第一篇：最高院批復以物抵債調解書能否引起物權變動效力

最高人民法院研究室關于以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的研究意見的解讀

有關部門就以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的問題征求最高人民法院研究室意見。我室經研究認為：

物權法第二十八條規定的“人民法院的法律文書”應當包括判決書、裁定書和調解書。但以物抵債調解書只是對當事人之間以物抵債協議的確認，其實質內容是債務人用以物抵債的方式來履行債務，并非對物權權屬的變動。因此，不宜認定以物抵債調解書能夠直接引起物權變動。

【解讀】

一、問題由來

山東某某公司與魏某某租賃合同2蚌紛一案，某某中院經審理判決魏某某于判決生效之日起十日內償還房屋租賃費356000元。判決生效后，魏某某沒有按照生效法律文書主動履行，2009年11月，該案被立案執行，某某中院根據某某公司的申請，將魏某某名下的兩處房產予以查封，但在另案宋某某與魏某某借貸糾紛一案中，此雙方當事人在2009年5月已經明確將上述兩處房屋抵償給宋某某，并由魏某某協助辦理產權過戶手續，并通過調解書的形式予以確認。故案外人宋某某在上述租賃合同糾紛案件的執行過程中，向某某中院提出書面異議，認為此房屋已通過有效法律文書的形式確認為其所有，不得對此予以查封，故請求某某中院解除查封。

一、主要爭議問題

該案涉及的“以物抵債”民事調解書是否能夠直接引起不動產權屬變動的問題，這在理論和實踐中存有不小爭議，主要有肯定和否定兩種意見： 肯定意見認為，此民事調解書能夠引起不動產所有權的轉移。理由是：(1)民事訴訟法明確規定，民事調解書生效后即發生與民事判決書同樣的效力。本案調解書的達成在前，查封行為在后，故此查封裁定效力不能對抗生效民事調解書的效力。(2)物權法第二十八條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”宋某某與魏某某在借貸糾紛一案中的民事調解書已經雙方簽收，即發生法律效力。因此，此簽收之日應視為案涉房產物權已經發生了轉移。

否定意見認為，此民事調解書不能直接引起不動產所有權的變動。理由：(1)民事調解協議是當事人意思自治的產物，其本質上屬于協議的范疇，并不必然導致物權變動。(2)能夠引起物權變動的法律文書應僅限于法院作出的形成判決，調解書并無形成判決的形成力。(3)以物抵債協議僅是雙方的意思表示，其協議肉容也明確要辦理過戶登記手續，故其未辦相應的登記過戶手續，該所有權并未發生轉移。

二、研究意見及其理由

經慎重研究，對于“以物抵債”的民事調解書是否能夠直接引起不動產權屬變動問題，最高人民法院研究室認為，物權法第二十八條規定的“人民法院的法律文書”應當包括判決書、裁定書和調解書。但是以物抵債調解書只是對當事人之間以物抵債協議的確認，其實質內容是債務人用以物抵債的方式來履行債務，并非對物權權屬的變動。因此，不宜認定以物抵債調解書能夠直接引起物權變動。此主要是基于以下考慮：

（一）非依法律行為發生物權變動的法理基礎 物權的設立、變更、轉讓或者消滅，依其發生根據可以分為依法律行為而進行的物權變動，以及非依法律行為而發生的物權變動。依法律行為進行的物權變動，是指以當事人意思表示為基礎進行的物權變動。此種物權變動必須遵循物權公示的一般原則才能發生效力，比如不動產的登記和動產的交付等。非依法律行為進行的物權變動，一般有如下幾種：(1)因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等發生的物權變動；(2)因繼承或者受遺贈而取得物權；(3)因合法建造，拆除房屋等事實行為設立和消滅物權。物權法第二十八條所規定的主要是涉及第一種情形，即基于公權力的行使而使物權發生變動的情形。在此種情形下，物權的設立、變更、轉讓或者消滅，并非基于原權利人的意思表示，而是在無原權利人甚至法律有意識排除原權利人意思表示的情況下發生的物權變動，這種物權變動的方式所遵循的并不是一般性的物權公示原則，而是法律的直接規定。①此依照公法進行的物權變動，由于有了公權力的介入，物權變動的狀態往往比較明確，物權變動本身已經具有很強的公示性，能夠滿足物權變動對排他效力的要求，從而不必進行登記或者交付而直接生效。②

