第一篇：山西嘉和泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與太原重型機(jī)械(集團(tuán))有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

山西嘉和泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與太原重型機(jī)械（集團(tuán)）有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

（2007年12月21日中華人民共和國(guó)最高人民法院民事判決書(shū)（2007）民一終字第62號(hào)）

裁判摘要：

一、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書(shū)與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書(shū)或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

二、雖然我國(guó)稅收管理方面的法律、法規(guī)對(duì)于各種稅收的征收均明確規(guī)定了納稅義務(wù)人，但是并未禁止納稅義務(wù)人與合同相對(duì)人約定由合同相對(duì)人或者第三人繳納稅款，即對(duì)于實(shí)際由誰(shuí)繳納稅款并未作出強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定。因此，當(dāng)事人在合同中約定由納稅義務(wù)人以外的人承擔(dān)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)稅費(fèi)的，并不違反相關(guān)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。

三、根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條的規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人在合同中約定的違約金數(shù)額，只有在當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整、且合同約定的違約金數(shù)額確實(shí)低于或者過(guò)分高于違約行為給當(dāng)事人造成的損失時(shí)，人民法院才能進(jìn)行調(diào)整。

上訴人（原審被告）：山西嘉和泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。住所地：山西省太原市并州南路西一巷10號(hào)。

法定代表人：范維明，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：張剛，山西元升律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告）：太原重型機(jī)械（集團(tuán)）有限公司。住所地：山西省太原市玉河街53號(hào)。

法定代表人：高志俊，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：段偉岳，山西德為律師事務(wù)所律師。

上訴人山西嘉和泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱嘉和泰公司）與上訴人太原重型機(jī)械（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱太重公司）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，山西省高級(jí)人民法院于2007年1月22日作出（2006）晉民初字第20號(hào)民事判決。雙方當(dāng)事人均不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2007年12月18日開(kāi)庭審理了本案。嘉和泰公司的委托代理人張剛，太重公司的委托代理人段偉岳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：2002年3月26日，太重公司（甲方）與嘉和泰公司（乙方）簽訂《協(xié)議書(shū)》。其主要內(nèi)容如下：??

（二）開(kāi)發(fā)地段：位于太原市并州南路西一巷48號(hào)，并規(guī)選字（2001）第0068號(hào)規(guī)選中，南北約232米，東西約221米，除去其中西南角鍋爐房、西北角已有建筑物，并留出變電室位置0.5畝左右，占地約64.5畝。

（三）雙方權(quán)利義務(wù)：（1）太重公司負(fù)責(zé)上述地段的舊屋拆除及安置；（2）太重公司負(fù)責(zé)三通一平，具體時(shí)間為2002年6月10日前為主干道以西地段，2002年11月30日前為剩余地段；（3）在土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)辦理完畢之前，太重公司協(xié)助嘉和泰公司辦理項(xiàng)目的建設(shè)手續(xù)；（4）太重公司負(fù)責(zé)嘉和泰公司施工中的水、電供應(yīng)，費(fèi)用由嘉和泰公司按月支付，房屋建成后的水電增容及設(shè)施費(fèi)用由嘉和泰公司承擔(dān)；（5）太重公司現(xiàn)有鍋爐房、變電室可與嘉和泰公司共同使用，由此產(chǎn)生的增容費(fèi)由嘉和泰公司承擔(dān)（產(chǎn)權(quán)歸太重公司）；（6）嘉和泰公司負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目所需規(guī)劃、設(shè)計(jì)、報(bào)建等工作及費(fèi)用；（7）嘉和泰公司負(fù)責(zé)工程費(fèi)用籌措、支付、施工及房屋建成后的銷售；（8）太重公司負(fù)責(zé)辦理土地出讓手續(xù)，土地出讓金及相關(guān)出讓費(fèi)用由嘉和泰公司按太重公司與土地管理部門(mén)簽署的《國(guó)有土地出讓合同》約定的付款方式及付款時(shí)間支付給太重公司，再由太重公司向政府相關(guān)部門(mén)繳納；（9）太重公司土地出讓手續(xù)辦理完畢且嘉和泰公司向太重公司支付全部土地補(bǔ)償金后，太重公司即為嘉和泰公司辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓費(fèi)用由嘉和泰公司承擔(dān)；（10）嘉和泰公司為取得土地使用權(quán)，向太重公司支付土地補(bǔ)償金每畝94萬(wàn)元（不含土地出讓金及相關(guān)稅費(fèi)）；（11）建成后的商鋪和住宅，太重公司可按嘉和泰公司確定的價(jià)格優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)；（12）如太重公司需在本小區(qū)內(nèi)建設(shè)職工住宅，其占地面積從總面積中扣除；（13）嘉和泰公司在售房過(guò)程中發(fā)生的各類稅、費(fèi)均由嘉和泰公司承擔(dān)。

（四）付款方式：（1）協(xié)議簽訂后兩日內(nèi)，嘉和泰公司向太重公司支付土地補(bǔ)償金500萬(wàn)元，十日內(nèi)支付1500萬(wàn)元；（2）太重公司與土地部門(mén)簽訂土地出讓合同后十日內(nèi)，嘉和泰公司按該合同確定的土地出讓金比例和數(shù)額向太重公司支付該筆款項(xiàng)；（3）太重公司土地出讓完畢，且已取得國(guó)有土地使用權(quán)后，太重公司與嘉和泰公司簽訂該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，此合同一經(jīng)土地局批準(zhǔn)十日內(nèi)，嘉和泰公司支付剩余的土地補(bǔ)償金，太重公司收到土地補(bǔ)償金后，將土地證及已批準(zhǔn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議交由嘉和泰公司辦理過(guò)戶手續(xù)。

（五）違約責(zé)任：（1）在土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)辦理完畢前，太重公司如未按本協(xié)議第三條第二項(xiàng)約定時(shí)間實(shí)現(xiàn)三通一平，應(yīng)按嘉和泰公司已付款額，以每日萬(wàn)分之四計(jì)息賠償待工損失，超過(guò)三個(gè)月仍無(wú)法實(shí)現(xiàn)約定條款，嘉和泰公司有權(quán)解除協(xié)議，太重公司須退還所收款項(xiàng)。（2）嘉和泰公司未按本協(xié)議第四條約定時(shí)間向太重公司支付該條約定款項(xiàng)，按該條應(yīng)支付款項(xiàng)，每超過(guò)一日按萬(wàn)分之四計(jì)息補(bǔ)償給太重公司，如超過(guò)約定時(shí)間三個(gè)月后仍不能支付，太重公司有權(quán)終止協(xié)議，除留下已付款的10％作為對(duì)太重公司補(bǔ)償外，其余款項(xiàng)退回嘉和泰公司。（3）施工期間，如因太重公司原因不能保證用水、用電，太重公司應(yīng)賠償嘉和泰公司因此所遭受的直接損失；嘉和泰公司未按本協(xié)議約定支付水、電及增容費(fèi)用，太重公司免除責(zé)任。（4）在土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)辦理完畢之前，因太重公司原因，嘉和泰公司未能及時(shí)辦理工程項(xiàng)目審批手續(xù)，影響施工，太重公司須賠償因此給嘉和泰公司造成的直接損失，但由于嘉和泰公司未按通知如期支付相關(guān)費(fèi)用，太重公司免除責(zé)任。

2002年4月2日，太重公司（甲方）與嘉和泰公司（乙方）簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》。其主要內(nèi)容如下：

（一）按原訂協(xié)議的期限，嘉和泰公司按每畝94萬(wàn)元向太重公司支付土地補(bǔ)償金，94萬(wàn)元／畝中的流轉(zhuǎn)稅按太重公司76％，嘉和泰公司24％的比例承擔(dān)。嘉和泰公司承擔(dān)的24％流轉(zhuǎn)稅款按原《協(xié)議書(shū)》約定在嘉和泰公司支付每期土地補(bǔ)償金的同時(shí)一并支付，最終以實(shí)際交付的稅款按雙方約定的比例多退少補(bǔ)。

（二）除以上1條以外，原協(xié)議履行過(guò)程中的所有各項(xiàng)稅費(fèi)（包括土地增值稅、交易稅等，但不限于此）均由嘉和泰公司承擔(dān)。

（三）以上各項(xiàng)稅費(fèi)凡以太重公司名義繳納的，須由嘉和泰公司如數(shù)支付給太重公司。

2002年9月24日，太重公司與太原市國(guó)土資源局簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》（以下簡(jiǎn)稱《出讓合同》），太重公司取得了該宗土地的使用權(quán)。確認(rèn)出讓土地面積為42968.75平方米（約64.45畝）。

2002年12月，太重公司與嘉和泰公司簽訂《太原市出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱《轉(zhuǎn)讓合同》）。該合同主要內(nèi)容如下：第7條土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為每平方米1223元，總額為5255.08萬(wàn)元。第8條太重公司同意按原出讓合同規(guī)定向國(guó)家交納轉(zhuǎn)讓時(shí)的土地增值稅。第10條雙方在本合同簽訂十五日內(nèi)，由嘉和泰公司按太原市地產(chǎn)交易管理所審批意見(jiàn)，辦理有關(guān)手續(xù)，交納有關(guān)稅費(fèi)。第11條雙方在本合同簽訂后三十日內(nèi)到太原市國(guó)土資源局申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記。

根據(jù)《協(xié)議書(shū)》第四條1約定：本協(xié)議簽訂后兩日內(nèi)，嘉和泰公司支付土地補(bǔ)償金500萬(wàn)元，十日內(nèi)支付土地補(bǔ)償金1500萬(wàn)元。2002年4月2日，嘉和泰公司以承兌匯票方式向太重公司支付土地補(bǔ)償金2000萬(wàn)元（該承兌匯票2002年9月到期）。

2002年10月30日，嘉和泰公司以支票方式向太重公司支付土地補(bǔ)償金250萬(wàn)元。

根據(jù)《協(xié)議書(shū)》第四條3約定：太重公司取得國(guó)有出讓土地使用權(quán)后，由太重公司與嘉和泰公司簽訂該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（按土地局規(guī)定文本），此合同一經(jīng)土地局批準(zhǔn)十日內(nèi)，嘉和泰公司即支付剩余的土地補(bǔ)償金。2002年12月，太重公司與嘉和泰公司簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》，2003年1月20日，嘉和泰公司以承兌匯票方式向太重公司支付土地補(bǔ)償金2000萬(wàn)元。

2005年1月5日、8月19日、8月29日、9月22日，嘉和泰公司以支票、現(xiàn)金方式，四次向太重公司支付土地補(bǔ)償金330萬(wàn)元。

綜上，嘉和泰公司以承兌匯票、支票、現(xiàn)金方式共支付土地補(bǔ)償金4580萬(wàn)元，余款未付。

根據(jù)《協(xié)議書(shū)》第三條8約定：太重公司負(fù)責(zé)辦理土地出讓手續(xù)，土地出讓金及相關(guān)出讓費(fèi)用由嘉和泰公司按太重公司與土地管理部門(mén)簽署的《出讓合同》約定的付款方式和付款時(shí)間支付給太重公司。《協(xié)議書(shū)》第四條2約定：太重公司與土地管理部門(mén)簽訂土地出讓合同十日內(nèi)，嘉和泰公司應(yīng)按該合同確定的土地出讓金比例和數(shù)額向太重公司支付該筆款項(xiàng)。

2002年9月24日太重公司和太原市國(guó)土資源局簽訂《出讓合同》。2002年8月12日嘉和泰公司以承兌匯票方式向太重公司支付土地出讓金1000萬(wàn)元（該承兌匯票2003年2月到期）。2002年9月23日嘉和泰公司以電匯方式向太重公司支付土地出讓金50萬(wàn)元。嘉和泰公司合計(jì)向太重公司支付土地出讓金1050萬(wàn)元。

2003年1月15日，太重公司與嘉和泰公司取得國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓鑒證單。雙方通過(guò)辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)，嘉和泰公司于2003年1月取得該宗土地的國(guó)有土地使用證。

按照《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》有關(guān)稅費(fèi)承擔(dān)的約定，嘉和泰公司尚欠太重公司各種稅金。

一審法院還查明，2002年12月31日，嘉和泰公司向太原市國(guó)土資源局支付土地出讓金386.72萬(wàn)元。

一審法院另查明，太重公司已繳納契稅41.25萬(wàn)元；已申報(bào)營(yíng)業(yè)稅281.25萬(wàn)元，實(shí)際繳納營(yíng)業(yè)稅242.526萬(wàn)元。

一審法院再查明，嘉和泰公司住所地由原太原市并州南路西一巷48號(hào)變更為太原市并州南路西一巷10號(hào)。

2006年1月16日，太重公司向一審法院起訴稱，2002年3月16日太重公司與嘉和泰公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，就太重公司向嘉和泰公司轉(zhuǎn)讓太原市并州南路西一巷48號(hào)土地拆遷補(bǔ)償事宜進(jìn)行了明確約定。2002年4月2日又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，就《協(xié)議書(shū)》中有關(guān)稅費(fèi)承擔(dān)問(wèn)題進(jìn)一步明確。合同簽訂后，太重公司按約履行了合同，而嘉和泰公司只支付了土地補(bǔ)償金4559.7萬(wàn)元，尚欠太重公司土地補(bǔ)償金、相關(guān)稅費(fèi)等合計(jì)3548.627l萬(wàn)元。嘉和泰公司應(yīng)支付欠款并對(duì)其違約行為按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。請(qǐng)求依法判令：嘉和泰公司立即支付土地補(bǔ)償金、相關(guān)稅費(fèi)合計(jì)3548.6271萬(wàn)元及違約金755.86256萬(wàn)元（截止2006年1月12日）及至全部清償之日止的違約金；嘉和泰公司承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用及律師費(fèi)用。

2006年8月7日，太重公司向一審法院遞交補(bǔ)充訴狀，稱根據(jù)太重公司與嘉和泰公司簽訂的《轉(zhuǎn)讓合同》，嘉和泰公司還另外拖欠太重公司土地轉(zhuǎn)讓金5255.08萬(wàn)元沒(méi)有支付。因此增加訴訟請(qǐng)求，請(qǐng)求依法判令嘉和泰公司立即支付土地出讓金5255.08萬(wàn)元并承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。

嘉和泰公司辯稱，嘉和泰公司不欠太重公司任何款項(xiàng)，太重公司的訴訟請(qǐng)求應(yīng)被駁回。（1）太重公司主張的“土地補(bǔ)償金”與“土地轉(zhuǎn)讓金”是轉(zhuǎn)讓同一地塊的不同階段的稱謂，其實(shí)質(zhì)是土地轉(zhuǎn)讓價(jià)。2002年3月26日，雙方簽訂《協(xié)議書(shū)》時(shí)土地性質(zhì)為劃撥土地，且協(xié)議的名義是合作開(kāi)發(fā)，故使用“補(bǔ)償金”這一名詞，實(shí)質(zhì)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。2002年12月，雙方就該地塊重新簽訂了《轉(zhuǎn)讓合同》，并經(jīng)政府批準(zhǔn)。該合同是最終確定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的合法文件，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為5255.08萬(wàn)元。嘉和泰公司已超額支付土地轉(zhuǎn)讓款，不存在欠款一說(shuō)。（2）嘉和泰公司不欠太重公司任何稅費(fèi)。《轉(zhuǎn)讓合同》中沒(méi)有約定由嘉和泰公司負(fù)擔(dān)相關(guān)稅費(fèi)，且在該合同第八條明確約定增值稅由太重公司負(fù)擔(dān)。（3）嘉和泰公司不欠太重公司任何款，太重公司無(wú)權(quán)主張所謂的違約金。

