第一篇：以借款合同非法占有他人財物的如何定性

關于HCL、HCH和HY三人涉嫌合同詐騙的報案材料

報案人：LHY，男，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號×××××× 犯罪嫌疑人：HCH，男，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號×××××× 犯罪嫌疑人：HY，女，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號×××××× 犯罪嫌疑人：HCL，女，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號××××××

案由： 合同詐騙

一、主要涉案事實 ：

2010年11月下旬，犯罪嫌疑人HCH和HY找到我，以高額利息（月息6分）為誘餌，騙我借錢給××公司（以下簡稱“A公司”）和HCL，幫助“周轉”還貸（還貸后再續貸）。兩人又編造種種理由說還貸時間比較緊，HCL是A公司法人，在外地，要我先打款到A公司賬號，事后再由HCL在借據上補簽字。我當時并未與HCL直接認識，便有些猶豫。為了制作充分的假象，HY利用自己擔任××信用社主任的身份當場拿出了一份所謂A公司貸款憑證的材料，又說借款時間只要一個月，H、H二人又分別以“經辦借款人”和“擔保見證人”名義向我出具兩張“借據”（一張200萬元，一張250萬元），約定了打款賬號、利息、借款期限、還款人等內容。我當時信以為真，便按照“借據”的約定在2010年11月24日和26日分兩次給A公司賬戶匯款合計450萬元。事后，我多次催促H、H二人完善HCL的補簽字手續，但二人總以各種理由推諉，2010年12月下旬借款期限屆滿時HCL也沒簽字更沒還款。2011年1月23日晚HCL突然打電話約我在××大酒店405室見面，我以為是她要還錢。不料我到那里時HCL、HCH和HY三人已經擺起了“鴻門宴”，先是HCL否認曾指示H、H二人向我借錢，接著H、H二人支支吾吾不認賬！我當時告訴他們考慮法律后果后憤然離席。

此后，我多次聯系三人，但HCL和HY把事情推得一干二凈，要我找HCH。當我轉而聯系HCH時，雖然想盡各種辦法，但始終找不到HCH蹤影，事實上HCH已經逃匿！另據了解，H、H二人所謂的A公司“周轉”還貸根本是子虛烏有的事情，而我匯款的A公司賬號已經在2010年12月清零!！至此，事實已經很清楚，三人根本不是“借”錢，而是通過簽假合同（“借據”）和“彈雙簧”的方式詐騙他人財物，現在又通過“踢皮球”、玩失蹤來掩人耳目，是典型的合同詐騙行為。

二、本案補充事實 ：

另外，我還有以下事實向公安部門匯報：

1、HCH已經畏罪潛逃。HCH在騙走錢后便頻繁改變手機號，先后使用的有××××、××××、××××、××××等，但現在這些手機號或者關機或者占線或者無法接通。為了找到HCH，我三番五次到HCH的老家（××××）、辦公地（××××）、出租房（××××）、其“女友”（情婦）××的老家

（××××）、其好友××在××××的住處等地查找，又三番五次聯系或走訪了HCH妻子×××、侄女×××和×××、其兄弟姊妹、好友等十數人，均不能找到他的下落。

2、贓款已經被轉移。我匯款的A公司賬號為××××，開戶行為農商銀行××××分理處。該賬號已在2010年12月清零，贓款已經被轉移。HCL是該公司的實際控制人，是HCL實際將贓款占有并轉移。

3、借錢的理由純屬詐騙。根本不存在H、H二人所謂A公司需要“周轉”還貸的問題。A公司的法定代表人是“×××”也并非如二人所說的是HCL，但是“×××”與HCL系母女關系。HCL是該公司的實際控制人。

4、H、H、H二人是合謀詐騙。HCH與HCL既有商業合作更是“情人”關系。在經濟方面，H、H、H二人也關系密切。HCL曾將其控制的××××的一宗地塊的31%的份額以800萬的價格轉讓給HCH。因為HCH沒有資金實力，三人便合謀“借款”詐騙，HY以信用社主任身份出面協助，事后收取數十萬元的傭金。

5、H、H二人有長期勾結違法的事實。自2007年起HY及其丈夫××曾數次以私人名義向HCH提供高息貸款，每次數額從幾萬到幾十萬不等。這些款項來歷不明，鑒于HY××××信用社主任的特殊身份，其貸款極可能挪用自信用社的公款。

三、H、H、H三人的行為構成合同詐騙罪

H、H、H三人的行為違反了《刑法》第224條的規定，涉嫌合同詐騙罪，且屬團伙作案，涉案數額特別巨大，依法應由地(市)級以上公安機關立案并追究三人的刑事責任，理由如下：

1、HCH和HY已經構成了合同詐騙罪。H、H二人找我借錢時，以高額利息為誘餌，虛構周轉還貸和HCL是A公司法人的事實，又出具約明利息、借款期限的“借據”進一步制作簽訂合同的假象，贓款到手后H、H二人互踢皮球，HCH畏罪潛逃，合同詐騙的事實和意圖已經昭然若揭，案發至今已4月有余，依法應追究刑事責任。

2、HCL事前參與謀劃，事后轉移贓款，也是重要犯罪嫌疑人。HCH與HCL既有商業合作更是“情人”關系。是HCL提出HCH到外面以其名義騙錢，二人又拉身為信用社主任的HY入伙，事成后錢款打在HCL所控制的公司賬戶，HCL再將賬號清零，轉移贓款。可見，具體操作是H、H二人出面，而H參與謀劃，在幕后操縱并提供帳戶轉款，事成后清空賬戶，轉移贓款。

3、HCL、HCH和HY三人是有預謀的團伙作案，涉嫌的詐騙數額高達450萬，根據《四川省高級人民法院關于刑法部分條款數額執行標準和情節認定標準的意見》的規定，三人詐騙錢款“數額特別巨大”，可能面臨十年以上有期徒刑或者無期徒刑，屬于重大經濟犯罪，依法應由地(市)級以上公安機關立案并追究三人的刑事責任。

綜上，H、H、H三人事前通謀，以高額利息為誘餌，通過簽假合同（“借據”）和“彈雙簧”的方式詐騙他人財物，其行為嚴重擾亂了正常的市場經濟秩序。為保護公民的合法權益不受侵犯，為維護誠信守法的社會主義市場經濟秩序，特請公安部門對此案予以立案偵查，追究HCL、HCH和HY三人的刑事責任。

合同詐騙罪中“合同”的認定——以借款合同形式進行詐騙的行為如何定性

◆經濟與法

作者簡介：葉萍,北京市朝陽區人民檢察院公訴二處.一、問題的提出

案例一：陳某合同詐騙案'

