第一篇：商法概論總結

商法概論

1、“商”的概念理解（P 2、3、4-6）

商事又稱為“商”，實際上，一般常識的“商”、經濟學上的“商”和商法上的’商”是有其不同的含義的。經濟學上的“商”較有局限性，不能用它完全概括和表示商事關系，由此決定了它不是商法意義上的“商”。相反，廣義的營利行為才是商事法意義上的“商”。由此，我們所理解的法律意義上的商或商事，乃是指一切營利活動和事業的總稱。

“商”指生產和流通為了一定的營利目的的行為。

按照商法學者們的通說，現代商法中上市的范圍大致可以分為以下四種：

1、直接媒介財貨交易以及傳統上被納入基本商事活動的“固有商”，學說中又將其稱為第一種“商”。

2、間接以媒介貨物交易為目的的營利活動。它實際上是某種輔助“固有商”營利得以實現的“輔助商”，學說中又將其成為“第二種商”。

3、雖不具有直接或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質與“固有商”和“輔助商”有密切聯系或者為其提供商業條件的營利活動，學者又將其稱為“第三種商”。

4、僅與“輔助商”或第三種商有牽連關系的營利活動，這種商事營利與“固有商”的聯系已極為間接，學者多將其稱為“第四種商”。

（分類在P 6-9）

對于商法可以從不同的角度作不同的分類：

1、古代商法、中世紀商法、近代商法和現代商法

2、英美法系商法和大陸法系商法

3、形式商法和實質商法

4、廣義商法和狹義商法 “商”的含義的發展擴大：（1）商的標的：從動產和有形物—不動產

（2）商行為：從買賣商行為—證券交易

（3）商主體：從自然人、合伙—法人

2、商法原則（P25-232）

（1）維護交易安全

商行為實施上的強制主義；商事活動的公示主義；商行為效力確定

上的外觀主義；商行為后果承擔上的嚴格主義；排斥交易相對人自

由意思的絕對責任主義

（2）促進交易便捷

交易后果確定的短期消滅時效主義；交易行為要素中的定型化規則；

交易效力要求上的行為要式性規則；責任豁免手段上的簡便性規則

3、商法基本特點（P22-24）（1）營利性（2）自治性（3）公法性

（4）商法的國際性（5）技術性和易變性（6）組織與行為法相結合

4、個人獨資企業

設立條件：（1）投資人為一個自然人，且只能是中國公民

（2）有合法的企業名稱

（3）有投資人申報的出資

（4）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件

（5）有必要的從業人員 事務管理：投資人可以自行管理企業事務，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業的事務管理。投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。責任承擔：投資人對本企業的財產依法享有所有權，對企業債務承擔無限責任，明確以家庭財產作為個人出資的，應當依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。個人獨資企業解散后，原投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。合伙企業（普通）

設立條件：（1）有兩個以上合伙人

（2）有書面合伙協議

（3）有合伙人認繳或者實際繳付的出資，合伙人可以用貨幣，實物，知識產權，土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資

（4）有合伙企業的名稱和生產經營場所

合伙財產的性質：獨立性—合伙企業財產獨立于合伙人

完整性—合伙企業財產作為一個完整的統一體而存在，合伙人對合伙企業

財產權益的表現形式，僅是依照合伙協議所確定的財產收益份額 事務執行：（1）全體合伙人共同執行合伙事務

（2）委托一個或者數個合伙人執行合伙事務

（3）經全體合伙人同意，聘用合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員 損益分配：合伙企業的利潤分配、虧損承擔，按照合伙協議的約定辦理；合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定；協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。