一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)是：

（一）《協(xié)議書(shū)》的效力問(wèn)題；

（二）《補(bǔ)充協(xié)議》的效力問(wèn)題；

（三）《轉(zhuǎn)讓合同》的效力問(wèn)題；

（四）嘉和泰公司已付價(jià)款數(shù)額的確定問(wèn)題、稅金問(wèn)題及違約金問(wèn)題。

（一）關(guān)于《協(xié)議書(shū)》的效力問(wèn)題。一審法院從三個(gè)方面分析《協(xié)議書(shū)》的效力：1．《協(xié)議書(shū)》的性質(zhì)。太重公司認(rèn)為《協(xié)議書(shū)》約定的土地補(bǔ)償金，系用于地上房屋拆遷、職工安置、工廠搬遷及地上建筑物補(bǔ)償?shù)龋c《轉(zhuǎn)讓合同》約定的土地轉(zhuǎn)讓金，是兩個(gè)概念，無(wú)法替代。嘉和泰公司認(rèn)為《協(xié)議書(shū)》名為合作開(kāi)發(fā)，實(shí)際是不同時(shí)期轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的同一稱謂，《協(xié)議書(shū)》的實(shí)質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。一審法院認(rèn)為，《協(xié)議書(shū)》的性質(zhì)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。就《協(xié)議書(shū)》內(nèi)容看，主要是約定嘉和泰公司為取得該宗土地使用權(quán)，向太重公司支付94萬(wàn)元／畝的補(bǔ)償金。并非以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共同經(jīng)營(yíng)，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開(kāi)發(fā)為基本內(nèi)容。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。2．《協(xié)議書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》和《轉(zhuǎn)讓合同》的關(guān)系。太重公司認(rèn)為《協(xié)議書(shū)》涉及土地的拆遷、安置、辦理出讓手續(xù)等內(nèi)容；《補(bǔ)充協(xié)議》涉及稅費(fèi)承擔(dān)問(wèn)題；《轉(zhuǎn)讓合同》僅是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。三者之間不存在矛盾，《轉(zhuǎn)讓合同》不能取代《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》。嘉和泰公司認(rèn)為《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》實(shí)質(zhì)是不具合同效力的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，最終被《轉(zhuǎn)讓合同》取代。一審法院認(rèn)為，從形式上講，《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》是未經(jīng)備案登記、僅由雙方持有的合同。《轉(zhuǎn)讓合同》是經(jīng)過(guò)備案登記的合同。從內(nèi)容上講，《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》約定轉(zhuǎn)讓土地補(bǔ)償金94萬(wàn)元／畝，共6058.3萬(wàn)元，土地增值稅及相關(guān)稅費(fèi)由嘉和泰公司承擔(dān)。《轉(zhuǎn)讓合同》約定土地轉(zhuǎn)讓金為每平方米1223元，共5255.08萬(wàn)元，土地增值稅由太重公司承擔(dān)。《協(xié)議書(shū)》約定的權(quán)利、義務(wù)，付款方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決方式等條款，在《轉(zhuǎn)讓合同》中沒(méi)有條款約定或者說(shuō)明。二者是針對(duì)同一標(biāo)的所簽訂的形式不同、內(nèi)容也不盡相同的兩份合同。雖然都有轉(zhuǎn)讓的真實(shí)意思表示，但《協(xié)議書(shū)》是真實(shí)履行的合同，而《轉(zhuǎn)讓合同》只是用于辦理過(guò)戶之用。3．《協(xié)議書(shū)》的效力問(wèn)題。太重公司認(rèn)為《協(xié)議書(shū)》是雙方真實(shí)意思表示，不違反國(guó)家法律法規(guī)，是合法有效的合同。嘉和泰公司認(rèn)為《協(xié)議書(shū)》是轉(zhuǎn)讓劃撥土地，違反《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定，是效力瑕疵合同，被《轉(zhuǎn)讓合同》取代。一審法院認(rèn)為，《協(xié)議書(shū)》是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，也是實(shí)際真正履行的合同。《協(xié)議書(shū)》和《轉(zhuǎn)讓合同》是對(duì)同一標(biāo)的所簽的先后兩份合同，但后簽訂的《轉(zhuǎn)讓合同》并不當(dāng)然取代《協(xié)議書(shū)》。因?yàn)椋阂皇恰掇D(zhuǎn)讓合同》未廢止《協(xié)議書(shū)》及《協(xié)議書(shū)》中約定的補(bǔ)償金條款，也未約定《協(xié)議書(shū)》與《轉(zhuǎn)讓合同》相抵觸的部分無(wú)效；二是《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》約定了包括拆遷、安置、履行期限、履行方式、違約責(zé)任承擔(dān)、糾紛解決方式等內(nèi)容，《轉(zhuǎn)讓合同》不具備該類交易行為所簽合同的必要條款。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第七十八條規(guī)定，應(yīng)推定為未變更。三是《協(xié)議書(shū)》不違反國(guó)家法律、法規(guī)。太重公司與嘉和泰公司簽訂《協(xié)議書(shū)》時(shí)，該土地為劃撥用地，但雙方在履行合同過(guò)程中，在經(jīng)政府管理部門(mén)批準(zhǔn)后，該劃撥用地使用權(quán)已轉(zhuǎn)化為出讓土地使用權(quán)，不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的合同無(wú)效的任何一種情形。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定，《協(xié)議書(shū)》應(yīng)認(rèn)定為合法有效。

（二）關(guān)于《補(bǔ)充協(xié)議》的效力問(wèn)題。太重公司認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效。嘉和泰公司認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》同樣是效力瑕疵合同，已被《轉(zhuǎn)讓合同》取代。一審法院認(rèn)為，雙方在《協(xié)議書(shū)》的基礎(chǔ)上，簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，對(duì)土地增值稅、流轉(zhuǎn)稅的金額及履行方式等進(jìn)行了明確約定，其內(nèi)容與《協(xié)議書(shū)》內(nèi)容并不沖突，與《協(xié)議書(shū)》的內(nèi)容共同構(gòu)成完整的合同內(nèi)容，二者是同一的關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十一條規(guī)定，該《補(bǔ)充協(xié)議》的內(nèi)容是對(duì)《協(xié)議書(shū)》內(nèi)容的補(bǔ)充。可以確認(rèn)《補(bǔ)充協(xié)議》與《協(xié)議書(shū)》具有相同的法律效力。

（三）關(guān)于《轉(zhuǎn)讓合同》的效力問(wèn)題。太重公司認(rèn)為《轉(zhuǎn)讓合同》也是合法有效的。嘉和泰公司認(rèn)為《轉(zhuǎn)讓合同》是唯一有效合同。一審法院認(rèn)為，（1）《轉(zhuǎn)讓合同》第7條約定的土地轉(zhuǎn)讓價(jià)格5255.08萬(wàn)元，是國(guó)土局的評(píng)估價(jià)格，是國(guó)家土地管理部門(mén)對(duì)土地交易雙方成交價(jià)格進(jìn)行間接調(diào)控和引導(dǎo)的最低限價(jià)，并非雙方達(dá)成合意的表示。（2）《轉(zhuǎn)讓合同》約定的價(jià)格不符合客觀事實(shí)，按照《轉(zhuǎn)讓合同》約定，該宗土地價(jià)格為5255.08萬(wàn)元，土地增值稅由太重公司承擔(dān)，相關(guān)稅費(fèi)沒(méi)有約定，按規(guī)定由太重公司承擔(dān)。則太重公司在取得5255.08萬(wàn)元收入時(shí)，需向國(guó)家交納土地出讓金1417.97萬(wàn)元，需向國(guó)家交納土地增值稅及其他相關(guān)稅費(fèi)，還要負(fù)責(zé)拆遷、安置，且該宗土地上建筑物評(píng)估價(jià)為1041.2171萬(wàn)元。顯然，太重公司以5255.08萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓該宗土地與客觀事實(shí)和真實(shí)合意不符。（3）按照《轉(zhuǎn)讓合同》約定的價(jià)款5255.08萬(wàn)元，嘉和泰公司的支付有悖常理。嘉和泰公司在已支付3300萬(wàn)元前提下，只應(yīng)向太重公司支付1955.08萬(wàn)元。但嘉和泰公司于2003年1月20日支付了2000萬(wàn)元，在取得土地使用證，認(rèn)為已超額支付的情況下，又于2005年1月5日、8月19日、8月29日、9月22日四次向太重公司共付款330萬(wàn)元，顯然與常理不符。（4）《轉(zhuǎn)讓合同》約定的重要條款形同虛設(shè)。《轉(zhuǎn)讓合同》第8條約定：太重公司同意按原出讓合同規(guī)定向國(guó)家交納土地增值稅。但原出讓合同中并無(wú)交納土地增值稅的約定。（5）《轉(zhuǎn)讓合同》沒(méi)有約定土地交付、價(jià)款支付、違約責(zé)任、糾紛解決方式等內(nèi)容，不具備土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的必要條款，不符合一般的交易習(xí)慣。（6）按照《協(xié)議書(shū)》第四條3約定：太重公司土地出讓完畢，且已取得國(guó)有出讓土地使用權(quán)后，與嘉和泰公司簽訂該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（按土地局規(guī)定文本），此合同一經(jīng)土地局批準(zhǔn)十日內(nèi)，即由嘉和泰公司向太重公司支付剩余的土地補(bǔ)償金，太重公司收到土地補(bǔ)償金后，將土地證及已批準(zhǔn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議交由嘉和泰公司辦理過(guò)戶手續(xù)。《協(xié)議書(shū)》第三條8約定：出讓費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為太重公司在政策中能享受到的最優(yōu)惠的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)。顯然雙方存在合理減少土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)的合意。由此可以推斷，《轉(zhuǎn)讓合同》是按照土地局規(guī)定文本，為履行土地局的批準(zhǔn)手續(xù)而作出的。雙方將轉(zhuǎn)讓價(jià)格約定為5255.08萬(wàn)元，是為了少報(bào)納稅金額，而非變更原約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)格。因此，《轉(zhuǎn)讓合同》中關(guān)于轉(zhuǎn)讓價(jià)格及土地增值稅的約定并非雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，該類條款只會(huì)使國(guó)家稅款減少，因此該類條款應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。其余條款與以前協(xié)議內(nèi)容基本競(jìng)合，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且經(jīng)土地管理部門(mén)審查，并作了土地權(quán)屬變更登記，雙方已實(shí)際履行，為有效條款。

（四）關(guān)于嘉和泰公司已付價(jià)款數(shù)額的確定問(wèn)題、稅金問(wèn)題及違約金問(wèn)題。

（1）嘉和泰公司已付土地補(bǔ)償金數(shù)額的問(wèn)題。太重公司和嘉和泰公司對(duì)已付款有兩個(gè)問(wèn)題意見(jiàn)不同：一是承兌匯票。太重公司認(rèn)為2002年4月2日2000萬(wàn)元和8月12日1000萬(wàn)元承兌匯票應(yīng)當(dāng)扣除貼現(xiàn)利息；嘉和泰公司認(rèn)為應(yīng)以收款金額和收據(jù)金額為準(zhǔn)。一審法院認(rèn)為，在雙方未就付款方式作出明確約定情況下，嘉和泰公司以承兌匯票方式付款并無(wú)不妥，太重公司收取承兌匯票后也沒(méi)有提出異議。對(duì)太重公司扣除貼現(xiàn)利息的主張不予支持。二是國(guó)土資源局收取的386.72萬(wàn)元土地出讓金。嘉和泰公司認(rèn)為其向國(guó)土資源局交納的386.72萬(wàn)元出讓金應(yīng)計(jì)入太重公司收取的土地補(bǔ)償金數(shù)額。一審法院認(rèn)為，太重公司出售該地，實(shí)際就是要取得94萬(wàn)元／畝，合計(jì)6058.3萬(wàn)元的土地補(bǔ)償金收益，其他一切費(fèi)用均由嘉和泰公司支付。《協(xié)議書(shū)》第三條9約定：太重公司土地出讓手續(xù)辦理完畢且嘉和泰公司已支付全部土地補(bǔ)償金后，太重公司即為嘉和泰公司辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓費(fèi)由嘉和泰公司承擔(dān)。因此，該筆出讓金不應(yīng)算在太重公司收取的補(bǔ)償金中。

故按照《協(xié)議書(shū)》約定，嘉和泰公司應(yīng)支付太重公司土地補(bǔ)償金6058.3萬(wàn)元，已支付4580萬(wàn)元，欠付太重公司土地補(bǔ)償金1478.3萬(wàn)元。

（2）稅金問(wèn)題。雙方在《補(bǔ)充協(xié)議》中約定：除流轉(zhuǎn)稅按76％和24％的比例由太重公司和嘉和泰公司承擔(dān)外，其余所有稅費(fèi)均由嘉和泰公司承擔(dān)。嘉和泰公司認(rèn)為，各項(xiàng)稅金的納稅主體是明確的，雙方的約定是規(guī)避法律的行為，應(yīng)屬無(wú)效。一審法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人對(duì)稅金的約定并不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。嘉和泰公司向太重公司支付的補(bǔ)償金是雙方約定的不含稅價(jià)格，雙方約定各種稅金由嘉和泰公司承擔(dān)合法有效。但是土地增值稅和印花稅太重公司并未交納，營(yíng)業(yè)稅部分交納部分未發(fā)生，對(duì)于未交納的稅費(fèi)太重公司沒(méi)有權(quán)利向嘉和泰公司主張，在各稅費(fèi)實(shí)際發(fā)生后，太重公司可依據(jù)《協(xié)議書(shū)》及《補(bǔ)充協(xié)議》向嘉和泰公司主張或另行起訴。對(duì)太重公司已繳付的41.25萬(wàn)元契稅，予以支持。

（3）違約金問(wèn)題。一審法院認(rèn)為嘉和泰公司沒(méi)有完全履行其付款義務(wù)，是基于雙方簽訂了兩份合同，雙方都有過(guò)錯(cuò)，因此對(duì)太重公司主張按照日萬(wàn)分之四計(jì)算違約金的請(qǐng)求，不予支持。但由于嘉和泰公司遲延付款的責(zé)任顯然大過(guò)太重公司，其遲延付款的行為客觀上給太重公司造成了利息損失。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條的規(guī)定，利息損失也屬違約責(zé)任的一種，太重公司雖然未提出利息損失的請(qǐng)求，但提出了違約金請(qǐng)求。因此嘉和泰公司應(yīng)負(fù)擔(dān)遲延付款的利息。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，《中華人民共和國(guó)合同法》第五十六條、第七十八條、第一百零七條、第一百零九條之規(guī)定，判決：

（一）嘉和泰公司于判決生效后三十日內(nèi)向太重公司支付土地補(bǔ)償金1478.3萬(wàn)元及利息（自2005年9月23日起至判決確定的支付之日，以1478.3萬(wàn)元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算）。

（二）嘉和泰公司于判決生效后三十日內(nèi)，向太重公司支付契稅41.25萬(wàn)元。

（三）駁回太重公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)51.7998萬(wàn)元，保全費(fèi)26.5萬(wàn)元，其他訴訟費(fèi)4.5萬(wàn)元，由太重公司負(fù)擔(dān)50萬(wàn)元，由嘉和泰公司負(fù)擔(dān)32.7998萬(wàn)元。嘉和泰公司不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求：1．撤銷一審判決，依法改判駁回太重公司的訴訟請(qǐng)求；2．

一、二審訴訟費(fèi)用由太重公司承擔(dān)。事實(shí)和理由如下：（1）關(guān)于《轉(zhuǎn)讓合同》的效力。《轉(zhuǎn)讓合同》是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，并經(jīng)政府批準(zhǔn)，是最終確定雙方土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的合法文件，土地價(jià)格應(yīng)以《轉(zhuǎn)讓合同》的約定為準(zhǔn)。嘉和泰公司已按約定履行完畢自己的義務(wù)，不存在拖欠款項(xiàng)的行為，一審判決嘉和泰公司承擔(dān)責(zé)任是錯(cuò)誤的。（2）關(guān)于《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》的效力。《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂時(shí)，該宗土地為行政劃撥地。根據(jù)法律規(guī)定，太重公司無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓該宗土地，應(yīng)屬無(wú)效協(xié)議。在辦理出讓手續(xù)后，《協(xié)議書(shū)》的效力才得到補(bǔ)正，才發(fā)生法律效力。雖然該協(xié)議有效了，但它先天不足是事實(shí)，需要在履行過(guò)程中逐步合法化。《協(xié)議書(shū)》是《轉(zhuǎn)讓合同》的準(zhǔn)備，并最終被《轉(zhuǎn)讓合同》取代。（3）一審判決認(rèn)定“《協(xié)議書(shū)》和《轉(zhuǎn)讓合同》是針對(duì)同一標(biāo)的所簽訂的新舊兩份合同”。既然如此，根據(jù)合同法的一般原理，后合同（《轉(zhuǎn)讓合同》）的效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)于前合同（《協(xié)議書(shū)》），政府批準(zhǔn)的合同效力當(dāng)然優(yōu)于未經(jīng)批準(zhǔn)的合同。（4）《轉(zhuǎn)讓合同》和《協(xié)議書(shū)》相沖突的約定，應(yīng)以《轉(zhuǎn)讓合同》為準(zhǔn)。與《協(xié)議書(shū)》相比，《轉(zhuǎn)讓合同》在轉(zhuǎn)讓范圍、面積、價(jià)格、增值稅負(fù)擔(dān)等方面都發(fā)生了變化，當(dāng)然應(yīng)以《轉(zhuǎn)讓合同》為準(zhǔn)。（5）《補(bǔ)充協(xié)議》就稅費(fèi)負(fù)擔(dān)所作的約定，違反了稅法的強(qiáng)制性規(guī)定。即使有效，增值稅的負(fù)擔(dān)約定也顯失公平。增值稅的納稅主體是轉(zhuǎn)讓人而非受讓人，所以《轉(zhuǎn)讓合同》變更增值稅由太重公司承擔(dān)。（6）一審判決認(rèn)定嘉和泰公司已付價(jià)款數(shù)額有誤，嘉和泰公司代太重公司支付的386.72萬(wàn)元出讓金，應(yīng)計(jì)入已付款數(shù)額。（7）2005年以后所付330萬(wàn)元是為了促使太重公司履行全面交付土地義務(wù)，被迫多付的。（8）假如一審判決結(jié)果是正確的，其對(duì)訴訟費(fèi)的分擔(dān)違背了人民法院訴訟收費(fèi)辦法，超過(guò)嘉和泰公司應(yīng)負(fù)擔(dān)的比例。

針對(duì)嘉和泰公司的上訴，太重公司答辯稱，（一）嘉和泰公司主張《轉(zhuǎn)讓合同》取代《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》毫無(wú)根據(jù)且嚴(yán)重歪曲事實(shí)。