被告人陳某和他人共同成立某有限責任公司,被告人陳某系實際出資人并擔任法定代表人.2009 年9 月30日,被告人陳某用本人2007 年已經出賣的房子和四十萬元的空頭支票作抵押, 通過中間人,與被害人牟某某簽訂借款協議,騙取牟某某人民幣三十萬元,還款日期為2010 年3 月30 日.陳某在借款協議上簽字并加蓋了公司的公章.牟某某將三十萬元于當天匯入陳某公司的賬戶,陳某當天就通過網銀方式支出299969.14 元,其中十萬元用于個人支出,其他去向無法查明.后陳某不予還款,下落不明,直至2010 年7 月6 日被中間人發現后扭送至公安機關.檢察機關以陳某構成合同詐騙罪向法院提起公訴,法院判決 陳某犯詐騙罪,判處有期徒刑十年二個月,罰金人民幣二萬元.判決理由是：被告人陳某在詐騙牟某某錢財過程中,雖然與牟某某簽訂了借款合同,但該合同并未體現市場交易行為,亦非擾亂市場經濟秩序,因此不符合合同詐騙罪中“合同”的范圍,被告人陳某的行為符合詐騙罪的犯罪構成.案例二：周某某合同詐騙案

被告人周某某用偽造的房產證做抵押與被害人張某簽訂借款協議書.騙取張某人民幣18萬元.后張某到朝陽區房管局核實房屋產權時被告知房產證系偽造的,發覺被騙遂報警.后被告人周某某被抓獲歸案.檢察機關以周某某涉嫌犯合同詐騙罪向法院依法提起公訴, 法院以被告人周某某犯合同詐騙罪判處有期徒刑五年六個月,并處罰金人民幣六千元。

上述兩個案例的基本事實和犯罪手段基本一致,但判決結果卻截然不同,因此引出實踐中困擾司法實務部門的一個問題:以借款合同形式實施詐騙的行為該如何定性.二、分歧觀點

實踐中,對以借款合同形式實施詐騙的行為,主要存在如下分歧意見 第一種意見認為,應當定詐騙罪.理由是借款合同雖有合同形式,但是與普通民間借貸中借條的性質一樣,公民個人之間進行類似借款協議,不能體現市場交易性質,不是合同詐騙罪的“合同”,應當認定為個人之間的詐騙罪.第二種意見認為,應當定合同詐騙罪.理由是通過借款合同形式進行的詐騙,是雙方當事人在簽訂,履行合同過程中發生的行為,同時伴有抵押,質押等特殊的擔保形式,此類合同不等同于普通民間借貸中的“借條”,能夠體現一定的市場交易特征,應當認定為合同詐騙罪.第三種意見認為,如果是自然人實施的行為,應當定詐騙.理由基本同第一種意見;如果是單位實施的行為.應當定合同詐騙罪,因為單位的參與使得整個借款合同的性質發生了變化,就具有了市場交易的性質,體現市場經濟秩序.而且詐騙罪沒有單位犯罪.三、評析意見

我們在實踐中同意第二種意見,主要理由如下:

首先,不應當以犯罪主體是否單位或個人來判斷合同詐騙或者詐騙.第三種意見認為,如果簽訂合同的當事人一方或雙方是單位的,就能夠體現市場交易性質.如陳某合同詐騙案中,法院在審查時就認為,如果陳某是以單位名義簽訂合同并將借款直接用于單位經營,那么其借款的行為就能體現市場經濟秩序性質, 就應當認定為合同詐騙罪,但事實上陳某并未將借款用于單位經營,而是用于個人支配使用,故無法認定為單位犯罪,也就無法體現市場交易的特征,不符合合同詐騙罪的構成要件.筆者認為, 這種觀點有待商榷.《刑法》第二百二十四條并未規定犯罪嫌疑人(被告人)或者被害人一方必須是單位,這不是合同詐騙罪的必要條件.通過對合同的主體進行界定,即將個體工商戶,農村承包經營戶之外的自然人之間訂立的合同排除在合同詐騙罪之外來,同一個行為,如果單位實施是合同詐騙罪.而自然人實施就變成了詐騙罪,顯然違背了立法原意,不符合現行的法律規定.其次,不應當以合同內容是否系原《經濟合同法》(已作廢)規定的“經濟合同”來判斷是否構成合同詐騙理由如下:雖然從合同詐騙罪的立法淵源看,合同詐騙罪中的“合同”似乎僅指原《經濟合同法》規定的“經濟合同”,因為1997 年的《刑法》頒布前,有關的司法解釋曾有這樣的表述.但是應當注意到,修訂后的《刑法》第224 條在規定合同詐騙罪的罪狀時,并沒有繼續沿用上述司法解釋的說法,而只用了“合同”一詞.而原有的《經濟合同法》已經廢止,現行的《合同法》已經不再出現經濟合同一詞,而是使用“民事合同”.《合同法》第2 條規定:“本法所稱合同是平等主體的自然人,法人,其他組織之間設立,變更,終止民事權利義務

關系的協議.婚姻,收養,監護等有關身份關系的協議,適用其他法律的規定.”合同詐騙罪中的合同不能是身份合同,因為身份合同受到侵犯后,其侵犯的客體不是社會主義市場經濟秩序.因此.對利用身份合同實施詐騙犯罪的.只能以詐騙罪處理.通過對合同的內容進行界定即將合同詐騙罪中“合同”界定為在市場經濟中交易的合同也不科學.因為按照《合同法》的有關立法解釋, “社會經濟”指的實際上就是“市場經濟”.全國人大法工委主任顧昂然在九屆人大二次會議關于《中華人民共和國合同法(草案)》的說明中提到,“合同法是市場經濟的基本法律”.由此一來,對合同詐騙罪作出的司法解釋如要將《合同法》中的合同再分為市場交易與非市場交易兩種類型,恐怕不但實踐中難以操作,而且也有違背立法原意之嫌.顯然,司法實踐部門也注意到了這一點.在法院系統的指導意見和實務操作指導書中,也有如下表述.關于合同詐騙罪中的“合同”,應結合本罪的侵犯客體和立法目的進行具體理解和把握.合同詐騙罪規定于刑法分則第三章 破壞社會主義市場經濟秩序罪之第八節“擾亂市場秩序罪”中,不僅侵犯他人財產所有權,而且侵犯國家合同管理制度,破壞了社會主義市場經濟秩序,因而合同詐騙罪中的“合同”,必須能夠體現一定的市場秩序.以維護正常市場秩序為宗旨的現行合同法基本涵蓋了絕大部分民商事合同,對各種民商事合同行為進行了規范和調整,其對于合同詐騙罪中的“合同”不應再以典型的“經濟合同”為限,同時,不能認為凡是行為人利用了合同法所規定的合同進行詐騙罪的,均將構成合同詐騙罪,與市場秩序無關以及主要不受市場調整的各種“合同”,“協議”,如不具有交易性質的贈予合同,以及婚姻,監護,收養,扶養等有關身份關系的協議,主要受勞動法,行政法調整的勞務合同,行政合同等,一般不應視為合同詐騙罪中的“合同”.構成犯罪的,應以詐騙罪處理.但是.由于這一掌握標準確實仍有難以把握的地方,因此實踐中難免出現分歧.陳某案中,法院認為,此類民間借款合同的性質與借條一樣,雖有合同形式但不是市場交易行為,不能體現市場經濟秩序,故不是合同詐騙罪.筆者也認為,一般利用生活消費民事合同進行詐騙的行為應定性為普通詐騙,而非合同詐騙,如日常生活中一方虛構事由以非法占有為目的,通過借條方式騙取借款后不還的行為,一般應認定為詐騙罪而非合同詐騙罪.但陳某案中,借款是以房屋和支票作抵押的借款合同的形式出現,顯然不能等同于一個簡單的借條,合同規定了借款形式,期限,利息,并約定了擔保形式,顯然這一借款形式已經超越了日常生活消費領域的民事行為而是一種商事經營領域的商事行為,而嫌疑人往往是通過在擔保形式作假來虛構償還能力騙取借款,其行為就是利用了借款合同這一特定的形式來進行詐騙,因此完全符合《刑法》第224 條第(二)項合同詐騙罪中在簽訂,履行合同過程中以偽造,變造,作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保, 騙取對方當事人財物的行為特征.最后,我們在實踐中也應當避免另一個極端,即見合同就定合同詐騙罪.我們簽訂了各種協議,但是這些協議只是對某一階段事實的一個證明,并非取財的關鍵,我們認為這種情形下就不能認定為合同詐騙罪.如我院辦理的丁某某詐騙案中,丁某某虛構了借用房屋抵押周轉資金的事由與被害人簽訂房屋買賣合同后取得房產,雖然有房屋買賣合同,但被害人并非想履行該合同,丁某某也不是利用該合同來進行詐騙,因此該案應當定詐騙罪而非合同詐騙罪