（二）可以導致物權變動的人民法院作出的生效法律文書類型

人民法院作出的法律文書包括判決、裁定、決定、調解書以及各種命令、通知等，其中判決可以分為給付判決、確認判決和形成判決。在此應當注意，并非所有人民法院作出的生效法律文書都可以直接引起物權變動，物權法第二十八條有關“因人民法院．仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的”的表述，即是此意思。一般認為，依照現行法的規定，人民法院作出的決定、命令、通知等主要解決的是訴訟或非訴程序中的程序事項，并不直接導致實體權利的變化，因此，上述法律文書并不能導致物權變動。在判決方面，只有形成判決屬于能夠直接引起物權變動的法律文書。所謂形成判決即是指變動或者消滅當事人之間原來存在的沒有爭議的民事法律關系的判決，如分割共有財產的判決。對此學界和司法實務上多無爭議，在此不作贅述。但對于裁定書和調解書，則認識不一。有學者認為，調解書雖然與判決具有同一效力，但就物權變動所作的調解，尚無形成與判決同一的形成力，因此，不能直接引起物權變動。法院制作的裁定通常也不能直接引起物權變動。能夠引起物權變動的裁定書，主要是指在執行程序中對不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債裁定。《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（法釋[2004] 16號）第二十九條第二款規定：“不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后，該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移。”

對此，我們的初步考慮是，物權法第二十八條并未具體列舉有關引起物權變動的生效法律文書的類型，仍屬于概括性規定的范疇，那么對于此生效法律文書的范圍有賴于對現有其他法律及司法解釋的規定、相關的立法背景資料、基本的物權變動法理以及當事人之間的基本利益平衡和交易安全的綜合考慮。首先，依照有關立法資料，導致物權變動的人民法院判決或者仲裁委員會的裁決等法律文書，是指直接為當事人創設或者變動物權的判決書、裁決書、調解書等。例如，離婚訴訟中確定當事人一方享有某項不動產的判決、分割不動產的判決、使原所有人回復所有權的判決即屬于上述的設權、確權判決范疇。此類設權或者確權判決書、裁決書、調解書本身，具有與登記、交付（移轉占有）等公示方法相同的效力，因而依據此類判決書、裁決書、調解書而進行的物權變動，無須再進行一般的物權公示即可直接發生效力。也就是說，可以導致物權變動的人民法院生效洼律文書必須具有直接導致物權變動的內容，但是可以包括裁定書和調解書。其次，如上所述，人民法院生效法律文書導致物權變動的法理基礎在于，公權力的介入使得此法律文書所記載的物權變動具有了與不動產的登記或者動產交付相當的公示效果，從而可以防止因為物權強大的排他效力導致的對第三人權利的不測妨害而害及交易安全。對于此項內容，調解書、裁定書與判決書在本質上是共通的，因此不宜將導致物權變動的生效法律文書僅限定于形成判決，有直接導致物權變動內容的調解書和裁定書也應當包括在內。最后，民事訴訟法第八十九條第三款規定：“調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”其第五十條第三款又規定：“當事人必須依法行使訴訟權利，遵守訴訟秩序，履行發生法律效力的判決書、裁定書和調解書。”依據上述規定，調解書、裁定書與判決書在裁判后果的法律效力方面不應有本質的區別，至少在當事人之間具有相同的法律約束力、執行力和強制力。因此，我們認為，物權法第二十八條所規定的“人民法院的法律文書”應當包括判決書、裁定書和調解書，但并非是指所有的判決書、裁定書和調解書，必須以具有直接導致物權變動的內容為限。當然，至于具體的裁定書及調解書的范圍問題，由于現有法律并無明確規定，還有待于進一步研究。

由于法院的判決書、裁定書或者調解書等，所針對的只是具體當事人而非一般人，對當事人以外的第三人來說公示力和公信力較弱，因此根據物權法第三十條的規定，對于依照法院生效法律文書而享有的物權，在處分時，如果法律規定需要辦理登記的，不經登記，不發生物權效力。

（一）以物抵債調解書所涉及的物權變動問題

如上所述，依據物權法第二十八條的立法意旨，因人民法院的生效法律文書等引起的物權變動，是依據公法行為進行的變動，其本身已具有很強的公示性，能夠滿足物權變動對排他效力的要求，從而不必進行登記或者交付即可生效。同樣，依照物權法第二十八條的文義，其重點在于強調說明物權變動的時間以法律文書生效時為準，而并非旨在規定所有的生效法律文書都能引起物權變動，對于能夠引起物權變動的法律文書也要根據案件的具體情況作出判斷。就調解書而言，首要必備的條件就是要具有直接發生物權變動的內容。但以物抵債調解書內容只是由物抵債，而物權變動仍要進行登記和交付，即此調解書并不具有直接導致物權變動的內容。人民法院也僅是對當事人之間的以物抵債協議的內容是否合法作出判斷，其公權力的介入儀體現在確認協議的合法性上，由于此調解協議并不具有直接導致物權變動的內容，也就不存在與登記或交付相同公示作用的問題。