合伙人與合伙企業債務：

1、合伙企業的債務清償與合伙人的關系：（1）合伙企業財產優先清償

（2）合伙人的無限連帶清償責任

（3）合伙人之間的債務分擔和追償

2、合伙人的債務清償與合伙企業的關系：（1）合伙人發生與合伙企業無關的債務，相關債

權人不得以其債權抵消其對合伙企業的債

務，也不得代位行使合伙人在合伙企業中的權力。

（2）合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無

關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業

中分取的收益用于清償，債權人也可以依法

請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業

中的財產份額用于清償。

入伙和退伙：

入伙：除合伙協議另有約定外，須經全體合伙人同意，并簽訂書面入伙協議。新合伙人對入

伙前合伙企業的債務承擔無限連帶責任。

退伙：（1）自愿退伙—協議退伙（合伙協議約定合伙期限）

—通知退伙（合伙協議未約定合伙期限）

（2）法定退伙—當然退伙（合伙人被依法認定為無民事行為能力的人或者限制民事行

為能力人的，經其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人）

—除名 退伙的效果：

（1）財產繼承

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協議約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業的合伙人資格。但是當繼承人不愿意成為合伙人，法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具備相關資格，而該繼承人未取得該資格德爾情況下，應向繼承人退還被繼承合伙人的財產份額。合伙人的繼承人為無民事行為能力的人或者限制民事行

為能力人的，經全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人。

（2）退伙結算

合伙人退伙，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。退伙人對給合伙企業造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償的數額。合伙人退伙時，合伙企業財產少于合伙企業債務的，退伙人應該依照法律規定分擔虧損。合伙人退伙以后，并不能解除對于合伙企業既往債務的連帶責任。

5、中外合資企業

資本制度：注冊資本—合營各方認繳的出資額之和，外國合營者的出資比例一般不得低于

25% 注冊資本與投資總額的比例：（1）投資總額在300萬（含300萬）美元以下的，注冊資本至少應占投資總額的7/10

（2）投資總額在300萬美元以上至1000萬（含1000

萬）美元的，注冊資本至少應占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的注冊資本不

得低于210萬美元

（3）投資總額在1000萬美元以上至3000萬（含3000萬）

美元的，注冊資本至少應占投資總額的2/5，其中投

資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500

萬美元

（4）投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應占

投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元

6、公司法

有限責任公司 設立條件：（1）股東符合法定人數 由50個以下股東出資設立

（2）股東出資達到法定資本最低限額 有限責任公司注冊資本的最

低限額為人民幣3萬元，公司全體股東的首次出資額不得低于

注冊資本的20%，也不得低于法定注冊資本最低限額，其余

部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足。

（3）股東共同制定公司章程

（4）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構

（5）有公司住所

組織機構：（1）股東會—權力機構

代表1/10以上表決權的股東、1/3以上的董事、監事會提議召開臨時股東會的，應當在兩個月之內召開。

首次股東會由出資最多的股東召集和主持，以后的股東會會議，由董事會召集，董事長主持，董事長不能或不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事主持，董事會不主持的由監事會主持，監事會不主持的，代表1/10以上表決權的股東可以自行召集和主持。

股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過，作出的其他決議，經出席會議代表1/2以上表決權的股東通過。

（2）董事會 有限責任公司董事會的成員為3—13人。公司人數較少的可以設一名執行董事，不設董事會。董事會會議由董事長召集和主持，董事長不能主持的由副董事長主持，副董事長不能主持的，有半數以上董事推舉一名董事主持。

（3）監事會

監事會成員不得少于3人，人數較少的公司可以設一至兩名監事，不設監事會。監事會的職工代表不得低于1/3。股份有限公司

股票轉讓限制要求：（1）轉讓場所的限制 應當在設立的證券交易場所進行或者按照國務院

規定的其他方式進行。

（2）發起人轉讓股票的限制 發起人持有的本公司股份，自公司成立之

日起1年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司

股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓。

（3）董事、監事、高級管理人員轉讓股票的限制 在任職期間每年轉讓

的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%，所持本公司股

份自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓。上述人員離職后半

年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。但所持有的股份不超過

1000股的，可一次性全部轉讓。

（4）公司收購自身股票的限制 公司不得收購本公司股份，下列情形除

外：減少公司注冊資本，與持有本公司股份的其他公司合并，講股

份獎勵給本公司職工股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議

持異議，要求公司收購其股份的。

（5）股票質押的限制 公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。公司債券發行條件：（1）股份有限公司的凈資產不低于人民幣3000萬元，有限責任公司的 凈資產不低于人民幣6000萬元；