以借款合同非法占有他人財物的如何定性

——溫守川合同詐騙案

張 華

一、基本案情

被告人溫守川，男，1956年1月17日出生，大專文化，系成都市曾記茶業有限公司、成都市渝蓉商貿公司法定代表人。因涉嫌合同詐騙犯罪于2000年9月12日被逮捕。

2001年4月29日，上海市人民檢察院第二分院以被告人溫守川犯合同詐騙罪，向上海市第二中級人民法院提起公訴。

公訴機關指控：被告人溫守川以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取人民幣260萬元，數額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十四條的規定，構成合同詐騙罪，提請依法予以懲處。

在法庭審理中，被告人溫守川否認起訴指控的事實，辯稱其沒有向張國林隱瞞企業經營狀況，所借款項用于企業的經營活動，借款到期后并沒有逃匿。

辯護人認為，溫守川所經營的企業均系依法成立，借款時，溫已將其經營情況如實告知張國林，且成都南萊貿易有限責任公司(下稱：南萊公司)與溫守川的抵押借款在1999年7、8月間續訂合同時已作了變更，取消了抵押條款，不屬重復抵押。所借款項用于其經營活動和投資養殖場等。借款到期后，溫提出過分期還款及轉移抵押物，但遭張的拒絕，且溫也沒有攜款長期逃匿的跡象。故認為溫守川不具有非法占有他人財物的主觀故意，本案屬經濟糾紛。

公訴人答辯認為，被害單位上海鴻遠房地產開發經營有限公司(下稱：鴻遠公司)總經理張國林陳述，錢輝、趙煒、楊建軍等多名證人的證言和審計查證報告等證據證實，被告人溫守川在向鴻遠公司借款時，隱瞞了其企業經營不善、個人負有巨額債務，并將已抵押給他人的財產進行重復抵押。借款到帳后，溫僅將少部分借款用于曾記茶業公司的經營，其余均被用作其它用途。

上海市第二中級人民法院經審理查明：

1998年9月，鴻遠公司總經理張國林經人介紹與從事化工、餐飲、茶葉經營的被告人溫守川相識。1999年2月，被告人溫守川隱瞞其經營不善和負有大量債務的事實，向張國林稱其茶葉經營有高額的利潤，并用曾記茶業公司名義，以年30％的回報向鴻遠公司借款260萬元（以下幣種均為人民幣），為此，雙方簽訂了《借款合同》，約定該借款用于曾記茶業公司的流動資金，借款期限為1年，曾記茶業公司以上述固定回報，至借款到期日一并給付；曾記茶業公司以成都曾記上海食府的資產、曾記茶樓全部股份資產和曾記茶業公司及所屬茶莊全部資產作為抵押。但其中的曾記茶樓已于1998年6月被溫守川抵押給了南萊公司。鴻遠公司開出金額為260萬元的銀行匯票，并于同月8日劃入曾記茶業公司的銀行帳戶。款項到帳后，溫僅將其中的64萬余元用于曾記茶業公司的經營業務，其余被用于成都市渝蓉商貿公司的還款和劃入其經營的成都曾記上海食府使用，以及歸還其它債務等。

2000年2月，借款到期后，張國林等人多次向被告人溫守川催討，但均遭溫守川的搪塞、拒絕。之后，溫關閉了移動電話、尋呼機并離開成都市躲避至四川省廣漢市隱匿。同年8月3日，公安人員在廣漢市中山小區23幢4單元4－1號將溫守川抓獲。

上海市第二中級人民法院認為，被告人溫守川身為曾記茶業公司等單位的主管人員，其在與鴻遠公司有關人員簽訂、履行合同中以故意隱瞞事實真相，采用重復抵押等欺詐手段，以借款方式騙取鴻遠公司260萬元，其行為構成合同詐騙罪，且數額特別巨大，依法應予處罰。被告人溫守川系以單位名義，為單位利益實施犯罪，違法所得歸屬單位所有，故屬單位犯罪，被告人溫守川應承擔主管人員的刑事責任。公訴機關指控的罪名成立。被告人溫守川故意隱瞞事實真相，以曾記茶業公司名義采用重復抵押等欺詐手段，騙取鴻遠公司260萬元，并將其中大部分錢款用于歸還欠債或其它用途，借款

到期后，拒不償還，并至廣漢市隱匿，以逃避還款義務，造成他人經濟損失，可認定為具有非法占有的目的。被告人溫守川的辯解和其辯護人的意見，與已查明的事實不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第(五)項、第二百三十一條、第六十四條之規定，于2001年10月16日作出判決：

