第一篇：建筑企業資質掛靠規避稅收法律風險的合同簽訂技巧

建筑企業資質掛靠規避稅收法律風險的合同簽訂技巧

作者｜肖太壽博士 來源｜肖太壽財稅工作室提示｜僅供學習、交流，不代表本平臺觀點在建筑實踐中，經常出現資質共享，或資質低掛靠資質高承接業務的現象。營改增后，如何處理資質掛靠的問題，一直困擾了不少建筑企業。本文重點分析建筑企業資質低掛靠資質高承接業務存在的稅收法律風險，在此基礎上，提出了建筑企業資質低掛靠資質高承接業務規避稅收法律風險的合同簽訂技巧及實操要點。

一、建筑企業資質低掛靠資質高承接業務存在的稅收法律風險母公司中標子公司施工的資質共享項目，在營改增后的稅收風險風險主要體現以如下：

1、母公司中標的建筑項目全部轉包給子公司施工，從而出現違法分包行為。轉包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。根據《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》（建設部第124號令）第12條、13條和《中華人民共和國建筑法》第24條、28條、29條的規定，禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。基于此規定，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的，一旦查出，必須承擔一定的法律責任。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規定,承包人違法轉包建設工程的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

2、母公司將其中標建設項目中的主體工程分包給子公司進行施工，或者母公司與子公司簽訂分包合同中的分包額超過整個中標合同額的50%，從而出現違法分包行為。分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。根據《中華人民共和國建筑法》（中華人民共和國主席令第46號）第29、《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》（建設部第124號令）第14條、《建設工程質量管理條例》（國務院第279號令）第78條的規定。違法分包，是指下列行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。發生違法分包行為將面臨一定的法律風險，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規定,承包人違法分包建設工程的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

3、母公司將工程轉包給子公司不可以在工程所在地差額預繳增值稅。國家稅務總局公告2016年第17號第四條第（一）項規定：“一般納稅人跨縣（市、區）提供建筑服務，適用一般計稅方法計稅的，以取得的全部價款和價外費用扣除支付的分包款后的余額，按照2％的預征率計算應預繳稅款?！被谠摱愂照咭幎ǎ偡职髽I要差額計征預交增值稅的前提條件是，總包方必須跨縣（市、區）提供建筑服務。因此，母公司中標的建筑項目，母公司不提供建筑服務，而是將建筑工程全部轉包給子公司施工，則母公司在計征增值稅和工程所在地預繳增值稅時，其銷售額不能扣除分包額，必須全額繳納增值稅。

二、建筑企業資質低掛靠資質高承接業務規避稅收法律風險的合同簽訂技巧通過以上營改增資質共享項目的財稅法律風險分析，可知營改增后，如果存在與發包方簽訂總承包合同的母公司（以下簡稱為：被聯營方）中標，子公司（以下簡稱為：聯營方）施工的資質共享項目，應采取合同聯營策略，具體操作技巧如下：

1、規避稅收風險的合同簽訂技巧如下：首先，聯營方以被聯營方的名義承接業務，以被聯營方的名義與發包方簽訂建筑總承包合同。其次，被聯營方與聯營方簽訂分包合同，分包額占整個工程承包額的比例應低于50%?！吨腥A人民共和國建筑法》第29條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！被诖艘幎?，建筑企業總承包方不可以將其承包工程的主體工程分包出去，總承包單位(被聯營方)給分包方（聯營方）簽訂的分包合同，分包額低于總承包額的50%。最后，被聯營方將總包扣除分包額的工程中含有的材料費、人工費用、機械租賃費分別與聯營方投資設立的100%持股的材料公司、勞務公司和機械租賃公司分別簽訂合同。剩下的部分剛好是被聯營方從聯營方提取的管理費用，以上合同必須使用被聯營方統一版本的合同，所有的合同必須接受被聯營方法律部或合同管理部的審核后，才能簽訂。