（2）本次發行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產額的40%；

（3）公司的生產經營符合法律、行政法規和公司章程的規定；

（4）最近3個會計年度實現的年均可分配利潤不少于公司債券1年的利

息；

（5）債權的利率不超過國務院限定的利率水平；

（6）公司內部控制制度健全；

（7）經資信評級機構評級，債券信用級別良好

7、破產法

破產開始效力：（1）人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效

（2）債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產

（3）管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人

（4）人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行

程序應當中止

（5）人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴

訟或者仲裁應當中止

（6）破產申請受理后，有關債務人的民事訴訟只能向受理破產申請的人民法

院提起

破產財產 債務人財產包括破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產。債務人財產在破產宣告后稱為破產財產。破產債權：

（1）職工債權不必申報

（2）未到期的債權，在破產申請受理時視為到期；付利息的債權，自破產申請受理時起停

止計息

（3）附條件、期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報

（4）連帶債務人數人的破產案件均被受理的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件

中申報債權

（5）管理人或債務人解除合同的，對方以因解除合同所產生的損害賠償請求權申報債權（6）債務人是委托合同的委托人，因受托人不知破產事實繼續處理委托事務的，受托人以

由此產生的請求權申報債權

（7）債務人是票據的出票人，該票據的付款人繼續付款或者承兌的付款人以由此產生的請

求權申報債權

破產財產分配 清償順序：（1）有財產擔保債權

（2）破產費用，公益債務

（3）職工債權

（4）社會保險費用，稅款

（5）普通破產債權

第二篇：《國際商法概論》課程總結

《國際商法概論》課程總結

Part I Agency law 1.Agency 代理是指代理人根據本人（委托人）的授權，代表本人同第三人訂立合同或從事其他法律行為，由此產生的權利義務對本人發生效力的一項法律制度。

2.Apparent authority of agency 表見授權 代理人的表見授權產生于，本人通過言詞或行動給外部人造成一種代理人具有代理權限表象，善意第三人信賴這種表象而與該代理人簽訂合同，那么本人就不得以代理人沒有實際授權或者超出實際授權范圍為由而否認合同對其的約束力，因此又稱為不容否認的代理

3.Ratification 追認 追認的代理：如果代理人未經授權或者超出了授權的范圍而以本人的名義與第三人訂立合同，該合同屬于無權代理合同，對本人不發生法律效力。但是，本人可以在事后批準或承認該合同，此種行為稱為追認。追認的效果是使該合同對本人自始具有拘束力，如同本人授權代理人為其利益訂立合同一樣。

4.The cause of termination of an agency 代理終止的原因（簡答題）

1、根據當事人行為而終止

a.代理任務的完成：在以完成特定目的或事項而設立代理的場合，當該目的或事項完成時，代理關系自動終止。b.期限屆滿：當本人與代理人明確約定了代理權的存續期限時，該期限屆滿，代理關系自動終止。c.雙方協議終止：本人和代理人在代理關系存續期間可以自由協商終止代理關系。

d.單方終止：在代理關系存續期間，本人可以撤回代理授權，代理人可以放棄代理授權，但都應當賠償因此給對方造成的損失。

2、根據法律規定而終止

a.喪失行為能力、死亡或者破產 b.代理事項非法

c.代理事項不能實現或不切實際

Part II Partnership law 1.Partnership 合伙企業

合伙企業是指由兩個或兩個以上的合伙人通過訂立合伙協議，約定為經營共同事業、共同出資、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。

2.The requirements for setting up a partnership 成立合伙企業的要求 1.具有兩個以上的合伙人，可以是自然人、法人或者其他組織。2.書面合伙協議： 合伙協議是關于合伙人之間權利義務以及相關合伙事項的約定，由全體合伙人協商一致，以書面形式訂立。3.合伙人應當共同經營一項商業活動，共同出資。

4.共有關系：合伙人應當共同管理合伙企業，并且共同分享合伙經營所產生的利潤。

5.以營利為目的：合伙存在的目在于創造利潤并將這些利潤在合伙人之間分配。6.有合伙企業名稱：合伙企業能夠以自己的名義簽訂合同，起訴和應訴。

3.The rights of partners ①.經營管理權：每個合伙人都有權參與合伙企業的經營管理，每一合伙人均享有相同的一票表決權。

②.知情權：合伙人為了了解合伙企業的經營狀況和財務狀況，有權查閱合伙企業的會計賬簿等財務資料。

③.利潤分配權：合伙人有權分享合伙企業經營所產生的利潤。合伙人分配利潤的比例，合伙協議有約定的，從約定；無約定的，由各合伙人協商確定。協商不成的，按照實際出資比例分配。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分配。④.補償權：合伙人為處理合伙的正常業務或者維持企業的正常經營，維護合伙的財產利益而墊付的個人費用或者因此遭受的個人財產損失，有權要求合伙企業和其他合伙人給予補償。