1、被告人溫守川犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十年，罰金人民幣十萬元；

2、違法所得予以追繳。

一審宣判后，被告人溫守川不服，提出上訴。

二審期間，溫及其辯護人提出鴻遠公司張國林決定借款260萬元給溫守川系張自主決策的結果，非因溫隱瞞其經營不善和負有大量債務的事實，向張稱其茶葉經營有高額利潤所致；1999年6月，溫守川在與南萊公司簽訂續借100萬元資金的兩份借款合同中，已明確取消了簽訂于一年前的原借款中以曾記茶樓作為抵押資產的條款，因此，原判認定溫守川在同鴻遠公司簽訂借款合同同時重復抵押曾記茶樓有誤；借款到期后，溫守川曾積極同張國林等人聯系還款事宜，溫藏匿至四川省廣漢市是為了防止不明身份人的不法侵害，原判認定溫守川借款到期后，逃避張國林等人的催討和公安機關的追捕有誤；溫守川系因經營中遇到困難，導致不能及時歸還借款，原判認定溫守川主觀上具有非法占有的詐騙故意證據不足。

出庭的上海市人民檢察院認為，原判認定溫守川隱瞞事實真相，通過使用重復抵押等手段騙取鴻遠公司借款260萬元的犯罪事實清楚，證據確實，審判程序合法，溫守川將騙得的借款大部分用于還債，借款到期后，又逃避還款義務，造成被害單位經濟損失，溫守川及其辯護人的上訴理由和辯護意見均不能成立，建議駁回上訴，維持原判。

上海市高級人民法院經審理認為，溫守川以非法占有為目的，在簽訂合同過程中，隱瞞真相，使用明知不符合擔保條件的抵押物作為合同履行擔保騙取對方當事人資金260萬元，其行為已構成合同詐騙罪，且數額特別巨大，依法應予懲處。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。溫守川的上訴理由不能成立，辯護人的辯護意見不予采納，上海市人民檢察院的意見正確，應予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定于2002年2月4日裁定，駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

1、如何理解合同詐騙犯罪中“合同”的含義。

2、本案被告人溫守川及其單位是否具有非法占有的詐騙故意。

3、公訴機關未予檢控，人民法院經審理確認為單位犯罪的，應如何處理。

三、裁判理由

（一）如何理解合同詐騙犯罪中的“合同”。

根據《刑法》第二百二十四條規定，合同詐騙罪是行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中。騙取對方當事人財物，數額較大的行為。有一種觀點認為，合同詐騙罪中的“合同”不只限于經濟合同范疇，還包括民事合同，其中，既包括債權合同，也包括抵押合同、質押合同土地使用權轉讓等物權合同、合伙合同、聯營合同、承包合同。但是，其他有關身份關系的協議、贈與、委托等單務的、無償的合同及行政法規上的行政合同、勞務合同等不屬于刑法規定合同詐騙罪中的“合同”。筆者認為，這里的“合同”主要是指經濟合同。因為，根據《刑法》第224條規定，合同詐騙行為須發生在簽訂、履行合同過程中，這是區別合同詐騙罪與其他詐騙犯罪的一個最主要特征。合同詐騙罪是1997年《刑法》修訂后增加的，修訂之前對行為人利用經濟合同進行詐騙的行為是按一般詐騙罪定罪處罰的。1997年《刑法》修訂時從1979年刑法原有的詐騙罪中分離出合同詐騙罪。之后，原有的《經濟合同法》亦統一歸并為《合同法》，現在《刑法》之所以將合同詐騙罪規制在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”之第八節“擾亂市場秩序罪”中，是因其犯罪的客觀方面除侵犯了財產所有權外，還侵犯了國

家合同管理制度，破壞了社會主義市場經濟秩序。筆者認為，刑法中的合同必須是具有一定經濟關系的，與合同法規定的合同是應該相承接的，其主要體現在市場秩序之中，一般調整民事法律關系的合同不應包含在內。本案中，溫守川身為曾記茶業公司等單位的主管人員，在與鴻遠公司張國林簽訂、履行合同中，故意隱瞞事實真相，采用重復抵押等欺詐手段，以借款方式騙取了260萬元。其中，借款合同的合同關系是屬于我國《合同法》規范調整的，體現在市場交易秩序之中，故應視為合同詐騙犯罪中的“合同”。

（二）本案非法占有為目的的詐騙故意如何認定。

這里所說的“占有”是指刑事法律而言，是排除他人對財物的支配而將財物事實上置于自己支配的狀態，其本質在于主體對財物排他并現實的支配，其不僅限于為自己占有的意思，還包括為他人占有的情形。審判實踐中，如何認定非法占有為目的，一直困擾著司法人員。理論上亦有頗多爭議。有的認為，占有之說過于嚴格，難以把握，提出將犯罪的主觀目的改“非法占有”為“非法占用”。也有的認為，合同詐騙罪的非法占有包括“非法占有”和“非法占用”，“非法占用”亦屬于非法占有。司法實務中，利用借款合同非法占有他人財物如何定性，則需進一步商榷。最高人民法院1996年12月16日《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（下稱：“審理詐騙案件解釋”）第二條作了規定，其中，行為人具有下列情形之一的，應認定其行為屬于以非法占有為目的，利用經濟合同進行詐騙：

（一）明知沒有履行合同的能力或者有效的擔保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數額較大并造成較大損失的：1.虛構主體；2.冒用他人名義；3.使用偽造、變造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件的；4.隱瞞真相，使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行擔保的；5.隱瞞真相，使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行擔保的；6.使用其他欺騙手段使對方交付款、物的；

（二）合同簽訂后攜帶對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產逃跑的；

（三）揮霍對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產，致使上述款物無法返還的；

（四）使用對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產進行違法犯罪活動，致使上述款物無法返還的；

（五）隱匿合同貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產，拒不返還的；

（六）合同簽訂后，以支付部分貨款，開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規定的期限內或者雙方另行約定的付款期限內，無正當理由據不支付其余貨款的。上述司法解釋為實務運作提供了可能，但前述司法解釋是在刑法修訂之前作出的，對修訂之后的行為是否能參照適用，有人提出質疑。筆者認為，由于“審理詐騙案件解釋”所依據的《全國人大常委會關于懲治金融秩序犯罪的決定》中的有關法律適用的規定已被納入現行刑法，所以在新的司法解釋沒有出臺以前，原有司法解釋中的與修訂后的刑法在實質上（指定罪處罰）沒有變化的，仍可以參照適用。同時，由最高人民法院院長肖揚擔任總主編、編纂，人民法院出版社新近出版的《中華人民共和國法庫（刑法卷）》仍將上述司法解釋收錄其中，說明該司法解釋目前仍有效力。根據《合同法》第一百九十六條的規定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。如果單從表象看，借錢要還，取得出借財物一般是為了使用而不一定要占有。但實質上在合同簽訂和履行過程中，并不排除會出現行為人非法占有財物而不歸還的情形。故在非法占有目的的產生上，行為人在簽訂合同之時是打算履行還是騙取他人財物，處于不確定的朦朧狀態，而結果取得他人財產又而沒有履行合同義務，亦應認定行為人有非法占有他人財產的目的，這就是司法實踐中常說的“騙借”，即以借款為名行詐騙之實。同時，司法實踐中，根據最高人民法院相關的司法解釋，企業之間的借款協議雖然是無效的，但這并不影響合同關系的成立，所以，以借款合同非法占有他人財物的行為符合合同詐騙罪的犯罪構成，應以合同詐騙犯罪定罪處罰。

