2010年司法考試真題（卷四）答案及詳解

解析提供：萬國學校

一、（本題20分）

材料

據新華社2009年12月18日電：中共中央政治局常委、中央政法委書記***在18日下午召開的全國政法工作電視電話會議上強調，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作﹡，推動政法工作全面發展進步，確保國家安全和社會和諧穩定，為經濟社會又好又快發展提供更加有力的法治保障。

注﹡三項重點工作

①

深入推進社會矛盾化解，抓源頭，清積案，建機制，強基層，努力化解老矛盾，有效預防新矛盾，進一步形成依法有序表達訴求、及時有效解決問題的社會環境。

②

深入推進社會管理創新，解決好流動人口服務管理、特殊人群幫教管理、社會治安重點地區綜合治理、網絡虛擬社會建設管理、社會組織管理服務等問題，進一步完善與社會主義市場經濟體制相適應的社會管理體系。

③

深入推進公正廉潔執法，在提高執法能力、細化執法標準、強化執法管理監督、加強政法機關黨的建設上取得新進步，進一步提高開放、透明、信息化條件下的執法公信力，切實維護社會公平正義。

問題

請結合當前政法領域的三項重點工作，談談你對社會主義法治理念的依法治國基本內涵的理解。

答題要求

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點和論述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【參考答案】

【定概念】社會主義法治理念是指導我國建設社會主義法治國家的思想觀念體系，是社會主義法治體系的精髓和靈魂。社會主義法治理念由依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面組成，其中，依法治國是核心內容。依法治國的基本內涵包括人民民主、法制完備，樹立憲法法律權威和權力制約四個方面。人民民主是依法治國的政治基礎，法制完備是法治國家的重要標志，樹立憲法和法律權威是依法治國的必然要求，權力制約是依法治國的關鍵環節。

【說聯系】政法領域的三項重點工作和社會主義法治理念關系密切，相輔相成，缺一不可。政法領域的三項重點工作對社會主義法治理念有重大的影響，社會主義法治理念對政法領域的三項重點工作有指導作用。同樣，社會主義法治理念對政法領域的三項重點工作有獨立的反作用，政法領域的三項重點工作對社會主義法治理念有促進作用。因此，政法領域的三項重點工作的水平的好壞決定了社會主義法治理念的發展的好壞。

【抄材料】在材料中，***同志強調，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作，在政法領域深入推進三項重點工作，是黨中央在深刻分析國際國內形勢及當前社會矛盾作出的戰略決策，是當前和今后一段時間推進政法工作的關鍵環節。

【喊口號】在政法工作領域深入推進社會矛盾化解，是真正實現人民當家作主，鞏固依法治國政治基礎的關鍵環節。深入推進社會管理創新，是滿足社會發展客觀要求，推進法治國家建設的創新實踐。深入推進公正廉潔執法，是樹立憲法和法律權威，保證國家各項工作依法規范、各項權力依法約束的必然遵循。

二、（本題22分）

案情

被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方沒有債權債務關系）。2009年5月23日，趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上（沒有取出現金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側泵房后，二人發生爭執。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。

28日下午，錢某的尸體被人發現（經鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當地公安機關投案，再次如實交待了自己的全部罪行。

問題：

1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，是什么性質？為什么？

【參考答案】趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，構成盜竊罪。

【解析】盜竊罪是指竊取他人財物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上，雖然沒有取出現金，但已經使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構成盜竊罪。

2．趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應當如何處理？為什么？

【參考答案】趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為事前的故意。

對此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。

我認為應當采取第四種觀點，就成立一個故意殺人罪既遂。因為第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

【解析】因果關系的認識錯誤，是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關系有不符合實際情況的錯誤認識。其中事前的因果關系認識錯誤即事前的故意，是指行為人實施了一種犯罪行為，誤以為已經發生了預期的結果，為達到另一目的，行為人又實施了另一行為，而事實上行為人預期的結果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關系認識錯誤。

對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。

通常認為在此種情況下，第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

3．趙某向孫某索要20萬元的行為是什么性質？為什么？

【參考答案】趙某向孫某索要20萬元的行為，構成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應擇一重罪處罰。