4.The duties of partners ①.出資義務：合伙人在簽訂合伙協議之后，有義務按照協議約定的時間、數額、方式繳納出資。合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。②.忠實義務

（1）競業禁止。合伙人不得自營或同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。（2）自我交易的限制。除非合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意，合伙人不得同本合伙企業進行交易。

（3）不利益行為之禁止。合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。

③.分擔損失義務：合伙人應當按照合伙協議約定分擔合伙的虧損；無約定的，由各合伙人協商確定。協商不成的，按照實際出資比例分擔。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分擔。

5.Partnerships’ obligations and winding up 合伙企業的債務清償和清算（1）合伙企業對其債務，應當先以其全部財產（合伙財產）進行清償。

（2）合伙財產不能清償到期債務的，則由全體合伙人承擔無限連帶責任；合伙人之間可以對責任承擔的比例做出約定，但不得對抗第三人。

（3）合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數額超過其責任承擔比例的，有權向其他合伙人追償。

合伙財產清償與分配順序如果合伙協議沒有相反的約定，解散后的合伙財產按照如下順序分配：

① 向非合伙人清償債務和責任； ② 償還合伙人的貸款； ③ 返還出資；

④ 在合伙人之間按分配利潤的比例分配剩余財產。Part III Corporation law 1.Company 公司是指作為法人獨立從事商業活動，享有自己的權利和義務，并能以自身財產承擔責任的商業組織。

2.Separate legal entity 獨立法律主體（簡答題，五點）公司是獨立的法律主體（法人）：

第一，公司在人格上獨立于其股東、董事、經理和職工，實際上獨立于其他任何人。

第二，公司法律關系的參加者（股東、股東、董事、經理、職工和債權人）之間一般不存在直接的法律關系，而要以公司作為他們之間法律關系的媒介。第三，公司對自身財產擁有完全所有權，公司的最初財產來源于股東的出資。第四，公司能夠以自己的名義訂立合同，起訴和應訴。

第五，公司能夠以自己的全部財產獨立承擔民事責任（無限的，直至宣告破產為止）。

3.Shareholders’ limited liability 股東的有限責任

股東的有限責任：股東作為投資者只在其投資限度內對公司承擔出資責任，公司以其全部財產對公司債權人承擔責任。

4.Publicly held corporation 公開公司 公開公司是指股份廣泛地由社會公眾股東持有，存在一個可供其股份公開交易的市場的公司。公開公司股東人數眾多，由董事會負責經營管理，股東對公司經營決策并沒有多少發言權；公開公司可以向社會公眾發行股份，其股份可以在證券市場上自由交易。

5.Preferred shares 優先股

優先于普通股股東分配股利或公司剩余財產的股份。其一，按照固定比例優先于普通股股東分配股息；其二，在公司解散清算時優先于普通股股東分配公司剩余財產。但優先股股東一般不享有表決權。

6.Shareholders’ right of derivative action 派生訴訟權利 當公司由于某種原因沒有就其所遭受的某種行為的侵害提起訴訟時，公司股東可以為了公司的利益以自己的名義提起訴訟的權利。

Part IV Contract law 1.The elements of a valid contract 有效合同的構成要件 ①.合同是當事人之間相互同意而達成的協議（通過對主要條款進行要約和承諾的方式）。

②.存在合法充分的對價的支撐（為換取對方的允諾而付出的代價）。

③.當事人必須具備行為能力（不能是未成年人、精神病人、或者毒品、酒精中毒者）。

④.當事人應當對合同的性質和內容作出真實的同意。

⑤.合同不能具有非法的目的或者實施違反法律或者公共政策的行為。2.Offer 要約是具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的提議。

3.The cause of termination of an offer 要約失效/終止的原因

①.要約的撤銷：要約的撤銷是指，要約人在要約被受要約人承諾之前向受要約人發出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。②.要約的拒絕：受要約人拒絕要約，要約失效。對要約的拒絕可以是明示的（口頭或書面），也可以是默示的。