結合本案事實和證據分析，首先，溫守川重復抵押，簽約時已資不抵債，隱瞞了真相。溫守川向鴻遠公司借款時用于抵押的三家企業成都曾記上海食府、曾記茶樓、曾記茶葉公司的總體經營狀況處于缺乏經營資金，資不抵債的狀態，企業凈資產遠遠抵不上借款260萬元，且曾記茶樓已被溫守川先期

抵押給南萊公司，在此情況下，溫守川隱瞞真實情況，與張國林簽訂借款260萬元的合同，可以預計在借款到期后，溫守川如不歸還借款，合同一方張國林原本期望通過轉移抵押資產、得到賠償損失的權利根本無法實現。其次，溫守川取得借款并非用于投資經營，絕大部分用于還債；對標的物的處理，已超出并違反了合同的約定。溫守川取得借款后，僅將260萬元借款中的小部分用于合同約定的茶葉經營，大部分錢款則立即用于歸還了公司債務。雖然，溫守川稱以后曾通過再次向他人借得部分款項用于茶葉經營，但應該看到合同標的物260萬元的滅失已既成事實，溫守川再次借得的款項已非260萬元中的一部分，溫守川對合同標的物的處理已違背合同約定。最后，借款期滿，溫守川逃避債務。借款期滿后，溫守川對不能履行合同約定的還款義務，始終以暫時沒錢、以后分期償還等種種理由對張國林等人提出的還款要求予以推托、搪塞。2000年7月，當溫守川得知張國林已報案后，溫即另覓住處藏匿并關閉了移動電話、尋呼機，當公安人員、張國林找到溫妻曾某，通過曾某要求溫投案自首時，溫仍繼續藏匿，直至最后被公安人員抓獲。綜上，根據溫守川以上三方面的行為，結合最高人民法院前述司法解釋第二條的相關規定，可以推定溫守川主觀上具有非法占有的詐騙故意。

（三）公訴機關未予檢控，人民法院經審理確認為單位犯罪的，應如何處理。公訴機關認為，被告人溫守川將騙得的260萬元均用于歸還其經營的企業及私人借款等，利益歸屬于個人，應以個人犯罪論處。司法實踐中，是否認定單位犯罪的關鍵，在于確定犯罪意志的整體性和利益的團體性。《刑法》第三十條規定，公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。最高人民法院1999年7月3日作出的法釋[1999]14號《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條明確規定，刑法第三十條規定的公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法成立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。前述解釋并沒有以所有制性質的不同，作為區分個人犯罪還是單位犯罪的標志。本案中，涉案的曾記茶葉公司等均是有法人資格的私營公司，溫守川是前述公司的法定代表人，其借得款項后，用于歸還公司債務。司法實踐中，應平等地對待國有、集體以及私營等不同性質的公司、企業和事業單位，不能以溫守川是私營公司的法定代表人而視為利益歸個人，對其以個人犯罪定罪處罰，而應以單位犯罪的主管責任人員論處。同時，在認定單位犯罪時引發的訴訟程序問題是，人民法院經審理確認為單位犯罪，而檢察機關未予檢控的，應如何處理。最高人民法院1998年9月《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（下稱：“刑訴法解釋”）第一百七十八條規定，人民法院在審理中發現新的事實，可能影響定罪的應當建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢察院不同意的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照該解釋第一百七十六條的有關規定依法作出裁判。筆者認為，這里所說的“新的事實”，是指人民檢察院起訴指控以外的，有可能直接影響到定罪量刑的事實。為此，最高人民法院針對上述問題專門在上述司法解釋中作了規定。本案中將本應屬于單位犯罪的事實作為自然人犯罪起訴的，就屬于上述情形，因為刑法對同一種性質的犯罪，例如在刑法有關金融詐騙犯罪章節中均因犯罪主體的不同分別規定了不同的法定刑，承擔的法律后果亦截然不同。即使在擾亂市場秩序犯罪章節（內含合同詐騙罪）中對單位犯罪和個人犯罪適用的刑種、量刑幅度及附加刑等方面的規定處在同一檔次，但亦不能就此“張冠李戴”。同時，最高人民法院的法[2001]8號《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》亦有詳盡的規定。司法實踐中，由于種種原因，人民檢察院往往未起訴單位作為被告，而只是起訴單位犯罪的主管人員和其他直接責任人員，有的甚至按自然人犯罪對相關被告人提起訴訟。所以，人民法院經審理確認為單位犯罪的，而人民檢察院未予檢控的，應當依照“刑訴法解釋”第一百七十八條規定，一般采用書面形式，建議人民檢察院對犯罪單位補充起訴。如果檢察院不同意的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照該解釋第一百七十六條的有關規定依法作出裁判。本案在實際處理時，就此判決確認了被告人溫守川系以單位名義，為單位利益實施犯罪，違法所得歸屬單位所有，故屬單位犯罪，被告人溫守川應承擔主管人員的刑事責任。《刑法》第二百條和第二百三十一條是分別關于金融詐騙犯罪和合

同詐騙罪的單位犯罪處罰依據其中，在對單位責任人員的量刑檔次和附加刑處罰上的規定是不同的，前者金融詐騙犯罪對單位判處罰金，對責任人員只判處自由刑，沒有附加刑的要求，而后者合同詐騙罪對單位判處罰金；對責任人員判處刑罰時應并處罰金。所以，法院在適用法條時，依據了刑法分則第二百三十一條有關單位犯罪處刑的條款，判處溫守川個人的刑事責任，還對溫并處罰金。同時，因人民檢察院未起訴單位，按照控審分離的刑事訴訟原則，故而亦沒有對曾記茶業公司等單位并處罰金刑。

第二篇：非法占有他人財物行為怎么處理

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http://s.yingle.com 非法占有他人財物行為怎么處理

公民享有人身權和財產權。對于自己的財產，非經本人同意，他人不得隨意侵犯。如果侵占他人財物的，會承擔民事責任，嚴重的還會構成犯罪。那么，非法占有他人財物行為怎么處理呢?今天，贏了網小編整理了以下內容為您答疑解惑，希望對您有所幫助。

非法占有他人財物行為怎么處理

有可能涉嫌侵占罪。

侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。本罪的主體為一般主體，凡年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。本罪在主觀方面必須出于故意，即明知屬于他人交與自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物而仍非法占為己有。犯罪對象只限于三種財物：一是代為保管的他人財物;二是他人的遺忘物，遺忘物不等于遺失物，也不同于遺棄物;三是他人的埋藏物。

刑法第二百七十條規定：將代為保管的他人財物非法占為己有，數額

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較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。