鑒于民事調解書的本質在于對調解協議的確認，而以物抵債調解協議作為協議的一種，其本質屬于債的范疇，此協議所產生的直接后果是一方當事人取得要求移轉抵債物所有權的請求權，另一方當事人則負有移轉此抵債物所有權的義務，即要將動產的抵債物進行交付，將不動產辦理過戶登記。這時創設物權仍要按照依法律行為導致物權變動的規則進行。在調解書生效后，仍要當事人持調解書辦理交付和過戶登記，抵債物方發生物權變動。負有履行義務一方的當事人未履行交付或登記過戶的義務，另一方當事人可以申請法院強制執行。在本案中，如果魏某某不履行此抵債協議，宋某某即可向法院申請強制魏某某履行交付和辦理過戶登記的義務。但在雙方當事人未辦理相應的登記過戶手續時，案涉房屋的所有權并未發生轉移。

第二篇：離婚協議中不動產約定 能否直接引起物權變動 王宗憶

離婚協議中不動產約定 能否直接引起物權變動—— 王宗

憶

【案情】

2014年3月，原告甲公司與被告乙公司、被告張某因民間借貸發生糾紛，甲公司訴至法院，經法院主持調解，雙方達成調解協議，乙公司、張某對該筆借款承擔償還責任。后因兩被告未能按照協議內容履行給付金錢義務，甲公司向法院申請強制執行。執行過程中，根據甲公司的申請，法院查封了被告張某與其前妻謝某夫妻關系存續期間唯一的一套房產，該房產登記在張某名下。對于該房產，被告張某與謝某已于2010年9月在民政部門備案的離婚協議書約定歸女方所有。謝某主張，其與被告張某在上述借款行為發生時早已離婚，借款系被告張某離婚后新產生的個人債務，離婚協議中已明確約定房產歸女方所有，故法院不能查封涉案房產，遂向法院提出執行異議，請求法院中止對該房產的執行。

法院經審查認為，雖然所查封的房產未按照協議內容登記在謝某名下，但張某與謝某離婚時已將涉案房產協議約定歸謝某所有，因此不能用于償還張某離婚后對外所欠的個人債務，遂裁定中止對涉案房產的執行。

【分歧】

本案爭議的焦點是，離婚協議中約定的不動產歸屬，是否可以直接引起物權變動。

第一種觀點認為，不能直接引起物權變動。物權法第九條明確規定，對房產的歸屬采取登記主義，即以登記生效為唯一的權利轉移要件。張某與謝某雖然協議離婚并約定房產歸謝某所有，但未按照法律規定辦理過戶登記，故物權不發生變動，房產仍然為張某與謝某的共同財產，法院可以依法查封。

第二種觀點認為，可以直接引起物權變動。盡管房產未辦理房產過戶登記，但雙方已約定歸謝某所有，能夠直接引起物權變動。該房產已經不是夫妻共同財產，不能用于償還張某離婚后個人所負的債務，法院應予解除查封。

【評析】

筆者同意第二種觀點，理由如下：

物權法第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”對該條規定的理解與適用，筆者認為，應從立法基本精神出發，從“保護什么”的角度考量，作出不違背法律規定，不與立法本意相悖的司法裁判。物權的變動，不能僅以是否登記作為要件，而要更多地尊重當事人的意思自治。

一是登記并非不動產物權變動的單一生效要件。物權法第十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。從該條規定可以看出，未辦理物權登記的設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同是有效合同，即意味著不動產物權設立、變更、轉讓和消滅的合同一經成立生效，不受物權是否辦理登記的影響。

二是不動產物權登記具有衍生附隨性。不動產物權變動的內容依附于債權等合同的存在，二者是從屬關系。如果引起物權變動原因的債權等合同無效或者被撤銷，導致不動產物權變動的基礎不復存在，依照我國民法通則和合同法的相關規定，合同無效或者被撤銷必然引起返還財產的法律后果，即債權等合同無效或被撤銷，因其產生的不動產物權變動的法律后果必將無效或被撤銷，因此，不動產物權變動的效力是否發生，只取決于產生物權變動行為的債權等合同是否有效。債權等合同一經成立生效，物權即發生變動，否則，不發生物權變動的效果。

三是排除惡意的合意直接引起物權變動。不動產物權變動的依附性，導致當事人之間債權等合同形成的合意直接決定著物權變動效果的發生。一份具有當事人“善意”合意內容的合同只要合法有效，在沒有第三人介入的情況下，不動產物權變動效果的發生不存在任何法律障礙。法律本意所保護的是“善行”，所倡導的是“誠信”，只要雙方當事人“意思自治”，不存有惡意，法律是為其“亮綠燈”的。法律中有關未經登記不發生物權變動的規定，其實質在于通過登記賦予不動產物權的公示力和公信力，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權變動的當事人。登記的實質作用只是對抗第三人，而非約束當事人。