③.要約過期：如果要約中明確了承諾期限的，承諾應當在要約確定的期限內作出，否則要約失效。

如果要約沒有確定承諾期限的，承諾應當在合理期限內作出，否則要約失效。④.要約人或受要約人一方在作出承諾之前死亡的，要約失效。

4.Acceptance 承諾

承諾是受要約人按照要約限定的方式對要約人作出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。

5.Consideration 對價

對價是指，一方的作為、不作為或相應的允諾，是交換另一方的允諾所應支付的代價。

6.Misrepresentation不真實陳述

不真實陳述，是指一方當事人在訂立合同的過程中，為了誘導對方當事人與其訂立合同，而做出的與合同標的物有關的重要事實的虛假的聲明。受到該不真實陳述誤導而訂立合同的當事人有權撤銷該合同

7.Mistake 錯誤

錯誤，是指合同一方或者雙方當事人對于合同的標的物、對方當事人的身份等發生誤解，如果沒有這樣的誤解，該當事人本來不會依現有的合同條件訂立合同。根據普通法，基于錯誤而訂立的合同屬于無效合同

8.The elements of duress in contract law(a)一方當事人實施了脅迫行為；(b)脅迫人具有脅迫的故意，即具有使對方當事人產生恐懼并因此訂立合同的意圖；

(c)對方當事人因受脅迫而產生恐懼，并在恐懼的作用下而別無選擇地與脅迫人訂立合同。

(d)脅迫行為是不當或者非法的。

9.Undue Influence 不正當影響是指，一方當事人不正當地利用其對另一方當事人的影響或者權力，而導致對方在喪失自由意志情況下與其訂立合同。受到不正當影響而訂立合同的當事人有權撤銷該合同。

第三篇：第一講 國際商法概論

《國際商法》課程教案（本教案以2課時為一單元編寫）

第一講

國際商法概論

學習目的與要求：本章是關于國際商法的基礎理論問題。通過對國際商法的淵源、概念、主要內容及二大法系、沖突規范的介紹，使學生了解并掌握學習國際商法必備的一些基本概念和基礎知識。

教學重點：國際商法的概念、特點、淵源，大陸法系、英美法系的概念及其特點，普通法及衡平法，先例拘束力原則

教學難點：國際商法的淵源，大陸法系和英美法系比較，先例約束力原則 教學方法：講授法、比較法、案例分析法 教學課時：2課時

第一節

概 述

一、概念

國際商法（International Commercial Law）是調整國際商事交易和商事組織的各種關系法律規范的總合。概念分析

1.國際商法是法律規范的總合。

2.國際商法是調整跨越國界的商事關系的法律規范的總合。

A.國際意為“跨越國界”，國際商事關系是指處于不同國家的商事主體之間發生的商事關系，而不是國家和國家之間的商事關系，后者由國際公法調整。B.商事關系包括:（１）商事組織關系（２）商事交易關系：傳統商法僅調整有形商品的交易，現代商法除調整有形商品的交易外，還調整無形商品的交易，如國際技術轉讓、國際投資、國際融資等。

二、特征

（一）必須是具有國際因素的商事關系 1.主體具有國際因素

商事關系主體的一方或雙方當事人具有不同的國籍或其住所，慣常居所或營業地在不同國家。

2.客體具有國際因素

商事關系的標的物位于當事人所在國之外的其他國家或地區 3.內容具有國際因素

產生、變更或消滅商事關系的法律事實發生在當事人所在國家之外的其他國家或地區。

（二）主要調整對象是國際商事交易

（三）基本主體是商事組織

（四）是一個獨立的法律部門(1)與國際經濟法區別 主體不同 調整對象不同 基本原則不同

(2)與國際私法法區別 調整對象不同 調整方法不同

國際私法要解決的問題舉例

唐永徽律: 諸化外人,同類自相犯者，各依本族法；異類相犯者，以法律論 一中國籍女孩18歲,一法國籍男孩18歲,在美國華盛頓州注冊結婚,婚姻有無效? 男 女 中 國 22 20 澳大利亞 21 18 美 國 18 18 英 國 18 18 德 國 18 18 俄 羅 斯 18 18 日 本 18 16 法 國 18 15 意 大 利 16 14 西 班 牙 14 12

