第一篇：以“預購”商品房進行抵押的特殊法律問題--對最高院終審的一宗擔保物權案例的研究評析

以“預購”商品房進行抵押的特殊法律問題--對最高院終審的一宗擔保

物權案例的研究評析

中國律師網2009-08-11 09:24:52師安寧

【核心觀點】

具備“善意取得”條件的抵押登記效力不受抵押物實際權屬關系的限制；只有在涉及按揭貸款法律關系時，預購房的抵押用途才會收到特別限制；以在建房屋設定預告登記性質的抵押時，具有限制、排除抵押人對該預告登記抵押物進行再處分的功能；預告登記不能直接轉化為本登記，在實務中應當注意對登記轉換期間的合理運用。

【精品案例】

這是最高人民法院終審的一個擔保物權案例。

1995年7月18日，方信房地產公司與華東三峽公司簽訂了21份《皇府別墅房屋預售合同》，約定由華東三峽公司預購其開發的“皇府別墅”21套。合同于同年9月26日經公證處公證并辦理了預售登記，后華東三峽公司向方信公司支付了20萬元房屋預購定金。

1996年7月31日，華東三峽公司與中國投資銀行上海浦東分行簽訂《抵押合同》和《人民幣資金借款合同》，約定：華東三峽公司向投資銀行浦東分行借款人民幣1000萬元，華東三峽公司以所預購的“皇府別墅”中的10套作為抵押擔保。

此前，華東三峽公司曾于同年3月和10月將其所預購的部分房地產抵押給農行虹口支行，用于對京申公司向農行虹口支行的兩筆借款提供抵押擔保。該抵押合同亦進行了抵押登記，并由有關登記部門出具了《房地產其他權利證明》。

為配合華東三峽公司的融資，方信公司曾于1995年9月30日出具承諾書：華東三峽公司對系爭21幢別墅擁有全部產權及處置權。1996年6月16日，華東三峽公司致函方信公司稱，因北京農大項目融資一事未能實現，現將方信公司于1995年9月30日開具的承諾書退還，有關“皇府別墅”的預售合同，因公司融資項目未能落實，待請示三峽總公司后再行協商履行或終止事宜。1997年9月5日，三峽總公司通知華東三峽公司：同意華東三峽將21幢別墅退還方信公司。

此后，在涉及投資銀行浦東分行與華東三峽公司抵押借款合同糾紛案及農行虹口支行與京申公司的抵押借款合同糾紛案等訴訟中，法院均確認有關銀行債權人享有對“皇府別墅”的抵押權。方信公司獲知其房地產存在被行使抵押權的風險后于1998年4月21日提起訴訟，請求確認華東三峽公司在預購期間為各宗借款合同所提供的抵押擔保及其所簽《抵押合同》無效并確認爭議房地產權屬歸其所有。其主張本案擔保合同無效的理由有二：一是華東三峽公司不享有該抵押房屋的所有權，故無權對外設定抵押；二是本案抵押物為預售商品房，對此類性質的房地產只能為償還銀行的購房貸款的特定用途才

能進行抵押擔保。

最高法院的終審判決駁回了方信公司的訴訟請求。

【法義精研】

本案涉及商品房預售合同的履行中，預購人能否將其所預購房地產進行對外處分的問題，故本案的焦點在于各銀行債權人是否享有合法有效的抵押權。由于本案抵押行為設定于《物權法》實施之前，當時有效的法律對合同效力與登記行為效力之間不實行區分判定原則。根據《擔保法》及其司法解釋的規定，物權法之前的“登記”為抵押合同生效的必備要件，并不區分債權行為和物權行為。因此，抵押登記直接制約《抵押合同》及抵押權的有效性。

未取得房產證是否影響對在建房屋設定抵押？

首先要注意的是，本案中的抵押物具有特殊性即其為在建的尚未交付的預售房。由于在建房屋是尚未建成的且沒有被特定化的房屋，這就決定了購房人在客觀上不可能取得對該在建房屋的實際控制和管理權，在建房屋的所有權從理論上來講此時是由開發商享有的。由于在建房不能取得像房產證那樣的權屬證明，故單純依據擔保法、房地產管理法的規定似乎在建房不得用于設定抵押登記。

但是，最高人民法院在《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》中卻對擔保法進行了諸多的實質性修正。其中第四十七條即修正了在建房的抵押處分規則，明確規定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”這說明，即使購房人尚未取得在建房屋的所有權，只要辦理了抵押物的登記，其設立的抵押權依然有效。《物權法》新設了“預告登記”制度，對諸如在建房屋的抵押等行為給予了直接的立法保護。因此，為了保障將來能夠實現抵押權，當事人可申請設定預告登記。