（二）嘉和泰公司對(duì)協(xié)議約定的出讓金和稅金提出異議目的是歪曲協(xié)議、賴賬。

（三）嘉和泰公司認(rèn)為386.72萬(wàn)元出讓金應(yīng)由太重公司承擔(dān)，沒(méi)有根據(jù)。

太重公司不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求：1．撤銷一審判決，依法改判支持太重公司一審的全部訴訟請(qǐng)求；2．

一、二審訴訟費(fèi)用均由嘉和泰公司承擔(dān)。事實(shí)和理由是：（1）一審判決對(duì)嘉和泰公司欠付土地轉(zhuǎn)讓金的事實(shí)沒(méi)有認(rèn)定是錯(cuò)誤的。《協(xié)議書(shū)》約定嘉和泰公司支付土地補(bǔ)償金每畝94萬(wàn)元，是對(duì)太重公司進(jìn)行土地拆遷、安置、三通一平等工作的補(bǔ)償，而非土地轉(zhuǎn)讓價(jià)格。《轉(zhuǎn)讓合同》約定的是土地轉(zhuǎn)讓金，是土地本身的轉(zhuǎn)讓價(jià)格。兩份合同的約定并不矛盾，更不重復(fù)，嘉和泰公司應(yīng)當(dāng)分別履行相應(yīng)的合同付款義務(wù)。《協(xié)議書(shū)》與《轉(zhuǎn)讓合同》的內(nèi)容相互獨(dú)立，沒(méi)有重復(fù)，均有雙方當(dāng)事人的蓋章簽字。根據(jù)《合同法》規(guī)定，兩份合同均成立并生效。在兩份合同中，并沒(méi)有任何相互否定或者變更的條款，分別構(gòu)成雙方不同的權(quán)利義務(wù)。（2）一審判決為嘉和泰公司減免大部分違約責(zé)任，沒(méi)有依據(jù)，也不公平。一審判決已認(rèn)定嘉和泰公司拖欠土地補(bǔ)償金的事實(shí)存在，應(yīng)當(dāng)履行付款義務(wù)，但是將太重公司根據(jù)合同約定訴請(qǐng)的違約金改為支付同期貸款利息，并且違約金的起算時(shí)間也被推遲了兩年零八個(gè)月之多，顯然不符合約定，對(duì)太重公司是不公平的。根據(jù)《協(xié)議書(shū)》第四條約定，協(xié)議簽訂后兩日內(nèi)，嘉和泰公司支付土地補(bǔ)償金500萬(wàn)元，十日內(nèi)支付1500萬(wàn)元；太重公司取得國(guó)有土地使用權(quán)后，雙方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，此合同經(jīng)土地局批準(zhǔn)十日內(nèi)，嘉和泰公司支付剩余的土地補(bǔ)償金。第五條約定，嘉和泰公司未按本協(xié)議第四條約定的時(shí)間支付該條約定款項(xiàng)，則按該條應(yīng)支付的款項(xiàng)，每超過(guò)一日按萬(wàn)分之四計(jì)息補(bǔ)償給太重公司。以上約定清楚明確，對(duì)雙方均有法律約束力，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。按《協(xié)議書(shū)》約定，嘉和泰公司應(yīng)在《轉(zhuǎn)讓合同》經(jīng)批準(zhǔn)十日內(nèi)付清土地補(bǔ)償金。而《轉(zhuǎn)讓合同》經(jīng)批準(zhǔn)的時(shí)間雙方均認(rèn)可為2003年1月15日，則嘉和泰公司付清土地補(bǔ)償金的時(shí)間應(yīng)為2003年1月25日。太重公司正是據(jù)此計(jì)算違約金，并且對(duì)嘉和泰公司中間幾次還款均相應(yīng)予以核減，分段計(jì)算。截止2006年1月12日，嘉和泰公司應(yīng)當(dāng)支付違約金755.86256萬(wàn)元。這一計(jì)算結(jié)果既符合合同約定，也符合客觀事實(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱闹С帧＃?）一審判決駁回太重公司對(duì)稅金的訴訟請(qǐng)求是錯(cuò)誤的。依法納稅是企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，稅金對(duì)于太重公司是必然發(fā)生的費(fèi)用，太重公司當(dāng)然有權(quán)主張，是否已經(jīng)發(fā)生并不影響嘉和泰公司承擔(dān)合同義務(wù)。而且應(yīng)納稅款的計(jì)算均有國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，太重公司起訴稅費(fèi)金額是依法計(jì)算的結(jié)果，有充分的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧＃?）一審判決對(duì)嘉和泰公司已付款數(shù)額認(rèn)定也存在錯(cuò)誤。嘉和泰公司支付的款項(xiàng)中有2002年4月2日2000萬(wàn)元承兌匯票應(yīng)扣除貼現(xiàn)利息30.3萬(wàn)元；8月12日1000萬(wàn)元的承兌匯票應(yīng)扣除貼現(xiàn)利息15.6萬(wàn)元。

針對(duì)太重公司的上訴，嘉和泰公司答辯稱，嘉和泰公司不欠太重公司任何款項(xiàng)，太重公司的上訴請(qǐng)求應(yīng)被駁回。

（一）《協(xié)議書(shū)》和《補(bǔ)充協(xié)議》已被《轉(zhuǎn)讓合同》取代。嘉和泰公司已按《轉(zhuǎn)讓合同》確定的價(jià)格履行完畢付款義務(wù)，并無(wú)任何拖欠。

（二）嘉和泰公司按約履行了全部付款義務(wù)，不拖欠太重公司的任何款項(xiàng)，太重公司無(wú)權(quán)主張所謂的違約金。

（三）太重公司主張的各種稅費(fèi)包括營(yíng)業(yè)稅、契稅、印花稅、土地增值稅由嘉和泰公司承擔(dān)不能成立。因?yàn)椤掇D(zhuǎn)讓合同》取代《協(xié)議書(shū)》及《補(bǔ)充協(xié)議》后，《轉(zhuǎn)讓合同》并沒(méi)有約定上述稅費(fèi)由嘉和泰公司承擔(dān)，《轉(zhuǎn)讓合同》第8條還明確約定增值稅由太重公司承擔(dān)。

（四）太重公司認(rèn)為已付款中應(yīng)扣除貼現(xiàn)利息，沒(méi)有依據(jù)。嘉和泰公司支付承兌匯票時(shí)，太重公司按票面金額開(kāi)具了收據(jù)，已認(rèn)可不扣除貼現(xiàn)利息，現(xiàn)在無(wú)權(quán)主張扣除。

本院二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同。

本院認(rèn)為，嘉和泰公司和太重公司對(duì)于《協(xié)議書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》及《轉(zhuǎn)讓合同》的真實(shí)性均無(wú)異議。綜合雙方當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求及事實(shí)和理由，本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：

（一）《協(xié)議書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》和《轉(zhuǎn)讓合同》的效力及相互關(guān)系問(wèn)題；

（二）嘉和泰公司已付土地補(bǔ)償金的數(shù)額問(wèn)題；

（三）太重公司關(guān)于稅金的請(qǐng)求是否成立問(wèn)題；

（四）太重公司關(guān)于違約金的請(qǐng)求是否成立問(wèn)題。

（一）關(guān)于《協(xié)議書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》和《轉(zhuǎn)讓合同》的效力及相互關(guān)系問(wèn)題。

首先，關(guān)于《協(xié)議書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》的效力，太重公司認(rèn)為《協(xié)議書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方的真實(shí)意思表示，不違反國(guó)家法律法規(guī)，是合法有效的合同。嘉和泰公司認(rèn)為《協(xié)議書(shū)》簽訂時(shí)，該宗土地為行政劃撥地，根據(jù)法律規(guī)定，太重公司無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓該宗土地，應(yīng)屬無(wú)效協(xié)議。而《補(bǔ)充協(xié)議》就稅費(fèi)負(fù)擔(dān)的約定，違反了稅法的強(qiáng)制性規(guī)定。本院認(rèn)為，《協(xié)議書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方在平等的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，是雙方真實(shí)的意思表示。《協(xié)議書(shū)》不僅詳細(xì)的約定了所轉(zhuǎn)讓土地的面積、價(jià)格、付款方式、違約責(zé)任，還具體約定了雙方權(quán)利義務(wù)及履行程序。《協(xié)議書(shū)》簽訂時(shí)，嘉和泰公司及太重公司均知道該宗土地屬于劃撥用地，所以在《協(xié)議書(shū)》第三條8約定：由太重公司負(fù)責(zé)辦理土地出讓手續(xù)；第三條9約定：太重公司土地出讓手續(xù)辦理完畢，即為嘉和泰公司辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。這一締約行為并沒(méi)有規(guī)避法律損害國(guó)家利益，事實(shí)上，太重公司和嘉和泰公司正是按照上述約定完成該宗土地轉(zhuǎn)讓的。2002年9月24日太重公司與太原市國(guó)土資源局簽訂《出讓合同》，取得該宗土地的使用權(quán)，嘉和泰公司支付土地出讓金；同年12月太重公司與嘉和泰公司簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》，嘉和泰公司依據(jù)《協(xié)議書(shū)》向太原市國(guó)土資源局支付土地轉(zhuǎn)讓款，隨后完成土地使用權(quán)變更登記；均是雙方履行《協(xié)議書(shū)》的真實(shí)行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書(shū)與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書(shū)或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”因此，《協(xié)議書(shū)》合法有效。《補(bǔ)充協(xié)議》是對(duì)《協(xié)議書(shū)》約定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的稅費(fèi)承擔(dān)所作的補(bǔ)充約定，明確了轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的稅費(fèi)如何承擔(dān)及由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。雖然我國(guó)稅收管理方面的法律法規(guī)對(duì)于各種稅收的征收均明確規(guī)定了納稅義務(wù)人，但是并未禁止納稅義務(wù)人與合同相對(duì)人約定由合同相對(duì)人或第三人繳納稅款。稅法對(duì)于稅種、稅率、稅額的規(guī)定是強(qiáng)制性的，而對(duì)于實(shí)際由誰(shuí)繳納稅款沒(méi)有作出強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定。故《補(bǔ)充協(xié)議》關(guān)于稅費(fèi)負(fù)擔(dān)的約定并不違反稅收管理方面的法律法規(guī)的規(guī)定，屬合法有效協(xié)議。嘉和泰公司關(guān)于《協(xié)議書(shū)》簽訂時(shí)，所轉(zhuǎn)讓的土地屬劃撥地，太重公司無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓及《補(bǔ)充協(xié)議》就稅費(fèi)負(fù)擔(dān)的約定違反稅法的強(qiáng)制性規(guī)定，均屬無(wú)效協(xié)議的主張，沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持。一審法院關(guān)于《協(xié)議書(shū)》合法有效及《補(bǔ)充協(xié)議》與《協(xié)議書(shū)》具有相同的法律效力的認(rèn)定是正確的，應(yīng)予維持。

其次，關(guān)于《轉(zhuǎn)讓合同》的效力問(wèn)題，嘉和泰公司認(rèn)為，《轉(zhuǎn)讓合同》是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，并經(jīng)政府批準(zhǔn)，是最終確定雙方土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系的合法文件，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格應(yīng)以《轉(zhuǎn)讓合同》約定為準(zhǔn)。太重公司認(rèn)為，《轉(zhuǎn)讓合同》有效，嘉和泰公司應(yīng)承擔(dān)《轉(zhuǎn)讓合同》約定的支付土地轉(zhuǎn)讓金義務(wù)。本院認(rèn)為，太重公司與嘉和泰公司之所以在《協(xié)議書(shū)》之外又簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》，是因?yàn)楹炗啞秴f(xié)議書(shū)》時(shí)，雙方當(dāng)事人均知道所轉(zhuǎn)讓的土地屬劃撥用地，不能直接轉(zhuǎn)讓。只有在太重公司辦完土地出讓手續(xù)，取得國(guó)有出讓土地使用權(quán)后，再與嘉和泰公司簽訂國(guó)有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并由雙方共同到土地管理部門(mén)辦理登記備案，才能完成該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此，《轉(zhuǎn)讓合同》對(duì)于太重公司及嘉和泰公司來(lái)講就是到土地管理部門(mén)辦理登記備案手續(xù)，以完成《協(xié)議書(shū)》約定的轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為，而并非為了變更《協(xié)議書(shū)》的約定條款或者構(gòu)成雙方新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；對(duì)于土地管理部門(mén)來(lái)講，以《轉(zhuǎn)讓合同》登記備案，則表明土地管理部門(mén)認(rèn)可《轉(zhuǎn)讓合同》中的價(jià)格并據(jù)此征收轉(zhuǎn)讓稅費(fèi)，辦理相關(guān)手續(xù)。雖然《轉(zhuǎn)讓合同》中的價(jià)格比雙方當(dāng)事人實(shí)際約定的價(jià)格低，但土地管理部門(mén)給予登記備案的事實(shí)表明，土地管理部門(mén)認(rèn)可雙方當(dāng)事人可以此最低價(jià)格辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，也表明雙方當(dāng)事人這一做法并不違反土地管理部門(mén)的相關(guān)規(guī)定。事實(shí)上，土地管理部門(mén)也正是依據(jù)該《轉(zhuǎn)讓合同》辦理了土地權(quán)屬變更手續(xù)。由此可以認(rèn)定，在本案中《轉(zhuǎn)讓合同》僅是雙方辦理登記備案之用，別無(wú)它用，其效力僅及于登記備案。《轉(zhuǎn)讓合同》對(duì)于合同雙方既沒(méi)有變更《協(xié)議書(shū)》約定條款，也不構(gòu)成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從嘉和泰公司支付土地補(bǔ)償金的過(guò)程和數(shù)額看，也可證明嘉和泰公司在簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》后，仍是按《協(xié)議書(shū)》約定的土地補(bǔ)償金數(shù)額支付的。故嘉和泰公司關(guān)于應(yīng)以《轉(zhuǎn)讓合同》中的價(jià)格作為本案土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格及太重公司關(guān)于以《轉(zhuǎn)讓合同》請(qǐng)求另外支付土地轉(zhuǎn)讓金的主張，均不符合本案實(shí)際情況，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，不能成立。

再次，關(guān)于《協(xié)議書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》與《轉(zhuǎn)讓合同》的關(guān)系，對(duì)于《補(bǔ)充協(xié)議》是《協(xié)議書(shū)》的補(bǔ)充約定雙方均無(wú)異議，但對(duì)于《協(xié)議書(shū)》與《轉(zhuǎn)讓合同》雙方爭(zhēng)議較大。嘉和泰公司認(rèn)為，《協(xié)議書(shū)》已被《轉(zhuǎn)讓合同》所取代，《轉(zhuǎn)讓合同》是本案唯一有效的合同。太重公司則認(rèn)為，《協(xié)議書(shū)》約定的土地補(bǔ)償金是對(duì)拆遷、安置的補(bǔ)償。《轉(zhuǎn)讓合同》約定的土地轉(zhuǎn)讓金是土地本身的轉(zhuǎn)讓價(jià)格，兩份合同的約定并不矛盾，也不重復(fù)，相互獨(dú)立，均成立并有效。本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》的目的是為了辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記備案手續(xù)。《轉(zhuǎn)讓合同》沒(méi)有約定變更或取代《協(xié)議書(shū)》的條款，并未在雙方當(dāng)事人之間成立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從雙方當(dāng)事人實(shí)際履行合同的情況看，太重公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)收取土地補(bǔ)償金、出讓金、轉(zhuǎn)讓金、太重公司與太原市國(guó)土資源局簽訂《出讓合同》及其與嘉和泰公司簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》到土地管理部門(mén)登記等行為都是在履行《協(xié)議書(shū)》約定的權(quán)利義務(wù)。而嘉和泰公司支付土地補(bǔ)償金、出讓金、轉(zhuǎn)讓金，取得土地使用權(quán)等也是履行《協(xié)議書(shū)》約定的權(quán)利義務(wù)。因此，本案中的《轉(zhuǎn)讓合同》是雙方在土地管理部門(mén)辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的備案合同；《協(xié)議書(shū)》才是雙方實(shí)際履行的合同。嘉和泰公司關(guān)于《轉(zhuǎn)讓合同》取代《協(xié)議書(shū)》，《轉(zhuǎn)讓合同》是本案唯一有效合同的主張不能成立。太重公司關(guān)于《協(xié)議書(shū)》和《轉(zhuǎn)讓合同》相互獨(dú)立，均成立有效，并據(jù)此要求嘉和泰公司分別支付土地補(bǔ)償金及土地轉(zhuǎn)讓金的主張也不能成立。

綜上，本院認(rèn)為，《協(xié)議書(shū)》及《補(bǔ)充協(xié)議》是合法有效的協(xié)議，是確定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任的合同依據(jù)。

