第一篇：一起買賣合同糾紛案件的辦案心得

一起買賣合同糾紛案件的辦案心得

——河北國器律師事務所劉樹明律師

【案例簡介】

2013年8月16日，烏蘭察布市華X房地產開發有限公司（甲方）、烏蘭察布市第X建筑安裝工程有限責任公司（乙方）和四川瀘州臻X建筑勞務有限公司（丙方）簽訂了《工程內部承包合同》，由乙方將甲方發包的工程轉包給丙方。隨后，李X榮（實際施工人）掛靠丙方四川瀘州臻X建筑勞務有限公司，承包上述工程，也就是上述工程的實際施工人，每年給丙方交納掛靠費。

2014年4月8日，原告趙X辰、程X青以北京健偉XX家具有限公司的名義與案外人李X榮（實際施工人）簽訂了《鋼材銷售合同》，約定原告向案外人李X榮（實際施工人）承包的工地供應鋼材建筑鋼材，該《鋼材銷售合同》上“內蒙古烏蘭察布市第X建筑安裝工程有限責任公司理想之城項目部”之印章為李X榮（實際施工人）私刻加蓋。

此后，原告趙X辰、程X青向李X榮（實際施工人）供應鋼材1486.18噸，折合貨款5568033元。

因李X榮（實際施工人）一直未支付上述貨款，原告趙X辰、程X青以烏蘭察布市第X建筑安裝工程有限責任公司（以下簡稱X建公司）為被告，向北京市順義區人民法院起訴，要求烏蘭察布市第X建筑安裝工程有限責任公司支付上述貨款5568033元及違約金2563660元。

【訴訟策略】

作為被告X建公司的委托代理人，經過對案件的了解、分析，認為原告的起訴及證據存在致命的問題：

1、原告并非適格的主體。

原告據以起訴的主要證據《鋼材銷售合同》顯示，建筑鋼材的供方是北京健偉XX家具有限公司，且原告趙X辰是該公司法定代表人；另外，北京健偉XX家具有限公司的經營范圍包括建筑鋼材銷售。本案適格的原告應該是北京健偉XX家具有限公司，而并非法定代表人或股東。

2、合同上印章屬于他人私刻。被告X建公司應當向法院申請追加被告人，將實際施工人李X榮追加到本案訴訟中。由其證明《鋼材銷售合同》上的“內蒙古X建公司理想之城項目部”印章是其私自加蓋，作為實際施工人與被告X建公司無任何關系。被告X建公司并非買賣合同的當事人。

3、無證據證明存在買賣合同關系。

原告提供的《送貨單》、《遺失聲明》、《合作合同》、《發票》等證據，均只有實際施工人李X榮或其指派的人員簽字，并無被告X建公司的印章，也無該公司任何人員簽字。原告提供的《鋼材銷售合同》上雖然有被告X建公司的印章，但該印章屬于實際施工人私刻，庭審中可提出司法鑒定確認。

綜合以上情況，被告X建公司在工程尚未驗收、未實際支付工程款的情況下，應當給予實際施工人李X榮壓力，迫使其出庭作證說明案情，勝訴的希望比較大。

【庭審情況】

作為委托代理人，針對原告主體不適格、實際施工人私刻印章、與原告不存在買賣合同關系等問題發表了答辯意見，并提供《工程內部承包合同》予以佐證。

主審法官對實際施工人李X榮進行詢問，證實印章私刻問題以及真實的買賣合同關系當事人并不包括被告X建公司，與被告X建公司無任何關系。

原告在庭審中，述稱沒有見過被告X建公司的人員，也沒有跟被告X建公司電話聯系過。

【判決結果】

駁回原告趙X辰、程X青的全部訴訟請求。

【判決理由】

當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方的訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。

原告趙X辰、程X青以買賣合同糾紛的案由將被告X建公司訴至法院，故原告趙X辰、程X青應當提供充分的證據證明其與被告X建公司之間存在買賣合同關系。訴訟中，原告趙X辰、程X青稱除了實際施工人李X榮、朱華先（李X榮雇用人員）及涉訴工地的監理外，沒有見過被告X建公司的其他人員，也沒有跟被告X建公司電話聯系過，二人向法院提交的送貨單均由李X榮或李X榮授權的人簽收。且李X榮到庭接受詢問時稱，李X榮與被告X建公司無任何關系，李X榮與原告趙X辰、程X青存在買賣合同關系。李X榮稱原告趙X辰、程X青提交的《鋼材銷售合同》上顯示的“內蒙古X建公司理想之城項目部”印章是其私刻，與被告X建公司無關。故結合各方提交的證據及各方陳述，本院無法確認原告趙X辰、程X青與被告X建公司之間存在買賣合同關系。現原告趙X辰、程X青起訴要求被告X建公司給付涉訴貨款及違約金，沒有事實依據，法院不予支持。

【辦案體會】

在建筑工程領域，實際施工人墊資施工的情況非常普遍，經常出現實際施工人與建材供應商、設備租賃商等簽訂買賣合同或者租賃合同的情況。有些實際施工人為了取得供應商或租賃商的信任，會私刻發包方或承包方的印章在買賣合同或租賃合同上加蓋。

一旦出現工程質量問題或者拖欠工程款現象，實際施工人不能及時支付貨款或租賃費，供應商或租賃商一旦提起訴訟，為了確保自己的權益，一般都會想方設法以形成表見代理為由，把發包方（開發商）、承包方(建筑公司、轉包方)一并起訴進來，但是這樣就突破了買賣合同的相對性原則，如果沒有充足證據證明發包方（開發商）、承包方(建筑公司、轉包方)是買賣合同的當事人或者形成表現代理，一般不會得到法院支持。