四是公示性是不動產物權登記的唯一屬性。當事人之間不動產物權的變動依當事人的“合意”即產生法律效果，不動產物權變動效果無需登記即可發生。但由于當事人之間不動產物權變動的合意往往不具有公開性，多數情況下第三人無從知曉。因此，出于保護交易安全的考慮，盡管當事人之間排除惡意的“合意”直接發生物權變動的效果，但只有通過登記等公示方法向社會公開，通過公示獲得社會認知，交易才會有序進行，也便于行政法上對不動產物權進行管理。因此，不動產物權登記的唯一屬性就是公開對世性，與物權的變動并無必然聯系。

五是未經登記的物權變動不能對抗善意第三人。根據物權大于債權的法律原則，物權發生變動而未履行登記和公示程序的，不能對抗的是善意第三人主張的物權，而非債權。具體包含兩個方面的含義：一是不能對抗第三人所取得的“物權”。物權具有絕對排他性，是對物的占有、使用、收益、處分的完全控制，是一種“特殊”的權利，是一種能對抗其他權利的“頂級權利”；二是不能對抗的是第三人因善意而取得的物權。我國法律保護的是誠信當事人的合法權益，對于主觀上無過錯方在“不知客觀真實狀況”的情況下，支付相應對價后應當取得的利益，法律應予保護。離婚協議中的雙方約定，不能對抗的是善意第三人取得的物權，排除為規避法律責任等惡意取得的物權。

綜上，法院應解除對該套房產的查封，同時應告知謝某盡快辦理房產過戶登記手續。

（作者單位：山東省日照市中級人民法院）

第三篇：中銀推薦 以物抵債合同效力裁判規則(最高法院案例)

中銀推薦

以物抵債合同效力裁判規則（最高法院案例）

陳昌光與甘樹北借款糾紛再審案（最高人民法院(2010]民抗字第2 5號民事判決書)【裁判要旨】當事人之間借款關系明確，債權人追索借款的權利應當依法予以保護。但當事人之間直接以物抵債，損害了其他債權人的利益，該直接以物抵債協議應當認定為無效。

最高人民法院認為，甘樹北向陳昌光借款109.7萬元逾期未還，雙方債權債務關系明確，甘樹北、陳昌光均無異議。甘樹北未能按期還款，陳昌光尋求法律保護，請求人民法院判令甘樹北歸還借款，陳昌光追索借款的權利應當依法予以支持，甘樹北應向陳昌光償還借款。岑溪市人民法院[1998)岑民初字第1369號民事調解書確認，甘樹北自愿將其坐落在岑溪市玉梧路十里長街邊的金隆石材總匯鋪面房地產直接抵償其欠陳昌光債務，損害了其他債權人的利益，該以房地產直接抵債的協議應認定為無效。岑溪市人民法院以[1998]岑民初字第1369號民事調解書對陳昌光、甘樹北達成的調解協議予以確認不當，該院[1999]岑民再字第1號民事判決、廣西壯族自治區梧州市中級人民法院[2003]梧民再終字第4號民事判決、廣西壯族自治區高級人民法院(2008]桂民再字第40號民事判決關于甘樹北應向陳昌光清償借款的認定正確，判決結果正確．應予以維持。甘樹北所有的位于岑溪市玉梧路十里長街地號為42320、房產證號為3901881的房地產實為同一處房地產，故陳昌光稱甘樹北抵押給南方公司的房產和賣給陳昌光的房產是兩個不同標的物的理由不能成立。廣西壯族自治區高級人民法院再審判決對此認定正確，予以維持。甘樹北與陳昌光、歐劍宏簽訂《轉讓土地使用權及房屋協議》，將其岑溪市人民法院[1998]岑民初字第1369號、第1364號民事調解書確認的抵債房產之外的部分，全部有償轉讓給陳昌光、歐劍宏，屬于其與陳昌光、歐劍宏除了以物抵債之外，又形成的房屋買賣的法律關系。該法律關系，雙方當事人并未形成糾紛，亦不屬于本案審理的范圍，本案不予涉及。一最高人民法院審判監督庭編：《審判監督指導》2011年第4輯（總第3 8輯）。

二、雙方約定以將來建成的樓房抵頂債務，不違反法律規定 慶陽市立康活性炭有限公司與慶陽市威龍房地產開發有限責任公司合作開發房地產合同糾紛申請再審案（最高人民法院駁回再審申請裁定書）

