方式表示；另一種是口頭形式，即用語言方式表示。在我國，除非全日制用工以外，書面勞動合同是唯一唯一性形式；達成口頭勞動合同的，視為尚未訂立勞動合同。

三、訂立的義務主體

訂立書面勞動合同，是用人單位的法定義務，這由本法第八十二條第一款關于“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”的法律責任的規定，以及第十四條第三款關于“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的規定可以看出。如果勞動者堅持不訂立書面勞動合同，則用人單位可以選擇不招用該勞動者。

四、訂立書面勞動合同的時間

勞動者與用人單位建立勞動關系的時間與訂立書面勞動合同的時間并不完全同步，本法第十條充分考慮了現實中的各種情況，以法律的形式予以明確。

一是建立勞動關系之前。本條第三款規定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”在勞動關系建立之前訂立書面勞動合同的情況在現實中不多。一般存在于用工管理比較規范的用人單位與具有一技之長的高素質勞動者之間。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。訂立書面勞動合同之后，建立勞動關系之前這一段時間，雖然尚未建立勞動關系，但勞動合同自雙方簽字蓋章時生效，勞動合同雙方當事人也不得隨意解除勞動合同，此時解除勞動合同，給對方造成損失的，應當承擔相應的責任。

二是建立勞動關系之日。本法第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”用工，是指用人單位實際上開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的指揮、監督、管理下提供勞動。用工之日就是建立勞動關系的時間。在此情況下，勞動合同雙方當事人建立勞動關系與勞動合同生效的時間是一致的。

１１ 三是在建立勞動關系之日起一個月內。本條第二款規定：“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”本應該是建立勞動關系之時訂立書面勞動合同，但考慮到用人單位勞動用工管理的實際工作量，給予一段寬限期是必要的。建立勞動關系之日起一個月內是訂立書面勞動合同最后時間。超過這一最后時間，仍然不訂立書面勞動合同的，應當追究用人單位法律責任。

第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。

[釋義]本條是關于無書面勞動合同時確定勞動報酬的規定。

一、按照本條規定確定勞動者勞動報酬的條件

一是“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同”，二是“與勞動者約定的勞動報酬不明確”。二者缺一不可。

二、以集體合同規定的標準確定勞動者的勞動報酬

根據有關法律法規和國家有關規定，勞動合同約定的勞動報酬等勞動標準不得低于依法簽訂的集體合同規定的標準。在沒有勞動合同約定標準的情況下，以集體合同規定的標準確定勞動者的勞動報酬是比較公平合理的。

三、以同工同酬標準確定勞動者的勞動報酬

同工同酬的標準只是一個參照的標準，并不是確定的數額。

同工同酬，是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付給同等的勞動報酬。同工同酬的分配原則，包含兩層意思：一方面，同工同酬是為了進一步貫徹按勞分配原則，體現出提供了同等價值的勞動者享受同等的勞動報酬；另一方面，是為了防止工資分配中的歧視性行為，保護不同性別、不同年齡、不同身份的勞動者公平獲得勞動報酬。

第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

[釋義]本條是關于勞動合同期限種類的規定。

勞動合同期限，是指勞動合同的有效時間，是雙方當事人所訂立的勞動合同起始和終止的時間，也

１２ 是勞動關系具有法律效力的時間。勞動合同期限是勞動合同的必備條款，是判定勞動合同是否有效以及生效時間的依據。勞動合同期限包含始期與終期。始期，是指勞動合同開始生效的時間。終期，是指勞動合同效力終止的時間，終期一到，勞動合同不再對雙方當事人有約束力。勞動合同終止時間應當以勞動合同期限最后一日的24時為準。

勞動合同期限只有固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限三種。除此之外，沒有別的期限。勞動合同雙方當事人約定的勞動合同期限只能是上述三種期限之一。并且，根據《勞動合同法》的規定，勞動合同只能約定終止期限，不能約定終止的條件。

合理地確定勞動合同期限，對雙方當事人來說，都至關重要。由于勞動合同期限由雙方當事人協商確定，一般遵循相對統一的原則。

一是有利于發展生產的原則。確定勞動合同的期限首先必須根據企業生產和工作的需要來確定。至于哪些工種、崗位需要訂立固定期限勞動合同，哪些工種、崗位需要訂立無固定期限勞動合同，都要從生產工作的實際出發，考慮企業的生產發展，為生產工作服務。

二是兼顧當事人雙方利益的原則。在堅持有利于企業發展生產的原則下，要兼顧當事人雙方的利益。當事人雙方都需要處理好眼前利益和長遠利益的關系，合理確定勞動合同期限。

確定勞動合同期限，首先要建立勞動合同期限序列。企業可以根據生產經營的長期規劃和目標任務，對勞動力的使用進行科學預測，將生產崗位、任務劃分為若干序列，然后分別對勞動力的使用作出規劃，按照勞動力規劃設計勞動合同期限序列，形成勞動合同期限數據庫，使勞動合同長短并用，梯次配備，形成靈活多樣的格局。其次要充分考慮勞動者三個方面的因素。一是勞動者的年齡因素，即訂立勞動合同的期限要符合勞動者法定勞動年齡期限。二是勞動者身體因素，要按照勞動者的體質強弱來確定勞動合同期限，并考慮安排何種工種崗位。三是勞動者的專業技術因素，即確定勞動合同期限要和勞動者本人專業技術水平以及所從事的勞動崗位和實際需要結合起來，防止出現相互脫節的現象。

第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。[釋義]本條是關于固定期限勞動合同的規定。

一、固定期限勞動合同的定義

固定期限勞動合同，也稱為有一定期限勞動合同。勞動者與用人單位雙方訂立固定期限勞動合同，必須對勞動合同履行的起始和終止日期有具體明確的規定。期限屆滿，雙方的勞動關系即行終止。如果

１３ 雙方協商同意，還可以續訂。固定期限勞動合同適用范圍廣，應變能力強，可以根據生產需要和工作崗位的不同要求來確定勞動合同期限，有利于合理使用人才，促進職工合理流動。

二、固定期限勞動合同的訂立情形

《勞動合同法》對固定期限勞動合同的期限沒有限制。沒有最長期限的限制，也沒有最短期限的限制。

第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

[釋義]本條是關于無固定期限勞動合同的規定。

一、無固定期限勞動合同的定義

無固定期限勞動合同，也稱沒有一定期限或者不定期的勞動合同，不會因期限屆滿而終止。但無固定期限勞動合同并不是一成不變的，只要符合法律、法規的規定，任何一方均可提出解除勞動合同。

與固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同相比，從就業保障的角度看，無固定期限勞動合同更有利于保護勞動者的權益，也有利于用人單位發展。

二、無固定期限勞動合同的協商訂立

用人單位與勞動者雙方經過協商，達成一致意見，都同意選擇無固定期限，即可以訂立無固定期限勞動合同。

三、無固定期限勞動合同的強制訂立

1．勞動者在該用人單位連續工作滿十年，并提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同，但勞動者明確提出訂立固定期限勞動合同的除外。在這種情況下，滿足四個條件，用人

１４ 單位必須與勞動者訂立無固定期限勞動合同：

一是勞動合同終止。勞動合同不終止，則談不上續訂。

二是勞動者在該用人單位連續工作滿十年。這里“連續工作”，是指勞動者在該用人單位工作從未間斷。“滿十年”，包括十年。

三是勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同。勞動者不提出續訂或者不同意訂立，則勞動合同終止。

四是勞動者沒有提出訂立固定期限勞動合同。如果勞動者明確提出訂立固定期限勞動合同，則應當訂立。

2．用人單位初次實行勞動合同制度時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年，勞動者提出或者同意訂立勞動合同且未提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同。還需滿足以下三個條件：

一是用人單位初次實行勞動合同制度。由于作為用人單位（含事業單位）改制或者其他原因，此前未實行勞動合同制度，改制后開始實行勞動合同制度。

二是勞動者在用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年。三是勞動者未提出訂立固定期限勞動合同。

3．國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年，勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同，但勞動者明確提出訂立固定期限勞動合同的除外。用人單位必須是國有企業，由于該國有企業改制而與勞動者重新訂立勞動合同。

4．連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同。還需滿足以下四個條件：

第一，此前曾經訂立了兩次固定期限勞動合同。第二，兩次固定期限勞動合同是連續的，不間斷的。

第三，勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形。第四，勞動者提出或者同意續訂勞動合同。

本條規定強制規定某些情況下必須訂立無固定期限勞動合同，主要是為了解決當前存在的勞動合同短期化問題，促進勞動者的就業穩定。

１５ 本條的規定將訂立固定期限勞動合同的次數限制為二次，同時重點保護在同一用人單位工作滿十年和離法定退休年齡不足十年的勞動者。這就使得用人單位不能多次訂立固定期限勞動合同，也不能連續長時間使用勞動者而不承擔任何責任。

我國的立法者也采取了從期限上限制的措施來達到無固定期限勞動合同為主、固定期限勞動合同為輔的目的。

歐洲的大部分國家基本上是把無固定期限勞動合同作為企業用工的主導形式，并明令限制訂立勞動合同的適用范圍。在歐洲模式下，不定期勞動合同是普遍的用工制度，定期勞動合同是特殊性質的勞動合同，一般都是用于臨時性、季節性的勞動關系。

四、無固定期限勞動合同的視同訂立

用人單位至遲應當在與勞動者建立勞動關系一個月內訂立書面勞動合同。用人單位超過一個月不滿一年，未與勞動者訂立書面勞動合同，則應當向勞動者每月支付二倍的工資。如果用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

如此規定，一方面是為了督促用人單位與勞動者訂立書面勞動合同，明確雙方的權利義務；另一方面也是為了明確沒有書面勞動合同情況下的勞動合同期限，保護勞動者的合法權益。無固定期限勞動合同，對于用人單位來說，沒有終期，只有當出現法律規定的終止情形或者法律規定的可以解除勞動合同的情形時才能終止或者解除。對于勞動者來說，則可以提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同，不受限制。

第十五條以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。[釋義]本條是關于以完成一定工作任務為期限勞動合同的規定。

一、以完成一定任務為期限勞動合同的定義

在以完成一定任務為期限勞動合同中，用人單位與勞動者雙方把完成某項工作或者工程作為確定勞動合同終止時間。該項工作或者工程開始的時間，就是勞動合同履行的起始時間；該項工作或者工程完成時，勞動合同即終止。

二、以完成一定任務為期限勞動合同的協商訂立

用人單位與勞動者雙方經過協商，達成一致意見，可以訂立以完成一定任務為期限的勞動合同。以

１６ 完成一定任務為期限勞動合同與承攬合同不同。區別主要有兩點：一是以完成一定任務為期限勞動合同的勞動者提供勞動的過程是在用人單位的指揮、監督、管理下進行的，而承攬合同一方當事人的勞動過程是自主進行；二是以完成一定任務為期限勞動合同的勞動者的義務只是按照用人單位要求提供勞動，而不對結果負責，而承攬合同一方當事人在向另一方當事人交付最終的成果前自擔風險。

第十六條勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

[釋義]本條是關于勞動合同生效時間和勞動合同文本的規定。

一、勞動合同生效時間

訂立勞動合同一般需要經過的程序是： 1．雙方要約和承諾，也就是協商合同的條款。

2．達成一致后雙方簽字或者蓋章。用人單位蓋法人的章，必要時可書面委托所屬的有關部門代為蓋章，或由法定代表人簽字或受委托人代為簽字；勞動者應自己簽字或者蓋章。

確定勞動合同生效時間的意義：一是確定勞動合同對雙方當事人發生約束力的時間；二是雖然勞動合同未生效時可以依照法律規定或者實際履行的標準確定勞動者的待遇，但是各項勞動合同內容并未確定，勞動合同生效時，所有雙方約定的內容都開始生效，雙方應當按照勞動合同的約定執行。

二、勞動合同文本 1．定義。

勞動合同文本，即勞動合同文件，是勞動合同的載體，記載著勞動合同的內容。2．勞動合同文本各執一份。

勞動合同必然有兩份是不言自明的。本法將“合同”各執一份的意思明確予以規定，勞動合同文本必須是用人單位保存一份，勞動者保存一份。

第十七條勞動合同應當具備以下條款：

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；(三)勞動合同期限；

１７(四)工作內容和工作地點；(五)工作時間和休息休假；(六)勞動報酬；(七)社會保險；

(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

[釋義]本條是關于勞動合同必備條款和約定條款的規定。

勞動合同雖然具有合同的一般特征，但其獨有的特征更加明顯，也更加重要。即法律對勞動合同限制性規定較多。按照法律規定，勞動合同包括必備條款和約定條款兩方面內容。

一、必備條款

必備條款，是指勞動合同必須具備的內容。

1．用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。名稱是代表用人單位的符號，即注冊登記時所登記的名稱。

住所，是用人單位發生法律關系的中心區域。有兩個以上辦事機構的，以用人單位的主要辦事機構所在地為住所。勞動合同文本中要記載的用人單位的住所必須標明具體地址。具有法人資格的用人單位的法定代表人，是用人單位執行機關的主要負責人。法定代表人在注冊登記時必須標明。不具有法人資格的用人單位，必須在勞動合同中寫明該單位的主要負責人。