（二）嘉和泰公司已付土地補(bǔ)償金的數(shù)額問(wèn)題。

太重公司對(duì)于已收到嘉和泰公司以承兌匯票、支票、現(xiàn)金形式支付的土地補(bǔ)償金總額4580萬(wàn)元人民幣并無(wú)異議。但認(rèn)為其中2002年4月2日2000萬(wàn)元承兌匯票應(yīng)扣除貼現(xiàn)利息30.3萬(wàn)元及2002年8月12日1000萬(wàn)元承兌匯票應(yīng)扣除貼現(xiàn)利息15.6萬(wàn)元。本院認(rèn)為，根據(jù)2002年3月26日太重公司與嘉和泰公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》第四條1約定，嘉和泰公司在《協(xié)議書(shū)》簽訂十日內(nèi)，應(yīng)支付土地補(bǔ)償金2000萬(wàn)元。嘉和泰公司應(yīng)按約定時(shí)間履行付款義務(wù)。但嘉和泰公司以2002年9月到期的2000萬(wàn)元承兌匯票支付該筆土地補(bǔ)償金，導(dǎo)致太重公司不能在約定時(shí)間實(shí)際收到該款項(xiàng)。太重公司只有支付貼現(xiàn)利息，才能在約定時(shí)間取得上述款項(xiàng)。嘉和泰公司這種以遠(yuǎn)期承兌匯票履行到期付款義務(wù)的行為，實(shí)際是遲延付款，屬于不當(dāng)履行合同義務(wù)的行為。由于嘉和泰公司不當(dāng)履行合同義務(wù)，造成太重公司為此支付30.3萬(wàn)元的貼現(xiàn)利息損失，應(yīng)由嘉和泰公司承擔(dān)。太重公司關(guān)于扣除該貼現(xiàn)利息的上訴請(qǐng)求成立，應(yīng)予支持。一審判決對(duì)此處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。關(guān)于2002年8月12日1000萬(wàn)元承兌匯票，是嘉和泰公司依據(jù)《協(xié)議書(shū)》第三條8的約定支付的土地出讓金。而太重公司在一審中并未對(duì)土地出讓金提出訴訟請(qǐng)求，因此太重公司關(guān)于該1000萬(wàn)元承兌匯票的貼現(xiàn)利息的上訴請(qǐng)求不屬于本院二審的審理范圍。

嘉和泰公司認(rèn)為其2002年12月31日向太原市國(guó)土資源局支付的386.72萬(wàn)元土地出讓金應(yīng)計(jì)入已付土地補(bǔ)償金數(shù)額。本院認(rèn)為，該筆款項(xiàng)是2002年12月太重公司與嘉和泰公司簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》后，由嘉和泰公司直接支付給太原市國(guó)土資源局的。依據(jù)《協(xié)議書(shū)》第三條9約定，太重公司土地出讓手續(xù)辦理完畢且嘉和泰公司支付全部土地補(bǔ)償金后，太重公司即為嘉和泰公司辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓費(fèi)用由嘉和泰公司承擔(dān)。故該筆款項(xiàng)屬于嘉和泰公司應(yīng)承擔(dān)的土地轉(zhuǎn)讓款，不應(yīng)計(jì)入其已付的土地補(bǔ)償金數(shù)額。一審判決處理適當(dāng)，應(yīng)予維持。

綜上，一審判決認(rèn)定嘉和泰公司已付土地補(bǔ)償金4580萬(wàn)元，尚欠太重公司土地補(bǔ)償金1478.3萬(wàn)元有誤，應(yīng)予糾正。嘉和泰公司實(shí)欠太重公司土地補(bǔ)償金1508.6萬(wàn)元。

（三）太重公司的稅金請(qǐng)求是否成立問(wèn)題。

根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定、除流轉(zhuǎn)稅按76％和24％的比例由太重公司和嘉和泰公司分別承擔(dān)外，其余所有稅費(fèi)均由嘉和泰公司承擔(dān)。如前所述，《補(bǔ)充協(xié)議》關(guān)于稅費(fèi)負(fù)擔(dān)的約定并不違反稅收管理法律法規(guī)的規(guī)定，是合法有效協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)按約定履行自己的義務(wù)。關(guān)于太重公司在沒(méi)有繳納稅金的情況下是否有權(quán)請(qǐng)求嘉和泰公司支付其所承擔(dān)的稅金的問(wèn)題。本院認(rèn)為，《補(bǔ)充協(xié)議》約定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)稅費(fèi)的承擔(dān)，只是明確了轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)過(guò)程中所發(fā)生的相關(guān)稅費(fèi)由誰(shuí)負(fù)擔(dān)的問(wèn)題。而對(duì)于何時(shí)繳納何種稅費(fèi)及繳納多少稅費(fèi)，《補(bǔ)充協(xié)議》沒(méi)有約定，也無(wú)法約定。只有在相關(guān)主管部門(mén)確定稅費(fèi)種類及額度，太重公司繳納后，嘉和泰公司才能支付。太重公司在未繳納稅金，也沒(méi)有相關(guān)部門(mén)確定納稅數(shù)額的情況下，請(qǐng)求嘉和泰公司支付轉(zhuǎn)讓土地稅金，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。一審判決對(duì)于太重公司要求嘉和泰公司支付其尚未繳納的稅費(fèi)的請(qǐng)求不予支持，但提示其在實(shí)際繳納稅費(fèi)后可以向嘉和泰公司另行主張權(quán)利的處理，并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。對(duì)太重公司已繳納的營(yíng)業(yè)稅和契稅，一審判決只支持太重公司的契稅請(qǐng)求而沒(méi)有支持其關(guān)于營(yíng)業(yè)稅的請(qǐng)求不當(dāng)，應(yīng)予糾正。對(duì)于太重公司已繳納的242.526萬(wàn)元營(yíng)業(yè)稅。嘉和泰公司應(yīng)按24％比例負(fù)擔(dān)58.20624萬(wàn)元。

（四）關(guān)于太重公司的違約金請(qǐng)求是否成立問(wèn)題。

本院認(rèn)為，《協(xié)議書(shū)》對(duì)于雙方當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)中包括嘉和泰公司付款時(shí)間、數(shù)額及違約責(zé)任均作出了明確約定。太重公司及嘉和泰公司都應(yīng)按照誠(chéng)實(shí)、信用原則，實(shí)際履行合同義務(wù)。太重公司按約定辦理了土地出讓、轉(zhuǎn)讓手續(xù)并將涉案地塊實(shí)際交付給嘉和泰公司。嘉和泰公司應(yīng)按約定履行付款義務(wù)，但嘉和泰公司在取得土地使用權(quán)后，未按約定時(shí)間及數(shù)額支付土地補(bǔ)償金。嘉和泰公司遲延向太重公司支付土地補(bǔ)償金是引起本案訴訟的主要原因。因此，嘉和泰公司的行為已構(gòu)成違約，應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。一審判決認(rèn)定嘉和泰公司遲延付款構(gòu)成違約，但對(duì)太重公司按照合同約定的日萬(wàn)分之四的比例計(jì)算違約金的請(qǐng)求卻未予支持，并將雙方當(dāng)事人按照日萬(wàn)分之四的比例計(jì)算違約金的約定調(diào)整為按銀行利率計(jì)算利息。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四之規(guī)定，人民法院對(duì)于當(dāng)事人在合同中約定的違約金的數(shù)額，只有在當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整，并確實(shí)低于或過(guò)分高于違約行為給當(dāng)事人造成的損失時(shí)，才能進(jìn)行調(diào)整。一審判決對(duì)違約金的調(diào)整既違背當(dāng)事人雙方的約定，也缺少法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。太重公司關(guān)于嘉和泰公司應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金的上訴請(qǐng)求理?yè)?jù)充分，應(yīng)予支持。因?yàn)榧魏吞┕咀詈笾Ц锻恋匮a(bǔ)償金的時(shí)間是2005年9月23日，太重公司此前并未要求嘉和泰公司支付違約金。故嘉和泰公司應(yīng)從2005年9月23日起承擔(dān)違約責(zé)任。

綜上所述，嘉和泰公司的上訴請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。太重公司的上訴請(qǐng)求，部分有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予支持；部分沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律部分有誤，應(yīng)予糾正。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持山西省高級(jí)人民法院（2006）晉民初字第20號(hào)民事判決第三項(xiàng)；

二、變更山西省高級(jí)人民法院（2006）晉民初字第20號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：山西嘉和泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于判決生效后三十日內(nèi)向太原重型機(jī)械（集團(tuán)）有限公司支付土地補(bǔ)償金1508.6萬(wàn)元人民幣，并從2005年9月23日起按實(shí)際遲延付款天數(shù)以日萬(wàn)分之四的比例計(jì)算違約金支付給太原重型機(jī)械（集團(tuán)）有限公司直至還清之日止；

三、變更山西省高級(jí)人民法院（2006）晉民初字第20號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：山西嘉和泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于判決生效后三十日內(nèi)，向太原重型機(jī)械（集團(tuán)）有限公司支付營(yíng)業(yè)稅58.20624萬(wàn)元人民幣，支付契稅41.25萬(wàn)元人民幣。

如逾期不履行本判決確定之金錢(qián)給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)51.7998萬(wàn)元，保全費(fèi)26.5萬(wàn)元，其他訴訟費(fèi)4.5萬(wàn)元，合計(jì)82.7998萬(wàn)元，由太原重型機(jī)械（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)50萬(wàn)元，山西嘉和泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)32.7998萬(wàn)元；二審案件受理費(fèi)48.799848萬(wàn)元，由山西嘉和泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 韓 玫

審 判 員 吳曉芳

審 判 員 王友祥

二○○七年十二月二十一日

書(shū) 記 員 虞文君

第二篇：經(jīng)典判例：昆明明豐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴云南太一生物醫(yī)藥有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

經(jīng)典判例：昆明明豐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴云南太一生物醫(yī)藥有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

【審理法院】云南省昆明市中級(jí)人民法院

【案件字號(hào)】（2005）昆民一初字第123號(hào)

【審理日期】2005．07．18

【調(diào)解日期】

【案件分類】土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛

【全文】

云南省昆明市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2005）昆民一初字第123號(hào)

原告：昆明明豐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。住×××。

法定代表人：劉必明，該公司董事長(zhǎng)。

訴訟代理人：劉克平、云南華緯律師事務(wù)所律師（特別授權(quán)）。

訴訟代理人：賀亮華，云南華緯律師事務(wù)所律師（一般授權(quán)）。

被告：云南太一生物醫(yī)藥有限公司。住×××。

法定代表人：羅志德，該公司總經(jīng)理。

訴訟代理人：李亞秋，北京市尚公律師事務(wù)所昆明分所律師（特別授權(quán)）。

訴訟代理人：王亞君，該公司工作人員（特別授權(quán)）。

原告昆明明豐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴被告云南太一生物醫(yī)藥有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，本院于2005年6月6日受理后，依法組成合議庭。雙方當(dāng)事人于2005年 7月1日在本院組織下進(jìn)行了證據(jù)交換。2005年7月13日本院公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。原告訴訟代理人劉克平、被告訴訟代理人李亞秋、王亞君到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告訴稱，其與被告于2004年11月13日簽訂《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》，約定被告向原告轉(zhuǎn)讓楊家地一村股份合作社被告租用權(quán)屬的74畝土地及土地面積內(nèi)的所有不動(dòng)產(chǎn)和供水、供電、溫泉井、排水口的設(shè)施、植被，雙方約定每畝土地轉(zhuǎn)讓價(jià)為100萬(wàn)元，總價(jià)740萬(wàn)元。合同訂立后，原告共支付土地轉(zhuǎn)讓款226萬(wàn)元，但發(fā)現(xiàn)被告在合同訂立過(guò)程中隱瞞了其無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓、其與土地所有權(quán)人楊家地一村的土地租賃關(guān)系已終止，且該地上建筑物已被昆明市中級(jí)人民法院查封的事實(shí)，故請(qǐng)求：

（一）確認(rèn)原、被告雙方于2004年11月13日簽訂的土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同無(wú)效；

（二）被告向原告返還土地轉(zhuǎn)讓款226萬(wàn)元，并自2004年12月10日起至還清款之日向原告支付同期銀行流動(dòng)資金貸款利息；

（三）被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。整理人：涂妍娜律師

被告辯稱，雙方當(dāng)事人簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》是土地管理部門(mén)強(qiáng)制“清非”及原告與土地所有人楊家地一村股份合作社就被告具有使用權(quán)并已投資開(kāi)發(fā)的建設(shè)用地簽訂的征地協(xié)議，故被告對(duì)楊家地一社股份合作社的土地具有合法使用權(quán)，其不存在違法轉(zhuǎn)讓土地的事實(shí)，亦不存在違反轉(zhuǎn)讓法院查封的附著物的事實(shí)；雙方當(dāng)事人簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》實(shí)質(zhì)是原告為審批征用被告擁有合法使用權(quán)的土地而就其投資開(kāi)發(fā)進(jìn)行的征地補(bǔ)償，而非土地轉(zhuǎn)讓。原告所支付的費(fèi)用系征地補(bǔ)償費(fèi)，而非土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)，故該合同不存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致合同無(wú)效的情形，該合同有效，應(yīng)受法律保護(hù)，故請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

根據(jù)庭審和雙方當(dāng)事人確認(rèn)的無(wú)爭(zhēng)議事實(shí)，本院確認(rèn)本案法律事實(shí)如下：

1993年4月5日，昆明市官渡區(qū)福海鄉(xiāng)人民政府楊家辦事處（以下簡(jiǎn)稱楊家辦事處）、昆明市官渡區(qū)福海鄉(xiāng)楊家地村民委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱楊家地村委會(huì)）作為甲方與乙方云南路達(dá)高技術(shù)股份有限公司（集團(tuán)）（以下簡(jiǎn)稱路達(dá)公司）簽訂《合作協(xié)議書(shū)》，約定楊家辦事處及楊家地村委會(huì)將其所屬70畝耕地以投資方式投入給路達(dá)公司使用，路達(dá)公司向甲方支付土地投資利益及補(bǔ)償，土地使用期限為1992年12月1日至2062年11月30日，雙方并對(duì)土地使用的其他權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。協(xié)議簽訂后，路達(dá)公司即接收了該70畝土地，并代當(dāng)時(shí)尚未成立的被告與施工方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，在該地上建蓋起相關(guān)建筑物進(jìn)行使用。1993年3月，路達(dá)公司名稱變更為云南路達(dá)高技術(shù)股份有限集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱路達(dá)集團(tuán)公司）。1997年6月17日，云南路達(dá)太一生物醫(yī)藥有限公司（以下簡(jiǎn)稱路達(dá)太一公司）成立，并接管了該地及地上建筑物。1997年8月11日，路達(dá)太一公司就該塊土地取得官集建（97）字第1135197號(hào)《集體土地建設(shè)用地使用證》，該證載明土地使用者為路達(dá)太一公司，用地面積為49355．8平方米，用途為工業(yè)用地，并注明該地屬楊家一社村民委員會(huì)所有。1997年9月18日，昆明市官渡區(qū)福海鄉(xiāng)楊家地一村民委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱楊家地一村委會(huì)）與路達(dá)集團(tuán)公司、路達(dá)太一公司簽訂《補(bǔ)充合作協(xié)議》，約定原《合作協(xié)議書(shū)》中的甲方楊家辦事處變更為楊家地一村委會(huì)，乙方路達(dá)集團(tuán)公司變更為路達(dá)太一公司，各方并對(duì)該土地使用的其他相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了約定。1998年7月27日，路達(dá)太一公司名稱變更為云南太一生物醫(yī)藥有限公司，即被告。

2004年8月，被告所使用的上述土地被作為昆明市治理整頓土地市場(chǎng)秩序中的歷史遺留問(wèn)題未完善用地手續(xù)項(xiàng)目進(jìn)行了公示。2004年11月13日，原、被告雙方簽訂《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》，約定原告購(gòu)買(mǎi)被告轉(zhuǎn)讓的位于楊家地村被告租用權(quán)屬的一宗土地，面積74畝，土地的征用手續(xù)及土地用途變更為住宅用地的土地使用權(quán)證由被告包干辦理到原告名下；農(nóng)民補(bǔ)償費(fèi)、地面構(gòu)造物補(bǔ)償費(fèi)、國(guó)家收取的土地出讓金等費(fèi)用合計(jì)為100萬(wàn)元/畝，總價(jià)款為7400萬(wàn)元；并約定被告轉(zhuǎn)讓及原告購(gòu)買(mǎi)的權(quán)益除土地使用權(quán)外，還包括土地面積內(nèi)的地面所有不動(dòng)產(chǎn)和供水、供電、溫泉井、排污口的設(shè)施及植被（被告可遷出部分樹(shù)木）的實(shí)物與權(quán)證權(quán)益；雙方同時(shí)還約定了違約責(zé)任等條款。2004年11月25日，昆明市西山區(qū)楊家社區(qū)楊家地一村股份合作社（以下簡(jiǎn)稱楊家地一村合作社）、原告、昆明市西山區(qū)楊家社區(qū)居民委員會(huì)、昆明市西山區(qū)人民政府福整理人：涂妍娜律師

海街道辦事處出具《情況說(shuō)明》，載明“楊家一村居民小組理事會(huì)和黨支部同意由原告在此宗地上進(jìn)行住宅開(kāi)發(fā)”。2004年11月19日、12月9日，原告共向被告支付了226萬(wàn)元土地轉(zhuǎn)讓款。2004年12月10日、2005年4月22日，被告分兩次向楊家地村民委員會(huì)支付了2004租金262710元。現(xiàn)該爭(zhēng)議土地及地上建筑物仍由被告管業(yè)。