將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。

本罪的犯罪構成

(一)本罪的主體為一般主體，凡年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。

(二)本罪在主觀方面必須出于故意，即明知屬于他人交與自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物而仍非法占為己有。過失不能構成本罪。構成本罪還必須具有非法占有的目的。僅有故意而無非法占有之目的，就不能以本罪論處。

(三)本罪所侵害的客體是他人財物的所有權。

本罪的犯罪對象為他人的交給自己保管的財物、遺忘物和埋藏物。

所謂他人的交給自己保管的財物即代為保管的他人財物，是指通過他人委托或依照契約或有關規定而為他人收藏、管理的財物。

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所謂他人的遺忘物，是指出于自己的本意，本應帶走卻因遺忘沒有帶走的財物。應當提出，遺忘物不等于遺失物。后者是失主丟失的財物，失去對財物的控制時間相對較長，一般也不知道丟失的時間和地點，拾撿者一般不知道也難以找到丟失之人。而遺忘物，則是剛剛、暫時遺忘之物，遺忘者對之失去的控制時間相對較短，一般會很快回想起來遺忘的時間與地點，回來尋找，而拾揀者一般也知道遺忘者是誰。遺忘物也不同于遺棄物，后者則是所有人或保管者不再需要而基于自己的意志加以處分而拋棄的財物。

所謂埋藏物，是指為隱藏而埋于地下之物，如埋在自己院子里的錢財、埋在墳墓中的珠寶等。埋藏物不同于地下的文物。

總之，無論是代為保管之物還是遺忘物以及埋藏物都必須是他人的財物。

所謂他人，在這里僅指公民個人，不包括國家或單位。

(四)本罪在客觀方面表現為將他人的交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。

1、變合法持有為非法所有，是侵占罪之本質所在。要有通過正當、法律咨詢s.yingle.com

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善意、合法的手段，持有他人財物的行為。這是構成本罪的重要前提，也是本罪區別于其他犯罪的重要特征。如果不是通過正當、善意、合法的手段持有該財物即持有該財物就具有非法性，則不可能構成本罪。合法持有，其形式多種多樣，如接受他人的饋贈，通過合法交易等，但本罪的合法持有，根據刑法的規定，僅包括以下三種情況：(1)代為保管，既包括受他人委托，代為收藏、管理其財物，如寄存、委托暫時照看，又包括未受委托因無因管理而代為保管他人的財物;既包括依照有關規定而由其托管的財物，如無行為能力的未成年人、精神病人的財物依法應由其監護人代為保管，又包括依照某種契約如借貸、租賃、委托、寄托、運送、合伙、抵押等而持有代為保管，但因職務或工作上的關系代為保管本單位的財物的，不屬于本罪的代為保管。(2)拾撿他人的遺忘物。(3)發掘得到他人的埋藏物，但這種發掘得到不能屬于非法。其一般應出于善意偶然得到，如果其本身非法，如盜掘他人埋在墳墓中的財物，或明知他人將某物埋下而故意盜掘得到，就不是構成本罪，這時構成犯罪，也應以盜竊罪論處。

2、必須是將他人的財物非法占為己有，拒不交還的行為。所謂占為己有，是指應當將他人交為自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物當成自己的財物，以所有人自居，擅自加以處分、使用和收益。有的是將財物出售、贈與他人，有的是出租、消費、充抵債務、設定抵押加以使用，但不能包括故意毀壞這種處分。具有后者這種行為，應以故意毀壞財物罪治罪科刑。所謂拒不交還，是指依法、依約而當將他人的法律咨詢s.yingle.com

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財物退回而拒不退回，如財物所有人明確提出交還并舉有證據證明屬及所有，行為人仍視而不見，明確表示不予歸還;或者雖然表示歸還，但事后又擅自處分致使實際無法交還;或者采用諸如謊稱財物被盜、丟失等欺騙手段而拒不歸還;或者攜帶財物逃離他鄉而拒不歸還;或者已經非法處分而拒不追回或者賠償的等等，當然，行為人如果最終還是交出或者退還了財物，或者是在他人明確提出主張交還前處理了財物事后已作了或答應賠償的，甚至是在他人提出主張后還擅自處分財物但又作了賠償的，等等，就不應以本罪論處。

3、拒不退還、拒不交出的成立，首先，要求客觀上有行為人未退還、交出財物的事實狀態。其次，要求行為人主觀上有堅定的非法占有目的，且實際上行為人有能力退還、交出或在財物滅失時作出合理退賠。若行為人未退還、交出財物有正當理由，也不可能成立拒不退還、拒不交出。

總而言之，拒不退還、拒不交出是指行為人懷著堅定的非法占有目的，無正當理由，有能力退還、交出、退賠而不退還、交出、退賠。

侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。侵占罪屬于自訴案件，需要當事人提出自訴。如果你情況比較復雜，贏了網也提供律師在線咨詢服務，歡迎您進行法律咨詢。

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第三篇：淺談貪污罪的公共財物定性

文章標題：淺談貪污罪的公共財物定性

一、存在的主要問題

我國刑法第382條規定貪污罪是：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、騙取、竊取或者以其它手段非法占有公共財物的”行為。但是，在司法實踐中對“公共

財物”的概念認識不透、定性不準的問題時常發生。例如，2003年有一案例：某甲企業與乙單位共同承建某水電局的工程場地鑒定任務，合同價為47270元，其中明確35000元屬于甲單位，12270元屬于乙單位。工程完工后，為了方便起見，水電局將甲、乙兩單位的上述款捆綁式的統一付給甲單位，然后由甲單位將此12270轉付乙單位。但是后來乙單位的領款人高某在上繳乙單位時少了8456元，在偵查中高某聲稱這是由于甲單位負責人李某少付了此款，故此法院便以李某侵吞了公共財物為名，認定其貪污了此款。又如，某科技服務部的科技人員在完成了三項技術咨詢服務任務后，為單位創收了8.1萬元。由于上級有政策規定“其收入的50用于職工的獎金福利”，該服務部負責人便在政策規定的限度內為參與咨詢服務的三位科技人員發放了20400元的勞務獎金。其中的13500元，由于擔心發多了其他職工會有意見，從而采取了開具假發單的手段發放了這筆錢，法院便以“弄虛作假，非法占有公共財物”為名認定科技服務部領取這筆款的三位科技人員共同貪污。這是不對的！

司法實踐中諸如此類的案例頗多，長期以來一直是人們爭論的話題[1]，不少人從語文的角度想當然地認識“公共財物”。事實上，對“公共財物”的正確認定是貪污案件中的疑點、焦點、難點問題。

二、貪污罪的有關法律規定

由于貪污罪主體形式的多樣性，我國刑法分別對貪污罪做出了如下規定：

1、刑法第382條第1款規定：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。

2、刑法第382條第2款規定：受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。

3、刑法第271條第2款規定：國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，依照刑法第382條、第383條的規定定罪處罰。