2．勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼。

姓名，是自然人區別其他自然人的符號。勞動者的姓名以身份證上所載為準。

勞動者的住所，以其戶籍所在的居住地為住所，其經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。

3．勞動合同期限。勞動合同期限是勞動合同的一項主要內容，既是勞動合同法律制度的外在表現形式，又是勞動合同法律制度發揮整體功能和顯示生命力的重要內部條件。

4．工作內容和工作地點。工作內容，包括勞動者從事勞動的工種、崗位和勞動定額、產品質量標準的要求等。工作地點，是指勞動者可能從事工作的具體地理位臵。

5．工作時間和休息休假。工作時間，是指勞動者為履行勞動義務，在法律規定的標準下，根據勞動

１８ 合同和集體合同的規定提供勞動的時間。目前，我國實行三種類型的工時制度，分別是標準工時制度、不定時工作制和綜合計算工時工作制。

休息，是指勞動者無需履行勞動義務，自行支配的時間。《勞動法》第三十八條規定：“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。”同時，用人單位還應當保證勞動者在一個工作日內有一定的休息時間。

休假，是指勞動者無需履行勞動義務且有工資保障的法定休息時間。

6．勞動報酬，是指用人單位根據勞動者勞動的數量和質量，以貨幣形式支付給勞動者的工資。7．社會保險，包括養老保險、失業保險、醫療保險、工傷保險、生育保險五項。參加社會保險，繳納社會保險費是用人單位與勞動者的法定義務，雙方都必須履行。

8．勞動保護、勞動條件和職業危害防護。勞動保護，是指保護勞動者在工作過程中不受傷害。勞動條件，是指用人單位為勞動者提供的正常工作所必需的條件，包括勞動場所和勞動工具。職業危害防護，即對工作可能產生的危害的防護措施。

9．法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項，即按照勞動合同法以外的其他法律和法規的規定，應當在勞動合同中載明的內容。

關于違反上述規定的法律責任，《勞動合同法》第八十一條規定：“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

二、約定條款

勞動合同除上述必備條款外，用人單位與勞動者可以依法約定其他內容。試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等，是用人單位根據用人單位的實際情況與勞動者可能需要約定的內容，可以約定，也可以不約定。

試用期，是指勞動合同雙方當事人相互考察了解以確定是否繼續履行勞動合同的期間。試用期內，用人單位主要考察勞動者的人品和基本技能。

培訓，是指用人單位在法定培訓義務之外對勞動者提供的培訓。

商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。

補充保險，是指用人單位與勞動者在基本社會保險之外為勞動者參加的保險。參加了補充保險，勞動者享受社會保險待遇時，還可以在基本社會保險待遇的基礎上再享受補充保險待遇。

１９ 福利待遇，是指用人單位在法定義務之外為職工的生活提供的便利和優惠等。

第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商，協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

[釋義]本條是關于約定不明確時確定勞動報酬、勞動條件的規定。

一、法律確定適用標準的前提

1．已經成立的勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確。這分為兩種情況：一是勞動合同缺少勞動報酬和勞動條件等核心條款，雙方沒有履行的依據；二是勞動合同具備勞動報酬和勞動條件的條款，但該條款對勞動報酬和勞動條件等標準的約定不明確。

2．勞動合同雙方當事人對勞動報酬和勞動條件等核心標準發生了爭議，如果在履行勞動合同過程中，雙方未出現爭議，則勞動合同繼續履行，無需重新協商。

二、重新協商

重新協商，是指勞動合同雙方當事人由于第一次協商訂立的勞動合同中未明確勞動報酬和勞動條件等標準，而在平等自愿的前提下第二次就勞動報酬、勞動條件等標準進行協商。

三、適用集體合同規定

集體合同適用于企業所有職工，當然也適用于與用人單位就勞動報酬、勞動條件等標準發生爭議的職工。沒有勞動合同，或者勞動合同約定不明確時，應當適用集體合同規定的標準。

四、實行同工同酬或者適用國家有關規定

勞動報酬實行同工同酬。這里的同工同酬，是指用人單位對于從事相同工作，付同等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付給同等的勞動報酬。

勞動條件等標準適用國家有關規定。國家有關規定，包括《勞動合同法》、《勞動法》及其他法律的規定，行政法規、地方性法規的規定，部門規章、地方政府規章以及國家有關政策的規定。

第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

２０ 以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。[釋義]本條是關于試用期的規定。

一、試用期定義

試用期是用人單位與新錄用的勞動者在勞動合同中約定的相互考察了解的時間。試用期不是勞動合同的必備條款。是否約定試用期，由雙方當事人根據情況協商。當事人沒有約定試用期的勞動合同不影響其成立與生效。

試用期在法律性質上與熟練期、學徒期、轉正期、實習期、適應期、見習期的性質均不相同，在實踐中不能以其取代試用期的作用。

見習制度是國家對大中專畢業生分配、派遣刊用人單位的一種實習、考核制度，適用于國家機關、企業事業單位。見習制度的具體內容是：見習期為一年；期間實行見習工資，不能調動工作；期滿經考核合格轉正定級，不合格可延長見習期，以至低定工資一級。

學徒期是學徒制度中的一種期限。學徒制度是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高技能的一種培訓制度或稱培訓方式。它是建立勞動關系之后的一種崗上培訓。

實習期是實習制度中的一種期限。實習制度是國家對技工學校、中等專業學校、職業高中等學員實行的一種培訓教育制度。一般是由學校與對口的用人單位簽訂實習協議，由用人單位為學員提供實習場所和設備條件。

根據國家規定，見習期、學徒期與試用期分屬于三種不同的制度，其適用對象、目的、作用與內容均不相同。因此，見習期與試用期、學徒期與試用期是可以同時并用的，只是應各自執行各自的規定。

二、試用期的次數

在試用期內解除勞動合同，不管是用人單位解除還是勞動者解除，用人單位再次招用該勞動者時，不得再約定試用期。勞動者試用期結束后，無論在勞動合同期限內，還是勞動合同續訂，勞動者崗位發生變化，用人單位不得再約定試用期。

將約定試用期的次數限制為一次，是考慮到勞動者的人品和基本技能，試用一次即可了解，無需再次試用。

三、僅約定試用期的處理

勞動合同僅約定試用期，是指勞動合同沒有約定勞動合同期限，而僅僅約定了試用期，成為所謂的“試用期勞動合同”。如果勞動合同僅約定試用期，則試用期不成立，該期限為勞動合同期限。在此期限

２１ 內，用人單位或者勞動者，均不能按照試用期的規定解除勞動合同。同時，用人單位應當對勞動者同工同酬，而不能只支付勞動者不低于同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十的工資。

四、試用期的生效要件

試用期應當同時具備四個方面的要件才能被認定為合法有效。一是建立勞動關系的用人單位和勞動者訂立了書面勞動合同。如果勞動關系雙方當事人建立勞動關系沒有通過訂立書面勞動合同的形式進行，那么試用期將被認為不存在，或者說不成立。二是當事人訂立的確定雙方勞動關系的書面勞動合同合法有效。當然，僅僅是試用期條款或包含有試用期內容的勞動合同期限條款之外其他部分勞動合同條款無效，只要符合試用期有效的其他要件，不影響試用期的存在和可能的合法有效。三是當事人訂立的合法有效的書面勞動合同約定有試用期。如果書面勞動合同中沒有約定試用期，勞動合同一方當事人單方規定的試用期并不能當然成為勞動合同中的試用期。四是試用期的長短和次數符合《勞動合同法》的規定。

第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

[釋義]本條是關于試用期工資最低標準的規定。

勞動者在試用期的工資，首先是不能低于當地最低工資標準，其次不能低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。

“勞動合同約定工資的百分之八十”中的“勞動合同約定工資”，是指該勞動者與用人單位訂立的勞動合同中約定的勞動者試用期滿后的工資。

第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

[釋義]本條是關于用人單位在試用期解除勞動合同條件和程序的規定。

用人單位在試用期解除勞動合同的條件是，出現本法第三十七條或者第四十條第一項第二項規定的情形。這一規定，旨在嚴格用人單位在試用期內解除勞動合同的條件。用人單位在試用期解除勞動合同，必須向勞動者說明理由。嚴格程序同樣是為了限制用人單位在試用期內隨意解除勞動合同。同時向勞動者說明解除勞動合同的理由，一方面保障了勞動者的知情權，另一方面可以避免爭議的發生。

第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立

２２ 協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

[釋義]本條是關于服務期及其違約金的規定。

服務期，是指由于用人單位提供專項培訓費用，對勞動者進行專業技術培訓，而由用人單位與勞動者雙方在勞動合同中或者在服務期協議里約定的勞動者必須為該用人單位提供勞動的期間。

服務期不同于勞動合同期限。第一，勞動合同期限由雙方訂立勞動合同時約定，無需用人單位履行特別義務即可約定，而約定服務期，用人單位必須為勞動者履行了特別義務，提供了特別待遇。第二，服務期與勞動合同期限未必一致，可能短于勞動合同期限，也可能長于勞動合同期限。當服務期長于勞動合同期限時，應當優先適用服務期約定，勞動合同雙方當事人可以變更勞動合同中的期限條款或者續訂勞動合同，或者重新訂立勞動合同，以與服務期的約定相一致。

一、約定服務期的條件

與勞動者約定服務期，用人單位應當對勞動者進行培訓，培訓費用是用人單位提供的專項培訓費用，而且提供的培訓必須是專業技術培訓。

用人單位提供的培訓必須是在法定培訓義務之外進行的培訓。專項培訓費用，即專門用于對職工進行培訓的費用。

專業技術培訓，即專業性、技術性的培訓。用人單位對勞動者進行一般性培訓，不能與勞動者約定服務期。

二、服務期違約金及其限制

違反服務期約定，是指勞動者在服務期內解除勞動合同，不再履行勞動合同義務。違約金的數額按照雙方在服務期協議中的約定履行，但約定的違約金不得超過用人單位提供的培訓費用。

勞動者違約時支付的違約金，不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。提供的專項培訓費用與約定的服務期是相對應的，違反服務期約定的違約金最高限額即為用人單位提供的專項培訓費用。如果服務期已經履行了一部分，則應當相應扣減違約金。

三、服務期工資

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報

２３ 酬。不能因約定了服務期而不再調整勞動者的工資。

第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

[釋義]本條是關于競業限制協議的規定。

一、商業秘密

與知識產權相關的保密事項，是指尚未依法取得知識產權但與知識產權相關的需要保密的事項。知識產權是一種無形財產權，是從事智力創造性活動取得成果后依法享有的權利。通常分為兩部分，即“工業產權”和“版權”。

從法律上講，知識產權具有3種特征：(1)地域性，即除簽有國際公約或雙邊、多邊協定外，依一國法律取得的權利只能在該國境內有效，受該國法律保護；(2)獨占性或專有性，即只有權利人才能享有，他人不經權利人許可不得行使其權利；(3)時間性，各國法律對知識產權分別規定了一定期限，期滿后則權利自動終止。

保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項，是勞動者的法定義務，是勞動者對用人單位忠誠義務的具體體現。所有在職的勞動者都必須保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項，明確勞動者保守用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項的義務，并確定違反這一義務的具體的責任。

二、競業限制條款 1．競業限制協議主體。

訂立競業限制協議的主體是用人單位與負有保守用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項義務的勞動者。知悉用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項的人員包括用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項的人員。

2．競業限制條款。

２４ 競業限制，是指由于用人單位與本單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉其商業秘密和與知識產權相關的保密事項的勞動者，在勞動合同或者專項協議中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，適用于勞動者的不得到與本單位生產同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位工作，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務的限制。

用人單位既可以在勞動合同中與勞動者約定競業限制條款，也可以在保密協議中約定。3．競業限制經濟補償。

競業限制經濟補償，是指用人單位與勞動者約定勞動者接受競業限制，而由用人單位在勞動合同解除或者終止后的競業限制期限內按月支付勞動者的貨幣。之所以規定按月支付，是因為勞動者接受競業限制與用人單位支付競業限制經濟補償是相對應的。接受競業限制，對勞動者來說是義務，對用人單位來說則是權利；支付經濟補償，對用人單位來說是義務，對勞動者來說則是權利。勞動者如果不再接受競業限制，則用人單位就無需支付競業限制經濟補償。此外，勞動者仍然需要承擔違約的責任。

用人單位與勞動者約定競業限制條款的，必須同時約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。

三、勞動者違反競業限制約定的后果

1．用人單位停止按月支付競業限制經濟補償。2．勞動者須支付用人單位違約金。

勞動者違反競業限制約定，是指勞動者在競業限制期間到與本單位生產或者經營同類產品、業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營與本單位有競爭關系的同類產品、業務。勞動者是否違反競業限制約定，應當根據用人單位與勞動者之間約定的范圍、地域、時間、行為來判斷。

勞動者支付違約金，必須此前有約定。如果沒有約定則勞動者無需支付違約金。

第二十四條競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

[釋義]本條是關于競業限制人員、范圍、地域、期限的規定。

２５

一、競業限制人員

競業限制的人員是指負有保密義務的勞動者。負有保密義務人員包括用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