另本院所受理的（2004）昆民一初第9號(hào)云南省第五建筑工程公司訴云南太一生物醫(yī)藥有限公司、路達(dá)集團(tuán)公司建筑工程施工合同糾紛一案中，原告云南省第五建筑工程公司曾向本院提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)。2003年12月12日，本院作出（2004）昆民一初第9號(hào)民事裁定書(shū)，裁定對(duì)云南太一生物醫(yī)藥有限公司、路達(dá)集團(tuán)公司價(jià)值400萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封、扣押、凍結(jié)。同年12月16日，本院查封了被告在本案爭(zhēng)議土地上所建蓋的建筑物，包括廠房一幢（6250．09平方米）、動(dòng)物房一幢（624．05平方米）、車(chē)庫(kù)（302．24平方米）及放置于該廠房?jī)?nèi)的設(shè)備一批。該案判決云南太一生物醫(yī)藥有限公司對(duì)云南省第五建筑工程公司負(fù)有給付相應(yīng)工程款的義務(wù)，現(xiàn)該（2004）昆民一初第9號(hào)民事判決書(shū)的判決正在執(zhí)行之中。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：原、被告雙方簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》的效力。

本院認(rèn)為，首先，關(guān)于原、被告雙方所簽《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》的性質(zhì)。該合同約定原告向被告購(gòu)買(mǎi)的標(biāo)的物包括兩部分：一是74畝土地，二是該地地上建筑物及相關(guān)配套設(shè)施。被告在使用該地的過(guò)程中，雖于1997年8月11日取得《集體土地建設(shè)用地使用證》，但僅能證明其對(duì)該地的使用行為取得相關(guān)國(guó)家主管部門(mén)的認(rèn)可，其使用行為合法，即原告僅因此而取得該地的使用權(quán)，該地的所有權(quán)仍屬楊家地一村合作社，其土地性質(zhì)仍為農(nóng)村集體所有，如發(fā)生國(guó)家征用事實(shí)，則征地補(bǔ)償對(duì)象只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，即楊家地一村合作社，征地補(bǔ)償協(xié)議的主體一方亦只能為楊家地一村合作社，本案被告不可能成為本案爭(zhēng)議土地的征地補(bǔ)償對(duì)象，故原、被告雙方簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》性質(zhì)為土地轉(zhuǎn)讓，而非征地補(bǔ)償，被告的抗辯主張不成立，本院不予采信。

其次，關(guān)于原、被告雙方簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》的效力。第一，關(guān)于被告轉(zhuǎn)讓該爭(zhēng)議土地的地上建筑物及相關(guān)配套設(shè)施的行為效力。本案中，該爭(zhēng)議土地上的廠房一幢、動(dòng)物房一幢及車(chē)庫(kù)已為本院（2004）昆民一初第9號(hào)民事案件進(jìn)行了查封，故根據(jù)我國(guó)《房地產(chǎn)管理法》第三十七條第二項(xiàng)關(guān)于“司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，被告向原告轉(zhuǎn)讓已被法院所查封的該地上建筑物及相關(guān)配套設(shè)施的行為已違反了該條法律的禁止性規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十二條第五項(xiàng)關(guān)于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效”的規(guī)定，被告向原告轉(zhuǎn)讓上述已查封建筑物的行為無(wú)效。第二，關(guān)于被告轉(zhuǎn)讓74畝土地行為的效力。其一，我國(guó)《房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。故本案在該爭(zhēng)議土地地上建筑物因被查封而不具備轉(zhuǎn)讓條件的情況下，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)亦不能同時(shí)轉(zhuǎn)讓，被告對(duì)該地的轉(zhuǎn)讓行為亦違反了該條法律的強(qiáng)制性規(guī)定。其二，本案被告所使用的爭(zhēng)議整理人：涂妍娜律師

土地已于2004年8月被作為昆明市治理整頓土地市場(chǎng)秩序中的歷史遺留問(wèn)題未完善用地手續(xù)項(xiàng)目進(jìn)行了公示，故被告應(yīng)當(dāng)依此公示完善用地手續(xù)。但被告在該地尚未經(jīng)土地管理部門(mén)批準(zhǔn)由國(guó)家征用，并在征為國(guó)有后以出讓方式取得該地的國(guó)有土地使用權(quán)，對(duì)該地的用地手續(xù)進(jìn)行完善的情況下，即將其租用的農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)讓予原告，對(duì)該地的所有權(quán)進(jìn)行了處分，此行為違反了我國(guó)《房地產(chǎn)管理法》第三十七條第（六）項(xiàng)關(guān)于“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書(shū)的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。雖該轉(zhuǎn)讓行為經(jīng)土地所有權(quán)人楊家地一村合作社在《情況說(shuō)明》中表示同意，但農(nóng)村集體所有土地的征用及出讓須經(jīng)土地管理部門(mén)審批，而并不以該農(nóng)地所有者的同意為合同有效要件，故被告以此理由抗辯其轉(zhuǎn)讓土地行為有效的主張，本院不予采信。根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)關(guān)于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效”的規(guī)定，被告向原告轉(zhuǎn)讓該地的行為亦無(wú)效。綜上，本案原、被告雙方簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》為無(wú)效合同。

最后，根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十八條規(guī)定：合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。故被告應(yīng)當(dāng)向原告返還因該合同取得的226萬(wàn)元土地轉(zhuǎn)讓款及相應(yīng)利息。原告的訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定，本院予以支持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十八條之規(guī)定，判決如下：

一、原告昆明明豐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與被告云南太一生物醫(yī)藥有限公司于2004年11月13日簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同》無(wú)效。

二、被告云南太一生物醫(yī)藥有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告昆明明豐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司土地轉(zhuǎn)讓款226萬(wàn)元及利息（自2004年12月10日起按中國(guó)人民銀行同期流動(dòng)資金貸款利率計(jì)至款項(xiàng)還清之日止）。

案件受理費(fèi)21542．16元，由被告云南太一生物醫(yī)藥有限公司負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于云南省高級(jí)人民法院。

雙方當(dāng)事人均服判的，本判決即發(fā)生法律效力。若負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人不自動(dòng)履行本判決，享有權(quán)利的當(dāng)事人可在本判決規(guī)定履行的期限屆滿后法律規(guī)定的期限內(nèi)向本院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行：雙方或一方當(dāng)事人是公民的，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的期限為一年；雙方均是法人或其他組織的，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的期限為六個(gè)月。

審 判 長(zhǎng)

邵 堅(jiān)

審 判 員

潘 玲

審 判 員

孟 靜

二○○五年七月十八日

書(shū) 記 員

熊 輝 整理人：涂妍娜律師

整理人：涂妍娜律師

第三篇：西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

建設(shè)工程糾紛中黑白合同的效力

2011-08-21 西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判摘要】

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

最高人民法院 民事判決書(shū)

(2007)民一終字第74號(hào)

上訴人(原審原告)：西安市臨潼區(qū)建筑工程公司。

法定代表人：孫剛，該公司總經(jīng)理。

被上訴人(原審被告)：陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。

法定代表人：何西京，該公司總經(jīng)理。

西安市臨潼區(qū)建筑工程公司(以下簡(jiǎn)稱臨潼公司)與陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱恒升公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，陜西省高級(jí)人民法院于2007年3月19日作出(2006)陜民一初字第15號(hào)民事判決。臨潼公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2007年 9月21日進(jìn)行了開(kāi)庭審理。臨潼公司的委托代理人韓松、王東寬，恒升公司的委托代理人翟存柱、郝雅玲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：2003年3月10日，臨潼公司依照約定進(jìn)入恒升公司位于陜西省西安市建工路8號(hào)的恒升大廈綜合樓工程工地進(jìn)行施工。同年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：恒升公司(甲方)將其建設(shè)的恒升大廈綜合樓項(xiàng)目的土建、安裝、設(shè)備及裝飾、裝修和配套設(shè)施等工程發(fā)包給臨潼公司(乙方)；開(kāi)竣工日期：2003年3月10日-2005年9月10日；合同價(jià)款：承包總價(jià)以決算為準(zhǔn)，由乙方包工包料。價(jià)款計(jì)算以設(shè)計(jì)施工圖紙加變更作為依據(jù)。土建工程執(zhí)行99定額，安裝工程執(zhí)行2001定額，按相關(guān)配套文件進(jìn)行取費(fèi)，工程所用材料定額規(guī)定需要做差價(jià)的以當(dāng)期信息價(jià)為準(zhǔn)。定額信息價(jià)購(gòu)買(mǎi)不到的，甲乙雙方協(xié)商議價(jià)，高出定額部分作差價(jià)處理。施工現(xiàn)場(chǎng)簽證作為合同價(jià)款組成部分并入合同價(jià)款內(nèi)；價(jià)款支付及調(diào)整：工程施工到正負(fù)零時(shí)，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負(fù)零以下工程，作為乙方第一次報(bào)量期。正負(fù)零以上工程，由乙方每月 25日將當(dāng)月工程量報(bào)甲方，經(jīng)其審核后在次月1-3日內(nèi)將上月所完工程量?jī)r(jià)款 95％支付給乙方；竣工與決算：已完工程驗(yàn)收后，乙方應(yīng)在15天內(nèi)提出決算，甲方收到?jīng)Q算后在30天內(nèi)審核完畢，甲方無(wú)正當(dāng)理由在批準(zhǔn)竣工報(bào)告后30天內(nèi)不辦理結(jié)算，從第31天起按施工企業(yè)向銀行計(jì)劃外貸款的利率支付拖欠工程款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任；違約與索賠：甲方不按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)，支付款項(xiàng)及發(fā)生其他使合同無(wú)法履行的行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，相應(yīng)順延工期，按協(xié)議條款約定支付違約金和賠償因其違約給乙方造成的窩工等損失。乙方不能按合同工期竣工，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因違約給甲方造成的損失；雙方施工現(xiàn)場(chǎng)總代表人：甲方何西京，乙方張安明。合同還對(duì)雙方應(yīng)負(fù)責(zé)在開(kāi)工前辦理的事項(xiàng)、材料設(shè)備供應(yīng)、設(shè)計(jì)、質(zhì)量與驗(yàn)收等均作了具體明確的約定。

2004年4月5日，西安市城鄉(xiāng)建設(shè)監(jiān)察大隊(duì)對(duì)未經(jīng)招標(biāo)的恒升大廈綜合樓工程進(jìn)行了處罰，恒升公司即委托臨潼公司張安明在西安市招投標(biāo)辦公室補(bǔ)辦了工程報(bào)建手續(xù)，雙方所簽合同已經(jīng)備案。訴訟中雙方持有的合同，內(nèi)容區(qū)別是有無(wú)29-3條。恒升公司持有西安市城市建設(shè)檔案館出具的備案合同附有此條。其內(nèi)容為：本工程為乙方墊資工程，以實(shí)結(jié)算，實(shí)做實(shí)收，按工程總價(jià)優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)，工程結(jié)算以本合同為準(zhǔn)。

2005年2月2日，恒升公司與臨潼公司、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理公司等就恒升大廈綜合樓地基與基礎(chǔ)分部工程，主體(1-10層)分部工程進(jìn)行驗(yàn)收，認(rèn)定該工程為合格工程。11-24層主體工程已完工但未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，恒升公司承認(rèn)主體已封頂。同年2月 26日，臨潼公司作出恒升大廈綜合樓《建設(shè)工程主體完決算書(shū)》，決算工程造價(jià)為 31 020 507．31元，并主張已送達(dá)恒升公司，但無(wú)恒升公司簽收的文字記錄及其他證據(jù)佐證，恒升公司不予認(rèn)可。后雙方發(fā)生糾紛，致使工程于2005年4月停工至今。

一審法院依據(jù)臨潼公司申請(qǐng)，委托陜西華春建設(shè)項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司對(duì)恒升大廈綜合樓已完工程造價(jià)和截止2006年6月22日的停窩工損失進(jìn)行鑒定。2006年。11月25日，2007年1月12日，陜西華春建設(shè)項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司作出華春鑒字(2006)07號(hào)鑒定報(bào)告及對(duì)該報(bào)告的異議答復(fù)、補(bǔ)充意見(jiàn)確認(rèn)：恒升大廈綜合樓已完工程造價(jià)為20 242 313．44元；2004年4月至2006年6月22日的停窩工損失為 346421．84元。該工程造價(jià)中混凝土使用現(xiàn)場(chǎng)攪拌價(jià)，且按工程總造價(jià)優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)即1 818 793．15元及四項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)175 452．75元。對(duì)該鑒定結(jié)論，臨潼公司認(rèn)為該工程造價(jià)應(yīng)依照合同約定采用信息價(jià)；商品砼應(yīng)采用購(gòu)買(mǎi)價(jià)；備案合同29-3內(nèi)容是恒升公司事后添加的，所以優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)即1 818 793．15元沒(méi)有依據(jù)。恒升公司則認(rèn)為，臨潼公司停工的原因完全在于其自身，故停窩工損失根本沒(méi)有計(jì)算的合法依據(jù)。

恒升公司主張已支付工程款 12 219 182．8元，但臨潼公司僅對(duì)2004年 6月20日、9月15日張安明以工程款內(nèi)容簽收的175萬(wàn)元予以確認(rèn)。對(duì)其他款項(xiàng)一審法院依據(jù)庭審質(zhì)證意見(jiàn)作以下分類：(一)項(xiàng)下2 773 932．40元恒升公司認(rèn)為全部用于工程，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。臨潼公司認(rèn)可該筆款項(xiàng)用于工程，但認(rèn)為是歸還其借款480萬(wàn)元。(二)項(xiàng)下款項(xiàng)共計(jì)680萬(wàn)元，恒升公司主張依張安明要求支付至陜西致圣裝飾工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱致圣公司)，因張安明系該公司總經(jīng)理。對(duì)此臨潼公司不予認(rèn)可，認(rèn)為收款主體非臨潼公司。(三)項(xiàng)下款項(xiàng)208410元，恒升公司主張由于臨潼公司施工中不慎造成的支出，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。臨潼公司認(rèn)為依照監(jiān)理公司的簽證應(yīng)由恒升公司承擔(dān)。(四)項(xiàng)下款項(xiàng)686 840．4元，恒升公司認(rèn)為臨潼公司口頭承諾從工程款中予以扣減，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。臨潼公司認(rèn)為與本案無(wú)關(guān)，不予認(rèn)可。

另查明，臨潼公司工地代表張安明，系致圣公司總經(jīng)理，該公司的法定代表人張宏發(fā)與其系父子關(guān)系。

臨潼公司2006年5月15日起訴至一審法院稱，2003年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：由臨潼公司包工包料承包恒升大廈綜合樓工程，恒升公司按工程進(jìn)度向其支付工程價(jià)款。工程施工到正負(fù)零時(shí)，恒升公司向臨潼公司首次支付已完工程量95％的工程價(jià)款。正負(fù)零以上工程，由臨潼公司每月25日?qǐng)?bào)告當(dāng)月工程量，經(jīng)恒升公司審核后在次月1-3號(hào)將上月所完成工程量?jī)r(jià)款 95％支付給臨潼公司。若恒升公司不能依約支付工程款項(xiàng)，應(yīng)賠償因違約給臨潼公司造成的損失，并支付逾期付款利息。臨潼公司先后完成正負(fù)零以下工程、大廈主體工程，經(jīng)驗(yàn)收均為合格，但恒升公司僅付工程款284萬(wàn)元。故請(qǐng)求：判令恒升公司立即支付拖欠的工程款29 480 391．06元及逾期利息2 825 417元；判令恒升公司賠償臨潼公司停、窩工損失200萬(wàn)元；判令恒升公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