實踐中，個別法院認為只要供應商或租賃商的買租對象確實為施工工程所有，即認定買租行為系職務行為或代理行為并判令施工企業承擔責任。該做法顯然是對2009年7月《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40號）第14條規定錯誤理解的結果。該條規定將所購買材料和租賃器材有用途，作為判斷合同相對人是否盡到合理注意義務的參考因素而加以規定。既然是判斷參考因素，就應當允許不同的判斷結果存在。同時，實施施工人將買租對象用于施工工程后，將就此與施工企業產生結算關系，上述突破合同相對性的做法沒有法律法規和司法解釋明確規定，并造成施工企業對行為人買租行為進行重復結算。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實施施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追回轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”，該條規定賦予了實際施工人突破合同相對性，在欠付工程款范圍內起訴合同相對人以外的發包人的權利，但并沒有賦予買賣合同相對人這樣的權利，買賣合同的相對人并不是實際施工人。

第二篇：商品房買賣合同糾紛案件代理詞（精選）

代 理 詞

（2012）惠灣法民一初字第XXXX號

尊敬的審判長、審判員：

受本案被告的委托，就其與原告房屋買賣合同糾紛一案，發表如下代理意見，請考慮：

一、貴院依職權追加深圳市某房地產經紀有限公司（以下簡稱“某房地產經紀公司”）為本案被告，程序不合法，且依據不足。

1.根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第58條規定：人民法院追加共同訴訟的當事人時，應通知其他當事人。但是，貴院追加某房地產經紀公司為本案被告時，并未通知我方當事人，故程序不合法。

2.某房地產經紀公司不屬于本案必須共同進行訴訟的當事人，與本案的訴訟標的并不具有共同性或不可分性。案外人李某的行為屬于個人行為，我方當事人與某房地產經紀公司在本案中不存在連帶責任關系，故貴院依據《民事訴訟法》第一百一十九條追加某房地產經紀公司為本案被告，依據不合法。

3.《民事訴訟法》第十三條規定：當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。原告在庭審中明確提出，不要求某房地產經紀公司承擔責任，貴院依職權追加被告，剝奪了原告的處分權。

二、經貴院要求，我方當事人補充提供的某房地產經紀公司與我方當事人簽訂的《營銷顧問合同》，與本案無關。該證據不能作為我方當事人承擔責任的依據。

1.上述《營銷顧問合同》中的法律關系與本案爭議的標的并不是同一法律關系，涉案《商品房買賣合同》的出賣人和買受人為我方當事人與原告，故《營銷顧問合同》與本案并不存在直接關聯。且案外人李某并非該合同的一方，我方當事人與李某也不存在代理關系，故該證據不能作為我方當事人承擔責任的依據。

2.某房地產經紀公司與我方當事人雖然存在代理關系，但是雙方的代理合同，即《營銷顧問合同》第六條和第九條明確約定，某房地產經紀公司不得收取

客戶任何款項。而且事實上，涉案款項并非某房地產經紀公司收取。故即使依據該合同，我方當事人也不應當承擔責任。

三、某房地產經紀公司庭審中明確提出，其并未授權案外人李某收取涉案款項，對李某是否收取了涉案款項也不知曉。故無論李某是否收取了涉案款項，均是其個人行為，并非職務行為。

1.本案原告提供的主要證據《收據》，該《收據》上沒有某房地產經紀公司或我方當事人的蓋章，故李某是否收取了涉案款項，只有原告一方的陳述，無法確認；

2.即使李某收取了涉案款項，由于其并未獲得某房地產經紀公司或我方當事人的授權，其收取涉案款項的行為屬于個人行為，并非職務行為，故應當由李某個人承擔相應的法律責任。

3.原告提供的證據不足以證明李某獲得了或可能具有收取涉案款項的授權，且與房屋買賣交易慣例或雙方交易中的行為均不相符合。涉案商品房買賣屬于數額較大的交易行為，原告作為買方，應當盡到更為充分的審慎義務。

此致

惠州市大亞灣經濟技術開發區人民法院

廣東金圳律師事務所

律師：

2012年5月21日

第三篇：辦案心得（模版）

辦案心得

平時的積累：

1、作為一名律師，除了應當通曉法律，還應當博覽群書，應該有淵源的知識，因為你永遠不會知道你遇到的下一個案子會是某一專業或某一領域的，律師應該擁有兩個書架，一個上面都是法律專業的書籍，而另一個則應該是一個小型的圖書館，上面應該有五花八門的各類圖書。

2、作為律師都要閱卷，閱卷最好有先后順序：首先是判決書,可以知案由、事實、論據、知道法律問題和爭議的焦點、知結果；其次是起訴狀；再次是答辯狀；而后是法律意見書或者是代理詞，最后翻閱全卷所有的內容。在閱讀別人所辦案件的案卷時，看的越仔細，就越能學到辦案律師的高超技巧，也越有機會發現存在問題。

3、必須熟練的運用高科技的文字處理系統，這樣至少有以下的優勢：可以隨意的粘貼、排版；可以格式統一，形成風格；易辨認，當事人和法官不必為律師的書寫辨認度擔憂；易添加表格，曲線圖等，使敘事和證明更清晰。

4、對待當事人應該做到以下幾點：對當事人遇到的麻煩的狀況表示同情；在探討案情時要讓當事人感覺到安全感，信任感和信心；要設法了解當事人的真實處境；讓當事人知道案件的辦理是怎樣一步步推進的；讓當事人實施感到你的盡心。

5、在律師明顯感覺到當事人的觀點和要求可能違背自己的職業道德和良心時，就應該建議當事人去找別的律師代理案件。如果當事人非要問及不代理的理由時，最好的回答是本律師無法達到你所要求的目的。

6、律師在與當事人的談話中，應盡量避免出現“絕對勝訴”，“絕對沒問題”等措辭，對于有些當事人一開始就告訴律師這個案子勝訴沒有問題，強調自己理由的絕對性，并且不斷強調勝訴的把握時，作為律師的答復必須客觀。