二、競業限制范圍、地域、期限

競業限制范圍、地域、期限，在不違反法律的前提下，可以由用人單位與勞動者約定。

競業限制期限，是指勞動者接受競業限制的時間，從勞動合同解除或者終止之日起算，到競業限制期限屆滿結束。競業限制期限最長不得超過二年。

第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

[釋義]本條是關于原則禁止勞動者承擔違約金的規定。

一、違約金定義

違約金，作為違約救濟的重要方式，是指當事人通過事先約定而確定在違約行為發生后生效的獨立于履行行為之外的給付。

二、原則禁止約定違約金

《勞動合同法》除服務期和保密情形外，禁止約定由勞動者承擔違約金。違約金有擔保的性質，而擔保只適用于財產關系，而不適用于人身關系。勞動關系是人身關系，具有高度的人身屬性，無法強制履行。

三、允許約定違約金的例外

在本法第二十二條和第二十三條規定的情形下，用人單位可以與勞動者約定由勞動者承擔的違約金。

第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：

(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；(三)違反法律、行政法規強制性規定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。[釋義]本條是關于勞動合同無效或者部分無效及確認機構的規定。

一、勞動合同無效或者部分無效的情形

２６ 無效勞動合同，是指由于法定的理由失去法律效力，不能繼續履行的勞動合同。部分無效勞動合同，是指由于法定的理由部分條款失去法律效力的勞動合同。

1．以欺詐、脅迫或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同。欺詐，是指為使對方發生錯誤認識，故意虛構事實或者隱瞞真相的行為。虛構事實，是指捏造并不存在的情況；隱瞞真相，是指將必須說明的情況隱瞞不說。脅迫，是指以現實或者將來的危害威脅對方。乘人之危，是指利用對方處于危難之中急需訂立勞動合同的弱勢地位。

2．用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利。用人單位免除自己的法定責任，是指根據有關法律、法規和國家有關規定，該責任應當由用人單位承擔，而用人單位通過勞動合同中的約定免除自己的責任。排除勞動者權利，是指該權利是有關法律、法規和國家有關規定明確規定的，而用人單位通過勞動合同中的約定予以否定，明示勞動者不享有該項權利。

3．違反法律、行政法規強制性規定。包括因勞動合同主體違反法律、法規規定和因勞動合同內容違反法律、法規規定。勞動者主體方面，如勞動者尚未達到法定就業年齡等；用人單位主體方面，如不屬于勞動法律法規規定的用人單位，或者尚未辦理有關登記手續等。勞動法律、法規對勞動報酬、工作時間、勞動條件等都規定了基本標準，如果勞動合同的約定違反了上述國家規定的標準，則該項內容無效。

二、勞動合同無效或者部分無效的確認機構

勞動爭議仲裁機構和人民法院是勞動合同無效或者部分無效的確認機構。勞動爭議仲裁部門和人民法院對勞動合同無效或者部分無效進行確認是被動的，而不能主動審查。只有當勞動合同當事人提起確認申請時，兩個部門才按照程序予以受理。即使勞動合同明顯無效，如果勞動合同雙方當事人在履行過程中沒有出現問題，勞動合同當事人未發生爭議，未申請仲裁或者提起訴訟，兩個機構也無法主動介入勞動關系來確認勞動合同的效力。

第二十七條勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。[釋義]本條是關于部分無效勞動合同效力的規定。

一、勞動合同部分有效的條件

勞動合同部分無效，不影響其他部分效力，就是說，部分無效的勞動合同內容，是獨立于其他內容的，不影響其他部分的效力。

二、勞動合同部分無效的處理

對違反法律、行政法規規定而無效的條款，應當根據有關法律、行政法規作相應的修改。

２７ 對用人單位免除自己責任、排除勞動者權利的條款，應當予以刪除。

第二十八條勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

[釋義]本條是關于勞動合同無效時確定勞動報酬的規定。

一、勞動合同無效時用人單位應當向勞動者支付勞動報酬的條件 1．勞動合同被勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認無效。2．勞動合同被確認無效時，勞動者已付出勞動。

二、用人單位支付勞動報酬的標準

1．勞動合同明確約定了勞動報酬數額，不違反法律、法規和國家規定的，雖然勞動合同被確認無效，用人單位仍應當按照勞動合同約定的勞動報酬數額支付勞動者。

2．勞動合同沒有約定勞動報酬，但用人單位在履行勞動合同過程中實際支付的勞動報酬符合法律、法規和國家規定的，該勞動報酬數額有效。

3．用人單位實際支付的勞動報酬不符合法律、法規或者國家規定，或者用人單位未支付勞動報酬的，勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。相同崗位，即勞動者從事的工種相同，提供的勞動相同。相似崗位，是指勞動者從事的工種不同，提供勞動的性質不同，但在本單位所處的位臵，發揮的作用相近。

第三章勞動合同的履行和變更

第二十九條用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。[釋義]本條是關于勞動合同全面履行的規定。

勞動合同的全面履行，是指勞動合同中訂立的各項條款都必須得到認真履行。要通過全面履行，使雙方當事人的合法權益得以全面實現。

第三十條用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。

[釋義]本條是關于勞動報酬發放的規定。

２８

一、及時足額支付

及時足額支付，是指在用人單位與職工約定或勞動合同規定的支付勞動報酬的時間內足額支付。實行月薪制的單位，勞動報酬必須在約定的支付時間足額支付。實行小時工資制、日工資制、周工資制的用人單位，勞動報酬可以根據約定按日或按周足額支付。

二、依法向人民法院申請支付令

支付令是人民法院依照民事訴訟法規定的督促程序。對于用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬的，勞動者可以向人民法院申請以支付令的形式催促用人單位支付勞動報酬。用人單位在收到支付令之日起十五日內不提出書面異議又不履行支付令的，勞動者可以直接申請當地基層人民法院強制執行。

申請支付令，不必經過法院的審理程序，具有快速便捷的特點，是勞動者向人民法院申請討回勞動報酬的及時快捷的一條途徑。

第三十一條用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。

[釋義]本條是關于用人單位嚴格執行勞動定額標準的規定。

確定科學合理的勞動定額標準是構建和諧勞動關系、構建社會主義和諧社會的一個重要手段。對企業來說，勞動定額標準是實現企業科學管理、降低勞動消耗的重要依據，是評價企業管理水平的重要標志。具體體現在下面幾個方面：(1)勞動定額是企業編制計劃、進行經濟核算的基礎，是科學組織生產的依據。(2)勞動定額是挖掘生產潛力，提高勞動生產率的重要手段。通過勞動定額，便于推廣生產經驗，促進技術革新和鞏固革新成果。(3)勞動定額是企業經濟核算的主要基礎資料。(4)勞動定額是衡量職工貢獻大小，合理進行分配的重要依據。

嚴格執行勞動定額標準旨在保護勞動者利益，遏制企業通過規定過高的工作指標變相強迫勞動者超時加班，本條明確規定，用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。

第三十二條勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同。勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。[釋義]本條是關于勞動者在勞動安全衛生方面享有的權利的規定。

一、用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業，有權拒絕執行

２９ 違章指揮，是指用人單位違反規章制度或者操作規程等既定規則指揮勞動者工作。強令冒險作業，是指用人單位明知存在較大風險而不顧勞動者反對仍然命令勞動者進行該作業。用人單位管理人員應當尊重科學技術，不得隨意改變生產工藝和設備操作規程，強令勞動者作業。勞動者對冒險作業的命令拒絕執行，是受到法律保護的。

二、勞動者對危害生命安全和身體健康的行為，有權提出批評、檢舉和控告

拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業，是企業職工參與民主管理，加強企業勞動安全衛生工作管理，減少企業安全衛生工作失誤和防止事故發生的重要手段。

勞動者的人身權利受法律保護，用人單位有為勞動者勞動提供適合的勞動條件的義務，勞動條件不適于勞動的，勞動者有權拒絕提供勞動。批評，是指勞動者對用人單位的錯誤行為直接對其提出意見。檢舉，是指勞動者向勞動和社會保障部門或者其他國家機關揭發用人單位侵犯勞動者權益的行為。控告，是指勞動者向勞動和社會保障部門或者其他國家機關告發用人單位侵犯其權益的行為。勞動者行使以上權利，不屬于違反勞動合同約定的行為，用人單位也不得將其視為違反勞動合同約定。用人單位以勞動者的拒絕行為為由解除勞動合同或者處分勞動者的行為無效。

第三十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。

[釋義]本條是關于勞動合同繼續履行的規定。

勞動合同繼續履行，是指當用人單位和勞動者簽訂勞動合同后，在勞動合同有效期內，用人單位因某些對勞動合同履行不產生影響的因素發生變化，在法律規定的情形下，不影響原勞動合同繼續有效，并依法繼續履行。

變更，是指用人單位的上述事項改變。用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人變更時，用人單位實體并未發生改變，不影響用人單位與勞動者之間的勞動關系，因此勞動合同繼續履行。

第三十四條用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。

[釋義]本條是關于勞動合同繼續履行的規定。

一、合并

合并，是指兩個以上的用人單位合并為一個用人單位，包括吸收合并和新設合并。吸收合并，是指

３０ 一個用人單位吸收其他用人單位合并。新設合并，是指兩個以上的用人單位合并為新設的用人單位。

二、分立

分立，是指用人單位分為兩個以上的獨立用人單位。原勞動合同，是指勞動者與合并或者分立前的用人單位訂立的勞動合同。承繼，是指合并或者分立以后的新的用人單位承接原用人單位的權利義務，繼續履行。發生合并的，原勞動合同由合并后的用人單位作為勞動合同一方當事人履行。發生分立的，原勞動合同由分立后的用人單位按照分立協議的約定作為勞動合同一方當事人履行。

第三十五條用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。[釋義]本條是關于勞動合同變更的規定。

一、勞動合同的變更

勞動合同的變更，是指已經存在的勞動合同關系，通過雙方當事人再次協商，依法對原定條款作部分修改、補充或刪除，重新調整當事人權利義務關系，使合同能夠適應變化發展了的新情況，從而保證合同的繼續履行。勞動合同的變更發生在合同生效后尚未履行完畢的時期，是雙方當事人對勞動合同所約定的權利和義務的完善和發展過程，也是確保勞動合同得到全面履行、勞動過程順利實現和勞動關系和諧的重要手段。

二、勞動合同變更的對象

勞動合同變更的對象，應是勞動合同中的部分條款而非全部條款，并且應當具有以下特點：(1)是依法可以進行變更的條款。(2)是尚未履行或處在履行中的條款。(3)需要變更的合同條款，是引起合同變更原因所指向的條款。

三、勞動合同變更的原因

勞動合同變更的原因很多，涉及的可變更條款也較多，大致可分為三類。(1)由用人單位的原因造成勞動合同變更的。比如企業因為改制、轉產或流程重組，需要變更勞動者的工作崗位或薪酬福利待遇。(2)勞動者自身的原因，比如因為家庭或求學等原因需要改變工作崗位的，患病、負傷或其他個人原因導致不能繼續勝任現有崗位而申請掉換工作崗位的。(3)客觀方面的原因。比如國家勞動政策法規發生重大變化，導致必須修改原勞動合同的有關條款的等。

四、勞動合同變更協議的主要環節

３１ 按照規定，變更勞動合同的形式必須是協議變更，變更的內容必須用書面形式記載。勞動合同變更生效的要件是變更勞動合同的雙方當事人在變更勞動合同的書面協議上簽字或者蓋章。勞動合同文本必須由用人單位和勞動者各執一份。

一般的協議變更主要包括以下主要環節：(1)提出變更需求。需要變更勞動合同的一方當事人(用人單位或勞動者)，應當提前向另一方提出變更合同的要求，說明變更理由和變更的條款，以及對方需要作出回復的期限。(2)對方在得知當事人變更合同的要求后，應當及時作出答復。(3)簽訂書面的變更協議。如果雙方均同意變更合同的，應當達成書面變更協議，并簽字或者蓋章。

第四章勞動合同的解除和終止

第三十六條用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。[釋義]本條是關于勞動合同協商解除的規定。

解除勞動合同，是指在勞動合同終止之前，勞動合同一方或者雙方當事人使勞動合同效力停止，不再履行的法律行為。

協商一致解除勞動合同，可以是勞動者提出動議，也可以是用人單位提出動議。不論勞動合同當事人提出解除勞動合同動議的原因是什么，只要雙方經過協商達成一致意見，都可以解除勞動合同。只要雙方不違反法律、法規和國家有關規定，可以自主決定是否繼續履行勞動合同。如果一方當事人采取暴力、威脅等手段強制對方同意解除勞動合同，則勞動合同的解除無效。

第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

[釋義]本條規定賦予了勞動者解除勞動合同的單方預告解除權，是關于勞動者提前三十日通知解除和試用期提前三日通知解除勞動合同的規定。

一、提前三十日通知解除

勞動者提前解除勞動合同，只需提前通知用人單位即可，通知的形式是書面形式，提前通知的時間是三十日。

規定以書面形式通知，是為了使勞動者解除勞動合同的意思表示更為明確、具體，并可以作為提出解除勞動合同的證據。

通知的時間設定為提前三十日，是為了給用人單位充足的時間為即將解除勞動合同勞動者的工作崗

３２ 位找到合適的人員，不致因勞動者解除勞動合同而影響整個生產、經營，不致遭受損失。

二、試用期提前三日通知解除

試用期內，用人單位可決定是否繼續履行勞動合同，相應的，勞動者也可以決定是否繼續履行勞動合同。所以，在試用期內，勞動者解除勞動合同，提前三日通知用人單位即可。通知的形式也不必是書面形式，體現了試用期的靈活性，同時又不是隨時通知解除，也有利于用人單位及時作出安排。