【解析】敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財產的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質在于以惡害相通告，使對方產生恐懼心理，進而處分財產。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財物，二者區別的關鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關心被害人的第三人勒索財物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實被害人家屬勒索財物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認識錯誤的性質，也有脅迫被害人家屬使其產生恐懼心理的性質，被害人交付財物也同時基于兩種心理，屬于一行為觸犯數個罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰。

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

【參考答案】趙某成立自首。

【解析】根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項規定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據司法解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

【參考答案】孫某從公司拿出17萬元的行為，不構成挪用公款罪。因為其雖然將公款挪歸個人使用，但在三個月內就予以了歸還。

【解析】挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現為：1.挪用公款進行非法活動（包括犯罪活動），這種情形原則上不要求挪用公款數額達到較大標準，也不要求挪用時間超過3個月未還；2.挪用公款進行營利活動，這種挪用行為要求“數額較大”，但沒有挪用時間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業等；3.挪用公款歸個人使用，這種情形既有數額的要求，也有時間的要求，即數額較大，超過3個月未還。這里的“未還”，根據上述司法解釋第2條的規定，是指案發前未還。

本題中，孫某為某國有企業出納，其挪用的17萬元款項屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時間沒有超過三個月，且不屬于挪用公款進行非法或者營利活動的情形，因此孫某不構成挪用公款罪。

三、（本題21分）

案情

張某——某國企副總經理

石某——某投資管理有限公司董事長

楊某——張某的朋友

姜某——石某公司出納

石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用于股權收購項目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區檢察院揭發了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據及事實如下：

——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發等擺放的具體位置）。

——姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

——楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費（案發后，楊某將10萬元交檢察院）。

——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂）。

據石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現金被提出。

問題

依據有關法律、司法解釋規定和刑事證明理論，運用本案現有證據，分析能否認定張某構成受賄罪，請說明理由。

答題要求

①能夠根據法律、司法解釋相關規定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。

②觀點明確，分析有據，邏輯清晰，文字通暢。

【答

案】依據刑事訴訟法及解釋的有關規定和訴訟理論，我國刑事訴訟證明標準應當是案件事實清楚，證據確實、充分。在本案中，承擔這一證明責任的主體是公訴機關，即檢察院，被告人張某原則上不承擔證明自己無罪的責任。題目中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，從陳述的內容及石某公司的賬單等記載來看，石某從公司拿出15萬和40萬的事實是肯定的，其中15萬是石某親自交給張某，但是除了石某的陳述外，沒有其他證據可以證明，而張某又否認的，所以，該證據有疑問。其中40萬，是石某交姜某和楊某，由二人一同送給張某，但姜某因有事耽擱，由楊某一人負責送給張某，姜某、楊某對這一事實分別承認，但張某是否收到楊某所給的40萬，卻沒有證據可以證明，且姜某和楊某是本案的利害關系人，所以這一證據亦有疑問。綜上所述，關于張某受賄一案，沒有確實充分的證據證明張某收受賄賂，所以，不能認定張某構成受賄罪。

從本案現有的證據來看無法排除張某沒有受賄的嫌疑，因此，依據我國刑事訴訟法有關規定，法院應依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

【解

析】根據我國刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法解釋》第176條規定，人民法院應當根據案件的具體情形，分別作出裁判：（一）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決；（二）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決；……《刑事訴訟法》第162條規定，在被告人最后陳述后，…….（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；……可知，刑事訴訟中的證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”，具體來說必須達到以下標準：（1）構成犯罪的各種事實都有相應的證據證明；（2）據以定案的單個證據必須查證屬實；（3）單個證據與案件事實之間必須存在客觀聯系；（4）所有證據在數量上都能排除其他一切可能性，得出確實唯一結論。本案中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，關于張某是否收受賄賂這一問題，既沒有足夠證據證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關系人，其所作的陳述很可能是為了自身利益而陷害張某，現有證據不足以排除這種可能性，無法得出張某受賄的唯一結論，因此，不能認定張某構成受賄罪。依據《刑事訴訟法》第162條第三項規定，在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：……（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。所以，法院應當依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