本案中，有關銀行債權人的抵押權之所以應被確認為有效，是因為預購人華東三峽公司將預購房設定對外抵押處分時，獲得了開發商即所有權人方信房地產公司的授權，方信公司的承諾書明確載明：華東三峽公司對系爭21幢別墅擁有全部產權及處置權。這一“承諾”的直接法律后果就是向第三人（各銀行債權人）確認了華東三峽公司對抵押物享有完整的處分權。同時，假如方信公司否認這種“授權”的效力，則各銀行債權人依據合同法及物權法所設立的“善意取得”制度亦可享有抵押權。因此，方信公司的第一項理由顯然是不能成立的。

對預購房設定抵押擔保有無特定用途限制？

方信公司主張本案抵押合同無效的另一個理由是，該抵押物為預售商品房，對此類性質的房地產只能為償還銀行的購房貸款的特定用途才能進行抵押擔保，在其他類型的貸款中似乎絕對不能以預售房進行抵押。

筆者認為，方信公司的主張是否成立取決于預購人華東三峽公司是否以此預購房辦

理按揭貸款，只有當預購房涉及按揭貸款時該類不動產的抵押用途才必須特定化，否則以在建房屋進行抵押的，不存在用途受管制的法律空間。之所以在辦理按揭貸款時預購房抵押用途應受到限制，是因為按揭制度的基本原理要求任何一項按揭業務必須由以下六大合同法律關系構成：

1、購房者與開發商之間的購房合同法律關系；

2、購房者與按揭銀行之間的按揭借款合同法律關系；

3、購房者與按揭銀行之間的房地產抵押合同法律關系；

4、開發商與按揭銀行之間的保證擔保合同法律關系；

5、購房者與按揭銀行之間委托劃款合同法律關系；

6、開發商與按揭銀行之間的項目融資按揭業務合作合同法律關系。

上述六大合同關系最先產生的是第6項，這是一切按揭業務能夠實施的基本平臺；第1項中的購房合同是按揭法律關系所要保障實現的目的；按揭是保障購房目的實現的重要手段,當有購房者要求按揭時，由開發商為購房者提供與其已建立了按揭合作協議的銀行，當符合借款條件的，按揭銀行才能與之設立第2項按揭借款合同關系；在簽訂第2項合同時,需要以第3項抵押合同作為基本的保障。因為在房產交付購房者后,銀行必然要求購房者將房產抵押于銀行,這也是按揭制度的必然組成部分；在房產交付前，購房者的借款是由第4項合同中的開發商來提供保證擔保的，否則銀行不會貸款給購房者；開發商之所以要給按揭銀行提供保證擔保，是因為其要獲得第5項合同中的按揭款現金流資金；按揭銀行之所以可以把按揭貸款直接劃付給開發商而并不發放給作為借款人的購房者，是因為其與開發商之間存在第6項業務合作關系。

可見，整個按揭業務必須依靠預購房的抵押擔保作為支撐，只有在涉及按揭貸款的法律關系中，預購房的抵押用途才能被特定化。因為構建上述第3、4兩項擔保體系是辦理按揭的必備條件。因此，方信公司必須舉證證明爭議房地產涉及到了按揭，否則其將預購房抵押用途必須特定化的主張沒有法律依據。因為無論是擔保法或是其《解釋》，均未對期房抵押之用途予以限制。

預告登記能否直接轉化為本登記？

設立抵押權時，抵押人具有完整權屬而設定抵押登記的，即為本登記；但以在建房抵押時，由于購房者尚未取得法律意義上的完整物權，故其所辦理的登記其實為預告登記。

如果本案中的有關抵押法律關系設立于物權法施行之后則關于預告登記與本登記的關系將非常清楚，即當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力；預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

可見，預告登記與本登記之間還存在一個在3個月轉換期間內重新設定的問題，但預告登記自身仍具有限制抵押人進行再處分的法律功能。

事實上，當華東三峽公司在預購“皇府別墅”并被確認具有完全所有權的情形下而又將之退還方信公司的行為涉及到對抵押物的擅自處分的責任問題。根據有關抵押制度，在抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。因此，華東三峽公司必須對各銀行債權人承擔責任。當抵押物的權屬再度歸屬于方信公司后，除非方信公司履行了對該抵押物上抵押負擔的“滌除”義務后，即作為新的受讓人的方信公司在代為清償債務并消滅抵押權后方能重新取得對“皇府別墅”的完整權屬。

方信公司的另一訴訟請求是請求確認其享有爭議房地產權屬，但這與本案的抵押擔保效力的確認不屬同一法律關系。無論方信公司與華東三峽公司之間的預售房交易是真實的意思表示，或是雙方僅以“預售”為名行“融資”交易之實的虛假商品房買賣，且不論其購房交易合同之效力如何，均不影響善意第三人即各銀行債權人抵押權的有效性。

因此，最高法院駁回方信公司訴訟請求的終審判決是正確的。