第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；

(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

[釋義]本條是關于勞動者隨時通知解除勞動合同和不需事先告知解除勞動合同的規定。

一、隨時通知解除

勞動者隨時通知用人單位，解除勞動合同，包括以下情形：

1．用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件。勞動保護和勞動條件是保護為用人單位提供勞動的勞動者的生命安全和身體健康的最基本條件，是用人單位的法定義務，必須履行。

2．用人單位未及時足額支付勞動報酬。及時足額支付勞動者勞動報酬是用人單位的法定義務。及時，是指用人單位支付勞動者勞動報酬不能晚于勞動合同約定的支付時間，即不得拖欠。足額，是指用人單位按照勞動合同約定的數額支付，而不能克扣工資。

3．用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費。享受社會保險是勞動者的基本權益之一，也是勞動合同的必備條款。用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，是對勞動者合法權益的嚴重侵害，勞動者可以隨時解除勞動合同。

4．用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益。一是用人單位的規章制度違反法律、法規的規定；二是由于規章制度違反法律、法規的規定，導致勞動者的權益受到損害。

３３ 5．用人單位因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效。

二、立即解除

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以隨時解除勞動合同，不需事先通知用人單位。

暴力，是指對勞動者身體實行的打擊強制手段。威脅，是指以現實的或者可能的危害對勞動者形成精神強制。非法限制人身自由，是指沒有限制勞動者人身自由權力的人通過禁止勞動者出入單位等方式限制勞動者的自由。強迫勞動，是指用人單位通過上述手段迫使勞動者違背自己的意志提供勞動。

違章指揮，是指用人單位違反規章制度或者操作規程等既定規則指揮勞動者工作。強令冒險作業，是指用人單位明知進行該作業存在較大風險而不顧勞動者反對仍然命令勞動者進行該作業。

危及勞動者人身安全，是指勞動者所從事的工作存在高度風險，很可能會對勞動者的人身造成損害。用人單位的上述行為，直接危及勞動者的人身安全或者限制了勞動者的自由，勞動者當然可以不提供勞動，可以無需事先通知用人單位而解除勞動合同，以保護自己的合法權益。

第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的。

[釋義]本條是關于在勞動者有過失時用人單位可以解除勞動合同的規定。

一、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同

這包括：第一，用人單位招聘該勞動者時，有明確的有文字記載的錄用條件。第二，勞動者各方面的表現與錄用條件的要求不相符合。第三，用人單位必須提供確鑿的證據證明勞動者不符合錄用條件。只要勞動者的工作時間超過試用期，用人單位就不能以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由與勞動者解除勞動合同。

二、勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同

３４ 勞動者嚴重違反用人單位的規章制度包括以下含義：一是“規章制度”必須是用人單位根據本法第四條的規定制定的有效的規章制度，有效的規章制度才能適用于勞動者；二是作為用人單位的職工，勞動者有義務遵守用人單位的規章制度；三是勞動者沒有遵守本應遵守的規章制度；四是勞動者違反規章制度，從程度和影響來判斷，屬于“嚴重違反”。如果因解除勞動合同引發勞動爭議，還應接受勞動仲裁機構的審查。

三、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同 本項內容包括兩種情況：一是勞動者嚴重失職，給用人單位造成重大損害；二是勞動者營私舞弊，給用人單位造成重大損害。出現上述任意一種情況，用人單位即可無需事先通知勞動者解除勞動合同。

嚴重失職，是指勞動者應當做，有能力做，而事實上沒有做的行為，并且從程度和影響兩個方面來看，該行為屬于嚴重。營私舞弊，勞動者為了牟求私利而進行欺騙的行為。嚴重失職或者營私舞弊，都必須導致用人單位遭受重大損害。不同的企業，因為經營規模和所在行業的特點的不同，其重大損害的標準也不同，總的原則應當是公平合理。

四、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同

本項內容包括兩種情況：一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響；二是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，經用人單位提出，拒不改正。出現上述任意一種情況，用人單位即可無需事先通知勞動者解除勞動合同。

勞動者與其他用人單位建立勞動關系，如果既沒有影響完成本單位的工作任務，用人單位也沒有提出異議，則法律并不禁止勞動者與兩個以上的用人單位建立勞動關系。

五、勞動者因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同

出現上述情況，經勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認，勞動合同無效或者部分無效。

六、勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同

刑事責任，有以下四種解決方式：定罪判刑方式、定罪免刑方式、消滅處理方式、轉移處理方式。定罪免刑方式，根據《刑法》第三十七條關于“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰”的規定，由人民法院對犯罪人定罪，但免于刑事處罰的方式。

消滅處理方式，必須有時效經過或者犯罪人被特赦等情形出現。轉移處理方式只能對享有外交特權和豁免權的外國人適用。

３５ 定罪判刑方式，是最主要、最普遍的追究刑事責任的方式，分為主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種。附加刑，也稱從刑；是補充主刑適用的刑罰方法。包括罰金、沒收財產、剝奪政治權利和驅逐出境。

在勞動者被依法追究刑事責任事實的認定上，《關于貫徹執行{中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(勞部發(1995)202號)規定，“被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據刑法免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。勞動者被勞動教養的，用人單位可以依據被勞教的事實解除與該勞動者的勞動合同。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

[釋義]本條是關于用人單位提前三十日通知勞動者解除勞動合同的規定。

一、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作

本項包括以下含義：一是勞動者患了病或者非因工負傷；二是患病或者非因工負傷的勞動者經過了醫療期；三是醫療期滿后，勞動者不能從事原來的工作；四是用人單位另行為勞動者安排了工作，勞動者仍然不能勝任。

非因工負傷，是指勞動者不是由于工作原因受傷。醫療期，是指職工因患病或者非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。不能從事原工作，是指勞動者醫療期滿后仍然無法在原來的工作崗位上工作。根據《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》(勞部發[1994]479號)的有關規定，職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫療期：(1)實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。(2)實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年

３６ 以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。醫療期三個月的按六個月內累計病休時間計算；六個月的按十二個月內累計病休時間計算；九個月的按十五個月內累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內累計病休時間計算；二十四個月的按三十個月內累計病休時間計算。

二、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作

本項包括以下含義：一是勞動者不能勝任工作；二是用人單位針對勞動者不能勝任的工作進行培訓或者調整到其他工作崗位；三是接受培訓以后仍然不能勝任原來的工作或者調整到新的工作崗位后仍然不能勝任新的工作。不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。但是用人單位故意提高定額標準，使勞動者無法完成的除外。

三、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的

本項包括以下含義：一是勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行；二是用人單位與勞動者就變更勞動合同內容進行了協商，但未能達成一致意見。

客觀情況，是指除勞動者和用人單位主動采取的行為之外的不以二者主觀意志為轉移的情況。發生變化，客觀情況與訂立勞動合同時相比發生了變化，而訂立勞動合同時，雙方判斷可以將勞動合同履行完畢，就是依據的這一客觀情況。重大，是指客觀情況的變化達到了致使勞動合同無法履行的程度。

上述三種情形具備其一，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人，可以解除勞動合同。代替提前三十日以書面形式通知勞動者本人，用人單位可以選擇額外支付勞動者一個月工資。

第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

(一)依照企業破產法規定進行重整的；(二)生產經營發生嚴重困難的；

(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應當優先留用下列人員：

(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

３７(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

[釋義]本條是關于經濟性裁員的規定。

一、用人單位進行經濟性裁員的條件

1．依照企業破產法規定進行重整。自2007年6月1日起施行的《企業破產法》第七十條第一款規定：“債務人或者債權人可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務人進行重整”。企業依法進行重整的，可以裁減人員。否則可能導致用人單位破產進而導致所有勞動者失業。

2．生產經營發生嚴重困難。發生嚴重困難，是指用人單位的生產經營難以為繼，不得不進行裁員。與第一種情形相同，在這種情況下，用人單位已經采取了其他的措施，仍然無法擺脫生產經營的嚴重困難，只能通過裁減人員的辦法渡過難關。

3．企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員。企業轉產，是指改變主要經營的業務。重大技術革新，可能導致同樣的工作只需更少的勞動者即可完成。企業轉產、重大技術革新或經營方式調整，需要裁減人員的，必須先變更勞動合同，即出于盡量少裁減人員的目的，采取減少工時，輪換工作等辦法。采取上述辦法后仍然需要裁減人員的，可以裁減人員。

4.其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。客觀情況，是指除勞動者和用人單位主動采取的行為之外的不以二者主觀意志為轉移的情況。發生變化，是指客觀情況與訂立勞動合同時發生了變化，而訂立勞動合同時，雙方判斷可以將勞動合同履行完畢，就是依據的這一客觀隋況。

二、裁員的程序

如果企業裁減人員二十人以下，且占企業職工總數在百分之十以下的，符合本法規定的條件，企業可按本法第四十三條規定的程序進行裁員。

如果企業裁減人員二十人以上或者裁減雖不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，必須經過如下程序，才能進行裁員：一是說明情況。用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明有關裁減人員原因、方案等情況。用人單位可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況。二是聽取意見。用人單位說明情況后，應當聽取工會或者職工的意見。三是報告。用人單位應當將裁減人員方案向勞動行政部門報告。

３８

三、裁員時需要優先留用的人員

一是與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的勞動者。訂立的勞動合同的期限越長，說明雙方當事人履行勞動合同的決心越大，勞動者在用人單位繼續工作的期待越強。

二是與本單位訂立無固定期限勞動合同的勞動者。與用人單位訂立無固定期限勞動合同的勞動者，如果勞動者本人不解除勞動合同，且未出現用人單位解除勞動合同的情形，是要履行至勞動合同終止，即一方當事人主體消滅或者勞動者退休。

三是家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的勞動者。本項規定是出于人道主義及公平的考慮。加強對就業困難人員的保護。

四、用人單位優先招用被裁減人員的義務

如果用人單位在六個月內重新招用人員，那么用人單位有義務將重新招用人員這一消息告知被裁減的人員，邀請其參加招聘，在同等條件下，用人單位應當優先招用被裁減的人員。

第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的；

(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(六)法律、行政法規規定的其他情形。

[釋義]本條是關于在勞動者無過失時禁止用人單位解除勞動合同的規定。

一、從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間

這里包括兩類勞動者：一是未進行離崗前職業健康檢查的從事接觸職業病危害作業的勞動者。從事接觸職業病危害作業的勞動者離崗前，必須進行職業健康檢查，以確認是否患職業病。二是在診斷期間或者在醫學觀察期間的疑似職業病病人。疑似職業病病人，是指表現出來的某些癥狀與患職業病的病人相似，但尚未確診為患職業病的勞動者。

３９ 職業病，是指勞動者在勞動過程中受職業危害因素的影響而導致的疾病。根據《職業病目錄》的規定，職業病主要包括：塵肺、職業性放射性疾病、職業中毒、物理因素所致職業病、生物因素所致職業病、職業性皮膚病、職業性眼病、職業性耳鼻喉口腔疾病、職業性腫瘤等職業病。

從事接觸職業病危害作業的勞動者經離崗前職業健康檢查，確認未患職業病的，可以依法解除勞動合同。疑似職業病病人經診斷或者醫學觀察，確認未患職業病的，可以依法解除勞動合同。

二、勞動者在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力

本項包括兩層含義：一是勞動者在本單位患職業病或者因工負傷，二是勞動者被確認喪失或者部分喪失勞動能力。

因工負傷，即工傷。根據《工傷保險條例》第十四條和第十五條的規定，應當被認定為工傷的情形。

三、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內

這里的患病，不包括職業病。非因工負傷，不包括工傷。醫療期，如前所述，是指職工因患病或者非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。醫療期在三個月至二十四個月之間，根據職工實際參加工作的年限和在本單位的工作年限而有所不同。

四、女職工在孕期、產期、哺乳期

根據《女職工勞動保護規定》(中華人民共和國國務院令第9號)和《勞動部關于印發{女職工勞動保護規定問題解答)的通知》，女職工產假為九十天，其中產前休假十五天。難產的，增加產假十五天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產假十五天。凡哺乳(包括人工喂養)一周歲以內嬰兒的女職工，應按以上規定執行。企、事業單位有條件的，也可適當延長哺乳期。女職工流產休假按《關于女職工生育待遇若干問題的通知》(勞險字(1988)2號)執行，即“女職工懷孕不滿四個月流產時，應當根據醫務部門的意見，給予十五天至二十天的產假；懷孕滿四個月以上流產者，給予四十二天產假。產假期間，工資照發”。

五、勞動者在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年

一方面，勞動合同解除后，勞動者很難再找到工作；另一方面，再過不足五年的時間，勞動者即可退休，享受基本養老保險待遇。在這種情況下，用人單位不能因客觀情況與其解除勞動合同，或者將其裁減。

六、法律、行政法規規定的其他情形

除本法之外的其他法律、行政法規規定的情形下，用人單位不得根據本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。

４０ 出現上述任意一種情形，用人單位都不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。但是，用人單位依照本法第三十九條解除勞動合同，即勞動者有主觀方面的過失時，不受本條限制。