四、（本題20分）

案情

甲公司委派業務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發現乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內將大蒜和綠豆運至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1．大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？

2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3．大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7．丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8．甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答

案】大蒜運至丙公司時，所有權轉移給甲公司。即大蒜運至丙公司時，所有權歸甲公司所有。

【解

析】根據甲乙公司的約定，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。合同的標的是大蒜，屬于動產，根據《物權法》第23條的規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力。即貨交承運人之后即視為交付即所有權的轉移。因此，此時甲為大蒜的所有人

2、【答

案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同都是有效的。

【解

析】由于乙公司在4月1日的時候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權，其在4月5日與丁公司簽訂的轉賣大蒜的合同自成立時生效。甲公司與丁公司已經簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負有向丁公司交付物品義務，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答

案】大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由戊公司承擔

【解

析】根據《合同法》第144條的規定，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時由買受人戊承擔標的物毀損、滅失的風險。

4、【答

案】不能

【解

析】根據合同的相對性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個合同的標的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關聯，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答

案】不能

【解

析】《合同法》第116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任。

6、【答

案】有效，【解

析】本題構成無權代理，張某是甲公司的業務員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構成表見代理，而是無權代理，在甲公司追認之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實際追認該無權代理，所以合同仍有效。

7、【答

案】該轉賣行為屬于無權處分，因甲公司拒絕追認，為無效

【解

析】《合同法》第51條，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權處分，因所有人甲公司拒絕追認，而無效。

8、【答

案】無權

【解

析】《物權法》第106條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經約定價格完成交付，雖沒有實際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經取得綠豆的所有權，甲公司無權要求返還。

五、（本題20分）

案情

甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經海運向鐵成公司發運2,000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發煤款遭拒，遂決定暫停發運剩余1,000噸煤炭。

在與鐵成公司協商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業務代表）向大力公司出具的收貨確認書，但該確認書是季某以長遠公司業務代表名義出具的。經查，長遠公司并不存在，季某承認長遠公司為其杜撰。據此，一審法院追加季某為被告。經審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對此承擔連帶責任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關于責令自己向大力公司支付貨款的內容，大力公司、季某均未上訴。經審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請求。

二審判決送達后第10天，大力公司負責該業務的黎某在其手機中偶然發現，自己存有與季某關于2,000噸煤炭驗收、付款及剩余煤炭發運等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負責此項煤炭買賣的有關情況，大力公司遂向法院申請再審，堅持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請求。

問題

1、本案哪個（些）法院有管轄權？為什么？

【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法院有管轄權。因為大力公司和鐵成公司約定的管轄法院不是明確、唯一的，所以本案應由被告住所地或合同履行地法院管轄。

【解析】根據《民訴意見》第24條的規定，“合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規定確定管轄。”和《民事訴訟法》第24條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！苯Y合本案來看，本案大力公司和鐵成公司協議選擇“由A縣法院或者C縣法院管轄”，這種選擇不是明確、唯一的，選擇管轄協議無效。應當根據《民事訴訟法》第24條的規定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。

2．一審法院在審理中存在什么錯誤？為什么？

【參考答案】一審法院追加季某為被告是錯誤的，因為本案并不是必要共同訴訟；一審法院漏判當事人解除合同的請求是錯誤的，因為判決應針對當事人請求作出。

【解析】本題季某是職務行為，應當由鐵成公司承擔責任。不能追加季某為被告。大力公司在起訴時提出要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同，但是法院只對支付貨款作出了判決，對解除合同沒有處理，所以，法院的做法是錯誤的。

3．分析二審當事人的訴訟地位。

【參考答案】二審中，鐵成公司為上訴人，大力公司為被上訴人，季某原審訴訟地位列明。

【解析】根據《民訴意見》177條規定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對與對方當事人之間權利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明；（2）該上訴僅對共同訴訟人之間權利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明；（3）該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權利義務承擔有意見的，未提出上訴的其他當事人均為被上訴人。結合本案，鐵城公司要求撤銷一審判決中關于責令自己向大力公司支付貨款的內容，顯然是對對方當事人大力公司有意見，但是并不涉及季某，因此，對方當事人大力公司為被上訴人，沒有上訴的同一方當事人季某依原審地位列明。