7、律師應該經常去法庭，經常去旁聽，使自己對法庭的一切都十分熟悉，這樣自己出庭時，就會感覺像在自己辦公室一樣，不會緊張。

立案到開庭前：

1、每個案子的案卷中都應有一個時間表，此表既記錄關于本案過去的重要日期，也應該包括預設的各種階段的日期，這樣辦案才能有條不紊，不出現混亂。

2、如果被告是單位，在寫訴狀之前去工商局調取工商檔案基本信息，確認是否是適格的訴訟主體。烏魯木齊的勞動爭議案件在單位工商檔案登記地管轄，比如，單位的工商檔案登記地在自治區工商局，勞動爭議的管轄則在自治區勞動仲裁委員會。所以，在立勞動爭議案件時，先要調取工商檔案基本信息。在做訴訟的準備時，要確保沒有遺漏的被告。在同案其他被告應否承擔責任的問題不能十分確定的情況下，最好先將其列上，這樣利大于弊。

3、寫訴狀之前分析案件證據材料，明確案件的法律關系以及立案的案由，把跟案件有關的所有法律規定找全。起草的訴訟文書必須要經過一遍一遍的修改，寫作的風格應該是清晰，簡潔的。

4、在法律文書中，數字更加重要，任何數字都應該檢查至少三遍，以確保數字的全面和準確。計算方法也應該說清楚，不僅要說明計算方法的法律依據，而且最好要列明計算公式，使法官和當事人能迅速的理解。訴狀寫好之后把證據整理好，把證據目錄及計算依據寫好，以免時間長了忘記，在立案時可以不提交法院。

5、準確引用需要的法律，避免使用“相關法律規定”這類含糊不清的詞，引用時一定要核實，確保準確。最好將用到的法律附在所提交的法律文書的后方。

6、提交給法庭的任何材料，都應該標上頁碼，以免在發生散落或裝訂錯誤時無所適從。

7、在起訴狀中所列原.被告信息時不要把自己當事人的電話寫在起訴狀上，以免法官直接聯系當事人，繞開律師。在律師函和委托授權書上要寫上自己的聯系方式執業證號（特別是刑事案件），以便公安.檢察.法官聯系自己。

8、所有證據材料的原件都盡量由當事人自己保管，律師只留下復印件，以免遺失原件導致案件發生舉證不能時，承擔重大過錯責任。

9、不要把有關案件的文件或資料或有關法律條款給當事人復印或帶走，有的人在拿到依據后往往不會再回頭。

10、不同區的法院對起訴或執行時所需材料可能有不同的規定，在去辦理案件時要及時記錄。比如烏魯木齊市沙區、米東區法院要求按照被告的人數提交證據材料，而天山區、新市區、水區法院則只需要提供一份證據材料。又比如說執行案件，水區法院需要提供一、二審判決書原件各一份，強制執行申請書1份以及身份證原件。天山區法院則不同，如果是二審維持的案件，需要提供一審判決書兩份，二審判決書一份；如果二審改判，需要提供二審判決書兩份，一審判決書一份。

11、刑事案件最好兩名律師共同辦理，女律師最好能和男律師配合辦理。女律師一個人會見被告人時，女律師要走在被告人的后面。

12、雖然《律師法》規定，律師在審查起訴階段及法院階段會見被告人不需要辦案機關批準，但在實際操作中還是需要批準。

13、第一次會見被告人時，要詢問被告人是否同意作為其辯護人，在會見被告人時不能給被告人夾帶東西，也不能將被告人的東西帶出。

13、在代理勞動爭議案件的仲裁階段時，若作為代理人幫當事人去提交仲裁申請書等材料在委托手續和仲裁申請書上，除了需要當事人的簽字外，還需要當事人按手印，如果當事人自己去提交相關材料則不需要。

開庭到判決后:

1、了解和尊重法官，在法庭上，尊重法官的權威和立場。

2、在法庭上發言，要注意語速，配合書記員的記錄，并且要熟悉并控制自己的嗓音，重要的問題可以重復一到兩遍。

3、盡量將同一案卷的所有材料裝在同一檔案袋中，以免疏漏授權委托書和律師事務所的公函。

4、不要輕易對當事人或其家屬作出某種承諾！不要完全相信當事人的話,要看證據。

5、交法院的資料及與當事人進行聯絡的信函應有備份,建立完整檔案。

6、如果有可能，開庭時最好通知當事人聽庭；如果當事人沒空，也最好讓其派員聽庭，以便讓其感受律師為其案子所做的努力及所表達的觀點。

7、在刑事辯護中盡量多使用公訴機關的證據材料,自己不要輕易調查取證,一來很難取得有用的證據,二來也致公訴人懷疑你作偽證。還有在辯護詞中對采用的公訴方的證據材料的出處要標明清楚，以免辯論時找不出證據出處而導致被動。

8、關于時效的問題，除了知曉時效的長短，還應當清楚地知道時效從何時開始計算，所以再領取到判決書時，未免錯過上訴期，最好將收到的日期記錄在判決書空白處。

9、如果要上訴，在上訴期期滿之前的兩、三天就要辦理上訴，不能當天辦理，如果法院書記員不在很有可能錯過上訴期。

10、如對仲裁裁決不服到法院起訴時要向法院提交領取裁決書的送達回證。在領取裁決書的時候就要將送達回證一并復印、領取，避免多次去仲裁委，可以提高工作效率。

11、對裁決書不服去法院起訴時，訴狀不能改變仲裁請求。

第四篇：辦案心得專題

2008年我所代理了一起涉嫌貪污和單位受賄的刑事案件，接受委托后，我和郭平珍律師具體承辦了此案。作為一名剛入行的新律師，在辦理該案的過程中，郭老師時時刻刻都不忘指點和點撥。通過辦理該案，有一些粗淺的體會和感悟，寫下來與各位分享。