第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

[釋義]本條是關于工會對用人單位單方解除勞動合同行使監督權的規定。

一、工會的事先知情權

用人單位單方解除勞動合同，不論何種情形，都必須在解除勞動合同之前解除勞動合同的理由告知本單位工會。工會有知悉用人單位解除勞動合同的理由的權利。

二、要求糾正的權利

如果用人單位單方解除勞動合同的行為，違反法律、行政法規的規定或者勞動合同的約定，工會有要求用人單位糾正自己行為、恢復勞動關系的權利。工會要求用人單位糾正，必須有充分的理由，并指出用人單位如何違法或者違反約定。

三、要求處理的權利

對用人單位單方解除勞動合同的行為，工會要求用人單位糾正的，用人單位必須認真研究工會的意見，做出答復或者相應的處理。如果工會的意見正確，用人單位應當糾正自己的行為，恢復勞動關系。如果工會的意見不正確，用人單位應當認真說明解除勞動合同的理由。不論用人單位糾正自己的錯誤行為還是向工會解釋理由，都必須書面告知工會。

第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：(一)勞動合同期滿的；

(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；(四)用人單位被依法宣告破產的；

(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；(六)法律、行政法規規定的其他情形。[釋義]本條是關于勞動合同終止的規定。

４１ 勞動合同終止，是指由于出現法定情形使得勞動合同的法律效力消滅，其所確立的勞動關系終結，當事人之間的權利義務關系不再存在。

使得勞動合同終止的法定情形包括：

一、勞動合同期滿

勞動合同中約定的終期屆至時，勞動合同期滿，勞動合同終止。無固定期限勞動合同沒有勞動合同期限，不會因期滿而終止。

二、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇

勞動者退休包括達到法定退休年齡或者依法提前退休等情況。不管勞動者是否達到法定退休年齡，只要其開始享受基本養老保險待遇，勞動合同即終止。這就意味著，開始享受基本養老保險待遇的勞動者無法再與用人單位建立勞動關系。

三、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤

本項包括勞動者事實上的死亡、擬制的死亡和失蹤。無論是事實上的死亡，還是擬制的死亡，還是失蹤，都是作為勞動合同一方當事人的勞動者主體消滅，勞動合同無法履行，只能終止。

四、用人單位被依法宣告破產

用人單位破產導致作為勞動合同一方當事人的用人單位主體消滅，勞動合同無法履行，只能終止。

五、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散這些情況，都導致合同一方主體消滅不再存在，勞動合同無法繼續履行。

六、法律、行政法規規定的其他情形

除本法之外的法律、行政法規規定勞動合同終止情形的。

本法明確了勞動合同一方當事人主體消滅或勞動者依法退出勞動關系時勞動合同終止，對勞動關系的處理具有重大意義。

第四十五條勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。

[釋義]本條是關于勞動合同延緩終止的規定。

在勞動合同期滿，勞動合同終止的情況下，有下列情形之一的，勞動合同暫不終止，延緩至下列情形消失時再終止：

４２

一、從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間

這里包括兩類勞動者：一是未進行離崗前職業健康檢查的從事接觸職業病危害作業的勞動者。從事接觸職業病危害作業的勞動者離崗前，必須進行職業健康檢查，以確認是否患職業病。二是在診斷期間或者在醫學觀察期間的疑似職業病病人。疑似職業病病人，是指表現出來的某些癥狀與患職業病的病人相似，但尚未確診為患職業病的勞動者。

二、勞動者在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力

本項包括兩層含義：一是勞動者在本單位患職業病或者因工負傷，二是勞動者被確認喪失或者部分喪失勞動能力。

三、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內 這里的患病，不包括職業病。非因工負傷，不包括工傷。

四、女職工在孕期、產期、哺乳期 產期、哺乳期時間，如前所述。

五、勞動者在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年

六、法律、行政法規規定的其他情形

除本法之外的其他法律、行政法規規定的情形下，用人單位不得根據本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。

出現上述任意一種情形，用人單位都不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。但是，用人單位依照本法第三十九條解除勞動合同，即勞動者有主觀方面的過失時，不受本條限制。

根據《工傷保險條例》第三十四條和第三十五條的規定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，經本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。上述一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。

第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合

４３ 同的；

(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；(七)法律、行政法規規定的其他情形。[釋義]本條是關于支付經濟補償情形的規定。

我國的經濟補償金是指在勞動者無過失的情況下，用人單位解除和勞動者的勞動關系時，依照法律規定按照一定標準向勞動者支付的補償。在國外的一些法律中，這種經濟補償稱作離職費或遣散費。

經濟補償金的作用應當綜合考慮各種因素，主要包括以下幾個方面：一是平衡勞動者就業穩定的需要和用人單位分散經營風險的需要之間的關系。用人單位被明確賦予了在一定情況下解除勞動關系的權利，但是需要承擔勞動者支付經濟補償金的代價。二是平衡社會負擔和用人單位的負擔。經濟補償金被用來在社會和用人單位之間分配因勞動者被解除勞動關系而對社會的穩定發展造成的影響的成本。因為經濟補償金是對勞動者暫時失去工作后，為維持基本生活而給予的一種幫助，勞動者在重新找到工作前，沒有收入來源，經濟補償金幫助勞動者渡過這一失業階段。三是經濟補償金提高了用人單位解除勞動合同的成本，可以限制用人單位隨意解除與勞動者的勞動關系，有助于保護勞動者的權益和社會穩定。

一、勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同勞動者在出現下列情形之一時，隨時通知用人單位解除勞動合同。

上述情形下，勞動者解除勞動合同是被用人單位所迫，不得不解除勞動合同，屬于被動失業，應當支付經濟補償金。

二、用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同

本項規定雖然是勞動者同意解除勞動合同，但解除勞動合同的動議由用人單位提出，勞動者仍然屬于被動失業，應當支付經濟補償金。

三、用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同即用人單位在下列情形下解除勞動合同。在勞動者無過失的情況下，用人單位基于客觀情況而單方解除勞動合同，導致勞動者失業，應當支付經濟補償金。

４４

四、用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同。

與第二項相同，在勞動者無過失的情況下，用人單位基于客觀情況而單方解除勞動合同，導致勞動者失業，應當支付經濟補償金。

五、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同本法第四十四條規定的是勞動合同期滿終止。勞動合同期滿終止，用人單位應當支付經濟補償金，但勞動者在勞動條件不降低的情況下不同意續訂勞動合同的除外。勞動者不同意續訂勞動合同則屬于主動選擇勞動合同終止，不支付經濟補償金。之所以規定勞動合同終止時用人單位支付經濟補償金，一方面是上述勞動合同終止，雖然不是用人單位主觀原因造成的，但是勞動者也是被動失業，應當得到幫助。另一方面是為了解決勞動合同短期化問題。根據本條規定，勞動合同到期終止，也需要支付經濟補償金。這必將大大減少用人單位與勞動者訂立短期勞動合同，有利于解決勞動合同短期化問題，促進勞動關系的和諧穩定。

六、依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同

本法第四十四條第四項、第五項規定的是在用人單位被依法宣告破產與用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散情況下的勞動合同終止。本項規定中的勞動合同終止，對勞動者來說，也屬于意外情況，被動失業，應當得到幫助。

用人單位支付經濟補償金，限于勞動者被動失業的情況，如果是勞動者主動解除勞動合同，或者不愿續訂勞動合同而導致勞動合同終止，則用人單位無需支付經濟補償金。

七、法律、行政法規規定的其他情形

法律、行政法規規定應當支付經濟補償的，依照相關法律法規支付。

第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。[釋義]本條是關于支付經濟補償金標準的規定。

一、基本支付標準

４５ 按照勞動者在本單位的工作年限，工作年限每滿一年支付相當于一個月工資的經濟補償。勞動者在本單位的工作年限不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。工作年限，是指勞動者在本單位的連續工作時間。

二、限制標準

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，用人單位向其支付經濟補償金的標準就是職工月平均工資的三倍。同時，向該勞動者支付經濟補償金的年限最高不超過十二年，即最高為當地職工月平均工資的三倍乘以十二。

月工資，是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

[釋義]本條是關于用人單位違法解除或者終止勞動合同的處理的規定。

一、用人單位的違法事實

違法事實是用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同。

1、用人單位違反本法規定解除勞動合同包括三種情形：

第一，未與勞動者協商一致而解除合同。根據本法第三十六條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。”

第二，未出現可以解除勞動合同的情形而解除勞動合，或者未按照本法規定的程序解除勞動合同。解除勞動合同必須依法進行。本法規定的可以解除勞動合同的情形出現，用人單位才可以解除勞動合同。

本法第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的。”本法第二十六條第一款第一項規定，“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”，勞動合同無效或者部分無效。

本法第四十條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后

４６ 不能從事原工作，也不能從事由用人單位另外安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

本法第四十一條第一款規定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業破產法規定進行重整的；(二)生產經營發生嚴重困難的；(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。”

第三，勞動者具有用人單位不得解除勞動合同的條件解除勞動合同。本法第四十二條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的；(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(六)法律、行政法規規定的其他情形。”

2、違法終止勞動合同，包括勞動合同終止應當續訂而終止勞動合同和在勞動者具有勞動合同延緩終止條件的情況下，用人單位終止了勞動合同。

第一，應當續訂而終止。本法第十四條第二款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”

第二，應當延緩終止而終止的。本法第四十五條中規定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。”本法第四十二條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(三)患病或者非因工負傷，在規定的

４７ 醫療期內的；(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的；(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(六)法律、行政法規規定的其他情形。”

二、對用人單位違法解除或者終止勞動合同的處理

1、繼續履行。用人單位違法解除或者終止勞動合同，如果勞動者要求繼續履行勞動合同，并且勞動合同能夠繼續履行，用人單位應當糾正錯誤解除或者終止勞動合同的行為，繼續履行勞動合同。繼續履行，是指在此前已經履行勞動合同的基礎上，雙方繼續履行各自的義務。

本條規定首先選擇繼續履行，是考慮勞動關系是雙方相互信賴的長期合作關系，和諧穩定是雙方當事人共同的愿望。

2、用人單位支付賠償金后勞動合同解除或者終止。用人單位違法解除或者終止勞動合同，如果勞動者不要求繼續履行或者勞動合同無法繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。本法第八十七條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”但勞動合同解除或者終止必須是在用人單位支付賠償金之后。用人單位支付賠償金之前，勞動合同不解除或者終止，雙方應當繼續履行各自義務，勞動者在本單位的工作年限，繼續計算。

用人單位支付賠償金的標準是本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍。即按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年按二個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的按一年計算。不滿六個月的，向勞動者支付一個月工資的賠償金。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市上職工月平均工資三倍的，按三倍計算勞動者的月工資。月工資是指勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月平均工資。

用人單位支付賠償金后，違法解除的，勞動合同解除；違法終止的，勞動合同終止。這種情況下的勞動合同解除或者終止，用人單位不需再支付勞動者經濟補償金。

第四十九條國家采取措施，建立健全勞動者社會保險關系跨地區轉移接續制度。[釋義]本條是關于國家建立健全勞動者社會保險關系轉移接續制度的規定。

現行的城鎮企業職工基本養老保險制度由于統籌層次較低、地區間政策有差異等原因，城鎮企業職工在跨統籌地區流動時，在部分地區還存在養老保險關系轉移接續難的問題。另外由于城市與農村養老保險制度改革不同步，辦法不銜接，造成了大量農民工的養老保險關系轉移接續困難。這些問題在客觀上影響了部分勞動者加入社保體系的積極性。有關管理部門決定建立健全勞動者社會保險關系跨地區轉

４８ 移接續制度，進一步做好勞動者參加基本養老保險和養老保險關系轉移銜接工作，切實維護勞動者的合法權益，也有利于勞動合同制度在全國范圍內普遍實行。

第五十條用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。

用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。[釋義]本條是關于勞動合同解除或者終止后勞動合同當事人義務的規定。

一、用人單位的義務

用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過報刊等新聞媒介通知。自發出公告之日起，經過十五日，即視為送達。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。根據《失業保險條例》的有關規定，城鎮企業事業單位還應當告知失業人員享受失業保險待遇的權利，并將失業人員名單自終止或者解除勞動關系之日起7日內報社會保險經辦機構備案。

用人單位應在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續，如果勞動者不提供轉移去向，用人單位應自勞動者離職十五日內，按國家規定將其檔案轉移至其戶口所在地有關部門。凡是依法應當由用人單位為勞動者繳納的社會保險費用，在勞動合同終止時用人單位應當負責全部繳足。用人單位依照本法規定應當向勞動者支付經濟補償的，要在辦結工作交接手續時支付。

用人單位對已經解除或者終止的勞動合同文本，至少保存二年備查。這樣規定，一是為了留存檔案，發生爭議，有據可查；二是督促用人單位與勞動者訂立書面勞動合同，即使勞動合同解除或者終止后，勞動保障監察部門仍然有可能檢查勞動合同文本。

二、勞動者的義務

勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。如交回自己保管的用人單位的生產工具，將自己做完的工作向用人單位報告，尚未做完的工作報告進度等。用人單位應當支付經濟補償金的，在辦結工作交接手續時向勞動者支付。勞動者辦理工作交接與用人單位支付經濟補償金應同時履行。