第二節 國際商法的淵源

國際商法的淵源是指國際商法的主要表現形式，包括國際淵源和國內淵源兩方面。國際淵源包括國際條約、國際貿易慣例；國內淵源主要是國內立法，有些國家還包括判例法。

一、國際條約

概念—兩個或兩個以上的國際法主體依據國際法確定其相互之間權利義務的一致的意思表示。

* 國際法主體包括：國家、政府間國際組織、民族解放組織。

* 適用范圍：僅對締約國有約束力，往往反映商品經濟一般規律，通常被認為屬于商業活動應予遵守的規范，得到非締約國的支持和借鑒。* 1980《聯合國國際貨物銷售合同公約》

二、國際商事慣例

概念——即在長期國際商事交往中，反復運用而逐步確立的行為規范。

在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守（CISG1980）

*影響較大的有：

《國際貿易術語解釋通則》INCOTERMS2000 《跟單信用證統一慣例》UCP600

三、國內立法

* 世界主要國家的商事立法: 法國---1673年<商事條例>--路商

1681年<海事條例>--海商

1807年<法國商法典> 共4編,648條

[性質] 商行為法,即實施商行為者不論是不是商人,都適用商法 [內容] 1.通則 2.海商 3.破產

4.商業裁判權

四、國際商事判例

判例法，即由法官的判決形成的法律規則。

英國判決由理由和事實兩部分組成，只有理由部分可以構成先例。

第三節 大陸和英美法系的結構、特點

一、大陸法系

(一)大陸法系的概念 即以羅馬法為基礎，以法國法和德國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。其又被稱為羅馬法系、民法法系、成文法系，原則上不承認判例是法律的淵源，法官只能適用而不能創造法律,強調實體公正.附:關于歷史上的法系: 除該兩大法系之外，還存在中華法系、印度法系和阿拉伯法系(二)大陸法系的特點

將法律分成公法和私法兩大塊 主張編撰法典,重視成文法的作用 附:1.公法和私法劃分的意義 2.該法系著名的法典簡單介紹: 拿破侖民法典與德國民法典

二、英美法系

(一)英美法系的概念

即以中世紀英國法為基礎，以英國法和美國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系.其又叫普通法系，強調判例在創造法律原則中的作用，承認法官的造法能力，其成文法也必須通過具體判例來適用,強調程序公正.(二)英國法的結構、淵源 1.英國法的結構

將法律分為普通法和衡平法,二者區別

（１）救濟方法不同:普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟方法, 衡平法新增了實際履行和禁令.（２）訴訟程序不同:普通法法院設陪審團，采取口頭詢問方式審理案件,衡平法法院不設陪審團，采書面方式審理案件.（3）法院的組織系統不同:王座法庭適用普通法的訴訟程序,樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程序.（4）法律術語不同: 起訴：suit Action 權利：Interests Rights 判決: Decree Judgment 損害賠償：Compensation Damages 重視判例 重視程序法 附:米蘭達告誡由來

熟悉美國警匪片的讀者，對警察向犯罪嫌疑人說出的第一句話耳熟能詳：“你有權保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所說的一切都能夠用來在法庭作為控告你的證據。你有權在受審時請律師在一旁咨詢。如果你付不起律師費的話，法庭會為你免費提供律師。你是否完全了解你的上述權利？”這句話就是著名的“米蘭達警告”，也稱“米蘭達告誡”，即犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時，有保持沉默和拒絕回答的權利。這一告誡的形成，緣于美國的一個案例。

事情是這樣的：米蘭達是一個青年，他在1963年被亞利桑那鳳凰城警方以綁架和強奸一個18歲弱智少女罪名逮捕。他在警察局接受了兩小時的訊問后，簽下一份坦白文件。但是事后，他又說并不知道“憲法第五修正案”賦予了他沉默的權利。也就是說，米蘭達不知道自己有沉默權，也不知道自己有取得律師幫助的權利，而警察也沒有告訴過他。他的律師在法庭上抗議說，根據憲法，米蘭達的坦白不可以作為對所犯罪行供認不諱的證據。雖然憲法修正案已經存在了近200年，直到上世紀60年代初，美國司法一直沿用歷史上傳下來的原則：要是嫌犯“自愿”作出的坦白，就可以遞交法庭作為證據。并不強調警察必須告知嫌犯他有什么樣的權利。“自愿”而不是強迫，是那個時候惟一的標準。所以，米蘭達的坦白還是作為主要證據，在法庭上將他定了罪。他被判了20年監禁。他以自己“沒有被告知權利”作為理由，一路上訴到聯邦最高法院，接受最高法院的復審。