最高人民法院經審查認為：立康公司與威龍公司在調解協議中約定的主要內容是，雙方終止《合作開發協議書》，御景苑小區由威龍公司獨自開發經營；威龍公司給付立康公司1 850萬元；20 11年6月2 5日前付現金850萬元，剩余1 000萬元用御景苑小區1 1號樓房按照每平方米46 60元抵頂，等等。債的履行方式各有不同，以物抵債合同不以債權人現實地受領給付為構成要件；以物抵債合同與商品房預售合同系不同的法律關系。因此，威龍公司與立康公司約定以即將開發建設的樓房來抵頂債權，是雙方當事人真實意思的表示，并不存在違反法律規定的情形。依法裁定駁回立康公司的再審申請。一最高人民法院立案一庭、立案二庭編：《立案工作指導》20 1 1年第4輯（總第3 1輯）。

三、以物抵債協議不宜認定為流質契約

山西智油房地產開發有限公司與山西羽碩房地產開發有限公司、山西王峰建設發展有限公司欠款糾紛案（最高人民法院(2009]民申字第1 600號裁定書)【 裁判要旨】債務清償期限屆滿前，債務人與債權人對某特定物進行協商作價，達成如到期不能清償債務，則以相當價值的該標的物抵銷債務的以物抵債協議，不屬流質契約，但合法有效。

最高人民法院經審查認為，羽碩公司于2004年7月1 0日向智海公司出具還款承諾，承諾書第四條載明：“若不能按上述約定支付款項時，以羽碩房地產名下的羽碩寫字樓，作價3000元／平方米折抵給貴公司”。該條款屬于以房屋折價抵償債務條款，并無抵押擔保的意思表示，不屬于抵押擔保條款，不違反法律的禁止性規定，應認定有效。原判決認定還款承諾有效是正確的。至于羽碩公司提出智海公司乘人之危迫使其寫下承諾、承諾顯失公平的問題，其在本案中并未提供證據證實，且乘人之危或顯失公平的民事行為屬于可撤銷的民事行為，并非無效民事行為，羽碩公司并未依法行使撤銷權。原審法院判令羽碩公司履行承諾以房折抵欠款并無不當。一《人民司法-案例》201 4年第2期（總第685期）。

四、債權關系和物權關系是兩個不同的法律關系，不能以物權關系變動不能進而否定債權關系的合法效力 祁某與某銀行張掖市分行房地產轉讓合同糾紛再審案（最高人民法院[2009]民提字第1 06號民事判決書）最高人民法院再審認為，本案焦點為張掖分行對通過以資抵債方式取得回鳳樓是否合法、張掖分行是否有權處分回鳳樓，以及張掖分行與祁某簽訂的本案《抵債資產處置合同》是否有效問題。

1．關于張掖分行對通過以資抵債方式取得回鳳樓是否合法、是否有權處分回鳳樓問題。本案事實表明，回鳳樓所有權人系案外人供銷公司，后案外人新墩供銷社兼并了供銷公司并實際占有回鳳樓。新墩供銷社以回鳳樓為抵押物與西區支行簽訂借款合同。借款期限屆滿，新墩供銷社尚欠西區支行貸款本金1 20萬元及利息8.9萬元。雙方遂于2001年3月2 1日簽訂《以資抵債協議》，約定新墩供銷社將回鳳樓抵頂西區支行貸款本息128.9萬元，以及由新墩供銷社辦理回鳳樓的房產和土地使用權過戶手續等。《擔保法》第5 3條規定：“債務履行期屆滿抵押杈人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。'因此，西區支行通過以資抵債方式取得回鳳樓是合法的。《合同法》第1 32條規定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。'西區支行的上級行張掖分行有權處分回鳳樓。

2．關于張掖分行與祁某簽訂的《抵債資產處置合同》是否有效問題。本案事實表明，為了將回鳳樓變現，及時收回貸款，張掖分行與祁某于2003年9月26日簽訂《抵債資產處置合同》，約定張掖分行將其擁有的抵債資產回鳳樓的房地產以82萬元的價款轉讓給祁某，由祁某辦理房產、土地使用權過戶手續，張掖分行提供原供銷公司房產證、土地使用權證和新墩供銷社的《以資抵債協議》等。上述約定涉及張掖分行與祁某之間買賣回鳳樓的債權關系，以及將回鳳樓的房產證和土地使用權證過戶到祁某名下的物權關系。張掖分行與祁某之間買賣回鳳樓形成的債權關系，系當事人之間的真實意思表示，沒有證據證明這種行為損害國家利益和社會公共利益，故應當認定該債權關系合法有效。關于物權關系，本案事實表明，祁某向張掖分行交付82萬元購房款后實際占有了回鳳樓，且已將回鳳樓的房屋產權過戶到自己名下，但張掖市房產管理局后于2006年3月1 2日專門發文注銷了祁某對回鳳樓的房屋所有杈證；至于回鳳樓的劃撥土地使用權則自始沒有發生變更。因此，本案回鳳樓的房產權和土地使用權即物權關系事實上已經不能發生變動。上述債權關系和物權關系是兩個不同的法律關系，不能以物權關系變動不能進而否定債權關系的合法效力。一最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》200 9年第4集（總第40集），法律出版社20 1 0年版，第141-142頁。