1、案情必須熟化，絕對不能有等、要、靠的思想

在辦理該案的過程中，由于郭老師有其他事情不能把精力全部投入到該案，因此我要承擔該案的大部分工作。在和其他所的律師合作辦案情況下，我曾一度認為合作辦案的律師接觸案件時間長，便出現了由其準備部分辯護意見的想法。但在實際合作辦案過程中，由于該律師并沒有很好的配合我們，因此我們在案卷材料沒有完全熟化的情況下便匆忙取證，導致后來出現了一些差錯。因此在辦理案件的過程中，無論是和其他所的律師合作辦案還是事務所內部的協同辦案，都絕對不能有等要靠的思想，始終要把自己定位為主辦律師、出庭律師的地位，始終要把每一位辦理委托手續的當事人作為自己的衣食父母，認認真真、全面細致地準備好每一個案件，用郭老師的話來說也就是“材料哪怕不用也要準備的全一點”，千萬不要打無準備之戰。

2、出現差錯后千萬不要有抱怨和推諉責任的思想，要千方百計進行彌補

差錯在所難免，出現差錯以后，辦案律師難免都會有這樣或那樣的思想包袱，也總想把責任推給別人，但實際上這樣并無助于案件的辦理。我認為在出現差錯的情況下應及時向委托人及當事人做必要的解釋，千萬不能推諉責任，這不是一個負責任的律師的正確做法。我們應該千方百計的采取其他辦法彌補出現的差錯，給當事人留下我們盡力補救差錯的形象。

3、和其他事務所的律師合作辦案時要處處注意工作的方式方法

同行是冤家。在和其他所的律師共同辦案的過程中，由于辦案風格等等的不同經常會出現意見相左、配合不力的情況。如果認為對方不認真、不負責我們也千萬不能在當事人或者對方面前表露出來。我們要善于發現其他人身上的閃光點，要善于發現自身的不足，要多站在對方的立場考慮問題，而不能得理不饒人。

4、要正確對待當事人家屬的意見，防范執業風險

當事人為了其自身的利益，往往會夸大對其有利的東西，甚至也有可能串通其他人做偽證。律師在這種情況下一定要擺正自己的位置，要始終忠實于事實和法律，要增強自己辨別是非和駕馭案件的能力，千萬不能被當事人所左右。律師是當事人的受托人，而不是當事人的代言人，我們時時要重視和防范執業中可能發生的各種風險。這也是律師進行刑事辯護的前提。

5、要理順和法院、檢察院的關系

律師是無冕之王，我們的每一次會見、調查取證及提交的每一個辯護意見都在檢察院和法院的監督、審查之下，為此我們一定要處理好和法院及檢察院的關系。

在與這些部門及人員交往的時候，一個人的人品是很重要的，只有你是一個實實在在的人才會得到他們的信賴與尊重。而一旦這種信賴關系建立起來以后，他們就會在力所能及的范圍內幫助你，甚至你在辦案過程中出現的一些小差錯也會得到他們善意的提醒。而如果你的理論功底非常好的話，他們也會向你請教各種各樣的法律問題，如果能達到這樣的效果，對今后辦理各種案件無疑是一種極好的幫助。

6、對于任何一個委托案件一定要在法律許可的范圍內盡心去辦

當事人也許一輩子就打一次官司，律師看來很無足輕重的事情在他們看來也許相當重要。因此，律師一定要在力所能及的范圍內做好份內的每一項工作。除了要追求好的訴訟結果外，還要給當事人留下一個好的印象，讓他們成為我們的義務宣傳員，通過他們的宣傳、介紹為我們帶來新的業務。不過，辦案律師要得到當事人的認可真的是太難了。有時候，雖然我們已經盡力了，但當事人對我們的工作還是不滿意，甚至有時候我們做的一些份外的工作他們也認為是理所當然。說到底，其實還是一個心態的問題，只要我們調整好心態，積極認真地做好每一項工作，即使免不了當事人的抱怨，但我們也問心無愧。

7、要始終對自己的辯護或者代理觀點有信心

慎做無罪辯護也許是目前司法環境下許多刑辯律師的一種無奈選擇。記得上次參加山西省律協組織的律師培訓，一位老律師感慨的說，從業二十多年來成功辦理的無罪辯護案件還不到十起。雖然有些案件從事實和法律上來講就應當是無罪，但為了最終的結果，有時候還是會采取減輕或者免除處罰的辯護策略。郭老師和這位老律師的觀點不同，他認為無罪的就應當做無罪辯護，即使法院不判無罪也要做無罪辯護。因為律師要做的只是表達自己的觀點，而不是要幫助法官做裁判。而且有時候只有堅持無罪辯護的觀點才能為被告人或者犯罪嫌疑人上訴或者申訴留下后路。如果一味的追求辯護的效果或者結果，實質上還是對被告人或者犯罪嫌疑人一種不負責任的表現。我覺得，采取什么樣的辯護策略，其實是律師對自己的辯護觀點是否有信心的問題。因為只有自己內心首先確信自己的辯護或者代理觀點是正確的，你才能進一步去影響、說服別人。

8、要善于總結

做律師，一定要學會總結。不但要善于總結自己，而且還要總結別人，要學會從別人身上總結得失。總結不一定非要專門去寫，要學會養成隨時記的習慣，只要有感悟就隨時記下來。我想如果能堅持下來，這些零零星星的記錄對你日后將是一筆很大的財富。當然，光記肯定是不行的，還應該隨時翻閱這些總結和記錄，只有爛熟于心，日后應用起來才能得心應手。

有人說，一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人、為世人不齒之徒辯護的人的態度。刑辯律師的王冠是由荊棘編織而成的，不歷經艱難險阻，就不會有刑辯律師的王冠。我想，遇到荊棘和艱難險阻的不只是刑辯律師，其他任何從事律師行業的人也都會遇到。年輕律師也只有經歷這些困難挫折才能逐步成長起來。