4．二審法院的判決有何錯誤？為什么？

【參考答案】二審法院不應直接判決解除合同。因為解除合同是一審法院遺漏的訴訟請求，二審法院應對該訴訟請求進行調解，調解不成的，發回重審。

【解析】根據《民訴意見》第182條的規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”結合本案來看，一審法院并未就“解除合同”作出判決，二審法院不應直接判決解除合同，而是應該先調解，調解不成的，發回重審。

5．大力公司可以向哪個（些）法院申請再審？

【參考答案】大成公司可以向丁省高院申請再審。

【解析】根據《民事訴訟法》第178條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行?？梢缘弥薷暮蟮拿袷略V訟法規定當事人可以向上一級人民法院申請再審。

6．法院對大力公司提出的再審請求如何處理？為什么？

【參考答案】再審法院應當認定其為新證據，進行再審。因為黎某提供的證據符合新證據的規定，當事人申請再審符合法定條件，法院應當再審。法院應當就解除合同的請求進行調解，調解不成的，應當撤銷一、二審判決，發回原審法院重審。

【解析】根據《審判監督程序解釋》第10條

申請再審人提交下列證據之一的，人民法院可以認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項規定的“新的證據”：（一）原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據；…….。本案中黎某的證據屬于庭審結束前已經存在但是庭審結束后新發現的證據，屬于新證據，法院可以根據《民事訴訟法》第179條　當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；……。的規定進行再審。根據《民訴意見》第182條的規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審?！苯Y合本題來看，二審法院沒有調解就直接判決是錯誤的，違反了先調節后發回的程序，根據《民訴意見》第210條第（2）項的規定：“具有本意見第181條規定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審。”

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設立北陵貿易有限責任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20%；甲、乙各以100萬元現金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權出資，戊以設備出資，各折價100萬元；甲任董事長兼總經理，負責公司經營管理；公司前五年若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。

至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司占有和使用。

公司成立后一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

千山公司總經理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款1,000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：“公司章程規定我只有300萬元的擔保決定權，超過了要上股東會才行?！蓖跷逭f：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關，只是按銀行要求做個手續?！奔椎K于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

北陵公司欲向農業銀行借款200萬元，以設備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉讓給甲，甲愿意受讓。

2010年7月，當地發生洪水災害，此時北陵公司的凈資產為120萬元，但尚欠萬水公司債務150萬元一直未還。北陵公司決定向當地的一家慈善機構捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

問題

1．北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容是否有效？為什么？

【答

案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

【解

析】《公司法》第35條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外?？梢姡痉ㄔ试S有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容有效。

2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設立產生怎樣的后果？在房屋已經由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任？

【答

案】不影響公司的有效設立。丙應當承擔違約責任。

【解

析】第26條第1款規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足?！豆痉ā返?8條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。可見，出資不到位并不影響公司的設立，只是股東應當向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

3．丁向公司借款100萬元的行為是否構成抽逃注冊資金？為什么？

【答

案】不構成。經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務。

【解

析】因為丁向公司借款100萬元已經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務，不構成抽逃注冊資金。

4．北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權是否已經超過訴訟時效？為什么？

【答

案】未超過。因為丁作為債務人一直在履行債務。

【解

析】《民法通則》第140條規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔還款義務，即同意履行，故訴訟時效中斷，北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權沒有超過訴訟時效。

5．北陵公司是否有權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效？為什么？

【答

案】無權。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【解

析】《公司法》第149條第1款第（三）項規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；第149條第2款規定，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?？梢姡豆痉ā穼Υ朔N行為只是規定了產生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應人員應當承擔賠償責任，而并未規定此行為無效，故北陵公司無權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效。

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【答

案】能夠。因為公司法并未要求股東為完全行為能力人。

【解

析】《公司法》第76條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。可見，《公司法》并未對股東資格的繼承人作特殊限制性規定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7．如北陵公司不能償還農業銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權？為什么？