2、規避稅收風險的實踐操要點：第一，聯營方應投資設立100%全資的勞務公司、材料公司和機械租賃公司。根據《中華人民共和國企業所得稅法》(中華人民共和國主席令63號)第26條的規定，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益是免企業所得稅收入。另外根據《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》(中華人民共和國國務院令第512號)第八十三條的規定，合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，是指居民企業直接投資于其他居民企業取得的投資收益。基于此規定，聯營方從關聯企業分回來的利潤是免企業所得稅的。第二，聯營方以被聯營方的名義，在項目所在地成立項目部，被聯營并以被聯營方的名義設立聯營方和被聯營方共同監管的臨時結算戶。聯營項目的所有收支都通過該共同監管的臨時賬戶結算，實行收支兩條線管理。第三，聯營方和被聯營方按照稅法規定，在項目所在地的國稅局，預交2%的增值稅，被聯營方開具增值稅發票給業主或發包方，被聯營方與聯營方簽訂的分包額部分，聯營方給被聯營方開11%的增值稅專用發票，被聯營方享受抵扣11%的增值稅進項稅。第四，被聯營方與聯營方投資設立的100%持股或控股的材料公司、勞務公司和租賃公司分別簽訂合同后，在四流（或三流）一致的情況下，材料公司、勞務公司和租賃公司分別給被聯營方開具17%、3%和17%的增值稅專用發票，被聯營方享受抵扣增值稅進項稅。聯營方從被聯營方賺去取的利潤通過關聯公司與被聯營方發生交易行為，在滿足三流（或四流）一致的情況下，從被聯營方賬上拿出來。第五，項目部的財務人員，必須一身兩任，一任代表聯營方做分包業務一塊的會計核算，一任是代表被聯營方做總包業務的會計核算。工程決算后，將代表被聯營方進行的會計核算賬務資料全部移交給被聯營方保管。第六，在項目所在地必須以被聯營方的名義設立項目管理機構，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是被聯營方本單位的人員，否則認定為掛靠行為。案例分析建筑企業資質低掛靠資質高承接業務的案例分析

1、案情介紹假設被聯營方（資質高的建筑企業或母公司）向聯營方（母公司的子公司）收取2%管理費用，聯營方聯系好一項業務，以被聯營方的名義與發包方（或業主）簽訂一份2億元（含增值稅）的建筑總承包合同。請分析聯營方怎樣操作才能從被聯營方拿出其賺取的利潤？

2、具體合同簽訂操作如下由于在建筑成本中，一般來講，材料費和設備費用在合同建筑成本中占60%-70%，人工費用占合同建筑成本中20%-30%，機械費用占合同建筑成本中的10%以下，其他的就是雜費。因此，本案例中依據以上比例結構進行合同拆分如下。（1）被聯營方與聯營方簽訂0.8億（含增值稅）的專業分包合同。（2）被聯營方與聯營方的關聯企業材料公司（該材料公司是聯營方的全資子公司）簽訂0.7億(含增值稅)的采購合同。（3）被聯營方與聯營方的關聯企業勞務公司（該勞務公司是聯營方的全資子公司）簽訂0.3億(含增值稅)的勞務分包合同。（4）被聯營方與聯營方的關聯企業租賃公司（該租賃公司是聯營方的全資子公司）簽訂0.1億(含增值稅)的租賃合同。（5）被聯營方賬上體現管理費用：0.06億(含增值稅)。（6）通過以上步驟操作，被聯營方賬上剛好剩下0.04億元（2億元×2%）。具體如下圖所示：