路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索！進入律師行業一年半的時間，希望通過我的不懈努力盡快成長為一名合格的、成熟的律師。

第五篇：關于醫療過失賠償糾紛案件辦案指范文

醫療過失賠償糾紛案件辦案指南

(滬高法民一[2005]17號 二00五年九月二十日)

第一節 總述

第一條 本章所指的醫療糾紛，是指患方認為醫方在診療護理過程中存在醫療過失，并導致不良后果的發生，要求醫方承擔違約賠償責任或侵權賠償責任而產生的糾紛。

[說明]

醫療糾紛與醫患糾紛是兩個不同的概念，醫患糾紛指一切與醫療行為有關的民事糾紛，包括醫療糾紛和醫患之間其他民事糾紛。醫患糾紛、醫療糾紛中醫方的醫療行為是指具有執業資格的醫務人員在其執業地點(包括醫療、預防、保健機構)進行的診療護理服務活動。如醫生晚上下班在醫院不慎撞到患者，導致該患者骨折，既不屬于醫療糾紛，也不屬于醫患糾紛，是一般的民事糾紛。不具有執業資格的人以及執業醫師在非執業地點行醫其主體不受醫療衛生法律法規調整，屬于非法行醫，與患者發生糾紛也不屬于醫療糾紛及醫患糾紛。醫患之間其他民事糾紛，亦稱非醫療糾紛，是指醫患雙方對診療護理服務活動即醫療行為本身沒有爭議，但發生與相關的其他民事糾紛，主要有醫療欠費糾紛、醫方侵犯名譽權、肖像權的醫患糾紛、因產品不合格產生的醫患糾紛(例如某醫院使用了具有合格證書且使用前經過檢測正常的不合格心臟起博器致人損害就不是醫療糾紛)等，它們的案由分別屬于債務糾紛、名譽權糾紛、肖像權糾紛和產品質量糾紛，適用不同的法律規定。

目前，醫療糾紛實體法主要依據是《民法通則》第六章、《合同法》和《醫療事故處理條例》、最高法院《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》等。

第二條 因醫方的醫療過失行為導致患者損害發生的，醫方應當承擔賠償責任。

[說明]

醫療糾紛主要源于醫患雙方對醫療后果及其原因在認識上的不同而產生，它可能發生于就醫、醫療、護理、保健、醫院管理等各個環節，經過客觀、科學的醫學鑒定，醫療糾紛可能是醫方之過，也可能是非醫方之過。據此，根據醫方是否盡專家注意義務，是否存在醫療過失，分為醫療過失糾紛和非醫療過失糾紛。醫療過失糾紛包括醫療事故和醫療差錯(也稱醫療事故以外的過失)糾紛，指引起

糾紛的原因來自醫療機構和醫務人員的過失行為，嚴格意義上講，這應稱作醫療過錯，包括醫療過失和故意，由于故意致人傷害或死亡，屬刑法調整范圍，其民事賠償依據一般過錯侵權責任處理，不適用本指南;非醫療過失糾紛，主要有醫療意外、不可避免的醫療并發癥和疾病的自然轉歸。醫方未盡其應盡的注意義務，可以認定為存在醫療過失，如因此導致損害發生的，應承擔賠償責任。醫方履行了相應的專家注意義務，不存在醫療過失，患者遭受的損失就不能認為是醫療過失所致，醫方不需要承擔賠償責任。

醫師、醫務人員和其他工作人員在內，其在診療過程中產生的醫療過失行為，均系履行職務行為，應由當事醫療機構承擔責任。

第三條 醫方是否履行其應盡的注意義務是認定醫療過失行為的客觀標準。它分為具體標準和抽象標準。

法律和規章規定的醫方各個醫療行為的注意義務是判斷醫療過失行為的具體標準。

醫方對患者進行的醫療活動，是否達到與其資質相應的醫療水準，是否盡到符合其相應專業要求的注意、學識及技能，是判斷醫療過失行為的抽象標準。

[說明]

醫療過失行為是根據當事醫療機構和醫務人員的職稱和崗位責任、其應具有相應的診療護理行為能力和注意義務，在具體的醫療活動中，因主觀上缺乏必要的謹慎而未履行注意義務的一種行為狀態。

醫方在從事診療護理行為時，有法律法規、行政規章、部門規章和診療護理規范明確規定的，為醫方應注意義務的具體內容，是判斷醫療過失的依據。具體標準是判斷某一具體醫療行為是否存在過失的依據，它在不同類型的醫療行為上略有不同，分為一般注意義務和特殊注意義務，前者包括就診、診療、治療、手術、注射、抽血輸血、放射線治療、麻醉、調劑制藥、護理過程等過程中的注意義務，審判實踐中可根據具體案情對照確定;后者包括說明義務、轉醫義務、問診義務等，說明義務是指醫方必須就患病狀況、治療方法、治療所伴隨的危險及治療過程中的療養方法、注意事項等對患者及其近親屬加以說明和指導的義務，目的在于得到患者的有效同意或回避已經預見到的不良結果，但在緊急狀態或作出說明將對疾病的治療產生不良影響，以及法律加以特別規定的情況下，醫方未履行相關說明義務不應認定為有過失。在所患疾病屬醫方專業領域外或病情發展超出醫方的治療能力情況下，醫方還應有作出轉診指示的說明義務，以及協助患者安全、及時轉送至有條件醫院的義務。在治療過程中，醫方應就患者的疾病癥狀、過往病史、藥物過敏史及家族遺傳史進行充分、適當的詢問并加以甄別，但若病情危急，不采取措施將危及患者生命的情況下，也可省略問診步驟，這是問診義務履行中的例外。