第四篇：最高院判例：抵押原因行為與物權行為的分離與效力

最高院判例：抵押原因行為與物權行為的分離與效力

裁判要旨：

1.抵押合同有效成立，但案涉土地因未辦理抵押登記，抵押權未能有效設立，債權人對涉案土地不享有抵押權。

2.因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

張掖凱航臵業有限公司與中國建設銀行股份有限公司韶關市分行、佛山市金塘海貿易有限公司、林立禮金融借款合同及擔保合同糾紛案 案例來源：中國裁判文書網 案號：

一審：廣東省韶關市中級人民法院（2015）韶中法民二初字第27號 二審：廣東省高級人民法院（2015）粵高法民二終字第1055號 再審：最高人民法院（2016）最高法民再416號 再審合議庭法官：高曉力、黃金龍、宮邦友 裁判日期：二〇一六年十二月二十一日 案件基本事實：

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：張掖凱航臵業有限公司（以下簡稱凱航公司）。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：中國建設銀行股份有限公司韶關市分行（以下簡稱建行韶關分行）。一審被告：佛山市金塘海貿易有限公司（以下簡稱金塘海公司）。一審被告：林立禮。

2014年9月28日，建行韶關分行與金塘海公司簽訂了《貸款合同》，約定建行韶關分行向金塘海公司提供5995萬元貸款，并對借款期限、利率、罰息等作出約定。

2014年9月28日，建行韶關分行與凱航公司簽訂《最高額抵押合同》，凱航公司以其所有的國有土地使用權為《貸款合同》項下債務提供最高額抵押擔保。該《最高額抵押合同》中還約定，如果因凱航公司的原因導致抵押權未有效設立，且凱航公司與債務人不是同一人，建行韶關分行有權要求凱航公司在本合同約定的擔保范圍內對擔保的債務與債務人承擔連帶責任。由于凱航公司的原因，合同約定的土地抵押登記手續尚未辦妥。

2014年9月28日，建行韶關分行與林立禮簽訂了《自然人保證合同》，林立禮愿為《貸款合同》項下全部債務提供連帶責任保證。

2014年9月29日，建行韶關分行依照《貸款合同》約定向金塘海公司發放了5995萬元貸款。該貸款到期后，金塘海公司沒有履行還款義務。2015年4月3日，建行韶關分行向廣東省韶關市中級人民法院起訴，請求判令金塘海公司立即清償貸款本金5995萬元及利息；凱航公司、林立禮對金塘海公司拖欠建行韶關分行的貸款本息承擔連帶清償責任。

裁判理由：

一審法院認為：對建行韶關分行要求金塘海公司償還借款本金5995萬元及利息的訴訟請求予以支持。

凱航公司與建行韶關分行在《最高額抵押合同》中約定，如果因凱航公司的原因導致抵押權未設立，且凱航公司與債務人不是同一人，建行韶關分行有權要求凱航公司在本合同約定的擔保范圍內對擔保的債務與債務人承擔連帶責任。

林立禮與建行韶關分行在《自然人保證合同》中約定，林立禮對金塘海公司的債務承擔連帶責任保證。

根據上述合同約定并依照《中華人民共和國擔保法》第十八條的規定，凱航公司、林立禮應對金塘海公司的上述債務承擔連帶清償責任，但凱航公司僅在6000萬元限額內承擔責任。

一審法院判決：金塘海公司償還本金5995萬元及利息給建行韶關分行；凱航公司在6000萬元限額內對金塘海公司上述欠款本金及利息承擔連帶清償責任；林立禮對金塘海公司上述欠款本金及利息承擔連帶清償責任。

凱航公司不服一審判決，向廣東省高級人民法院提出上訴。

二審法院認為：本案爭議的焦點為，凱航公司應否對涉案借款承擔連帶責任。關于不能辦理抵押登記的原因問題。訴訟中，建行韶關分行與凱航公司均陳述曾去辦理抵押登記，但辦理不了。對辦理不了抵押登記手續的原因，雙方雖各執一詞，但雙方的陳述均顯示因為土地原因辦理不了抵押登記手續。而凱航公司作為涉案抵押物的提供者及土地使用權的享有者，有義務保證提供抵押的土地使用權能辦理抵押登記，而本案因其提供的土地原因未能辦理抵押登記手續，故其上訴主張非因其原因導致不能辦理抵押登記手續缺乏依據，不予支持。