第二篇：建筑企業資質掛靠合同

建筑企業資質掛靠合同

甲方:(以下簡稱甲方）乙方:(以下簡稱乙方)此合同本著公平、公正的原則,經雙方協商而訂立。

第一條合同目的

經雙方協商,一致同意乙方掛靠在甲方企業之下,從事甲方經營許可證范圍內的經營項目。同時,甲乙雙方訂立本合同,明確雙方的權利與義務及其掛靠期內的注意事項。

第二條合作方式

乙方以甲方的名義承接甲方經營許可證范圍內的經營項目,但由乙方實際操作所接項目,自收自支。

甲方向乙方收取管理費,管理費比例為乙方以甲方名義承攬的工程項目合同額的 %。

第三條甲方的基本權利和義務權利

(1)甲方書面委托乙方作為甲方的全權代表,在全國范圍內以甲方名義承接甲方經營許可證范圍內的經營項目。

(2)如需以甲方名義提供工程發票,稅金由乙方承擔。乙方向甲方提供全額發票。

(3)如果不需要提供工程發票,乙方則不需要向甲方提供全額發票。義務:（1）甲方在本協議生效之后,甲方向乙方提供營業執照和環保方面的相關設計承包資質。

（2）乙方以甲方的名義與乙方的客戶簽訂工程合同(簡稱合同A)后3個工

第三篇：建筑公司掛靠勞務公司開具增值稅專用發票的稅收法律風險及規避要點

建筑公司掛靠勞務公司開具增值稅專用發票的稅收法律風險及規避要點

全面營改增后，許多沒有設立勞務公司的建筑企業為了實現人工費用的增值稅抵扣問題，往往通過掛靠勞務公司開具3%的增值稅專用發票來抵扣企業的增值稅銷項稅額。筆者通過實踐調研發現，這種掛靠勞務公司開具增值稅專用發票存在不少稅收風險，具體的規避策略論述如下。

（一）建筑公司掛靠勞務公司開具增值稅專用發票的稅收法律風險：虛開增值稅專用發票，而且構成虛開增值稅專用發票罪的刑事犯罪行為。

1、掛靠勞務公司開具增值稅專用發票的現有操作流程介紹

筆者實踐調研發現，建筑公司掛靠勞務公司開具增值稅專用發票的現有操作流程如下：第一步：建筑公司與掛靠的勞務公司簽訂勞務分包合同；第二步：建筑公司將勞務費用通過對公賬戶轉入勞務公司賬戶，勞務公司扣除稅點費用后，將剩下的勞務款從公司賬戶提出給建筑公司的老板本人銀行卡；第三步：勞務公司向建筑公司開3%的增值稅專用發票；第四步：建筑公司對項目部的民工在銀行開立工資卡，建筑公司老板每月通過自己的本人銀行卡將民工工資匯入民工工資卡；第五步：勞務公司虛列民工工資單做成本。

2、建筑公司掛靠勞務公司開具增值稅專用發票的稅收法律風險分析

（1）增值稅進項稅抵扣增值稅銷項稅額的條件

在稅收征管實踐中，增值稅進項稅抵扣增值稅銷項稅額必須滿足“四流或三流”合一的條件。即合同流、資金流、發票流和物流（勞務流）。這四流中的合同流和物流(勞務流)必須是真實的，而不是假合同流或假物流。也就是說，一項銷售行為或勞務行為同時滿足，銷售方（勞務提供方）、增值稅專用發票的開具方、款項的收款方是同一民事主體，或者說是，滿足“勞務流（物流）、資金流和票流”等“三流一致”或滿足“合同流、勞務流（物流）、資金流和票流”等“四流一致”（因為物流或勞務流中隱含了合同流）的采購行為(勞務行為)的條件，則增值稅進項稅額就可以在增值稅銷項稅額中進行抵扣。

（2）建筑公司掛靠勞務公司開具增值稅專用發票的的法律分析

根據《最高人民法院關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定>的若干問題的解釋》（法發[1996]30號）的規定，有貨物購銷或者提供或接受了應稅勞務但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數量或者金額不實的增值稅專用發票；根據《中華人民共和國發票管理辦法》第二十二條的規定，為他人、為自己開具與實際經營業務情況不符的發票是虛開發票行為。根據《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第39號）的規定，對外開具增值稅專用發票同時符合以下情形的，不屬于對外虛開增值稅專用發票。

1、納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應稅勞務、應稅服務；

2、納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據；

3、納稅人按規定向受票方納稅人開具的增值稅專用發票相關內容，與所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務相符，且該增值稅專用發票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。