恒升公司辯稱，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》屬實(shí)，但對(duì)該工程進(jìn)行施工的不是臨潼公司，而是借用臨潼公司資質(zhì)的個(gè)人包工頭張安明。本案合同項(xiàng)目為商業(yè)、住宅用途的商品房，關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全，但對(duì)施工單位的選定卻未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)工作，違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，本案合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，臨潼公司主張的利息及損失的訴訟請(qǐng)求依法應(yīng)予駁回；在施工過(guò)程中恒升公司多次替張安明支付材料款、水電費(fèi)，并將部分工程款支付至其指定的致圣公司。截止目前，恒升公司支付的各項(xiàng)工程款為12 219 182．8元，但張安明從未按合同約定向恒升公司申報(bào)過(guò)工程量及申請(qǐng)支付工程款，故對(duì)造成的拖欠工程款、停窩工損失不承擔(dān)責(zé)任。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，臨潼公司與恒升公司雙方簽訂并經(jīng)西安市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)備案的建設(shè)工程施工合同，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，張安明作為工地負(fù)責(zé)人組織施工，該工程應(yīng)視為臨潼公司實(shí)施完成，該合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)依法有效。審理中雙方當(dāng)事人持有的合同內(nèi)容不同，但鑒于備案合同手續(xù)是由臨潼公司工地代表張安明辦理，且一審法院對(duì)備案合同中有關(guān)29-3條內(nèi)容到西安市城市建設(shè)檔案館進(jìn)行了核查，故對(duì)備案合同應(yīng)予以認(rèn)定并作為結(jié)算依據(jù)。依照合同中對(duì)工程所用材料約定，定額規(guī)定需要做差價(jià)的以當(dāng)期信息價(jià)為準(zhǔn)，而混凝土不屬于需要做差價(jià)的材料，不能采用信息價(jià)。一審?fù)徶校R潼公司未提供外購(gòu)商品混凝土的相關(guān)證據(jù)，涉案工程也不在政府強(qiáng)制使用商品混凝土的范圍內(nèi)，故鑒定結(jié)論中混凝土采用現(xiàn)場(chǎng)攪拌價(jià)計(jì)算恒升大廈已完工程造價(jià)依據(jù)充分，臨潼公司主張采用信息價(jià)計(jì)算造價(jià)及商品砼采用購(gòu)買(mǎi)價(jià)的理由不能成立。同時(shí)該報(bào)告依據(jù)備案合同約定在總造價(jià)中優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)并扣除四項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)，符合合同和法律規(guī)定，應(yīng)予采信。臨潼公司未提供29-3條系事后添加的相關(guān)證據(jù)，故其主張不應(yīng)在總造價(jià)中優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)的理由不能成立。鑒定報(bào)告確定恒升大廈綜合樓已完工程造價(jià)為 20 242 313．44元，客觀真實(shí)應(yīng)予以采信。對(duì)于恒升公司已付的175萬(wàn)元工程款雙方無(wú)爭(zhēng)議予以確認(rèn)。依照合同承包總價(jià)以決算為準(zhǔn)由乙方包工包料的約定，對(duì)于臨潼公司認(rèn)可用于工程的(一)項(xiàng)下內(nèi)容，因其沒(méi)有證據(jù)證明借款事實(shí)的存在，故其主張的恒升公司歸還借款的理由不能成立。對(duì)于(二)項(xiàng)下款項(xiàng)，恒升公司本應(yīng)支付至臨潼公司，但由于張安明既是臨潼公司駐工地代表，又是致圣公司總經(jīng)理，恒升公司主張應(yīng)張安明要求支付至此理由成立，對(duì)于該公司簽收的9筆580萬(wàn)元，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。對(duì)于2002年12月24日支付的 100萬(wàn)元，因發(fā)生在雙方進(jìn)場(chǎng)、簽訂合同之前，且合同中并無(wú)預(yù)付款的特別約定，故不予認(rèn)定。對(duì)于(三)項(xiàng)下共計(jì)208410元，是臨潼公司在施工中不慎發(fā)生天然氣泄漏事故造成，應(yīng)以監(jiān)理公司的簽證為依據(jù)認(rèn)定責(zé)任，由臨潼公司承擔(dān)。對(duì)于租房費(fèi)用因系工地實(shí)際發(fā)生費(fèi)用，亦應(yīng)由臨潼公司承擔(dān)，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。(四)項(xiàng)下共計(jì) 686 840．4元，與本案工程無(wú)關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)定。綜上，恒升公司已付工程款為 10 532 342．4元。對(duì)臨潼公司起訴請(qǐng)求的下欠工程款利息，因該工程未竣工，工程價(jià)款亦未結(jié)算，故依據(jù)最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件法律適用的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)從起訴之日起計(jì)算。由于臨潼公司未按合同約定申報(bào)工程量及申請(qǐng)支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認(rèn)的停窩工證據(jù)，故對(duì)其主張的停窩工損失不予采信。據(jù)此判決：(一)臨潼公司與恒升公司簽訂并備案的《建設(shè)工程施工合同》依法有效；(二)恒升公司于判決生效之日起30日內(nèi)支付臨潼公司工程款9 709 971．04元及利息(自2006年5月15日起按照同期同類銀行貸款利率計(jì)息)。逾期履行，按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；(三)駁回臨潼公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)181 539元、訴訟保全費(fèi)10 520元、鑒定費(fèi)30萬(wàn)元，共計(jì)492 059元，由臨潼公司與恒升公司各承擔(dān)246 029．50元。

臨潼公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，1．本項(xiàng)工程因周邊環(huán)境所限，不能在施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行混凝土攪拌作業(yè)，整個(gè)大廈全部使用商品混凝土，訴訟中恒升公司也沒(méi)有否認(rèn)大廈實(shí)際使用商品混凝土的事實(shí)，只是強(qiáng)調(diào)要以實(shí)際購(gòu)買(mǎi)價(jià)結(jié)算。一審判決按照現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土價(jià)格計(jì)算工程造價(jià)，有違公平，恒升公司應(yīng)按照鑒定報(bào)告以商品混凝土市場(chǎng)信息價(jià)計(jì)算的工程款向臨潼公司支付工程欠款及利息。2．一審判決以臨潼公司未按合同約定申報(bào)工程量及申請(qǐng)支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認(rèn)的停窩工證據(jù)為由，對(duì)停窩工損失不予認(rèn)定明顯錯(cuò)誤。3．恒升公司提交的存檔合同文本是經(jīng)過(guò)篡改和偽造的，不能作為定案的依據(jù)。雙方2003年9月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》一式四份均經(jīng)備案，雙方各持一份，存檔兩份。本案中恒升公司開(kāi)始提供的合同文本與臨潼公司提交的合同文本并無(wú)差異，在工程造價(jià)鑒定結(jié)果出來(lái)之后又提供添加了29-3款的存檔文本。29-3款的字跡明顯與前款不同，非一人所寫(xiě)，同時(shí)其內(nèi)容又明顯與其他條款相矛盾。4．一審判決認(rèn)定恒升公司已經(jīng)向臨潼公司支付了1053萬(wàn)元工程款與實(shí)際不符。其一，(一)項(xiàng)下的277萬(wàn)元，臨潼公司確實(shí)收到該款項(xiàng)，也用于工程建設(shè)，但系恒升公司歸還之前所借債務(wù)。其二，一審判決認(rèn)定恒升公司向致圣公司支付的580萬(wàn)元全部為恒升公司付給臨潼公司的工程款是錯(cuò)誤的，對(duì)于致圣公司收款收據(jù)上寫(xiě)明是恒升大廈工程款的340萬(wàn)元予以認(rèn)可。其三，臨潼公司是在執(zhí)行恒升公司指令的施工方案時(shí)發(fā)生的事故，對(duì)此造成的實(shí)際損失，恒升公司當(dāng)時(shí)就承諾完全由其承擔(dān)，此事不僅有監(jiān)理公司出具字據(jù)為證，也有其實(shí)際支付相關(guān)費(fèi)用的事實(shí)相佐。5．一審判決恒升公司支付欠款利息的起息日不當(dāng)，恒升公司約定給付工程款而不予給付，即屬遲延履行合同義務(wù)，利息就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生，而不應(yīng)從臨潼公司起訴之日開(kāi)始計(jì)息。為了簡(jiǎn)化違約利息計(jì)算的復(fù)雜性，請(qǐng)求從2005年4月12日停工之日起開(kāi)始計(jì)息。故請(qǐng)求撤銷一審判決；改判恒升公司支付工程款 22 173 276．52元及利息，并賠償停窩工損失346 421．60元；一審、二審案件受理費(fèi)、保全費(fèi)、鑒定費(fèi)由恒升公司承擔(dān)。

恒升公司答辯稱，1．臨潼公司所主張備案合同29-3款是擅自添加的上訴理由，既不是事實(shí)也無(wú)足夠的證據(jù)支持。備案合同中的29-3款是雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商同意，由何西京填寫(xiě)的。該合同是施工方代表張安明和建設(shè)方代表何西京一起到建委辦理的備案手續(xù)，張安明對(duì)備案合同中填寫(xiě)29-3款是知道或應(yīng)當(dāng)知道的。根據(jù)最高法院建設(shè)工程的司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同若出現(xiàn)“陰陽(yáng)合同”，即備案合同和實(shí)際履行合同，依法應(yīng)以備案合同為有效合同并以此辦理工程結(jié)算。2．臨潼公司提供不出反映本案所用混凝土是商品混凝土的直接證據(jù)，本案所涉工程所在位置也不在政府強(qiáng)制性使用商品混凝土的范圍內(nèi)，完全可以使用現(xiàn)場(chǎng)攪拌。根據(jù)一審鑒定單位的補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)，本案所涉混凝土應(yīng)當(dāng)按現(xiàn)場(chǎng)攪拌價(jià)計(jì)價(jià)。3．停窩工損失完全是臨潼公司自身原因?qū)е碌模蚨粚徟袥Q不支持臨潼公司主張的停窩工損失是正確的。4．恒升公司以工程款名義支付給致圣公司的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是本案所涉工程款。臨潼公司主張恒升公司支付款項(xiàng)中有480萬(wàn)元是歸還臨潼公司的借款，而臨潼公司未提供證據(jù)證明借款事實(shí)的存在，即便借款成立，也是雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與本案無(wú)涉，臨潼公司應(yīng)另行起訴。5．恒升公司提供的證據(jù)足以證實(shí)本案所涉施工合同是實(shí)際施工人張安明借用臨潼公司資質(zhì)簽訂的，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。

本院二審查明：陜西華春建設(shè)項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司2006年11月25日作出的華春鑒字(2006)07號(hào)鑒定報(bào)告載明：“(1)恒升大廈已完工程總造價(jià) 23 846 047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價(jià)采用實(shí)際購(gòu)買(mǎi)價(jià)的情況下計(jì)算的結(jié)果。這里所說(shuō)的實(shí)際購(gòu)買(mǎi)價(jià)，是指被告所提供的資料‘陜西堯柏混凝土有限公司用于華業(yè)有限公司的商品混凝土報(bào)價(jià)單’中的商品混凝土單價(jià)。以此單價(jià)為依據(jù)所鑒定的恒升大廈已完工程總造價(jià)相對(duì)于其他兩種總造價(jià)較真實(shí)。(2)恒升大廈已完工程總造價(jià)22 734 914．34元是在該工程所采用的混凝土為現(xiàn)場(chǎng)攪拌的情況下計(jì)算的結(jié)果。該工程所在位置不在地方政府強(qiáng)制性使用商品混凝土的范圍內(nèi)，可以使用現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土，而且比較經(jīng)濟(jì)。(3)恒升大廈已完工程總造價(jià) 25 297 208．92元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價(jià)采用當(dāng)期信息價(jià)的情況下計(jì)算的結(jié)果。”“該工程停、窩工時(shí)間為自2004年4月至2006年6月22日，但數(shù)量沒(méi)有建設(shè)單位指定的工地代表簽證。”2007年1月12日對(duì)該鑒定報(bào)告異議的答復(fù)及補(bǔ)充意見(jiàn)載明：“工程造價(jià)中所含的四項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)在總造價(jià)中扣除，其金額為175 452．75元；鑒定報(bào)告中的已完工程造價(jià)應(yīng)扣除六層以下及十七層以上部分的 90厚GS板的造價(jià)，其金額為498 355元。”

另查明，陜西長(zhǎng)安工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)安監(jiān)理公司)出具的《情況說(shuō)明》載明：“

一、我項(xiàng)目部監(jiān)理的恒升大廈綜合樓《建設(shè)工程施工合同》復(fù)印件第17頁(yè)第29條增訂條款中僅有29-1款和29-2款。

二、在2005年4月21日資金專題會(huì)議上，雙方?jīng)]有提出墊資與優(yōu)惠8個(gè)百分點(diǎn)的問(wèn)題。”西安市城市建設(shè)檔案館存檔的一份委托書(shū)，內(nèi)容是恒升公司委托何西京前去西安市建委工程建設(shè)審批辦公室辦理招投標(biāo)手續(xù)。《建設(shè)工程項(xiàng)目報(bào)建表》上也注明經(jīng)辦人是何西京。2004年3月15日臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權(quán)委托書(shū)”，授權(quán)張安明為臨潼公司辦理恒升大廈招投標(biāo)事宜。

再查明，2004年1月1日，臨潼公司恒升大廈項(xiàng)目部編制了恒升綜合大廈基礎(chǔ)筏板砼施工方案，該方案第五條明確寫(xiě)到：“采用商品砼，砼配合比的選料要嚴(yán)格控制，水泥用堯柏股份公司堯柏牌P．032．5水泥，自來(lái)水。”2004年1月10日，長(zhǎng)安監(jiān)理公司經(jīng)審查同意該施工方案。2004年10月18日及2006年2月26日長(zhǎng)安監(jiān)理公司出具的恒升綜合大廈主體工程1-10層及11-24層《質(zhì)量評(píng)估報(bào)告》均載明：“對(duì)商品混凝土及砌體中用到的砂漿(混合砂漿)均按規(guī)范要求留置了足夠數(shù)量的試塊，進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)養(yǎng)護(hù)，作為評(píng)定主體中砼及砂漿強(qiáng)度的依據(jù)。”2005年6月2日，長(zhǎng)安監(jiān)理公司出具的“關(guān)于恒升大廈工程審計(jì)過(guò)程中需要明確的幾個(gè)問(wèn)題”中寫(xiě)明：“砼攪拌現(xiàn)場(chǎng)無(wú)堆材料場(chǎng)地，施工中用砼全部為外購(gòu)商品砼。”臨潼公司還提供了在陜西堯柏混凝土有限公司購(gòu)買(mǎi)商品混凝土的發(fā)票。

在二審?fù)徶校R潼公司提供了西北政法大學(xué)司法鑒定中心作出的鑒定結(jié)論，證明存檔合同文本中29-3條款內(nèi)容是恒升公司的何西京私自添加的。恒升公司認(rèn)為，西北政法大學(xué)的鑒定結(jié)論只能說(shuō)明 29-3條款是何西京書(shū)寫(xiě)，這一點(diǎn)本身不存在任何異議，根本無(wú)需通過(guò)鑒定加以證明。

本院認(rèn)為，根據(jù)臨潼公司的上訴請(qǐng)求和庭審調(diào)查辯論，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題為：(一)本案所涉工程應(yīng)以哪個(gè)《建設(shè)工程施工合同》文本作為結(jié)算依據(jù)；(二)一審判決關(guān)于混凝土采用現(xiàn)場(chǎng)攪拌價(jià)計(jì)算恒升大廈已完工程造價(jià)是否適當(dāng)；(三)恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數(shù)額；(四)臨潼公司主張的停窩工損失是否應(yīng)得到支持；(五)恒升公司應(yīng)從何時(shí)開(kāi)始向臨潼公司支付所欠工程款利息。

(一)關(guān)于本案所涉工程應(yīng)以哪個(gè)《建設(shè)工程施工合同》文本作為結(jié)算依據(jù)的問(wèn)題。

恒升公司與臨潼公司于2003年9月 10日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)進(jìn)行了備案。雙方當(dāng)事人在一審舉證期限內(nèi)向一審法院提供的《建設(shè)工程施工合同》文本內(nèi)容是一致的，即沒(méi)有29-3條款的內(nèi)容，長(zhǎng)安監(jiān)理公司出具的《情況說(shuō)明》也證明《建設(shè)工程施工合同》的文本沒(méi)有29-3條款的內(nèi)容。《建設(shè)工程施工合同》第十一條約定了工程進(jìn)度款問(wèn)題，對(duì)具體的工程進(jìn)度和付款期限做了明確約定，恒升公司自己也主張已向臨潼公司支付工程款12 219 182．8元，而29-3條款的內(nèi)容與《建設(shè)工程施工合同》第十一條明顯矛盾。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”該條是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，而不是指以存檔合同文本為依據(jù)結(jié)算工程價(jià)款。恒升公司提交的西安市城市建設(shè)檔案館存檔的《建設(shè)工程施工合同》文本，該合同文本上的29-3條款是恒升公司何西京書(shū)寫(xiě)的，沒(méi)有證據(jù)證明該條款系經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。故應(yīng)以一審舉證期限屆滿前雙方提交的同樣內(nèi)容的《建設(shè)工程施工合同》文本作為本案結(jié)算工程款的依據(jù)。一審判決僅憑招投標(biāo)補(bǔ)辦手續(xù)檔案中有臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權(quán)委托書(shū)”，認(rèn)定備案合同手續(xù)是由臨潼公司工地代表張安明辦理并按恒升公司提交的存檔合同文本作為工程價(jià)款結(jié)算根據(jù)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院應(yīng)予糾正。

(二)一審判決關(guān)于混凝土采用現(xiàn)場(chǎng)攪拌價(jià)計(jì)算恒升大廈已完工程造價(jià)是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

根據(jù)恒升大廈工程設(shè)計(jì)施工方案關(guān)于采用商品砼的具體要求、長(zhǎng)安監(jiān)理公司工程主體質(zhì)量評(píng)估報(bào)告中關(guān)于采用商品砼符合規(guī)范要求的評(píng)估結(jié)論、長(zhǎng)安監(jiān)理公司出具的關(guān)于全部采用商品砼的情況說(shuō)明以及臨潼公司從陜西堯柏混凝土有限公司購(gòu)買(mǎi)商品混凝土的發(fā)票等一系列證據(jù)，足以證明本案所涉工程采用的是商品砼而非現(xiàn)場(chǎng)攪拌砼。陜西華春建設(shè)項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司對(duì)恒升大廈綜合樓已完工程造價(jià)作出的華春鑒字(2006)07號(hào)鑒定報(bào)告也認(rèn)為，“恒升大廈已完工程總造價(jià)23 846047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價(jià)采用實(shí)際購(gòu)買(mǎi)價(jià)的情況下計(jì)算的結(jié)果。以此單價(jià)為依據(jù)所鑒定的恒升大廈已完工程總造價(jià)相對(duì)于其他兩種總造價(jià)較真實(shí)。”故恒升大廈已完工程總造價(jià)應(yīng)以鑒定結(jié)論中的23 846 047．39元為依據(jù)，對(duì)恒升公司以混凝土現(xiàn)場(chǎng)攪拌價(jià)格計(jì)算工程造價(jià)的主張及臨潼公司以商品混凝土市場(chǎng)信息價(jià)計(jì)算工程造價(jià)的主張均不予采信。