４９ 勞動者對于在用人單位工作期間獲知的用人單位的商業秘密，應在勞動合同終止后一定時期內繼續保密。如果勞動者與用人單位簽訂了競業限制條款，應當遵守約定。原用人單位作為對勞動者放棄部分就業權利的補償，也應當依照約定向勞動者支付競業限制補償金。城鎮企業事業單位職工失業后，應當持本單位為其出具的終止或者解除勞動關系的證明，及時到指定的社會保險經辦機構辦理失業登記。失業保險金自辦理失業登記之日起計算。失業保險金由社會保險經辦機構按月發放。社會保險經辦機構為失業人員開具領取失業保險金的單證，失業人員憑單證到指定銀行領取失業保險金。

第五章特別規定 第一節集體合同

第五十一條企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。

集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。

[釋義]本條是關于集體合同協商訂立的規定。

集體合同，又稱團體協約、集體協議、團體協議、團體契約等，是集體協商雙方代表根據法律、法規的規定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項在平等協商一致基礎上簽訂的書面協議。內容可以包括：有關工資制度和獎勵制度的問題；有關加強勞動保護、改善安全衛生狀況的問題，確定如何使用勞動保護安全生產基金，以及勞動保護的具體措施與計劃；有關勞動紀律的問題，制定本企業的廠規，確定對違反勞動紀律的職工給予處分的措施和制度；有關職工技術培訓的各種制度，舉辦技術培訓班、技工學校等促進職工不斷提高業務、技術水平的措施；有關提高職工生活水平和舉辦集體福利事業的具體措施，以及實施社會保險的辦法。

集體合同有以下特征：第一，集體合同是最低標準合同。集體合同是就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項的最低標準和企業達成的協議，企業和職工個人簽訂的勞動合同所定的各種待遇不得低于集體合同的標準。第二，集體合同規定企業承擔的義務都具有法律性質，企業不履行義務，就要承擔相應的法律責任。第三，集體合同是要式合同。集體合同要以書面形式簽訂，并經主管機關登記備案，才具有法律效力。

集體合同是勞動關系雙方通過平等協商，相互了解、相互理解、相互諒解，利益共享、風險共擔，靈活有效調節勞動關系的機制。協商的過程就是說明、說理、說服和妥協的過程。勞動法調整勞動關系

５０

第三篇：勞動合同法實施條例釋義第5條

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勞動合同法實施條例釋義第5條

第五條【一月內勞動者拒不簽訂勞動合同的處理】自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

[條文注釋]

勞動合同法第十條規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。一些企業提出，實踐中也有勞動者不愿簽訂勞動合同的情況，企業應當如何處理，是否可以不簽書面勞動合同，也不承擔相應的法律責任?對此，本條例依照勞動合同法的有關規定分段規定了處理辦法。

本條是對用工之日起一個月內勞動者拒不簽訂勞動合同情形的規定。主要包括以下五個方面的內容：(1)時間是自用工之日起一個月內。(2)程序之一是經用人單位書面通知勞動者;經用人單位書面通知，勞動者仍不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以與勞動者終止勞動關系。本條并沒有要求勞動者以書面形式拒絕訂立勞動合同，也就是說，勞動者既可以以口頭形式不同意，也可以以書面形式表示不同意，但不簽書面勞動合同的責任必須在勞動者一方。(3)程序之二是用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系。這主要是為了使用人單位終止勞動關系的意思表示更為明確、具體，并可以作為提出終止勞動關系的證據。(4)結果之一是用人單位無須向勞動者支付經濟補償。經濟補償是指在勞動者無過失的情況下，勞動合同依法解除或終止后，為維護勞動者在失業之后的基本生存需要而由用人單位給予的一種物質幫助。本條規定勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同致使勞動關系終止，用人單位可以不支付經濟補償。(5)結果之二是用人單位應當依法按照實際工作的時間向勞動者支付勞動報酬。

[參見]

《勞動合同法》第10、14、82條

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第四篇：勞動合同法實施條例釋義第19條

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勞動合同法實施條例釋義第19條

第十九條【用人單位解除勞動合同的情形】有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)用人單位與勞動者協商一致的;

(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(三)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;

(四)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真

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贏了網s.yingle.com 實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(七)勞動者被依法追究刑事責任的;

(八)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(九)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(十)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的;

(十一)用人單位依照企業破產法規定進行重整的;

(十二)用人單位生產經營發生嚴重困難的;

(十三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;

(十四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 致使勞動合同無法履行的。

[條文注釋]

本條規定的用人單位解除勞動合同的14種情形分別來自勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條和第四十一條的規定，這些情形的具體含義是指：

(1)用人單位與勞動者協商一致。指用人單位主動提出解除勞動合同，經與勞動者協商一致解除勞動合同。解除后用人單位應當向勞動者支付經濟補償。

(2)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件。不符合錄用條件包括用人單位在招聘勞動者時規定的文化程度、技術職稱、身體健康狀況、道德品質、工作能力、工作業績等要求，達不到要求的，則為不符合錄用條件。

(3)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度。這一情形有三個層次：一是用人單位的規章制度，二是違反，三是嚴重。

(4)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害。這一情形包括兩種情況：一是勞動者嚴重失職給用人單位造成重大損害的;

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贏了網s.yingle.com 二是勞動者營私舞弊給用人單位造成重大損害的。兩種情形下用人單位都可以依法解除與勞動者的勞動合同。

(5)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正。這一情形分兩種情況：一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的;二是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系經用人單位提出拒不改正的。

(6)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同。

(7)勞動者被依法追究刑事責任。這一情形有兩個要素：一是依法追究;二是刑事責任，核心是刑事責任。被依法追究刑事責任是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的。

(8)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。這一情形有兩種情況：一是勞動者患病在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作;二是勞動者非因工負傷在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。患病是

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贏了網s.yingle.com 指職業病以外的自然患病，非因工負傷是指工傷以外的傷害。

(9)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。這一情形有三個要素：一是不能勝任工作，二是培訓，三是調整工作崗位。核心是不能勝任工作，培訓和調整工作崗位兩者選其一即可。

(10)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議。這一情形有三個要素：一是客觀情況發生重大變化，二是無法履行勞動合同，三是雙方協商達不成變更勞動合同的協議。三個要素也是缺一不可的。

(11)用人單位依照企業破產法規定進行重整。企業破產法設置重整制度，主要目的就是使用人單位根據企業重整的經營方案、債權的調整和清償方案以及其他有利于企業重整的方案等，改善經營使企業獲得新生以便清償債務，避免企業陷入更為嚴重的破產清算程序。在這一過程中，企業可以根據實際情況，依法裁員。

(12)用人單位生產經營發生嚴重困難。企業的生產經營可能發生困難，困難有大有小，一般的困難不能作為裁員的理由，必須是嚴重困難。這種情況下，用人單位通過各種方式進行自救(包括裁員)是積極的，法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 盡可能的避免用人單位破產。

(13)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。這一情形有三種情況：一是企業因轉產經變更勞動合同仍需裁減人員;二是企業因重大技術革新經變更勞動合同仍需裁減人員;三是企業因經營方式調整經變更勞動合同仍需裁減人員。

(14)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。這也是一項兜底條款。

[參見]

《勞動合同法》第19、26、36、39-41、46、47、87、97條

《勞動法》第31、72條

《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》

《勞動和社會保障部辦公廳關于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據此解除勞動合同問題的復函》

《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》

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來源：（勞動合同法實施條例釋義第19條http://s.yingle.com/ht/148583.html）合同糾紛.相關法律知識

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第五篇：02《勞動合同法》和實施條例釋義與條文

《勞動合同法》和《實施條例》

釋義與條文解讀

講授專家：王向前

中國勞動關系學院

勞動法教研室主任

國家協調勞動關系三方會議勞動關系法律政策研究委員會委員 《勞動合同法》主要立法專家之一

第一部分：中國勞動立法浪潮的興起、挑戰和應對

一、中國勞動立法浪潮的興起：洶涌而來

（一）中國勞動立法浪潮興起

1、現象

《勞動合同法》、《就業促進法》、《勞動爭議調解促進法》……

目前，我國正在經歷著一場聲勢浩大的勞動立法浪潮的洗禮。瘸腿正在治愈，短板正在補齊。

2、過程

醞釀于20世紀80年代中期 1986年開始在國企試行勞動合同制 興起于20世紀90年代初

1992年鄧小平南巡講話,明確了經濟體制改革的目標是建立市場經濟體制，1994年頒布《勞動合同法》。

爆發于21世紀初

2007年制定了三法律三行政法規

3、特點

1）聲勢浩大：來勢兇猛,勢不可當

出手快：立法速度快,跑步前進,攔也攔不住.2）出拳重

調整力度大，亂世用重典。許多企業感到猝不及防，因此驚慌失措、心驚肉跳、倉皇應對，甚至怒不可遏、咒爹罵娘。一批不守法的企業將會傾家蕩產。

3）大博弈

利益集團為自身利益進行激烈的爭奪.4）聲勢大

公開征求意見,全民大討論.4、立法

（1）2006年以前完成的立法

《勞動法》、《工會法》、《職業病防治法》、《生產安全法》、《礦山安全法》等法律法規規章。

（2）2007年完成的立法

《勞動合同法》、《就業促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《殘疾人就業條例》、《職工帶薪年休假條例》、《全國年節及紀念日放假辦法 》。

（3）2008年已經完成的立法

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《企業職工帶薪年休假實施辦法》、《機關事業單位工作人員帶薪年休假實施辦法》

（4）目前正在進行的立法

《社會保險法》、《社會救助法》、《工資條例》、《職工民主管理條例》、《失業保險條例》、《女職工保護條例》、《事業單位人事管理條例》、《勞動人事爭議仲裁辦案規定》等。

三、中國勞動立法浪潮興起的原因

（一）、勞動關系嚴重失衡

1、失衡的表現

資強勞弱，利益分配嚴重傾斜。

2、失衡的原因

（１）經濟原因：國內經濟市場化，國際經濟全球化。（２）政治原因：以經濟建設為中心，單純追求ＧＤＰ，造成眾多社會問題。

（３）社會原因：市場，勞動力供求關系失衡；企業，社會責任意識缺失：工會，基層維權能力缺失。

（４）法制原因：勞動立法滯后，勞動執法不力，勞動司法不暢。

（二）、科學發展，建設和諧社會

1、科學發展

經濟和社會要協調發展,勞資要共同發展。

2、和諧社會

合理才能合作，合作才能和諧。

四、中國勞動立法浪潮的影響：全面持久

（一）影響的全面性

1、全面影響勞、資、政三方 1）對勞動者的影響

更多的權利和利益。不利于兼職。2）對工會的影響

更多的權利，如對資方解除的監督權。3）對資方的影響

更多的義務，更嚴厲的法律責任。有利如勞動者試用期解除勞動合同。

4）對政府的影響

更多的權利，如罰款；更多的義務，如國家賠償。

2、全面影響勞動關系的各個方面

（二）影響的持久性

1、法律的穩定性

2、勞動立法浪潮的持續性 1）需要有長遠的安排

這就決定了必須以長遠的眼光看待中國的勞動立法，對待中國的勞動立法必須有長遠的安排，不能抱著應付一天是一天的思想。

躲得了初一躲得了十五嗎？ 2）不要有不切實際的幻想

不要盼望這些法律會消失，也不要盼望這些法律會降低對企業的要求，事實上要求還會不斷提高。

五、中國勞動立法浪潮的沖擊：嚴峻挑戰

（一）對企業的挑戰

1、如何根據新法調整人力資源管理體系？

2、如何避免無處不在的勞動法律風險和巨額經濟損失？

3、如何留住核心員工？

4、如何保持用工的靈活性？

5、如何實現同工同酬？

（二）對工會的挑戰

1、工會敢不敢依法維權?

2、工會會不會依法維權?

（三）對勞動者的挑戰

1、如何依法運用法定權利最大程度維護自己的利益?

2、如何適應雇主的嚴格化管理?

（四）對政府的挑戰

1、愿不愿實施?

2、敢不敢實施?

3、怎樣既保證新法的實施又不影響經濟發展和社會穩定?