基于以上稅收政策的規定，掛靠的勞務公司給建筑公司開具增值稅專用發票（發票流）、收到了建筑公司通過對公賬戶支付勞務款(資金流)、掛靠的勞務公司與建筑公司簽訂勞務分包合同（合同流）和掛靠的勞務公司與建筑公司結算勞務款（勞務流），雖然符合“四流合一”，但是勞務公司沒有參與民工管理，與民工沒有簽訂勞動合同，其列的民工工資表中的民工不是項目部實際進行施工的民工本人，而是虛列的民工人數和民工名單。因此，掛靠的勞務公司向建筑企業開具的3%稅率的增值稅專用發票實質上與掛靠的勞務公司提供的勞務服務不符。也就是說，掛靠的勞務公司沒有提供勞務服務而代項目部的包工頭或班組負責人開具勞務費用的增值稅專用發票，給建筑企業進行抵扣。這是虛開增值稅專用發票的行為。

（二）建筑公司掛靠勞務公司開具增值稅專用發票的稅收法律風險規避策略

1、建筑公司必須與掛靠的勞務公司簽定勞務分包合同，合同中必須明確載明以下兩點事項:

一是明確注明建筑企業代發勞務公司農民工工資；

二是在勞務分包合同中的發票開具條款約定:注明勞務公司給建筑公司開勞務發票時必須在發票備注欄中寫明兩點：（1）建筑公司代發勞務公司農民工工資××元。（2）項目所在地的縣市（區）和項目的名稱。2.建筑公司要以掛靠勞務公司的名義和每位民工簽勞務合同，一試三份，一份給建筑企業存檔備查，一份給掛靠勞務公司存檔備查，一份給民工本人留存。

3.掛靠的勞務公司與每一位農民工簽訂勞動合同時，為了解決社會保險費用的負擔，必須在勞動合同注明以下兩個條款：

（1）在勞動合同中的工資條款中，注明工資必須是含社會保險的工資。

（2）在勞動合同中必須有社會保險事宜條款，該條款注明以下內容：

①××民工自愿放棄在企業所在地的社保局繳納社會保險，要求回其戶口所在地社保所繳納社會保險。

②企業依據《中華人民共和國社會保險法》的規定，依法履行承擔××民工社會保險費用的義務，每月將社會保險費用和工資按時足額打入民工本人的工資卡。

③××民工如果回其戶口所在地繳納了社會保險費用，則將有關社會保險繳納憑證交回公司保管備查，如果民工沒有回其戶口所在地社保所繳納社會保險，則今后有關社會保險爭議事項與本公司無關，一切責任由民工本人負責。

4.建筑企業加強民工工資管理，具體的管理技巧如下：

(1)施工企業必須在工程項目部配備一名勞資專管員，加強民工的進場、出場管理，編制民工考勤記錄表，記錄表一式兩份，一份給施工企業存檔，一份給勞務公司存檔。

(2)建筑企業財務部必須給每一位民工在當地銀行開辦銀行工資卡并將工資卡發放到民工手中。

(3)勞資專管員必須收集每一位民工的身份證復印件，并要求民工本人務必在其身份證復印件上簽字確認。

(4)施工企業財務部每個月要編制民工工資支付清單或工作表，要求民工在工資清單上簽字并按手印，一式兩份，一份給施工企業留底備查，一份給勞務公司做成本核算。

(5)施工企業財務部每個月要審核工資支付清單，并與勞資專管員提交回來的工時考勤記錄表、勞務公司與民工簽定的勞務合同名單，核對無誤后依法將工資打入民工本人工資卡。

第四篇：簽訂勞動合同如何規避風險(轉載學習)

簽訂勞動合同如何規避風險

字體大?。捍?中 小 沈開付 發表于 2011-01-05 10:35評論0條閱讀514次

一、及時簽訂勞動合同

1、合同先行

用人單位要樹立“勞動合同先行”的觀念，及時簽訂勞動合同，最好建立先訂合同后用工的習慣，先與勞動者簽訂勞動合同，再辦理入職手續，讓合同簽訂時間在前，合同期限開始時間在后。

2、及時簽訂

最遲必須在一個月內訂立勞動合同，超過一個月即為違法，需要承擔法律責任。因為在新《勞動合同法》下，從勞動者到用人單位工作的第一天起，或者說從用人單位開始使用勞動者勞動的第一天起，無論是否訂立書面的勞動合同，雙方都已經建立了勞動關系。用人單位如果想通過不簽訂書面勞動合同而否認勞動關系、規避法律責任，可能會承擔法律責任。