1966年，沃倫首席大法官主持的最高法院作出裁決，指出公民在接受訊問以前有權知道自己的憲法第五修正案權利，警察有義務將它告訴嫌犯，告知權利之后，才能訊問。因此，米蘭達一案被宣布無效，發回重審。

從此以后，如果美國警察在抓人的時候忘了這幾句關鍵的話，那么人犯所作的一切供詞在審理時都將被判無效，而最終人犯也可能會被法庭放走，因為他的權利在逮捕時受到了侵犯。自1966年起，美國所有的警察在訊問嫌犯以前，都必須將“米蘭達警告”先告訴嫌犯，不管警察那時候是多么忙亂，多么匆忙，心情多么不好，形勢是多么緊張。這就是著名的“米蘭達警告”的由來。

說到這里，你一定想知道35年前米蘭達一案發回重審的結果吧？最高法院作出米蘭達一案裁決以后，米蘭達一案重新開庭，重新甄選陪審員，重新遞審證據。米蘭達本人原來的坦白當然是不能用了，幸好檢方找到了新的證據。米蘭達曾經跟以前的女朋友吹噓過自己的犯罪經歷，警察找到了這個女朋友，她在法庭上作了證。米蘭達再次被判定有罪。1972年，米蘭達獲假釋出獄。1976年，34歲的米蘭達在酒吧里與人爭執斗毆，被刺身亡。警察逮捕了一個刺殺他的嫌疑犯。在訊問開始前，警察向嫌犯傳達了“米蘭達警告”，嫌犯選擇保持沉默，但警察還是依法將其起訴。

2.英國法的淵源（1）判例法。

英國的“先例約束力原則”：

A、上議院的判決是具有約束力的先例，對全國各級審判機關都有約束力。

B、上訴法院的判決可構成對下級法院有約束力的先例，而且對其本身也有約束力。C、高級法院每個的判決對一切低級法院有約束力，對其他各庭及王冠法院有說服力。*只有上訴法院、高級法院和上議院的判決可以構成先例。遵循先例原則的產生與英國人的民族特性也有很大關系。英國人民族性中最顯著的特征是重行動，他們看重的是實際、講究的是效果，做事依賴自覺、才能和經驗，經驗主義是這個民族性的最好表述。附：英國法院組織 高等法院

1.高級法院 ——高級法庭————商事法庭 海事法庭 樞密大臣法庭——企業法庭

破產法庭 親屬法庭 2.王冠法院 3.上訴法院

⊙上議院上訴委員會 低等法院

1.治安法院 2.郡法院

（2）成文法。只是判例法的補充，要通過判例法才能起作用。（3）習慣。只有1189年前的習慣才具有約束力。

（三）美國法的結構和淵源 1.美國法的結構

（1）以判例法為主要淵源，把成文法作為對判例法的補充和匡正。（2）把法律分為聯邦法和州法兩部分。

* 根據１７９１年美國憲法修正案第十條的規定：凡憲法未授予聯邦或未禁止各州行使的權力，均屬于州。即各州的立法權是原則，聯邦的立法權是例外。但聯邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，聯邦的立法權范圍主要包括銀行工業、國際貿易、州際貿易、專利權和稅收等 2.美國法的淵源 判例法和成文法

三、兩大法系的區別

１.法律結構不同

大陸法系強調成文法的作用，主張編纂法典.英美法系強調判例法的作用，實體法和程序法合一.２.訴訟程序不同

大陸法系采用“糾問式”，法官居于主導地位.英美法系采用“對抗式”，法官充當消極的中立裁定者的角色.３.對法的分類不同

公法與私法,普通法與衡平法.4.法律推理方式不同

演繹法,歸納法 5.法律的重心不同

重實體法,重程序法 6.司法機關的作用不同

從屬地位,優越地位

四、兩大法系的發展趨勢

（一）英美法系的成文法數量不斷增多，并且發揮著重要作用

（二）大陸法系中判例法的地位逐漸提高

第四節 世界貿易組織(WTO)及其基本法律原則

一、世界貿易組織的性質與法律地位

1995年1月1日生效的《建立世界貿易組織的馬拉喀什協定》(WTO協定)，取代了1948年1月1日開始臨時適用的《關稅與貿易總協定》(GATT1947)，至此，世界貿易組織（簡稱“世貿組織”）正式誕生。