【答

案】能夠。設備抵押可以不辦理登記。

【解

析】《物權法》第180條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。第188條規定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。可見，北陵公司以設備作為擔保，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權的行使，銀行可以行使抵押權。

8．乙向甲轉讓股份時，其他股東是否享有優先受讓權？為什么？

【答

案】不享有。因為不是對外轉讓。

【解

析】此處應將“股份”改為“股權”?！豆痉ā返?2條規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定?？梢姡蚁蚬蓶|甲轉讓股權不是對外轉讓，不需經其他股東同意，其他股東也不享有優先受讓權。

9．北陵公司與當地慈善機構的捐贈合同是否有效？為什么？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

【答

案】有效。因為贈與合同是諾成合同，雙方當事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務而無償轉讓財產，損害了萬水公司的利益，符合合同法關于債的保全撤銷權的條件。

【解

析】《合同法》第74條規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務無力歸還的情況下決定向慈善機構捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務而無償轉讓財產的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

七、（本題25分）

材料

近年來，為妥善化解行政爭議，促進公民、法人或者其他組織與行政機關相互理解溝通，維護社會和諧穩定，全國各級法院積極探索運用協調、和解方式解決行政爭議。2008年，最高人民法院發布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，從制度層面對行政訴訟的協調、和解工作機制作出規范，為促進行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實現“案結事了”提供了更大的空間。

近日，最高人民法院《人民法院工作年度報告（2009）》披露，“在2009年審結的行政訴訟案件中，通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91%?！?/p>

總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可。但也有人擔心，普遍運用協調、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問題

請對運用協調、和解方式解決行政爭議的做法等問題談談你的意見。

答題要求

1．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；

2．字數不少于500字。

【參考答案】

法治乃合法性與合理性之平衡器

【定事實】在材料中，全國各級法院積極探索運用協調、和解方式解決行政爭議，取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可，但也產生了普遍運用協調、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規定的合法性審查原則不完全一致的爭論，引發了“運用協調、和解方式解決行政爭議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。

【站立場】我們認為，法院運用協調、和解方式解決行政爭議的做法權力的重要性不言而喻，但是本案中就產生了與行政訴訟法規定的合法性審查原則的沖突，最后導致該權力行使的合法性和合理性問題，要求法院在行使權力的同時注意其他的原則，防止權力突破邊界。

【說理由一】首先，權力的行使應當符合合法性原則。對于權力主體，合法性原則要求權力行使的主體和權力行使的范圍以及種類等預先由法律來規定。因此，對權利的限制上，“法無授權即禁止”。而對于個人而言“法不禁止即自由”。結合材料，2008年，最高人民法院發布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，從制度層面對行政訴訟的協調、和解工作機制作出規范，而最高法院具有一定的法律解釋權，故運用協調、和解方式解決行政爭議的做法具有合法性。

【說理由二】其次，權力的行使應當堅持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會整體價值觀，具體可以概括為目的正當、手段合理以及結果均衡。任何權力的行使，都必須有正當的目的，必須借助合理的手段，必須實現均衡的結果。結合本材料，最高人民法院《人民法院工作年度報告（2009）》披露，“在2009年審結的行政訴訟案件中，通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91%。該制度達到了法律效果、社會效果和政治效果的統一，具有合理性。

【說理由三】最后，法治的理想就是實現權利行使的合法和合理的平衡，否則“無合理性的合法性會變為僵化，無合法性的合理性則淪為恣意”。每種權力空間是有限的，界限就在于其他的權利。法律已經為權力主體設定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講,法院運用協調、和解方式解決行政爭必須有法律的依據，不能朝令夕改，同時，從合理性上說，要加強具體操作過程的公開透明，創造一個足夠公開透明、能保證充分公共監督的制度環境，防止行政訴訟的偏離軌道。

【再強調，做評論】綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內容。因此要求法治國家在“依法治國”的基礎上尊重人的權利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當中進行權衡，為應對新型的法律現象提供了堅實的基礎，實現合法性和合理性的和諧共存。