(三)關(guān)于恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數(shù)額問(wèn)題。

一審判決認(rèn)定恒升公司已付工程款數(shù)額為10 532 342．4元，臨潼公司認(rèn)為該認(rèn)定數(shù)額錯(cuò)誤。臨潼公司提出異議的有三個(gè)方面，其一是主張恒升公司向其借款480萬(wàn)元應(yīng)從恒升公司的已付工程款中予以扣除。本院認(rèn)為，臨潼公司的訴訟請(qǐng)求是要求判令恒升公司支付拖欠的工程款及利息，賠償停、窩工損失。支付工程款與借款是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，臨潼公司主張將借款 480萬(wàn)元從恒升公司已付工程款中直接扣除缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，本院不予支持，臨潼公司主張的借款問(wèn)題應(yīng)另行解決；其二是臨潼公司主張恒升公司支付給致圣公司的580萬(wàn)元不應(yīng)全部認(rèn)定為恒升公司已付工程款。本院認(rèn)為，對(duì)于恒升公司已付工程款數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題，一般來(lái)講，收款人應(yīng)當(dāng)是臨潼公司，如果是按臨潼公司的要求向其他單位付款，恒升公司應(yīng)出具臨潼公司委托付款方面的證據(jù)，而恒升公司并沒(méi)有提供相關(guān)證據(jù)。鑒于臨潼公司已認(rèn)可其中的340萬(wàn)元為恒升公司已付工程款，故恒升公司支付給致圣公司的340萬(wàn)元應(yīng)認(rèn)定為恒升公司已付工程款；其三是臨潼公司主張?zhí)烊粴庑孤┦鹿试斐傻闹С?08 410元應(yīng)由恒升公司承擔(dān)。本院認(rèn)為，對(duì)天然氣泄漏事故造成的支出208 410元，應(yīng)以長(zhǎng)安監(jiān)理公司最后出具的說(shuō)明為依據(jù)，臨潼公司主張由恒升公司承擔(dān)依據(jù)不足，本院不予采信。綜上，恒升公司已付工程款的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為8 132 342．4元。

(四)關(guān)于臨潼公司主張的停窩工損失是否應(yīng)得到支持的問(wèn)題。

本院認(rèn)為，雖然陜西華春建設(shè)工程項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司2006年11月25日出具的鑒定報(bào)告中，對(duì)于恒升大廈工程停、窩工損失計(jì)算為346421．84元，但該鑒定報(bào)告也明確說(shuō)明：“該工程停、窩工時(shí)間為自2004年4月至2006年6月22日，但數(shù)量沒(méi)有建設(shè)單位指定的工地代表簽證。”一審判決以臨潼公司未按合同約定申報(bào)工程量及申請(qǐng)支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認(rèn)的停、窩工證據(jù)，故對(duì)臨潼公司主張的停、窩工損失不予支持。由于二審中臨潼公司也沒(méi)有提供相關(guān)證據(jù)支持其主張，故對(duì)臨潼公司上訴要求恒升公司按鑒定報(bào)告計(jì)算的346421．84元支付停、窩工損失，本院亦不予支持。

(五)關(guān)于恒升公司應(yīng)從何時(shí)開(kāi)始向臨潼公司支付所欠工程款利息的問(wèn)題。

本院認(rèn)為，依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；(二)建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。”合同有約定的，應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人約定，只有在當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，才分別不同情況適用該條司法解釋的規(guī)定。從本案雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的約定來(lái)看，約定工程施工到正負(fù)零時(shí)，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負(fù)零以下工程，作為乙方第一次報(bào)量期。正負(fù)零以上工程，由乙方每月25日將當(dāng)月工程量報(bào)甲方，經(jīng)其審核后在次月1-3日內(nèi)將上月所完工程量?jī)r(jià)款95％支付給乙方。故一審判決恒升公司從臨潼公司起訴之日起支付工程欠款利息不當(dāng)，本院予以糾正。臨潼公司主張從 2005年4月12日停工之日起支付利息，本院照準(zhǔn)。

綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持陜西省高級(jí)人民法院(2006)陜民一初字第15號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)；

二、變更陜西省高級(jí)人民法院(2006)陜民一初字第15號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起30日內(nèi)支付西安市臨潼區(qū)建筑工程公司工程款15 039 897．24元及利息(自 2005年4月12日起按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)息)。

逾期不履行本判決確定的金錢(qián)給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)等按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)181 539元，由陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)72 616元，西安市臨潼區(qū)建筑工程公司負(fù)擔(dān)108 923元。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 張 審 判 員 吳 代理審判員 宋 二00七年十二月七日

書(shū) 記 員 韋

第四篇：鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與彭雄渾、鴻潤(rùn)集團(tuán)房地產(chǎn)投資有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案

鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與彭雄渾、鴻潤(rùn)集團(tuán)房地產(chǎn)投資有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案

【案 由】 商品房預(yù)售合同糾紛

【案件字號(hào)】(2006)民一終字第34號(hào)

【審結(jié)日期】 2006.06.02

鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與彭雄渾、鴻潤(rùn)集團(tuán)房地產(chǎn)投資有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案

中華人民共和國(guó)最高人民法院民事裁定書(shū)

(2006)民一終字第34號(hào)

上訴人(原審被告)：鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住×××。

法定代表人：許禮評(píng)，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：林濤，福建知圓律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)：彭雄渾(PENG STEPHEN)，1945年×月×日出生，香港居民，住×××。

委托代理人：王萍，北京市天亞律師事務(wù)所律師。

委托代理人：王英，北京市天亞律師事務(wù)所律師。

上訴人鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與被上訴人彭雄渾(PENC STEPHEN)及原審被告鴻潤(rùn)集團(tuán)房地產(chǎn)投資有限公司(HUNG YUN GROUP LIMITED)商品房預(yù)售合同糾紛一案，福建省高級(jí)人民法院作出(2005)閩民初字第38號(hào)民事裁定，駁回鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司對(duì)本案提出的管轄權(quán)異議。鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司對(duì)該裁定不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查。現(xiàn)已審查終結(jié)。

經(jīng)審查，鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在一審提交答辯狀期間以其不是該案適格被告為由提出管轄權(quán)異議，請(qǐng)求駁回原告的起訴。

一審法院經(jīng)審查認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條第(一)、(二)、(三)項(xiàng)規(guī)定起訴必須符合的條件是：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由。可見(jiàn)，就被告而言，只要明確，該項(xiàng)條件就具備。本案原告彭雄渾起訴的兩個(gè)被告均是明確的，且具備訴訟主體資格。因此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十四條“因合同糾紛提起的訴訟，由被告所在地或者合同履行地人民法院管轄”、第二十二條第三款“同一訴訟的幾個(gè)被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個(gè)以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)”的規(guī)定，一審法院對(duì)本案有管轄權(quán)。由于鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司關(guān)于“其及鴻潤(rùn)集團(tuán)房地產(chǎn)投資有限公司(HUNG YUN GROUP LIMITED)均不是適格被告”的主張，與本案管轄權(quán)的確定無(wú)關(guān)，其以此為由對(duì)一審法院受理本案提出管轄權(quán)異議，一審法院不予采納。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十八條、第一百四十條第一款第(二)項(xiàng)、第二款之規(guī)定，裁定駁回鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司對(duì)本案提出的管轄權(quán)異議。

鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司對(duì)一審裁定不服，仍以其不是適格被告、一審法院適用法律錯(cuò)誤為由，向本院提起上訴。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)提出管轄權(quán)異議。但根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條第(四)項(xiàng)和第三十八條的規(guī)定，管轄權(quán)異議是指是否屬于人民法院主管或管轄的案件。本案鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司以其不是本案適格被告為由提出管轄權(quán)異議，不屬于民事訴訟法規(guī)定的管轄權(quán)異議的情形。鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司是否是本案的適格被告，應(yīng)經(jīng)人民法院的實(shí)體審理確定。一審法院以管轄權(quán)異議作出裁定，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。

由于一審裁定僅針對(duì)鴻潤(rùn)錦源(廈門(mén))房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司提出的管轄權(quán)異議作出的，不涉及鴻潤(rùn)集團(tuán)房地產(chǎn)投資有限公司(HUNG YUN GROUP LIMITED)的訴訟權(quán)利，故本裁定無(wú)需列明鴻潤(rùn)集團(tuán)房地產(chǎn)投資有限公司(HUNG YUN GROUP LIMITED)在本上訴案中的訴訟地位。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十四條、最高人民法院《關(guān)于適用 ＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第188條第(2)、(3)項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：撤銷福建省高級(jí)人民法院(2005)閩民初字第38號(hào)民事裁定。

審 判 長(zhǎng)韓 玫

審 判 員李明義

代理審判員宋春雨

二00六年六月二日

書(shū) 記 員宋 歌

第五篇：泛華工程有限公司西南公司與中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司商品房預(yù)售合同糾紛案

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【裁判摘要】

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第十三條的規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。因此，公司分支機(jī)構(gòu)于公司法人變更過(guò)程中是否已實(shí)際經(jīng)工商部門(mén)注銷完畢，不影響公司基于獨(dú)立法人資格行使其分支機(jī)構(gòu)所享有的民事權(quán)利、承擔(dān)其分支機(jī)構(gòu)所負(fù)有的民事義務(wù)。

最高人民法院

民事判決書(shū)

(2005)民一終字第85號(hào)

上訴人(原審被告)：泛華工程有限公司西南公司。

法定代表人：張濤，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：王萬(wàn)吉，北京市信杰律師事務(wù)所律師。

委托代理人：陳曉鶯，北京市信杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)：中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司。

法定代表人：楊超，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：陳志剛，重慶百君律師事務(wù)所律師。

委托代理人：孫渝，重慶百君律師事務(wù)所律師。

上訴人泛華工程有限公司西南公司(以下簡(jiǎn)稱泛華公司)與被上訴人中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司[以下簡(jiǎn)稱人壽(集團(tuán))公司)商品房預(yù)售合同糾紛一案，重慶市高級(jí)人民法院于2005年7月29日作出(2005)渝高法民初字第13號(hào)民事判決，泛華公司不服一審判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2006年1月18日進(jìn)行了開(kāi)庭審理。泛華公司的委托代理人王萬(wàn)吉、陳曉鶯，人壽(集團(tuán))公司的委托代理人陳志剛到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：人壽(集團(tuán))公司原名為中保人壽保險(xiǎn)有限公司，1996年 9月經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立了中保人壽保險(xiǎn)有限公司重慶市分公司(以下簡(jiǎn)稱中保人壽重慶分公司)。1998年5月18日，泛華公司與中保人壽重慶分公司簽訂了《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定：泛華公司將其開(kāi)發(fā)建設(shè)的重慶市渝中區(qū)新華路筷子街泛華大廈三區(qū) 9樓至28樓房屋14 400平方米和四區(qū)負(fù)一層車(chē)庫(kù)600平方米，共計(jì)15 000平方米以6624萬(wàn)元的價(jià)格預(yù)售給中保人壽重慶分公司。第一次繳付購(gòu)房款在合同簽字后付定金20萬(wàn)元；第二次在登記時(shí)付房款總額的20％(含定金)1325萬(wàn)元；第三次在工程進(jìn)行到第九層時(shí)付總價(jià)的10％，共計(jì)662萬(wàn)元；第四次在工程每上升五層時(shí)付總價(jià)的10％，共計(jì)662萬(wàn)元。泛華公司在1999年8月31日將竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格的上述房屋移交給中保人壽重慶分公司。該合同關(guān)于違約責(zé)任的約定為：合同簽訂后，雙方均不得擅自變更或撤銷，中保人壽重慶分公司如違反約定的期限延遲繳付房款，應(yīng)向泛華公司繳納違約金，違約金每日按房?jī)r(jià)的0．2‰累加計(jì)算；泛華公司如違反約定的期限延遲交移房屋，應(yīng)向中保人壽重慶分公司繳納違約金，違約金每日按房?jī)r(jià)款的0．2‰累加計(jì)算。合同簽訂后，泛華公司和中保人壽重慶分公司在重慶市房地產(chǎn)交易所辦理了預(yù)售合同登記，登記號(hào)為(98)預(yù)售(購(gòu))第0953號(hào)。1998年7

月6日至1999年1月11日，中保人壽重慶分公司分八次向泛華公司共計(jì)支付了5875萬(wàn)元的房款。

2003年2月12日，泛華公司向中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司重慶市分公司(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)人壽重慶分公司)發(fā)出《商品房入住通知》稱，現(xiàn)已按照中國(guó)人壽重慶分公司的變更要求及施工圖完全竣工，設(shè)備安裝已全部就位，并已調(diào)試完畢。請(qǐng)中國(guó)人壽重慶分公司即日起入住該樓，進(jìn)一步完善精裝修，盡快支付剩余房款，以便泛華公司盡早為中國(guó)人壽重慶分公司完善房屋產(chǎn)權(quán)證及國(guó)土使用證。但是，泛華公司至今未向人壽(集團(tuán))公司提交泛華大廈通過(guò)竣工驗(yàn)收和消防驗(yàn)收并達(dá)到合格可以入住的證據(jù)。

2003年10月28日，中國(guó)人壽重慶分公司稱以郵件掛號(hào)的方式，向泛華公司送達(dá)了《關(guān)于催交我司購(gòu)買(mǎi)的辦公用房的公函》，但未向一審法院提交郵政送達(dá)的回執(zhí)單據(jù)。

目前，訟爭(zhēng)房屋已完成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，尚未竣工驗(yàn)收，不具備交付使用條件。

1999年3月，中保人壽保險(xiǎn)有限公司更名為中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司，同年4月，中保人壽重慶分公司更名為中國(guó)人壽重慶分公司。2003年6月，中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司獨(dú)家發(fā)起設(shè)立了中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司，同年8月，中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司又更名為中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司。2003年9月18日，中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司設(shè)立了中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司重慶市分公司。2004年7月，人壽(集團(tuán))公司發(fā)文同意注銷中國(guó)人壽重慶分公司及其所屬分支機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，原中國(guó)人壽重慶分公司及其直屬機(jī)構(gòu)的相關(guān)債權(quán)債務(wù)由人壽(集團(tuán))公司承擔(dān)。

2005年2月，人壽(集團(tuán))公司在向一審法院提起訴訟的同時(shí)，申請(qǐng)對(duì)泛華大廈的房屋予以訴訟保全。一審法院于2005年 3月11日作出(2005)渝高法民初字第13號(hào)民事裁定書(shū)，查封了泛華大廈價(jià)值6624萬(wàn)元的房產(chǎn)。

2005年2月23日，人壽(集團(tuán))公司向一審法院提起訴訟稱：1998年5月18日，該公司下屬非法人營(yíng)業(yè)組織--中保人壽重慶分公司與泛華公司協(xié)商簽訂了購(gòu)買(mǎi)泛華公司開(kāi)發(fā)的重慶市渝中區(qū)民族路 15號(hào)泛華大廈部分房屋的《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》。合同約定：中保人壽重慶分公司向泛華公司購(gòu)買(mǎi)泛華大廈三區(qū)9樓至 28樓房屋14 400平方米和四區(qū)600平方米車(chē)庫(kù)，共計(jì)15 000平方米。工程竣工交付時(shí)間為1999年8月31日。中保人壽重慶分公司應(yīng)分?jǐn)?shù)次向泛華公司支付購(gòu)房款 6624萬(wàn)元。鑒于泛華大廈三區(qū)共計(jì)29層，故竣工驗(yàn)收前中保人壽重慶分公司支付房款為總房款的70％，計(jì)4636．80萬(wàn)元。合同簽訂后，雙方辦理了預(yù)售合同登記，中保人壽重慶分公司超額支付購(gòu)房款共計(jì)5875萬(wàn)元。但至今為止，泛華公司仍未交付竣工驗(yàn)收合格的房屋，構(gòu)成違約。購(gòu)房合同簽訂后，中保人壽保險(xiǎn)有限公司經(jīng)批準(zhǔn)變更為中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司，2003年6月中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司又更名為人壽(集團(tuán))公司，現(xiàn)人壽(集團(tuán))公司享有1998年5月18日購(gòu)房合同的全部權(quán)利。為此請(qǐng)求判令：1．泛華公司立即履行交房義務(wù)；2．泛華公司從逾期之日起至交房之日止向人壽(集團(tuán))公司支付違約金(截至2005年1月31日違約金為2543．62萬(wàn)元)；3．由泛華公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