3、預約生效

所謂“預約生效”，是指訂立勞動合同在建立勞動關系之前時，雙方約定勞動合同生效的條件。

由于市場的變化或者其他原因，往往會導致已經簽訂但是還沒有生效的勞動合同不能履行。但是勞動合同一經簽訂就具有法律約束力，用人單位如果不履行就需要承擔高額的法律成本。在這種情況下，用人單位可以通過約定勞動合同生效的預約條件，避免不能履行勞動合同而帶來的部分法律風險。

4、員工先簽字單位后蓋章

勞動合同雙方簽字蓋章難以在同一時間完成，用人單位可以要求員工在勞動合同上先簽字，且暫時不填寫簽字時間，然后交還用人單位，用人單位再予以簽字或蓋章。這樣，用人單位就會在簽字時間上掌握主動權。

5、盡早辭退不確定員工

對于不確定是否滿意的入職員工，如果決定不錄用，盡量在用工之日起一個月內讓其離開。

二、按規定建立職工名冊

對于與本單位建立勞動關系的勞動者，用人單位應當建立職工名冊，以備勞動行政部門查看。

職工名冊是用人單位制作的用于記錄本單位勞動者基本情況及勞動關系運行情況的書面材料。建立職工名冊的對象包括所有與用人單位建立勞動關系的勞動者，即用人單位以各種形式招用的勞動者（合同工、勞務工、非全日制工等），其內容一般包括勞動者的姓名、性別、民族、出生年月、文化程度、職務、級別等。此外，用人單位還應當將職工名冊報當地勞動行政部門備案。

《勞動合同法》規定用人單位建立職工名冊，一方面是督促用人單位規范用工，同時也是為了用人單位在勞動爭議中承擔舉證責任預設的一個重要依據。在某種意義上說，這既是勞動行政管理部門對用人單位規范管理的一種手段和有效的形式，也是對用人單位的一種保護。同時，建

立職工名冊也會督促用人單位及時簽訂勞動合同，減少因不規范用工帶來的法拉利成本。

三、勞動合同一定要采用書面形式

勞動合同有書面形式和口頭形式。書面形式是勞動合同的法定形式?？陬^約定的條款，由于其違反勞動合同法的義務性要求，發生糾紛查無實據，這種約定對勞動者不發生法律效力。

因此，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，一定要采取書面形式，不要為了貪圖方便省事而直接以口頭形式約定勞動關系雙方當事人的權利義務。當然，根據規定，非全日制用工的，可以訂立口頭協議。以書面形式訂立勞動合同嚴肅慎重、準確可靠、有據可查，一旦發生爭議，便于查清事實，分清是非。并且，書面勞動合同能夠加強合同當事人的責任感，促使勞動合同所規定的各項義務能夠全面履行。

四、勞動合同不可缺少的九個”必備條款”

1.勞動合同不可缺少的九個”必備條款”

（一）用人單位的名稱,住所和法定代表人或者主要負責人;

（二）勞動者的姓名,住址和居發身份證或者其他有效身份證件號碼;

（三）勞動合同期限;

（四）工作內容和工作地點

（五）工作時間和休息休假

（六）勞動報酬

（七）社會保險

（八）勞動保護,勞動條件和職業危害防護

（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項——《勞動合同法》第十七條第一款

第五篇：建筑勞務風險規避

建筑勞務風險規避

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自2001年建筑業企業資質重新就位后，新出現的建筑勞務分包企業，以獨立企業法人形式出現，為總承包和專業承包企業提供勞務分包服務，由其直接招收、管理和使用進城務工人員，合同簽訂率僅有30％左右，大多數是與技術骨干簽訂的；三是由“包工頭”帶到工地勞動或者企業直接使用的零散用工，他們能占到進城務工人員總數的70％以上，但基本上沒有簽訂勞動合同。

如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，企業將為此支付高昂的用工成本。用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。超過1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經濟補償金。