同時，作為判斷醫療過失的還有與具體標準對應的抽象標準，就是指其確定醫療行為所應具備的一般注意程度的標準，依該標準達不到注意程度的，認定行

為存在過失。一般注意程度的標準就是日本松倉教授提出的“醫療水準”，在美國稱之為醫護人員職業行為標準，即醫務人員于醫療之際，其學識、注意程度、技術以及態度，均應符合具有一般醫療專業水準的醫務人員在同一情況下所應具備的標準，它是醫務界公知公認的診療標準。

在缺乏法律、規章或規范的明確規定的情況下，應依據具體醫療行為發生時臨床醫學實踐中的醫療水準，即一般醫療專業水準，作為確定醫療行為人注意義務的基準，并考慮醫療行為的專門性、地域性、緊急性等因素，綜合判斷某項具體醫療行為是否存在過失。

第四條 醫療糾紛中患者一方對因醫療過失產生損害的，有權選擇要求他方承擔違約責任或者侵權責任。

患方經選擇確定以其中一個請求權基礎提起訴訟后，不得在訴訟終結后再以另一請求權基礎提起訴訟，但允許其在舉證期限屆滿前變更請求權基礎。

[說明]

責任競合是醫療民事責任的一個重要特點。在醫療活動中，患方有權要求醫方按照醫療科學和行業慣例、規定的要求，合理、謹慎地對就診人診斷、治療、護理;醫方有向患方索取相應的醫療費用的權利，故醫患雙方之間存在互為對等給付的義務，雙方構成合同關系。醫方未履行法定或合同約定的義務，即構成違約，應當承擔違約責任。在疾病治療過程中，醫方負專家之注意義務，如違反此注意義務，并產生損害結果，對患方負有侵權責任。此時，便產生醫療過失中的違約責任與侵權責任的競合。但實際上醫療糾紛中，違約行為與侵權行為的指向為同一事物，即醫方未履行其應盡的注意義務，存在醫療過失，故醫療糾紛按一般侵權原則處理，但不排除當事人選擇合同之訴。

國際上對侵權責任和違約責任的競合立法主要有三種，禁止競合、允許競合、限制競合。《合同法》第122條及民事辦案要件總則均采用限制競合的做法，醫療糾紛中因醫療過失產生違約責任與侵權責任競合時，同樣采用限制競合論，主要原因是由于違約之訴與侵權之訴在案件管轄、訴訟時效、舉證責任、責任承擔范圍等方面都有不同，受害人提起何種之訴對案件的審理結果會產生重大影響。禁止競合理論承認受害人提起違約之訴，這無疑剝奪了受害人提起侵權之訴的可能。允許競合不加限制賦予當事人選擇權，給予了當事人投機的機會，增加了法院的訟累。本著平衡當事人利益和減輕法院的訟累，防止受害人就同一事實提起兩次訴訟，限制受害人的雙重請求權，采用限制競合是較為合理的。

第二節 醫療過失的違約責任

第五條 患方以醫患雙方存在醫療服務合同為由，主張醫方存在醫療過失，構成違約的，應當舉證證明：(一)雙方存在有效醫療合同;(二)醫方的醫療行為存在不符合醫療合同的約定、未履行其應盡注意義務的事實;(三)具體醫療違約責任承擔方式所要求的事實。

[說明]

根據合同法規定，考慮醫療合同的特殊性，醫療違約請求權的成立需具備以下要件：

1、醫療合同已經成立并生效。患方的掛號行為構成要約，醫方接受掛號構成一項承諾，這是醫療合同構成的一般情形;在不用掛號的診所，患方的求診構成一項要約，醫師同意給予診療構成一項承諾，醫療合同就此成立;此外，特別是對于危重病人，醫療服務具有“準公共產品”的性質，醫療機構負有強制締約的義務。

2、醫方具有違約行為。醫方的違約行為不以是否達到期待的結果，治愈或患方病情好轉為標準，而是以是否具有醫療過失、是否違反其應盡注意義務為標準。醫方雖負有強制締約的義務，一般情況下不得拒絕病人，但出現預約或已掛號的患者超過其所能承受的醫療能力，或出現疑難病癥而受技術水平限制而無法承受，在履行說明義務、轉診義務后，醫療機構有權拒絕患方而不構成違約。

3、違約方不具有免責事由。

4、違約責任的承擔方式符合合同約定或法律規定。如患方基于違約請求權要求醫方賠償的，還應當證明其受到損害與醫方的違約行為存在因果關系。其中患者對其主張的事實應負舉證責任，醫方反駁的應就其反駁事實負舉證責任。

需要注意的是，雖然也有些人認為違約責任是嚴格責任，守約方不需要就違約方存在過錯等舉證。但這并不意味著患方不需要提供任何證據。實際上，患方就自己與醫院存在合同關系、醫方診療存在過失造成自己損害等事實，仍然應當在起訴階段盡到初步的舉證義務。否則，人民法院就無法判斷其是否具備訴的利益、是否為適格當事人等訴訟成立所必須考慮的因素。也就是說，患者在起訴時的舉證標準，起碼要達到能使法官認為，依據他目前提供的這些證據，可以初步推斷其主張的事實可能成立就可以了。至于其主張最終是否在以后的訴訟進程中得到支持，雙方當事人會隨著證據交換等訴訟的深入開展，進一步舉證和反駁，進一步提供更多的證據。

第六條 醫方否認患方違約請求權的，應舉證證明根據醫療合同約定和法律規定的特定抗辯事由，該請求權已受制、阻礙及消滅的要件事實。

[說明]

醫方的抗辯事由通常有：

1、醫方未形成醫療合同;

2、醫方的醫療行為不具有醫療過失，符合法律法規和醫學常規;

3、醫方的醫療行為具有免責事由。包括：(1)在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的;(2)在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的;(3)在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的;(4)無過錯輸血感染造成不良后果的;(5)因患方原因延誤診療導致不良后果的;(6)因不可抗力造成不良后果的。