六、中國企業對勞動立法浪潮的應對：明智之策

（一）事先參與立法

1、不要事后罵娘,事后不尊重法律。

2、學習外商投資企業對待立法和法律的態度。

3、學習工會的源頭維護。

4、立法建議一定要充分地闡明理由。

（二）事后依法管理

1、學透新法，辨清權義，理智應對 對勞動合同法的誤解鋪天蓋地,因誤解而恐懼

2、轉變人力資源管理模式

3、其它建議

（1）學會通過與工會或勞動者平等協商尋找雙贏共贏的問題解決方案；

（2）努力在企業內自行解決爭議，避免升級：比如成立勞動爭議調解委員會，這樣成本最低。

（3）目前由于發生金融危機，政府放慢了勞動立法步伐，甚至暫時停止了前進的腳步，執法力度也還比較弱，應當利用目前的有利時機盡快調整自己的違法的做法，及早化解現存的法律風險。如同工不同酬問題。否則，等經濟形勢好轉了，政府就該加快立法進度和加強執法力度了，那時候再來調整自己的做法就來不及了。

第二部分：《勞動合同法》熱點問題、重大發展和風險防范

第一節 《勞動合同法》的立法背景與立法過程

一、《勞動合同法》的立法背景

（一）政府的判斷：勞動關系嚴重失衡

1、失衡的表現： 資強勞弱。

2、失衡的原因

（二）政府的決策：科學發展，和諧社會

1、科學發展：經濟和社會要協調發展，勞資要共同發展。

2、和諧社會：合理才能合作，合作才能和諧。

二、《勞動合同法》的立法過程

（一）立法環節：層層討論修改

（二）公開征求意見：全民智慧的結晶 意外的收獲：勞動法地位大提升。

三、《勞動合同法》的專家參與

（一）勞動法專家：貢獻巨大

沒有專家的參與，就沒有今天的《勞動合同法》。

（二）勞動法專家：作用廣泛

四、關于《勞動合同法》的總體評價

（一）科學立法、民主立法

（二）法無完法、瑕不掩瑜

（三）后續立法、配套立法 填補空白，堵塞漏洞，修正錯誤。

五、如何理解《勞動合同法》條文的確切含義

（一）以條文的文義為基本依據

（二）以勞動法的宗旨為指針

（三）以系統化的理解為方法

（四）以勞動法學理論為指導

（五）以各種輔導材料為參考

第二節 《勞動合同法》中的熱點問題、重大發展與風險防范

一、《勞動合同法》的宗旨——雙保護還是單保護

（一）爭議：各陳理由，激烈交鋒。

（二）意義：立法制高點，決定立法目的和立法方向，肥水何處流，蛋糕何處切。

（三）結果

（四）評論：雙保護與單保護的提法均不準確，準確的提法是“傾斜保護”，即：著重保護勞方利益，兼顧資方利益，實現和維持雙方利益平衡。

二、用人單位規章制度的制定——單決還是共決

（一）爭議：各陳理由，激烈交鋒。

（二）意義：企業經營管理權與職工民主管理權的碰撞和界限。

（三）結果

（四）評論

（五）風險提示

1、非經共決程序制定的涉勞規章制度構成程序違法，對勞方無約束力；對勞動者造成損害的，要承擔賠償責任。

2、對涉勞事項的判斷：風險

3、對其他涉勞重大事項的決定，也由勞資雙方共決。

三、勞動合同的形式——書面還是口頭

（一）爭議

（二）結果

強化書面形式的要求，加大不簽成本，強力引導用人單位簽訂書面勞動合同。

（三）規定

（四）評論

原則上要求訂立書面形式的勞動合同，特殊情況下允許訂立口頭形式的勞動合同或者承認口頭約定的效力(如非全日制勞動合同)。

（五）風險提示

企業不簽書面勞動合同，代價巨大，中小企業一下就傾家蕩產了；而勞動者一年可以掙出兩年的工資了。

四、勞動合同的期限——定期還是不定期

（一）爭議：各陳理由，激烈交鋒。

（二）結果：一方面期限雙方自由選擇，另一方面強力引導用人單位訂立無固定期限勞動合同。

（三）規定

（四）評論

立法機關針對資方對無固定期限勞動合同的恐懼心理采取了緩沖的做法。其實,無固定期限勞動合同不是鐵飯碗,企業可以依法解除；企業不必恐懼，對勞資雙方均有利。

（五）風險提示

企業應簽而不簽無固定期限勞動合同，代價巨大；同樣，中小企業一下就傾家蕩產了；而勞動者一年可以掙出兩年的工資了。

五、勞動合同的試用期——濫用與限制

（一）爭議

如何限制，莫衷一是。

（二）規定

（三）提示

企業亂定試用期，經濟代價沉重，中小企業同樣會傾家蕩產。

（四）評論

多元限制。重手治理資方的各種違法行為，不僅有利于維護勞動者的正當權益，而且有助于企業公平競爭，否則會使違法企業沾光，守法企業吃虧。

六、勞方違約金——許可還是禁止

（一）爭議

（二）結果

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

（三）評論

原則上禁止約定勞方違約金，個別法定情形例外。

（四）提示

約定勞方違約金無效。

七、職業培訓服務期——保護資方還是勞方

（一）爭議

（二）結果

（三）評論

多元限制。從保障勞動者的正當權益出發,努力維持勞資雙方的利益平衡。

（四）風險提示

1、此處的違約金為約定違約金，約定才有；

2、此處的違約金實質上是補償金。

3、服務期條款并不能剝奪勞動者依法享有的解除權，只不過勞動者進行無過錯時要支付違約金。勞動者進行過錯解除時不必支付違約金。

八、競業限制——保護資方還是勞方

（一）爭議 爭議激烈。

（二）結果

（三）評論

多元限制。從保障勞動者的正當權益出發,努力維持勞資雙方的利益平衡。

（四）提示

1.此處的違約金為約定違約金，約定才有； 2.未同時約定經濟補償的競業禁止條款無效。

3.競業禁止期限有限制，但保密協議中的其他保密措施無期限限制。

九、勞動合同的補漏規則——約定不明怎么辦

（一）問題

（二）規定

（三）評論

確定約定不明時的補漏規則對保護勞動者正當權益意義重大。

十、勞動合同無效的后果——勞動者怎么辦

（一）勞動合同的無效情形

（二）問題

（三）規定

（四）評論

對保護勞動者正當權益意義重大。

十一、無效勞動合同的解除

（一）、無效勞動合同的解除

（二）、勞方解除無效合同的經濟補償

十二、經濟性裁員——如何放寬

（一）問題

（二）結果

放寬條件，只控制在單位內部達到一定規模的裁員。

（三）規定

（四）評論

十三、資方解除勞動合同的特殊程序——工會監督程序

（一）規定（《工會法》）

（二）提示

1、資方解除勞動合同的一個法定的必經程序；

2、未經此程序則構成違法解除，應當依照第48條、第87條的規定承擔法律責任。

十四、解除勞動合同的經濟補償——終止給不給

（一）爭議：比較激烈。

（二）結果

資方原因導致勞動合同終止或不再續訂的，要支付經濟補償；勞方原因導致勞動合同終止不再續訂的，不支付經濟補償。

此外，勞動者進行過錯解除，雇主也要支付經濟補償。

（三）規定

（四）總結

解除和終止時不必支付經濟補償的法定情形(第46條)

1、勞方主動協商解除

2、勞方無過錯解除

3、資方過錯解除

4、勞方原因導致終止(死亡、失蹤、開始享受養老保險待

遇)

十五、合法解除和終止勞動合同——后合同義務

（一）問題

（二）規定

1、第50條

1）用人單位要出具解除勞動合同的證明。2）勞動者應當與用人單位辦理工作交接。

3）用人單位要在辦完工作交接時向勞動者支付經濟補償。4）用人單位要在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

5）用人單位對勞動合同文本應當至少保存兩年備查。

2、第89條

違反本法,未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

十六、違法解除和終止勞動合同——法律責任

（一）資方違法解除或終止勞動合同

第48條：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金（注：經濟補償標準的兩倍）。

（二）勞方違法解除勞動合同

第90條：勞動者違反本法規定解除勞動合同……給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

（三）風險提示

資方要嚴格按照勞動合同法規定的解除情形、解除方式、解除程序解除勞動合同，否則要支付高額賠償金。

十七、集體合同——調整還是不調整

（一）爭議

（二）結果

規定為特別規定中的單獨一節。

（三）新規定

（四）評論

（五）建議

十八、勞務派遣——保護還是取締

（一）問題

嚴重損害勞動者的合法權益。

（二）爭議

極其激烈。十惡不赦的人販子與蓬勃發展的新生事物。

（三）結果

留其一條生路，但對其進行嚴格限制，以保障勞動者的正當權益。

（四）規定

（五）評論

十九、非全日制工作——如何確立規范

（一）問題

無法適用關于普通勞動關系的法律規定，因此非全日制勞動者的權益無法獲得法律保護。

（二）對策

通過立法，一方面允許其保持靈活性；一方面保障非全日制勞動者的合法權益。

（三）規定

二十、同工同酬問題——同工同酬原則如何實現

（一）原規定

（二）新規定

1、從原則性規范走向具體性規范。

2、從不可訴走向可訴。

3、從理想走向現實。

二十一、個人承包經營的法律責任

第九十四條 個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

二十二、政府部門的賠償責任

第九十五條 勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責，或者違法行使職權，給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

二十三、勞動合同法的適用范圍——事業單位聘用制人員適用不適用

（一）爭議

（二）結果

第九十六條 事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。

（三）評論 高明而穩妥。

二十四、勞動合同法的溯及力

（一）基本原則

本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；

（二）無固定期限勞動合同的訂立

連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。

（三）書面勞動合同的訂立

本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。

（四）經濟補償

本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

第三部分：精講勞動合同的解除與終止

第一節

勞動合同的解除概述

一、勞動合同的解除的含義

（一）解除的含義

是指在勞動合同訂立之后、勞動合同終止之前，勞動合同的當事人一方或雙方根據自己的意愿提前消滅勞動合同。

（二）解除的特征

二、勞動合同的解除（權）的分類

（一）雙方解除

即雙方當事人根據雙方的共同意愿共同行使共同享有的解除權。

（二）單方解除

即一方當事人根據自己的意愿行使自己單獨享有的解除

權。

1、勞動者單方解除（勞方解除）

（1）勞方過錯解除（因為對方有過錯而解除）（2）勞方無過錯解除（非因對方有過錯而解除）

2、用人單位單方解除（資方解除）（1）資方過錯解除

（2）資方無過錯解除

三、《勞動合同的解除和終止》一章條文的編排順序和結構 解除部分條文的編排總特點：先易后難，先勞后資。

四、《勞動合同的解除和終止》一章的修改力度 以解除為例（專門規定終止的條文僅一條）：

（一）《勞動法》第三章

解除規定了９條（關于勞動合同的全部規定共17條）

（二）《勞動合同法》第四章

（三）評析 + 8 +5，內容大大充實，對勞動者的保護力度大大增強。

第二節

勞動合同的雙方解除

一、雙方解除的方式

（一）法條

《勞動合同法》36條：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

（二）解析

雙方可以解除勞動合同，解除的方式是 “協商一致”，即雙方達成一致意見，亦即達成一項解除勞動合同的協議。

以采用書面形式為宜。

二、解除協議的內容

三、當事人對雙方和單方解除的選擇－－以勞方為例

（一）勞動者進行選擇的前提

（二）勞動者的最佳選擇（可以獲得經濟補償）

第三節 勞動者單方解除（勞方解除）

一、勞方無過錯解除

（一）法條

《勞動合同法》37條 “勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”

（二）解析

1、普通性預告解除

只要勞動者樂意，勞動者只需要“提前三十日以書面形式通知用人單位”就可以單方解除勞動合同，此外不再需要任何條件。任何勞動者在任何時候任何情況下都享有此項解除權。

2、特殊性預告解除

特殊在兩個方面：一是只有試用期內的勞動者才享有此項解除權，二是試用期內的勞動者只需“提前三日通知用人單位”，就可以解除勞動合同。

（三）正確理解

（四）資方無過錯解除與勞方無過錯解除的區別

二、勞方過錯解除

（一）條文

第38條 “有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的；

（二）62 未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。”

“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位。”

(二)解析

1、普通性即時解除

反映了解除的一般要求：解除要告知。

2、特殊性即時解除

“不合常規”的特殊規定:解除時不必告知。(三)勞方過錯解除與勞方無過錯解除的區別

三、當事人對過錯解除和無過錯解除的選擇——以勞動者為例

第四節 用人單位單方解除（資方解除）

一、資方過錯解除

（一）條文

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反用人單位的規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單

位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的（即勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背其真實意思的情況下訂立或變更勞動合同，致使勞動合同無效）；

6、被依法追究刑事責任的。

（二）解析

（三）資方過錯解除和勞方過錯解除的區別

二、資方無過錯解除----種類

有因解除：資方因為勞動者方面的客觀原因（但勞動者無主觀過錯）解除勞動合同，即“無勞動者之過錯但有勞動者之原因”。

無因解除：用人單位非因勞動者方面的原因解除勞動合同，即“既無勞動者之過錯亦無勞動者之原因”。

（一）資方無過錯解除----有因解除 １、條文

第40條 有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（１）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（２）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任的；

（３）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

２、解析

（二）資方無過錯解除----無因解除

１、條文

第41條： “經濟性裁員” ２、經濟性裁員的界定

經濟性裁員被限定為“需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上”(可能只裁一人)。

３、可進行經濟性裁員的法定情形

（１）用人單位依照企業破產法的規定進行重整。（２）用人單位的生產經營發生嚴重困難。

（３）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員。

（４）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。

４、經濟性裁員的法定程序

（１）制定裁減人員方案，并依法優先留用法定人員 與本單位訂立了無固定期限勞動合同和較長期限的固定期限勞動合同的勞動者、家庭無其他就業者并有需要扶養的老人或者未成年人的勞動者。