4、刑法第394條規定：國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依照本法第382條、第383條的規定定罪處罰。

5、刑法第183條第2款規定：國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員有利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第382條、第383條的規定定罪處罰。

6、刑法第91條規定：本法所稱公共財產，是指下列財產：

（1）國有財產；（2）勞動群眾集體所有的財產；（3）用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。

在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。

7、刑法第92條規定：本法所稱公民私人所有的財產，是指下列財產：（1）、公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；（2）依法歸個人、家庭所有的生產資料；（3）個體戶和私營企業的合法財產；（4）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。

8、司法解釋，高檢會[1994]26號《最高人民檢察院、國家科學技術委員會關于辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》第4條規定：國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員，在技術開發、技術服務、技術咨詢等職務技術活動中，利用職務上的便利，將屬于單位的收入占為己有的，以貪污論處。

三、“公共財物”認定中幾個值得注意的問題

（一）關于外單位財物不屬于“公共財物”的問題

司法實踐中人們對貪污罪侵犯的對象是否只能是本單位的財物的問題存在著兩種觀點[2]；一種觀點認為：貪污罪中被非法占有的必須是本單位的財物，占有外單位的財物不能認定為貪污罪；另一種觀點認為：非法占有外單位的財物也應認定為貪污罪。我們認為，除共同貪污犯罪的情況外，貪污罪的行為人非法占有外單位的財物不構成貪污罪。因為，刑法271條第2款已經明確規定：“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的”，才為貪污罪。在382條沒有明示“本單位”的概念是因為在382條之前的第271條第2款已經有明確規定，這是法律“要統一，不能抵觸”的立法原則。實踐中一些貪污犯罪形式上似乎是貪污外單位財物，而實際上還是貪污本單位

第四篇：游行示威中打砸他人財物行為的司法定性

游行示威中打砸他人財物行為的司法定性

王明江

摘要:在游行示威中打砸他人財物的行為不僅侵犯社會秩序和公共秩序,還包括對個人權益的侵犯,對此類犯罪行為不宜獨以尋釁滋事罪懲處,應結合案件事實,運用想象競合犯的原理認定相關犯罪,以做到罪刑相適應,確保刑法的準確實施。在外交活動中,由于兩國關系的緊張,引發廣大國人抗議而引發的游行示威近年來屢見不鮮,個別不法分子借機混入游行隊伍實施“打砸搶”的行為也不少見。各地公安機關依法引導民眾游行示威以釋放愛國訴求的同時,對借游行示威實施“打砸搶”的行為人也在依法懲處。對借游行示威聚眾公然劫取他人財物構成犯罪的行為定性,刑法已作明確規定,在此不作評析。[]對借游行示威實施打砸財物行為構成犯罪案件的定性,見諸媒體報道的多是以尋釁滋事罪處罰。這樣處理是否符合我國刑法的立法精神、是否符合罪刑相適應原則,值得商榷。

一、游行示威中隨意打砸財物行為類型

從媒體報道及現場情況看,游行示威中隨意打砸財物的行為類型具體包括兩種:

(一)任意損毀公私財物、情節嚴重的損毀財物,是指使公私財物的使用價值減少或者喪失的行為。任意與隨意的意義相近,但其側重于行為不具有合法理由或根據。游行示威中任意損毀公私財物集中表現為任意砸毀汽車、商店等行為,所表現出來的主觀心態為直接故意,不僅僅侵害了刑法所保護的社會秩序和公共秩序,也侵害了他人的財產利益。基于其侵害法益的雙重屬性,本類行為的后果并不僅僅是對社會秩序和公共秩序的破壞,還包括對他人財產的毀壞。

(二)在游行示威時不接受管理、起哄鬧事,造成財物損毀數量較小、但情節嚴重的游行示威活動區域,一般都有國家治安管理人員依法執行職務,引導游行示威活動正常進行,以維護必要的社會秩序。但極個別參與人員不服從管理,煽動鬧事,引發較大規模沖撞行為,造成公共場所財物一定程度的損壞和管理秩序的嚴重混亂。更有甚者,攻擊他國外交人員,打砸損毀使領館財物。這類行為由極個別具有煽動性、蔓延性、擴展性的起哄鬧事行為引起,造成一定的財產損失(包括我國的公共財產和他國使領館財產),不但影響了公共場所的正常秩序,還對國家對外形象產生較大損害。

二、游行示威中打砸財物行為的性質

游行示威是公民正當的政治權利,但在游行示威活動中實施打砸行為,是對法律所保護的特定法益的侵害。刑法分則規定的各種具體犯罪,都是為了保護特定的法益。可以肯定的說,游行示威中隨意打砸財物行為所侵犯的法益為社會秩序和公共秩序,對這類犯罪行為的調整集中體現在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節“擾亂公共秩序罪”中。

但是,社會秩序和公共秩序是十分抽象的概念,如僅將游行示威中打砸財物行為所侵害的法益概括為社會秩序和公共秩序,僅對“社會秩序和公共秩序”理解為公共場所的社會管理秩序,罪刑法定、罪刑相適應原則就難以得到落實。因為,刑法規定的任何犯罪都從不同角度破壞了社會管理秩序。而且,法益是人的生活利益,“社會法益只是個人法益的集合,是以個人法益為標準所推論出來的,個人的一切法益都是得到法律的承認和受法律的保護,而社會法益的保護是受到限制的。??只有當某種社會利益與個人法益的目的具有同質性、能分解為個人法益(即系個人法益的多數之集合)、是促進人類發展的條件且具有重要價值和保護必要時,才能成為刑法所保護的社會法益”。[]換言之,保護社會法益就是為了保護個人法益,社會法益必須還原為個人法益時,才值得刑法保護,這就有必要聯系個人法益確定該類犯罪行為所侵害的具體法益。刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節“擾亂公共秩序罪”中各罪名所涉及的內容,包含著對社會法益的保護,實質蘊含著對個人法益的保護,即對個人生命權、健康權、財產權的保護,刑法分則第五章規定的“侵犯財產類犯罪”也包含著對社會法益保護前提下對個人法益的保護。因此,游行示威中打砸財物行為所侵犯的法益不僅僅是社會秩序和公共秩序,同時還侵犯了刑法所保護的個人法益。對該類行為的調整既包含于分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節“擾亂公共秩序罪”中,也包含于分則第五章規定的“侵犯財產類犯罪”中。

三、游行示威中打砸財物行為的規范評價

在作規范評價前,首先要明確的是,基于愛國心態組織的游行示威,應受到法律保護。只有超出正常游行示威活動范圍的隨意打砸財物行為,才應受到刑法的評判。同時,情節是否嚴重,是判斷其是否觸犯刑律的基點,行為人損毀財物數額的多少,則是此罪與彼罪的界限。如前述兩類行為均未達到規定的“情節”要求時,不能以犯罪論處;而且,法律或者司法解釋未作明確規定的,不能以犯罪論處。針對在公共場所隨意破壞公私財物行為的法律規定,最早可見于最高人民法