《勞動合同法》不僅對勞動合同期限、試用期、經濟性裁員、經濟補償金等內容作了補充和完善，而且對用人單位民主管理、勞務派遣、非全日制用工、競業限制等內容做出了新的法律規定。“非全日制用工”、“勞務派遣”等不同于傳統就業形態的新的用工方式被正式確認并予以規范；將個人承包經營者納入調整范圍，對企業內部承包經營仍予認可?！坝行┓申P系究竟是勞動關系還是雇傭關系，或者是承攬合同關系、委托合同關系，在定性上更加困難。而不同的定性將直接影響到勞動者權益的保護方式和保護程度?！?/p>

1、充分發揮勞務分包企業的作用，調整經營結構，促進企業發展2001年建設部頒布87號令，提出建筑勞務分包概念，將建筑業企業劃分為施工總承包、專業承包和勞務分包三大序列，重新進行資質就位。2004年最高人民法院發布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號），其中第七條規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。然而，這些文件規定都晚于1997頒布年的《建筑法》，法律效力較低?！督ㄖā芬幎ㄖ黧w結構的施工，必須由總承包企業自行完成，否則，屬于違法轉包。這就使得總承包企業自備勞務作業隊伍成為必須。另外，也由于業內有關各方認識不到位，不同程度地存在“重總包、輕勞務”的觀念，總承包、專業承包企業即使使用了合法的勞務分包，如意外傷害保險費用繳納、傷亡事故法律責任等，并未因此而減除。很多建筑施工企業，出于降低施工成本考慮，對勞務分包企業的營業執照和資質證書并不熱心關注，完全可以以內部勞務承包協議，取代勞務分包合同。虛與應承簽訂部分勞動合同，用以搪塞勞動行政部門的檢查。致使“包工頭”隊伍具有了較強的依附性、寄生性和流動性，擠占了大量的勞務分包資源和市場空間。

本次《勞動合同法》雖然沒有對農民工權益保護做出專門的規定。但“同工同酬”的要求，統統打破了正式工、非正式工的等級差別?！秳趧雍贤ā愤m用于所有勞動者，只要企業用工，就得為員工的未來負責。正在修訂的《建筑法》也即將明確建筑勞務分包企業的法律地位。所以，總承包企業再行分包工程，不管是專業工程分包、還是勞務分包，都必須與具有相應資質的分包單位簽定書面承包

合同，可以盡量減少直接用工。勞務企業要依法與農民工簽訂勞動合同并辦理工傷、醫療或者綜合保險等社會保險。總承包企業對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行監督，僅就本工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任。

大型施工總承包企業可以積極分離富余職工，成立建筑勞務分包企業；低資質等級的施工總承包企業向建筑勞務分包企業轉化；勞務分包企業廣泛開展內部機制創新，通過參股、入股等方式，對信譽良好但不具備建立企業條件的勞務隊伍進行收編，促使“包工頭”轉化為合法的企業職工或股東。使農民工最大程度地被勞務企業所吸納，在有組織、有制度、合法經營的企業保障下，保護勞動者合法權益。建筑施工總承包、專業承包和勞務分包企業，結合自身優勢，順應法律安排，或者拓寬服務領域做強做大，或者突出主業做精做專形成特色，以市場為導向，加快經營結構調整，共同促進建筑行業的蓬勃發展。

2、合理布局、梯次兼備，努力掌握合同簽訂與類型選擇的主動權當然，不管是施工總承包企業、專業承包企業，還是勞務分包企業，其生產經營是通過不同工種、不同崗位和許多具體環節聯結起來的一個復雜過程，每一工種、崗位對勞動力的需求和技術水平的要求各不相同，有的需要勞動者長期在此從事勞動，而有的則不宜把一個勞動者長期固定下來，適合作相對靈活的調整；有的生產項目或工作任務屬于短時期的或者臨時性的，項目完成后生產任務即告結束。

《勞動合同法》遵從社會實踐，將勞動合同按期限規定了三種類型，即固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。至于哪些工種、崗位需要訂立哪類合同，都應從生產工作的實際出發。