第七條 患方要求醫方承擔違約責任中，賠償違約造成的損失以不超過合理預見的損失范圍為限。條件允許的也可繼續履行。

[說明]

根據《合同法》第一百零七條，違約責任承擔方式主要有繼續履行、采取補救措施或者賠償損失。賠償損失是承擔醫療合同違約責任最主要的形式。當事人一方違反合同義務時，應當對因此給他方造成的直接損失和可以預見的間接損失予以賠償，以合理預見的損失為限，直接損失是指患方因醫方的違約行為所造成的財產實際減少，如患者病情惡化而延長治療期限所導致的治療費用的增加;可以預見的間接損失指可得利益的損失，如患者因治病不能正常工作導致收入的減少。

同時由于醫療行為是一種帶有人身性質的行為，醫師不愿意繼續為患者醫療的，繼續履行變為不可能，但有些條件下醫師所在的醫療機構愿意委派同樣技能的醫師繼續為患者治療的，繼續履行也可成為承擔違約責任的一種方式。這里條件允許的是指主客觀條件，其中客觀條件包括治療方式、治療手段、患者本身情況適宜。

第三節 醫療過失的侵權責任

第八條 患方認為醫方存在醫療過失，導致不良后果產生，構成侵權的，患方應首先舉證證明：(一)患方到醫方就診的事實;(二)因就診造成損害的事實。

[說明]

根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系，及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。因此，不少患者及其代理律師認為，在醫療侵權糾紛中，患方是無須舉證的。實際上這也是一種誤解。因為，只要是訴訟，就需要首先具備訴的基本要素。如具有訴的利益、是適格當事人等等。而患方要求醫方承擔責任，同樣也要承擔初步的舉證責任。這一點和醫療違約糾紛一樣。也就是說，患者在起訴時的舉證標準，起碼要達到能使法官認為，依據他目前提供的這些證據，可以初步推斷其主張的事實可能成立就可以了。因此，在醫療侵權糾紛中，患方起碼還要對如下要件事實承擔舉證責任：(1)醫方對其實施了醫療行為;(2)自己受到了損害。在具備這兩個起碼證據的基礎上，基于損害和醫療行為的存在，推定是醫療行為造成自己損害(因果關系)，并進一步推定醫方診療行為存在過錯(過失);而人身健康和生命權本身就是受法律保護不得侵害，侵害即為違法(不法性)。至此，侵權應有的基本要件才算基本具備，也才能推定侵權行為的成立，并要求醫方承擔侵權責任。否則，就等于允許任何人不需要任何理由和證據，都可以隨意對醫方提起訴訟。

第九條 醫方否認患方侵權請求權成立的，應當舉證證明其醫療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫療過失。

[說明]

當患方對此損害賠償請求權成立的證明達到了表見真實的程度，醫方應當提供證據反駁患方的訴訟請求，即醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯，如醫方提不出具有合理說服力、足以使人信賴的證據，醫方就要承擔敗訴的后果。

實行舉證責任倒置的依據是：患者的醫學知識非常有限，并且其在治療過程中也是處于被動服從的地位;醫方則通過檢查、化驗等診療手段掌握和了解患者的生理、病理狀況，制定治療方案、熟悉治療過程，醫方比患方更有能力提供其醫療行為實際狀況，從公平和誠信原則出發，應由醫方承擔相應舉證責任;其次，按照舉證責任實質分配標準，舉證責任應當由距離證據最近，或者控制證據一方當事人負擔。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫方實施或掌握，醫方是控制證據源、距離證據近的一方，由其承擔舉證責任，符合舉證責任分配的實質標準。

第十條 醫療侵權糾紛中，不良后果除明顯系醫方或患方過失所致而無須鑒定外，醫療過失及因果關系的鑒定一般由醫方申請。醫方拒絕申請鑒定的，應當承擔舉證不能的相應后果。

[說明]

醫療過失及因果關系的認定涉及法醫學、賠償醫學、臨床醫學、藥理學等多種學科，且認定具有很強的專業性，僅憑法官的知識和社會經驗對當事人提供的病歷、診斷、醫學文獻及其陳述，就爭議事實及責任做出評判是不客觀的。因此，一般情況下，在醫患雙方就“醫療過失及因果關系”不能達成一致意見時，原則上需通過醫療糾紛的司法鑒定提供依據。

根據《關于民事訴訟證據的若干規定》規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。因此，就醫療糾紛的鑒定原則上應由醫療機構在舉證期限內提出，并在指定期限內提供相關材料，無正當理由不提出申請、不繳納鑒定費用、不提供材料或拒絕配合鑒定，致使對案件事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

第十一條 當事人對已作出醫療糾紛鑒定不服的，可申請重新鑒定，但應符合下列條件：

(1)鑒定的機構或鑒定人員不具備相關鑒定資格;

(2)鑒定程序嚴重違法的;

(3)鑒定結論明顯依據不足;

(4)經質證認定不能作為證據使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不進行重新鑒定。

[說明]

雙方當事人共同委托或行政部門指定鑒定得出的結論，是專門鑒定機構對損害事件進行技術鑒定所作出的認定，均為民事訴訟證據，屬專家證言，具有證據的一般屬性，屬案件的事實范疇，而不是法律范疇，法官必須對此進行審查，這是法官審理醫療糾紛的重要職責，法官應根據法律法規、法理和良知進行實事求是的審查，在鑒定人員、組織、程序及結論的合法性等方面作出自己的判斷，如果符合證據的形式和實質要件，不出現最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七、二十八條規定的情形，一般不組織重新鑒定或者補充鑒定。但是為了最大限度地保證鑒定結論的真實性、準確性、科學性、公正性，以維護當事人的合法權益，在鑒定結論存在缺陷的情況下，出現不符合證據的形式和實質要件應允許進行重新鑒定和補充鑒定。重新鑒定是在其它補充鑒定救濟手段用盡的情況下才考慮使用的方式，要從嚴把握，切實防止和避免不必要的重新鑒定。