（２）提前三十日向工會或者全體職工說明情況并聽取意見。

（３）向勞動行政部門報送裁減人員方案并聽取意見。（４）公布裁減人員方案并實施。（５）裁后優先招用義務

六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

（三）資方無過錯解除----禁止情形 １、條文

第42條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間。

（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力。

（三）女職工在孕期、產期、哺育期。

（四）在本單位連續工作滿十年，且距法定退休年齡不足五年。

（五）法律、行政法規規定的其他情形。

２、解析

為了進一步保護無過錯且有特殊情形的勞動者。

三、資方解除的特殊程序----工會審查程序

（一）條文

第43條 用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

（二）解析

四、《勞動合同法》對待資方解除和勞方解除的不同態度

（一）對待勞方解除的態度：充分保障勞方的解除權。

（二）對待資方解除的態度：嚴格限制。

第五節 解除勞動合同的經濟補償

一、不必支付經濟補償的法定情形

（一）經濟補償的含義

勞動合同依法解除或者終止后，用人單位依法向勞動者支付的補償勞動者因失去就業崗位所遭受的可得利益的損失的費用。

（二）不必支付經濟補償的法定情形(第46條)

（三）解析

特定情形下不支付經濟補償是兼顧資方利益的一種手段。

二、經濟補償的支付標準

（一）條文

第47條 經濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付（月工資指勞動者在勞動合同解除前十二個月的平均工資）。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

（二）解析

“不滿一年”和“不滿六個月”包括兩種情形: １、職工在本單位的工作時間總計不滿一年或不滿六個月 ２、職工在本單位的工作時間超過一年但扣除整數年后剩余的工作時間不滿一年或不滿六個月。

第六節

勞動合同的終止

一、勞動合同的終止的含義 １、含義

是指勞動合同具備法定情形時自動消滅。２、終止與解除的區別

終止與當事人的主觀愿望無關，也不需要當事人在客觀上實施消滅勞動合同的行為。當事人即使不希望勞動合同消滅也只能被動接受。

二、勞動合同終止的法定情形 １、條文

第44條 有下列情形之一的，勞動合同終止

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產的；

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。２、解析

三、勞動合同終止的延期

（一）條文

第45條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。

（二）解析

第四十二條規定的情形：禁止資方無過錯解除的情形。屬于終止期限的法定變更。

四、勞動合同終止的經濟補償

（一）終止時資方支付補償的法定情形 １、勞動合同期滿（固定期限的勞動合同）

不支付補償的例外情形：用人單位提出在維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂。

２、用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散。

（二）解析

第六節

勞動合同解除和終止的法律后果

一、勞動合同合法解除和終止的法律后果

（一）勞動合同自解除或終止之日起消滅。

（二）資方要出具解除勞動合同的證明。

（三）勞動者應當與資方辦理工作交接。

（四）資方要在辦完工作交接時向勞動者支付經濟補償。

（五）資方要在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

（六）資方對勞動合同文本應當至少保存兩年備查。（見第五十條）

二、資方違法解除或終止勞動合同

第48條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金（注：經濟補償標準的兩倍）。

三、勞方違法解除勞動合同

第90條 勞動者違反本法規定解除勞動合同……給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

第四部分：《<勞動合同法>實施條例》精解

《條例》的結構

第一章 總 則

3條 第二章 勞動合同的訂立

14條 第三章 勞動合同的解除和終止

10條

第四章 勞務派遣特別規定

5條 第五章 法律責任

3條

第六章 附 則

3條

第一章 總 則

第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

【解讀】立法目的、立法依據

1、立法目的：保障《法》的貫徹實施。法律的實施為什么需要行政法規來保障？高位階法與低位階法。

2、立法依據：《勞動合同法》。

3、立法性質：屬于實施性立法而不是修改性立法。

第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

【解讀】推動《法》貫徹實施的行政措施和社會措施

1、為什么要推動《法》的貫徹實施?中央政府認為:可以促進勞動關系的和諧。

2、行政措施：（１）宣傳；（２）行政立法；（３）行政執法；（４）行政司法。

3、社會措施：工會、雇主組織、婦聯、共青團、殘聯等。

第三條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。

【解讀】《法》的適用范圍

1、律師所

2、會計師所

3、其他合伙組織

4、基金會

第二章 勞動合同的訂立

第四條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

【解讀】用人單位分支機構的“用工主體資格”

1、用人單位的分支機構分成兩類：有照分支機構和無照分支機構。

2、有照分支機構可以直接作為用人單位

3、無照分支機構不具有“用工主體資格”

第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

【解讀】勞動者一個月內拒簽勞動合同的后果

1、背景:《法》要求用人單位必須在用工之日起一個月內與勞動者簽訂書面勞動合同。

2、現實

3、本條的精神:為了防止用人單位的利益因勞動者的拒簽行為而受損。

4、特殊情況:如果勞動者不是不想簽勞動合同,而是因為不同意用人單位提出的勞動報酬或勞動條件而拒簽，算不算拒簽?

第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二

條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

【解讀】勞動者在用工的2-12個月內拒簽勞動合同的后果

第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

【解讀】用人單位用工滿一年尚未訂立書面勞動合同的法律責任

第八條 勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

【解讀】職工名冊的九項法定內容 確保職工名冊含有充足的信息。

第九條 勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。

【解讀】連續工作滿10年的起算時間

1、背景：實踐中對于連續工作滿10年應當從2008年1月1日開始計算還是從開始用工之日起計算產生了爭議。

2、本條明確了“連續工作滿十年”自用人單位開始用工之日

起計算。

第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

【解讀】勞動者被安排到新單位時工作年限的計算

1、實踐

2、本條規定勞動者被原單位安排到新單位工作的，勞動者在原單位的工作年限計算為新用人單位的工作年限。

第十一條 除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。

【解讀】無固定期限勞動合同內容的確定原則

1、背景

2、本條的解決辦法：一是規定了無固定期限勞動合同的內容必須由雙方協商確定，單位不得將體現單方利益的無固定期限勞動合同強加到勞動者頭上；二是協商確定無固定期限勞動合同的內容時必須堅持合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則，違背這些原則的勞動合同是無效的，勞動者有權隨時予以解除并要求單位支付經濟補償；三是雙方不能協商一致的內容，依照〈法〉18條執行。”

第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定

期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。

【解讀】政府向就業困難人員提供公益性崗位援助時所簽勞動合同的法律適用

1、問題

2、本條的解決辦法：一是政府向就業困難人員提供給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，也應當簽訂勞動合同，所簽勞動合同原則上也適用<法>和<條例>的各項規定；二是這種就業援助性勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定償。

第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。

【解讀】禁止約定勞動合同的終止條件

1、問題

2、規定：勞動合同只能在法定終止情形出現時終止，禁止雙方約定終止情形.約定是無效的，有風險.3、目的

第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。

【解讀】勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致時執行的勞動標準

1、問題?

2、規定:按照勞動合同履行地的規定的勞動標準執行。

3、體現的精神：平衡勞資雙方的利益,并沒有向勞動者傾

斜.第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

【解讀】試用期工資的確定

1、原規定：《法》第20條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

2、兩種理解

(1)不低于本單位相同崗位最低檔工資…or...不低于勞動合同約定的試用期后工資的80% +低于單位所在地的最低工資標準；

(2)不低于本單位相同崗位最低檔工資80% …or...不低于勞動合同約定的試用期后工資的80% +低于單位所在地的最低工資標準；

3、規定：采納了第二種理解。

第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。

【解讀】培訓費用的確定

1、《法》22條規定:單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者約定服務期和違約金。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。

2、問題：《法》沒有規定培訓費包括那些費用?包括工資嗎?

3、新規定

第十七條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

【解讀】培訓服務期與勞動合同期限的關系

1、問題

2、規定(1)勞動合同期滿而服務期尚未到期的，勞動合同續延至服務期滿。(2)如果雙方在服務期協議中對此有特別約定的，按照約定處理.3、理由

第三章 勞動合同的解除和終止

第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

（一）勞動者與用人單位協商一致的；

（二）勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；

（三）勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的；

（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（七）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（十）用人單位違反法律、行政法規強制性規定的；

（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的；

（十三）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

【解讀】勞動者可以解除勞動合同的13種法定情形

1、不是新規定,而是有關條文的集中、歸納。

2、目的

第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

（一）用人單位與勞動者協商一致的；

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（七）勞動者被依法追究刑事責任的；

（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

（十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；

（十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的；

（十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

【解讀】用人單位可以解除勞動合同的14種情形

1、只是對<法>中有關條文的集中、歸納和重申。

2、用人單位可以解除勞動合同的具體情形實際上有成千上萬種.第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。

【解讀】單位因勞動者的客觀原因解除勞動合同時的代通知金的標準

1、<法>40條：

有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同；

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

2、新規定：明確了額外支付的1個月工資按照勞動者本人上月工資標準確定。

第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

【解讀】勞動者達到法定退休年齡時勞動合同的終止

1、原規定：《法》44條規定----勞動者開始依法享受基本養老保險待遇時，勞動合同終止。

2、問題.3、本條改變了<法>的規定,又將問題簡單化了，即規定勞動者達到法定退休年齡時，勞動合同終止。

第二十二條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。

【解讀】以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止時的經濟補償

1、問題

2、<條例>：堵塞了漏洞，規定以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止時，單位也得向勞動者支付經濟補償。

第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

【解讀】工傷職工勞動合同終止時的待遇

1、<工傷保險條例>

2、<勞動合同法>46：因用人單位的原因勞動合同終止并不再續訂時，用人單位必須向勞動者支付經濟補償。

3、問題

4、<勞動合同法實施條例>規定：用人單位既要依照<勞動合同法>支付經濟補償，也要依照<工傷保險條例>支付兩種補助金。

第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

【解讀】勞動合同解除、終止證明的法定內容

1、<法>：用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,但是并沒有明確規定其法定內容。

2、本條：明確規定了勞動合同解除、終止證明應當具備的法定內容。

第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計

算。

【解讀】用人單位違法解除勞動合同時的賠償金

1、問題

2、本條：明確了用人單位支付賠償金后不再支付經濟補償。

3、本條同時規定:賠償金的計算年限自用工之日起計算。

第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

（一）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（五）勞動者被依法追究刑事責任的。

【解讀】不視為違反服務期和視為違反服務期的法定情形

1、《法》22條規定：單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者約定服務期和違約金。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

2、問題

3、<條例>規定:一是勞動者因用人單位侵犯其合法權益而依法解除勞動合同不視為違反服務期，不必支付違約金，二是

用人單位因勞動者的嚴重過錯依法解除勞動合同時，視為勞動者違反服務期,用人單位可以要求勞動者按照違反服務期的約定支付違約金。

第二十七條 勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

【解讀】經濟補償的計算

1、<法> 44條：據以計算經濟補償的月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

2、問題。

3、<條例>：明確了月工資按照勞動者應得工資計算，并且包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入.第四章 勞務派遣特別規定

第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。

【解讀】禁止自我派遣行為

1、《法》第67條：用人單位不得自設勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

2、問題：什么樣的勞務派遣單位屬于用人單位自設的勞務派遣單位？

第二十九條 用工單位應當履行勞動合同法第六十二條

規定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。

【解讀】用工單位的勞動法律義務

1、<法>62條：

用工單位應當履行下列義務：

（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。

2、本條：不是新內容,只是重申和強調用工單位應當對被派遣勞動者履行法定的義務。

第三十條 勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

【解讀】勞務派遣與非全日制用工的關系

1、問題

2、本條：禁止勞務派遣單位以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

3、理由

4、注意:勞務派遣單位將招用的勞動者派遣到用工單位的非全日制工作崗位工作并不違法。

第三十一條 勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。

【解讀】勞務派遣單位解除、終止勞動合同時支付經濟補償的義務

1、問題

2、<條例>：需要依法支付經濟補償。

3、理由

第三十二條 勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。

【解讀】勞務派遣單位違法解除或者終止時的法律責任

1、本條：執行<法>48條的規定，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第87條規定支付賠償金。

2、理由

第五章 法津責任

第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上２萬元以下的罰款。

【解讀】未依法建立職工名冊的法律責任

1、這是新增加的內容.2、未依法建立職工名冊包括兩種情況.3、承擔的法律責任是交納罰款.第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規定應當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應當責令用人單位支付。

【解讀】勞動行政部門責令用人單位支付兩倍的工資和賠償金的義務

1、這是新規定.勞動者除了申請仲裁、提起訴訟外可向勞動行政部門投訴，勞動行政部門應當責令用人單位支付。

2、賠償金的含義：是指用人單位違法解除或終止勞動合同時應當向勞動者支付的賠償金。

第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

【解讀】用工單位違反勞務派遣規定的法律責任

1、原規定:勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

2、新規定：用工單位違反勞務派遣規定的也要承擔連帶賠償責任。

第六章 附 則

第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監察條例》的規定處理。

【解讀】對違法行為的投訴、舉報的處理

1、由勞動行政部門依照《勞動保障監察條例》的規定處理。

2、這是一個銜接性的規定。

第三十七條 勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的規定處理。

【解讀】勞動合同爭議處理

1、根據《勞動爭議調解仲裁法》規定的方式和程序來處理。

2、這也是一個銜接性的規定。

第三十八條 本條例自公布之日起施行。【解讀】本條例的生效日期

1、問題：<條例>有無溯及力？對9月18日之前發生的事項有無約束力？

2、答案：<條例>并沒有規定自己具有溯及力，因此它原則上對9月18日之前發生的事項是沒有約束力的。但是，<條例>對9月18日之前已經發生并且延續到9月18日之后的勞動合同事項是具有約束力的。