一般情況下，勞動合同的期限是由用人單位在要約時，與勞動合同的其他內容一起，提出建議，同勞動者協商一致后確定的，用人單位往往掌握著合同簽訂與類型選擇的主動權。但是，從目前的業務實踐情況看，企業對勞動合同期限的確定，大多數是盲目的。勞動合同千篇一律，不管什么崗位、工種，期限全都一樣，要么三年、要么五年。

建筑企業的勞動者一般分為公司辦公人員和現場施工人員。公司的辦公人員，屬于管理人員，一般包括合同預算、工程技術、行政后勤、財務人員等，工作相對穩定，可與其簽定固定期限的勞動合同。對于一些工作保密性強、專業技術性強、工作又需要保持人員穩定的崗位，或者對于愿意長期在企業發展，也屬于企業需要長期留任的其他人才，企業在經過嚴格審查后，也可以選擇與其訂立無固定期限勞動合同。施工現場人員，流動性強，數量大，來源復雜，出現工傷等勞動風險的幾率也大。對其中企業的派駐人員，應當于其簽定勞動合同；而其他人員，比如施工班組長、施工作業人員，如果并非企業內部員工，應由勞務公司與其簽訂以完成某項工程為期限的勞動合同；總承包企業與勞務公司簽署勞務分包合同。零星用工通過勞務派遣或者非全日制用工等形式。

不過，新《勞動合同法》對短期勞動關系也作出了詳細規定。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。但這種短期用工或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。由于勞務派遣在規避實際用工單位風險、降低人力資源成本方面具有巨大的優勢，法律對其作了專節規定，一般只在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，意在不能使其成為未來建筑用工的常態。勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式屬非全日制用工。非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議，但小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準，而且勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

《勞動合同法》重申了國家建立健全社會保險制度的重大決策，要求在勞動合同的必備條款中將社會保險列明，但考慮到社會保險制度比較復雜，需要國家統籌安排，應由社會保險法作出具體規定，因此只在第四十九條、第五十條中作了原則性、倡導性規定，沒有規定用人單位不履行相應義務所應承擔的法律責任。但按照2004年施行的《工傷保險條例》規定，各類企業、有雇工的個體工商戶（即用人單位）都應當參加工傷保險。未參加工傷保險期間職工發生工傷的，由該用人單位按照條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。就目前來說，用人單位必須為勞動者繳納工傷保險費。至于其他社會保險費，用人單位則不是必須繳納的，可以與勞動者就如何承擔問題做出協商。

近年來，也常有工地接受大學生寒暑假打工，或者接受學校組織的實習活動。這種用工可以不簽訂勞動合同，但要盡量簽訂書面協議，以便明確雙方權利義務關系。因為在校生利用業余時間勤工儉學或者實習，并非真正意義上的勞動者，不視為就業，不能稱為建立勞動關系，屬于一般民事法律關系，不受勞動合同法規所調整。

總之，《勞動合同法》確立了全日制用工、非全日制用工和勞務派遣用工三種合法的用工形式，其中全日制用工又按期限分出三個類型。訂定勞動合同除了堅持法定原則以外，應當兼顧當事人雙方的利益和企業的發展需要。根據生產經營的長期規劃和目標任務，對勞動力的使用進行科學預測，將生產崗位、工作任務劃分為若干序列，使勞動合同長短并用，梯次配備，形成靈活多樣的用工格局。

3、培養人才、重視人才，適當運用服務期、競業限制的相關規定《勞動合同法》規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。用人單位與勞動者可以在勞動合同中，約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。勞動者違反服務期、競業限制約定的，應按照約定向用人單位支付違約金。并且在“勞動者違反競業限制”的相關條款中，對違約金數額沒有規定上限。這樣對企業來說，可以大膽出資對技術骨干員工進行培訓，既能穩定隊伍，又可化解投資風險；既有利于企業保護知識產權，又可以激發職工的創新熱情。