院、最高人民檢察院1984年11月2日《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》,其將在公共場所進行破壞騷擾歸入流氓罪中的尋釁滋事行為,并且列舉了四種類型:

1、以打人取樂,隨意毆打群眾,或多次向人身、車輛、住宅拋投石塊、污物等,造成后果,引起公憤的;

2、在城鄉市場強拿硬要,欺行霸市,擾亂正常貿易活動,引起公憤的;

3、在公共場所起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的;

4、結伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財物,情節嚴重的。現行刑法第293條所列舉的四種行為類型,便是源于該司法解答。據此,基于我國刑法現狀,對游行示威活動中任意損毀公私財物、或者起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂值得科處刑罰的行為,便可歸入尋釁滋事罪這一“口袋罪”的懲處范圍中。

但是,尋釁滋事犯罪行為不僅侵犯個人法益,而且侵犯社會法益,刑法規定將情節惡劣、情節嚴重、造成嚴重混亂設置為尋釁滋事罪的成立條件,其基本法定刑重于故意毀壞財物罪、聚眾擾亂社會秩序罪的基本法定刑,司法實踐就存在一行為同時觸犯數罪后的罪名選擇情形。筆者認為,在此情形下區別此罪與彼罪實無必要,更有可能使司法機關無所適從,如何在具體案件中適用法律,應結合案件事實,考慮具體犯罪行為所侵害的法益、危害后果,結合該罪在刑法典中的順序與地位、刑法的目的,罪刑法定的基本理論,同時考慮罪刑相適應原則,以準確定罪。

(一)任意損毀公私財物、情節嚴重行為的規范評價

從刑法規定看,刑法第293條第1款第3項規定的“任意損毀、占用公私財物,情節嚴重的”是對游行示威中隨意打砸財物類行為的完整罪狀表述。隨意打砸行為屬于典型的故意損毀公私財物的行為,行為人的動機非常復雜,實踐中也成為司法機關區分尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪、聚眾擾亂社會秩序罪的難題所在。有學者試圖對其做一明確的區分,認為“主觀上的流氓動機與客觀上的無事生非,是尋釁滋事罪的基本特征,也是該罪與搶劫罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪的關鍵區別。”[]筆者以為,基于主觀動機來認定犯罪行為類型、區分此罪與彼罪,是過于重視主觀因素的表現,更有可能來源于對客觀事實的歸納,從而使一些具體案件不能得出妥當的結論。因為,即使沒有流氓動機,也可能嚴重侵犯刑法所保護的社會秩序和個人利益。

在游行示威中隨意打砸公私財物,使公私財物的使用價值減少或者喪失,違背了被害人的意志,可能同時觸犯故意毀壞財物罪和尋釁滋事罪,區別二罪的關鍵是該行為造成財物損毀數額的大小。不能認為“任意損毀公私財物”的尋釁滋事行為,不成立故意毀壞財物罪,因為成立故意毀壞財物罪不以非任意為要件;也不能認為任意損毀公私財物數額較大的,不成立尋釁滋事罪。任意損毀公私財物數額較小的行為,可能構成尋釁滋事罪,任意損毀財物數額較大的,更能成立尋釁滋事罪。當任意損毀公私財物的行為同時觸犯上述兩罪時,就應以想象競合犯從

一重罪論處。

(二)在游行示威時不接受管理、起哄鬧事,造成財物損毀數量較小、但情節嚴重行為的規范評價

游行示威時不服從管理,在公共場所起哄、煽動鬧事, 引發混亂,造成公共場所財物一定程度的損壞和管理秩序的嚴重混亂的行為,是在正常的游行示威前提下進行,可以一人單獨實施,也可以聚眾方式共同實施,這類行為只要行為人抗拒、阻礙國家治安管理人員依法執行職務,造成公共秩序嚴重混亂即可構成犯罪,即可構成尋釁滋事罪,也可能構成聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。同時,該行為使公共場所財物、他人財物,包括他國使領館財物造成重大損失的,也可能符合故意毀壞財物罪的構成要件,基于行為人的同一犯罪事實,不能援引不同的構成要件重復論罪,只適合從一重罪論處。

總之,游行示威行為中隨意打砸他人財物行為構成犯罪的處罰,更多的需要結合案件事實,將犯罪事實中的行為和結果因素妥當判斷其符合哪種或哪些犯罪的構成要件,再運用想象競合犯的原理,認定相關犯罪,真正做到罪刑相適應,以確保刑法的準確實施。(王明江)

第五篇：以他人名義購房合同

協 議 書

甲方：，身份證號碼： 乙方：，身份證號碼：

甲方因購買綠寶房地產公司開發的位于涇縣江南春天小區 15幢 樓 三單元 106室住宅一套，現甲方作為實際出資人使用乙方以乙方的名譽購買上述房屋，為明確雙方權利義務關系，經雙方協商，在平等自愿的基礎上達成如下協議，供雙方信守：

第一條、甲方是購買上述房屋的實際出資人，以乙方名譽購買上述房屋，房屋所有權對應一切權利由甲方行使，乙方不得自行行使任何權利。

第二條、標的房屋購買及使用過程中，一切費用均由甲方實際支付，所有手續均由甲方自行或者指示乙方代為完成。在購房過程中的選房、簽訂認購書、向開發商交納定金或訂金、簽訂商品房買賣合同、交付房款、辦理房屋買賣合同備案登記手續、收房、與物業管理公司簽訂物業管理合同、辦理產權登記手續、辦理土地使用權手續等所有手續若需乙方進行，乙方在甲方指示或陪同下完成。

第三條、在標的房屋購買和使用過程中產生或取得的所有法律文書、票據、文件均由甲方收管，若乙方經手，應及時交給甲方，包括但不限于《認購書》、定金或訂金的收據或發票、《商品房買賣合同》、購房付款發票、辦理房屋買賣合同備案登記手續的憑證、《物業管理合同》、《房屋產權證》、《土地使用權證》完稅憑證等。

第四條、標的房屋產權證書辦理后乙方應即時通知并交付給甲方。若甲方可辦產權過戶手續時，乙方應無條件配合。甲方若指示進行變更登記、或者將標的房屋過戶給第三人，乙方在收到甲方書面通知后，應予以配合。辦理房屋產權轉移的一切費用均由甲方承擔或者預付，乙方不因此承擔任何費用，不墊付任何費用。

第五條、在標的房屋所有權名義上歸乙方所有期間，乙方不得自行行使任何與房屋有關的權利，包括居住、買賣、改擴建、用作經營活動場所等；亦不得將該房屋的任何權利用于個人獲益，包括該房屋出租、出借、贈送、抵押、擔保