依照建行韶關分行與凱航公司簽訂的《最高額抵押合同》的約定，如果因凱航公司的原因導致抵押權未設立，且凱航公司與債務人不是同一人，建行韶關分行有權要求凱航公司在本合同約定的擔保范圍內對擔保的債務與債務人承擔連帶責任。據此，一審判決凱航公司對金塘海公司尚欠的涉案債務承擔連帶責任，并無不當。

二審法院判決，駁回上訴，維持原判。

凱航公司不服上述二審判決，向最高人民法院申請再審。

最高人民法院認為：本案的爭議焦點是，凱航公司是否應就抵押權未能有效設立向建行韶關分行承擔違約責任。

本案中，凱航公司與建行韶關分行于2014年9月28日簽訂《最高額抵押合同》，約定凱航公司以張國用（2013）第134394號和張國用（2013）第134395號《國有土地使用證》項下的兩宗土地在6000萬元限額內為金塘海公司與建行韶關分行之間《貸款合同》項下的全部債務提供抵押擔保。《最高額抵押合同》是凱航公司與建行韶關分行的真實意思表示，且不違反我國法律、行政法規的規定，合法有效。

一、二審判決對此認定正確。雙方均應按照合同的約定履行義務。

根據查明的事實，《最高額抵押合同》系建行韶關分行提供的格式文本，其中第十一條第十項特別手寫如下內容：“該宗土地待換證手續完成后五個工作日內立即辦理抵押登記手續，抵押期間該宗地權屬人如有發生變化，則由新的權屬人繼續承擔擔保責任。”結合二審法院查明的2014年10月14日建行韶關分行致凱航公司函的內容，可以認定建行韶關分行知道涉案兩宗土地不能及時辦理抵押登記手續的原因是政府土地規劃調整需要先換發土地證才能辦理，并非凱航公司怠于辦理抵押登記手續，并且雙方一致將辦理土地抵押登記手續的期限變更為“待換證手續完成后五個工作日內”辦理抵押登記手續。

根據2016年11月18日張掖市國土局給凱航公司的復函內容，可以認定因政府土地規劃調整導致案涉兩宗土地無法辦理抵押登記手續的障礙已經消除，當事人可以向政府部門申請換發新證并辦理抵押登記手續。然而，建行韶關分行因貸款到期提起本案訴訟向債務人和擔保人主張債權后，向一審法院申請采取財產保全措施，一審法院裁定查封了涉案兩宗土地，建行韶關分行至此不愿再向凱航公司交還案涉兩宗土地的《國有土地使用證》原件，且拒絕申請解除對該兩宗土地采取的查封措施，凱航公司因而無法繼續辦理土地抵押登記手續。由此，不能以未依約辦理土地抵押登記手續為由認定凱航公司構成違約。

建行韶關分行還指出，其在與凱航公司人員一同到張掖市國土局辦理案涉土地抵押登記手續時，才被告知該土地因規劃調整需要換發新證，新證換發完成前無法辦理抵押登記手續，凱航公司未提示風險并采取補救措施。然而，雙方人員一同到張掖市國土局辦理土地抵押登記手續時，張掖市政府對土地規劃的調整尚處于報批階段，調整方案亦未公布，凱航公司也無法在當時向建行韶關分行有效提示風險，在建行韶關分行未能舉證證明凱航公司早已明知政府擬對用于抵押的土地進行規劃調整、且該調整足以影響抵押登記手續辦理而故意向建行韶關分行隱瞞的情況下，建行韶關分行認為凱航公司對抵押權未能有效設立負有過錯并應承擔違約責任，缺乏事實和法律依據。

此外，在涉案兩宗土地抵押登記手續于政府規劃調整獲批、換發新證完成前無法辦理的情況下，建行韶關分行可以與凱航公司協商采取諸如更換抵押物等方式解決，但本案中并不存在建行韶關分行提出采取補救措施的要求而凱航公司予以拒絕的情形。

《最高額抵押合同》第十條關于“違約責任”中約定，如果因凱航公司原因導致抵押權未有效設立，且凱航公司與債務人不是同一人，建行韶關分行有權要求凱航公司在本合同約定的擔保范圍內對擔保的債務與債務人承擔連帶責任。該條款并未表達只要”非因建行韶關分行原因”導致抵押權未能有效設立，凱航公司即應承擔相應的違約責任的意思。