勞動合同不同于普通意義上的民事合同，其內容更多地具有法定性，不能任意設定違約金、不得收取員工任何的抵押金、保證金。按照《勞動合同法》的規定，僅出資培訓、保密協議、競業禁止情況下才能約定違約金；并且違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，且按照未履行部分進行分攤；競業禁止的期限由三年變成二年。諸如用人單位給高級主管、高技能人才提供特殊待遇，如買房、買車，是否可以約定服務期？至少目前，尚無充分的法律依據。

針對實踐中很多用人單位將實習期、帶教期間約定為出資培訓的做法，新法不予認可。新法限定出資培訓專指提供專項培訓費用，進行專業技術培訓。用人單位在約定服務期時，一定要將出資項目、出資費用等明確下來，并將相應發票妥善保存。

競業限制是指用人單位與勞動者簽訂協議，約定勞動合同終止或解除后一定期限內，勞動者不得自營、為他人經營與用人單位業務相同、相關業務，或到經營同類、相關業務的其它用人單位任職。實踐中很多用人單位為規避競業禁止補償金，在勞動合同中約定將一部分工資視為競業禁止補償金。新法進一步明確了競業禁止補償金應當在解除或者終止勞動合同后支付，其他做法將被認定為無效。用人單位簽訂競業禁止協議，應當將本單位的經營范圍、業務范圍予以明確（最好能列舉競爭單位名單）。注意，競業限制的人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。保密協議原則上無期限限制，但競業禁止期限不得超過兩年。

4、厘清內部承包合同與勞動合同的關系，正確處理項目承包中的“包”與“管”在建筑行業，建筑企業的內部承包者作為建筑企業的職工，在企業的有效監督、管理下，組織管理建設工程的人、財、物，建造符合法律規定和委托方要求的建筑工程，自負盈虧；而建筑企業通過有效的管理內部承包者，確保建設工程施工合同的有效履行和建設工程的質量，并通過管理費形式獲取相應利益，用以改善建企業條件，更好的實現企業擴大和資質等級的提升。這就是通過企業內部承包合同而確立的建筑企業內部承包模式。承包合同成為明確企業與職工權利義務關系而進行分工的依據。新的《勞動合同法》再次將個人承包經營納入其調整范圍。這種生產經營模式如今已經成為蘇浙兩個建筑強省的建筑企業的最主要經營模式。自其興起至今已歷二十余載，并未被現行法律和行政法規所禁止，合同成立并生效。

當然，企業內部承包并不是一個標準的法律術語。1988年，國務院頒布《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》，其中第41條明確要求：“承包經營企業應當按責權利相結合的原則，建立和健全企業內部經濟責任制，搞好企業內部承包。”原勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發布《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》。函復闡明：企業實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同。但《工傷保險條例》規定“用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔?！薄秳趧雍贤ā返诰攀臈l規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。從此可以看出，企業內部承包反映的是利益合同關系，在本質上更是管理關系。成功的項目承包，關鍵在于面向市場的有效的激勵和約束。建筑企業與其內部承包人在建立合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的基礎上，可以通過內部承包合同，把資質、資金和項目等各項資源進行有機整合，但務必強化管理特別是質量管理和安全管理，從根本上解決“管理缺位”問題。

企業可以通過統一控制賬戶、審核監視支出、授權合同簽訂、強制工傷保險、預留風險基金等多種措施，掌握承包合同內部追償的主動權，防范經營風險。在項目管理上，努力營造人員、制度和責任三落實的管理格局，保證工程質量、安全生產的有效控制，實現企業、個人承包經營者、勞動者共利多贏。的確，《勞動合同法》的出臺給企業帶來了很大的沖擊。不可否認，這部法律的重心是保護勞動者權益，因為《勞動合同法》屬于社會法的范疇，社會法的立法原則就是“扶弱抑強”，通過傾斜立法糾正失衡的社會關系，使勞資關系保持相對平衡。但是，《勞動合同法》作為國家立法，考慮的是整個國家利益，其目標還是勞資關系的和諧穩定，在保護勞動者權益的同時也兼顧了企業的利益。故此，針對該法新的特點，轉變以前用工的習慣，研究順應該法實施的對策，依法完善企業的用工制度，不斷增強企業的競爭力，把企業做大做強，才是我們建筑業勞動合同用工管理的奮斗目標。