泛華公司答辯稱：

一、人壽(集團(tuán))公司主體不適格。從人壽(集團(tuán))公司提交的現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，無(wú)法證明中國(guó)人壽重慶分公司已更名為人壽(集團(tuán))公司，人壽(集團(tuán))公司不是購(gòu)房合同的相對(duì)方，不享有購(gòu)房合同的權(quán)利。

二、即使人

壽(集團(tuán))公司主體適格，泛華公司申請(qǐng)中止案件審理的要求合理合法，本案應(yīng)中止審理。

三、關(guān)于實(shí)體問(wèn)題，對(duì)于交房泛華公司無(wú)異議，但對(duì)于違約金，人壽(集團(tuán))公司的請(qǐng)求已超過(guò)訴訟時(shí)效，泛華公司不予認(rèn)可。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，關(guān)于人壽(集團(tuán))公司是否屬于適格原告問(wèn)題。

1998年 5月18日，與泛華公司簽訂《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的中保人壽重慶分公司，系由原中保人壽保險(xiǎn)有限公司設(shè)立，原中保人壽保險(xiǎn)有限公司變更名稱為中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司后，原中保人壽重慶分公司也變更名稱為中國(guó)人壽重慶分公司，其隸屬關(guān)系沒(méi)有變化。《中華人民共和國(guó)公司法》第十三條規(guī)定，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。目前，中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司又更名為人壽(集團(tuán))公司，且已下文注銷中國(guó)人壽重慶分公司，其相關(guān)債權(quán)債務(wù)由人壽(集團(tuán))公司承擔(dān)。因此，人壽(集團(tuán))公司以原告身份向泛華公司主張權(quán)利是正當(dāng)?shù)摹?/p>

關(guān)于人壽(集團(tuán))公司主張的違約金請(qǐng)求是否超過(guò)了訴訟時(shí)效的問(wèn)題。首先，本案違約金系基于泛華公司未按約履行交房義務(wù)的違約行為而產(chǎn)生的。按照雙方當(dāng)事人在《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》中的約定，泛華公司如違反約定的期限延遲移交房屋，應(yīng)向人壽(集團(tuán))公司繳納違約金，違約金每日按房?jī)r(jià)款的0．2‰累加計(jì)算。從該約定內(nèi)容分析，延遲交房的違約金是根據(jù)違約行為持續(xù)發(fā)生的狀況而“累加計(jì)算”的，即相對(duì)于購(gòu)房方來(lái)講，主張自合同約定的逾期交房之日至實(shí)際交房之日的違約金，是雙方當(dāng)事人在合同中所確定的一個(gè)整體的合同權(quán)利，而不是按照違約的天數(shù)具體分割為若干分別計(jì)算訴訟時(shí)效的獨(dú)立的權(quán)利，購(gòu)房方可以在該項(xiàng)整體權(quán)利沒(méi)能實(shí)現(xiàn)時(shí)提出主張。如果將本案違約金請(qǐng)求權(quán)分割為若干獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，并以分別起算的訴訟時(shí)效予以限制，這必將改變本案雙方當(dāng)事人在合同中約定的“累加計(jì)算”的本意，違背當(dāng)事人意思自治的基本原則；其次，本案中雙方當(dāng)事人在合同中僅約定了違約金的計(jì)算方法，并沒(méi)有約定違約金的支付期限。對(duì)于沒(méi)有支付期限的債務(wù)，債權(quán)人任何時(shí)候都可以主張，只有當(dāng)債務(wù)人明確表示不履行時(shí)，才能認(rèn)定債權(quán)人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害”，訴訟時(shí)效才可依法起算；再次，就本案的實(shí)際情況而言，要求購(gòu)房方在房屋交付之前單獨(dú)就違約金債權(quán)提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，均不符合社會(huì)公眾在日常生活中所遵循的公序良俗。總之，泛華公司關(guān)于違約金債權(quán)應(yīng)當(dāng)按照違約時(shí)間分別計(jì)算訴訟時(shí)效的抗辯理由，因無(wú)現(xiàn)行法律、司法解釋明文規(guī)定的支持，不予采納。

綜上，人壽(集團(tuán))公司與泛華公司簽訂的《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》符合法律規(guī)定，系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。泛華公司應(yīng)當(dāng)按照合同忠實(shí)履行義務(wù)，避免因違約造成其損失的擴(kuò)大。人壽(集團(tuán))公司的訴訟請(qǐng)求及其理由成立，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條之規(guī)定，判決：(一)泛華公司在判決生效后三十日內(nèi)按雙方簽訂的《重慶市商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》將驗(yàn)收合格的泛華大廈三區(qū)9樓至28樓房屋14 400平方米和四區(qū)600平方米車(chē)庫(kù)交付人壽(集團(tuán))公司，并辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)。(二)泛華公司在判決生效后立即向人壽(集團(tuán))公司支付截止 2005年1月31日的逾期交房違約金 2543．62萬(wàn)元，并按每日6624萬(wàn)元的 0．2‰向人壽(集團(tuán))公司支付從2005年2月1日起至履行本判決第一項(xiàng)交房義務(wù)時(shí)止的逾期交房違約金。案件受理費(fèi)430 960元、保全費(fèi)331 720元，共計(jì)762 680元，由泛華公司負(fù)擔(dān)。

泛華公司不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，改判駁回

人壽(集團(tuán))公司的訴訟請(qǐng)求并由人壽(集團(tuán))公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。主要理由是：1．一審判決關(guān)于人壽(集團(tuán))公司享有本案訴訟主體資格的認(rèn)定錯(cuò)誤，人壽(集團(tuán))公司提供的證據(jù)不足以證明其享有《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的權(quán)利，其無(wú)權(quán)提起本案的訴訟。據(jù)2005年5月18日，重慶市工商行政管理局出具的工商查詢記錄表明，截至該日，中國(guó)人壽重慶分公司仍為合法存續(xù)的經(jīng)過(guò)工商登記的法人分支機(jī)構(gòu)，并未辦理注銷、撤銷及主體資格變更等手續(xù)。人壽(集團(tuán))公司提供的證據(jù)，不能表明人壽(集團(tuán))公司合法承繼了中保人壽重慶分公司的債權(quán)債務(wù)，及人壽(集團(tuán))公司合法享有中保人壽重慶分公司在《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》中的權(quán)利。人壽(集團(tuán))公司提供的證據(jù)自相矛盾，無(wú)法體現(xiàn)中保人壽重慶分公司的債權(quán)債務(wù)究竟由誰(shuí)承擔(dān)。2．一審判決認(rèn)定泛華公司違約并判今泛華公司承擔(dān)違約責(zé)任錯(cuò)誤。其一，根據(jù)人壽(集團(tuán))公司提供的泛華公司及中國(guó)人壽重慶分公司的往來(lái)函件，雙方已對(duì)交房時(shí)間達(dá)成了新的約定，泛華公司并不存在違約行為。本案訟爭(zhēng)房屋于1998年年底已主體封頂，1999年8月竣工并經(jīng)結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格，泛華公司已經(jīng)具備依約交付房屋的條件，但因泛華公司前任法定代表人被撤銷職務(wù)后，拒不交出全部工程資料，故泛華公司無(wú)法調(diào)取相應(yīng)的證據(jù)。泛華公司在一審期間已向法院提出《調(diào)查取證申請(qǐng)書(shū)》，但一審法院未予理睬。人壽(集團(tuán))公司提出變更設(shè)計(jì)的要求是導(dǎo)致泛華公司未能按照《重慶市商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定時(shí)間交付房屋的根本原因。中國(guó)人壽重慶分公司出具的《關(guān)于催交我司購(gòu)買(mǎi)的辦公用房的公函》表明，雙方已就房屋交付的時(shí)間形成了新的合意，人壽(集團(tuán))公司不能再按照《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的約定主張泛華公司違約。其二，假設(shè)泛華公司違約，人壽(集團(tuán))公司主張的違約金也已超過(guò)訴訟時(shí)效，已喪失勝訴權(quán)。《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定廠明確的履行期限，即1999年9月1日起泛華公司應(yīng)當(dāng)給付違約金，本案違約金是有給付期限的。自約定交付房屋之日起至今近六年時(shí)間，人壽(集團(tuán))公司從未催促泛華公司交付房屋，更未主張過(guò)違約金，故人壽(集團(tuán))公司主張的違約金已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效，法律不應(yīng)保護(hù)。

人壽(集團(tuán))公司當(dāng)庭答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。主要理由：1．人壽(集團(tuán))公司主體適格。2．《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定泛華公司于1999年8月31日交付的房屋應(yīng)為竣工驗(yàn)收合格的房屋，而不是主體封頂即可。人壽(集團(tuán))公司所發(fā)的兩份函件本意為催交房屋，與變更交房時(shí)間非同一概念，雙方從未就交房條件進(jìn)行過(guò)變更。3．《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》未約定違約金的支付時(shí)間，故應(yīng)從發(fā)生爭(zhēng)議之日，即2003年10月28日和2004年4月13日，人壽(集團(tuán))公司分別發(fā)函至泛華公司催收房屋遭到拒絕之日開(kāi)始起算訴訟時(shí)效。

本院二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同。

本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議焦點(diǎn)有二：其

一、人壽(集團(tuán))公司的訴訟主體資格問(wèn)題；其

二、違約責(zé)任的認(rèn)定及人壽(集團(tuán))公司主張違約金是否超過(guò)訴訟時(shí)效問(wèn)題。

(一)人壽(集團(tuán))公司的訴訟主體資格問(wèn)題。

經(jīng)審查，本案所涉《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的一方簽約主體為中保人壽重慶分公司。該公司系屬中保人壽保險(xiǎn)有限公司設(shè)立的分公司。1999年3月22日，經(jīng)中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)，中保人壽保險(xiǎn)有限公司更名為中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司，隨之，作為中保人壽保險(xiǎn)有限公司分公司的中保人壽重慶分公司亦于同年4月20日變更公司名稱為中國(guó)人壽重慶分公司。2003年 7月8日，中

國(guó)人壽保險(xiǎn)公司再次更名為人壽(集團(tuán))公司。上述事實(shí)表明，人壽(集團(tuán))公司與本案簽約主體中保人壽重慶分公司的總公司中保人壽保險(xiǎn)有限公司僅為變更前后公司名稱的差異，實(shí)系同一法人。人壽(集團(tuán))公司變更設(shè)立后，中國(guó)人壽重慶分公司雖未因之變更相應(yīng)名稱，但2004年7月14日，人壽(集團(tuán))公司向重慶市工商行政管理局出具《關(guān)于注銷原中國(guó)人壽重慶市分公司及其所屬分支機(jī)構(gòu)的函》，申請(qǐng)注銷中國(guó)人壽重慶分公司，同時(shí)表明原中國(guó)人壽重慶分公司及所屬分支機(jī)構(gòu)的相關(guān)債權(quán)債務(wù)由該公司承擔(dān)。人壽(集團(tuán))公司申請(qǐng)注銷中國(guó)人壽重慶分公司的行為，屬公司基于經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要對(duì)其分支機(jī)構(gòu)的變更調(diào)整。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第十三條的規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。因此，公司分支機(jī)構(gòu)于法人變更過(guò)程中是否已實(shí)際經(jīng)工商注銷完畢，不影響公司基于獨(dú)立法人性質(zhì)行使對(duì)其分支機(jī)構(gòu)所享有的民事權(quán)利和民事義務(wù)。人壽(集團(tuán))公司于本案中以原告身份向泛華公司主張《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》項(xiàng)下的合同權(quán)利符合法律規(guī)定。泛華公司上訴提出的截至2005年5月18日，中國(guó)人壽重慶分公司未辦理注銷手續(xù)，仍為合法存續(xù)的法人分支機(jī)構(gòu)，人壽(集團(tuán))公司不具備合法訴訟主體資格，無(wú)權(quán)提起本案訴訟的主張，與事實(shí)不符，亦無(wú)法律根據(jù)。一審判決認(rèn)為人壽(集團(tuán))公司屬于本案適格原告，認(rèn)定事實(shí)及適用法律正確，予以維持。

(二)違約責(zé)任的認(rèn)定及人壽(集團(tuán))公司主張違約金是否超過(guò)訴訟時(shí)效問(wèn)題。

本案雙方當(dāng)事人簽訂的《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定，泛華公司應(yīng)在1999年 8月31日將竣工并驗(yàn)收合格的房屋移交給中保人壽重慶分公司。泛華公司上訴提出，根據(jù)泛華公司與中國(guó)人壽重慶分公司的往來(lái)函件，雙方已對(duì)交房時(shí)間達(dá)成了新的約定，泛華公司不存在違約行為。經(jīng)審查，中國(guó)人壽重慶分公司分別于2003年 10月28日及2004年4月13日，向泛華公司發(fā)出兩份函件，名稱為《關(guān)于催交我司購(gòu)買(mǎi)的辦公用房的公函》。其中2004年4月13日函件的郵政送達(dá)回執(zhí)單據(jù)上載明泛華公司拒收。該函件內(nèi)容為中國(guó)人壽重慶分公司基于函發(fā)之日，泛華公司仍未完成工程竣工驗(yàn)收、消防驗(yàn)收和環(huán)境配套設(shè)施的整治工作的現(xiàn)狀，為避免損失繼續(xù)擴(kuò)大而要求泛華公司盡快依約交付竣工驗(yàn)收合格房屋的催告。未見(jiàn)雙方于此函件中對(duì)房屋交付期限存有明確具體的合意變更，且于此之外泛華公司亦沒(méi)有再提供其他形式的證據(jù)證明其主張的本案雙方當(dāng)事人就訟爭(zhēng)房屋交付時(shí)間存在協(xié)商一致的變更，因此，泛華公司的上述主張與事實(shí)不符，不予支持。泛華公司上訴亦提出，本案訟爭(zhēng)房屋于1999年8月竣工并經(jīng)結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格，已具備依約交付的條件及人壽(集團(tuán))公司提出變更設(shè)計(jì)的要求是導(dǎo)致泛華公司未能按照約定時(shí)間交付房屋的根本原因兩項(xiàng)主張，作為其不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的抗辯理由。經(jīng)查，自本案訴訟伊始，泛華公司一直未能就訟爭(zhēng)房屋已通過(guò)竣工驗(yàn)收合格及人壽(集團(tuán))公司于合同履行過(guò)程中存在不符合合同約定的設(shè)計(jì)變更提供有效證據(jù)。對(duì)此，泛華公司主張系由其前任法定代表人隱匿工程資料導(dǎo)致其舉證不能所致。泛華公司法定代表人的變更屬于其公司內(nèi)部人員的調(diào)整變化，在公司依法存續(xù)期間，法定代表人的更迭不構(gòu)成影響公司民事責(zé)任承擔(dān)的法定抗辯理由，故泛華公司該項(xiàng)上訴主張亦不能成立。

按照雙方當(dāng)事人在《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》中的約定，泛華公司如違反約定的期限延遲移交房屋，應(yīng)向人壽(集團(tuán))公司繳納違約金，違約金每日按房?jī)r(jià)款的 0．2‰累加計(jì)算。泛華公司上訴提出人壽(集團(tuán))公司從未催促泛華公

司交付房屋，其關(guān)于違約金的主張已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效，不應(yīng)支持。結(jié)合本案查明事實(shí)分析，人壽(集團(tuán))公司購(gòu)買(mǎi)泛華大廈的目的系為解決辦公用房之需，因泛華公司一直未能交付訟爭(zhēng)房屋，人壽(集團(tuán))公司至今仍于他處租賃房屋辦公。于此情形下，依泛華公司的上訴主張人壽(集團(tuán))公司于房屋交付期限屆至后長(zhǎng)期不主張權(quán)利，既不符合本案《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的訂立目的，亦有違常理。且泛華公司于上訴請(qǐng)求中一方面主張，根據(jù)相互往來(lái)函件，雙方已對(duì)交房期限達(dá)成了新的變更，另一方面又認(rèn)為雙方對(duì)交房事宜從來(lái)沒(méi)有協(xié)商過(guò)，人壽(集團(tuán))公司從未催促過(guò)泛華公司交付房屋。該兩項(xiàng)上訴主張，前后表述矛盾，本院不予采信。2004年4月14日，中國(guó)人壽重慶分公司向泛華公司發(fā)出《關(guān)于催交我司購(gòu)買(mǎi)的辦公用房的公函》的函件，要求泛華公司于 2004年6月底前交付竣工驗(yàn)收合格的房屋，對(duì)此泛華公司予以拒收，此時(shí)應(yīng)視為權(quán)利人主張權(quán)利而義務(wù)人拒絕履行義務(wù)，權(quán)利人始知其權(quán)利遭到侵害，訴訟時(shí)效應(yīng)從此發(fā)生爭(zhēng)議之日起計(jì)算。故泛華公司關(guān)于本案違約金債權(quán)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效的上訴主張，與事實(shí)不符亦無(wú)法律依據(jù)，不予支持。

綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。泛華公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

如逾期不履行本判決確定之金錢(qián)給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二審案件受理費(fèi)430 960元，由泛華工程有限公司西南公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 馮小光

代理審判員 關(guān) 麗

代理審判員 張穎新

二00七年五月十四日

書(shū) 記 員 虞文君

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