第十二條 以下事由為醫方舉證不具有醫療過失情形的抗辯事由：

(1)在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的;

(2)在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的;

(3)在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的;

(4)無過錯輸血感染造成不良后果的;

(5)因患方原因延誤診療導致不良后果的;

(6)因不可抗力造成不良后果的。

[說明]

醫療活動是一種高度風險的活動，更多需依賴于醫師發揮主觀能動性進行探索和診療，加之診療對象和病癥千差萬別，雖然科學技術迅猛發展，但有些疾病現代診療技術仍然還是無法完全治愈的，并且在醫療活動中，某些不良后果的出現是根本無法預見，也是防不勝防的。有些情況下，醫方不存在未盡注意義務的過失行為，進行醫療活動也可能發生患者人身損害的后果。這樣的情形應當排除在醫療事故和醫療差錯之外，醫方不承擔賠償責任。這些事由如下：(一)醫護人員按照醫療操作規范，在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取的緊急醫學措施造成不良后果的。(二)在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外。醫療意外的發生是難以預料的，醫護人員主觀上不存在過失，不是醫護人員本身和現代醫學科學技術所能預見、防范和避免的。如醫護人員搶救及時，措施得力或手術操作無誤，但是患者仍死亡或遺留嚴重后遺癥;診斷及手術適應

癥明確，操作無誤，而在手術中或手術后發生意外呼吸，循環驟停及其他重要器官的功能衰竭等不良后果的。(三)無過錯輸血感染造成不良后果的。醫護人員在給病人提供血源時，按照供血的有關規定進行查驗，輸血操作無誤，而輸血后病人仍出現了不良后果的，醫護人員和醫療機構不承擔醫療事故責任。(四)因不可抗力造成不良后果的。醫護人員對于危重病癥和疑難病癥的病員，出于救死扶傷和人道主義精神，利用各種現代化醫療手段，采取各種治療方案去救治病人，但絕大多數情況下不可抗力造成的死亡在所難免，這主要是疾病的自然轉歸所致。其次病人發生了現代醫學科學技術能夠預見，但卻不能避免和防范的不良后果的，這種不良后果的發生與醫護人員是否存在過失無直接的因果關系，也不應該承擔賠償責任。(五)因患者原因延誤診療導致不良后果的。如病人對醫療行為不了解，不按醫囑服藥或私自服藥，不反映真實病狀，不接受醫護人員的合理治療措施，私自外出，手術后過早進餐等，由于患者的原因而導致不良后果的，醫護人員和醫療機構不應承擔賠償責任。

第十三條 因果關系的判斷，通過直接因果關系、相當因果關系、復雜因果關系分析分別加以認定，并確定醫療過失原因力的大小。

[說明]

現有的法律法規表明，醫療過失與損害結果的因果關系是醫療事故和醫療差錯的重要構成要件。如過失行為與損害結果不具有因果關系，也不能構成醫療事故和醫療差錯，醫方不承擔賠償責任。由于人類生命結構與功能的高度復雜性、疾病發生、發展的多樣性、人類認識的局限性、生命科學和醫學還存在許多未知領域，造成多方面的原因影響醫療的實際效果，目前通常分醫方的原因、患方自身的原因和致病因子的原因三大類。不同的損害結果有不同原因行為，有直接原因和間接原因、單一原因和共同原因、主要原因和次要原因。原因行為不同，醫療過失行為所承擔的責任程度不同。簡單的一因一果系醫療過失直接造成損害結果，醫方承擔全部的賠償責任;多種原因共同作用形成的復雜因果關系，根據醫療過失原因力的大小，確定相應的賠償責任;醫療過失行為實質上增加損害結果發生客觀可能性和不可欠缺的條件系具有相當因果關系。根據醫療過失的參與度確定賠償責任的大小。

第十四條 經鑒定，醫療過失行為被認定構成醫療事故的，按照《醫療事故處理條例》的規定進行賠償;醫療過失被認定為醫療差錯，可援引《民法通則》第106條、第119條 的規定予以賠償。

[說明]

根據我國現行醫療糾紛民事責任的法律法規和司法解釋，在醫療服務過程中因過失致患者人身損害引起的賠償糾紛，系侵權損害賠償，原則上應當適用《民法通則》處理。國務院頒布《醫療事故處理條例》屬行政法規，其法律位階低于《民法通則》，但由于《醫療事故處理條例》是專門處理醫療事故的行政法規，體現國家對醫療事故處理及損害賠償的特殊立法政策，醫療過失行為被認定構成醫療事故的賠償應當適用《醫療事故處理條例》;對于因醫方的醫療過關行為造成患者的損害不構成醫療事故，當然不能作為醫療事故處理，不按《醫療事故處

理條例》進行賠償，但不能因醫方的醫療過失不構成醫療事故，就免除侵權損害賠償的民事責任，可按照《民法通則》第106條和第119條進行處理。

最高法院《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛案件的通知》規定，醫療事故侵權行為引起的賠償應當適用《醫療事故處理條例》，非醫療事故侵權行為或醫療事故以外的其他過失引起的賠償糾紛按照《民法通則》第106條和第119條進行處理。這不是法律依據的不統一，而是法律、法規在適用范圍分工配合的體現。

第十五條 醫方構成醫療過失賠償的，應當賠償患方醫療費、誤工費、住院伙食補助、陪護費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、喪葬費、被扶養人生活費、交通費、住宿費、精神損害撫慰金等。

發布部門：上海市其他機構 發布日期：2005年09月20日 實施日期：2005年09月20日

文章來源：中顧法律網(免費法律咨詢，就上中顧法律網）你好哦啊，