本案中，建行韶關分行沒有提供充分的證據證明凱航公司怠于履行辦理土地抵押登記手續的義務,或者其他因凱航公司的原因導致抵押權未有效設立。因此，本案不符合該違約責任條款的適用條件。一、二審判決以凱航公司作為涉案抵押物的提供者及土地使用權的享有者，有義務保證提供抵押的土地使用權能辦理抵押登記，而本案因其提供的土地原因未能辦理抵押登記手續為由，認定凱航公司應根據《最高額抵押合同》第十條的約定承擔違約責任不當，應予糾正。《中華人民共和國物權法》第九條第一款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”根據該條規定，案涉兩宗土地因未辦理抵押登記，抵押權未能有效設立。因此，建行韶關分行對涉案兩宗土地不享有抵押權。其中有政府調整土地規劃導致需換領新證后才能辦理抵押登記手續的原因，也有建行韶關分行過分依賴《最高額抵押合同》第十條關于違約責任的約定，在抵押土地價值低于6000萬元的情況下意圖拋棄抵押權條款通過適用違約責任條款獲取更優利益保護的原因。

但結合上述分析，特別是《最高額抵押合同》第十一條第十項的特殊約定，不能認定凱航公司構成違約。因此，凱航公司不應承擔違約責任。

目前雖然具備了換發新證并繼續辦理土地抵押登記手續的外部條件，但在建行韶關分行提起本案訴訟并申請法院對兩宗土地已經采取保全措施予以查封，且凱航公司仍愿意以該兩宗土地為本案所涉債權提供擔保的情況下，沒有必要再要求當事人繼續辦理土地抵押登記手續。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>問題的解釋》第五十九條規定：“當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”根據該規定，可以認定債權人建行韶關分行在6000萬元的范圍內對該兩宗土地折價或拍賣、變賣的價款享有優先受償權。

最高人民法院判決：撤銷二審判決；維持一審判決主文第一項、第三項；變更一審判決第二項為建行韶關分行在6000萬元限額內以**號《國有土地使用證》項下土地折價或者拍賣、變賣所得的價款優先受償。

第五篇：關于中國銀行以物抵債管理辦法總

中國銀行以物抵債管理辦法總則

第一條 為了穩步開展以物抵債工作，降低不良貸款比例，根據國家有關法律法規，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱以物抵債，是指債務人將事先抵押、質押給債權銀行的財產或者其他非貨幣財產折價歸銀行(指中國銀行，下同)所有，用以償還銀行債務。

債務人不履行到期債務，銀行作為抵押權人或質押權人依法拍賣或變賣抵、質押財產，并以變現所得優先受償的，不屬于本辦法所指以物抵債范圍。

第三條 銀行債權應當首先考慮以貨幣形式受償，從嚴控制以物抵債。債務人無貨幣清償能力時，應當以拍賣、變賣抵押、質押財產或者其他財產所得清償銀行債務。財產暫時難以變現并符合本管理辦法規定的，可以辦理以物抵債。

第四條 以物抵債工作，應當注意社會影響，維護社會安定團結。

第五條 各級行有關部門應當合理商定抵債財產價格，妥善保管和處置抵債財產，加強對以物抵債工作的管理，促進抵債物品保值增值，盡量減少信貸資產損失。

第六條 以物抵債基于法院、仲裁機構的生效法律文書或當事人雙方的約定發生。主要有以下幾種情形：

(一)在破產還債程序中，破產清算組以破產企業的非貨幣財產折價償還銀行債務，并經人民法院裁定認可。

(二)在破產還債程序中，破產企業與債權人會議達成協議，以企業的非貨幣財產償還銀行債務，并經人民法院認可并發布公告，中止破產還債程序。

(三)在企業破產還債程序以外，根據人民法院或仲裁機構的生效法律文書以債務人的非貨幣財產折價償還銀行債務。

(四)債務人和債權銀行簽訂協議，以債務人的非貨幣財產折價償還銀行債務。

第七條 各級行信貸管理部門負責各自轄內以物抵債工作的管理，履行規劃、審批、協調和監督等職責。

各級行信用發放部門負責辦理以物抵債具體事務，如與債務人簽訂抵債協議，接收、保管和處置抵債物品，以及向信貸管理部門報送各種材料和數據。

同級行有兩個以上的信用發放部門向同一債務人提供信用的，可以由其中一個部門牽頭、其他部門協助，共同辦理以物抵債。

第八條 以物抵債業務規模較大的分(支)行，可以成立專門機構，專司抵債財產的保管和處置。成立專門機構的，本辦法關于信用發放部門保管和處置抵債財產的規定適用于該專門機構。

文章來源：中顧法律網

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