二、WTO的基本法律原則

（一）非歧視待遇原則 1．最惠國待遇原則 2．國民待遇原則

（二）減少貿易壁壘原則 1．逐步削減關稅原則 2．一般取消數量限制原則

（三）公平競爭原則 1．公平競爭原則的含義 2．公平競爭原則的實施

（四）透明度原則 1．透明度原則的含義 2．透明度原則的基本內容 3．透明度原則的實施 4．透明度原則適用的例外

第五節 中國涉外經濟貿易的法律制度

一、涉外經濟貿易法律制度的形成和發展

二、中國涉外經濟貿易法律制度的基本原則

（一）尊重國家主權，堅持平等互利

（二）有利于我國經濟的發展

（三）信守國際公約

（四）尊重國際慣例 本講小結：國際商法是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總稱。“國際”一詞的含義，它不是指國家與國家之間的意思，而是指跨越國界的意思。國際條約、國際商事慣例以及相關國內法共同承擔著調整國際商事關系的重要作用。這些法律規范的內容已相當豐富，并形成了結構完備的法律規范體系。

國際商法是國際法中的一個法律部門，與相關的法律部門法國際公法、國際私法、國際經濟法、國內商法之間既有區別又有聯系。

大陸法系和英美法系有著共同的經濟基礎，法律的內容和原則也基本—致，但是，大陸法系和英美法系是在不同的歷史傳統下形成的，在形式上有著許多差別。

思考與練習：

1.簡述英美法系與大陸法系的區別和聯系 2.國際商法的淵源有哪些？

第四篇：商法概論第1階段練習題

江南大學現代遠程教育 第一階段練習題

考試科目:《商法概論》第一章至第六章（總分100分）

__________學習中心（教學點）批次： 層次：

專業： 學號： 身份證號：

姓名： 得分：

一、單項選擇題（每題2分，共20分）

1、銀行、融資、信托、承攬、運送、制造、加工、出版、印刷等活動屬于（C）。A、第一種商 B、第二種商 C、第三種商 D、第四種商

2、（D）不是商法人的特征。

A、法人性 B、團體性 C、營利性 D、責任的無限性

3、（A）是構成商人概念的基礎。

A、基本商行為 B、附屬商行為 C、輔助商行為 D、推定商行為

4、在采取（C）的國家，對商業登記的條件預先規定明確標準，主管機關對登記事項進行形式審查和注冊備案，符合標準者，即可獲得登記。

A、任意登記主義 B、強制登記主義 C、準則主義 D、特許主義

5、企業法人領取企業法人營業執照后，滿（B）尚未開展經營活動的，視同歇業。A、3個月 B、6個月 C、9個月 D、12個月

6、商事名稱中使用“總”公司或其他類似字樣的，必須下設（B）以上分支機構。A、2個 B、3個 C、4個 D、5個

7、（A）投資人承擔有限責任。

A、有限責任公司 B、個體工商戶 C、商合伙 D、個人獨資企業

8、企業法人領取企業法人營業執照后，停止經營活動滿（B）的，視同歇業。A、6個月 B、1年 C、2年 D、3年

9、(C)是綜合反映公司一定會計期間內營運資金來源、運用及增減變動隋況的報表。A、資產負債表 B、損益表 C、財務狀況變動表 D、利潤分配表

10、人們通過分析（C），就可以了解公司資金的流轉情況，并判斷公司經營管理水平的高低。

A、資產負債表 B、損益表 C、財務狀況變動表 D、利潤分配表

二、多項選擇題（每題2分，共12分）

1、（ABE）采民商分立。

A、法國 B、德國 C、瑞士 D、意大利 E、日本

2、維護交易安全原則體現為（ABCD）要求。A、強制主義 B、外觀主義 C、公示主義 D、嚴格責任主義 E、誠實信用

3、相對商行為的基本特征在于其具有（BE）。

A、客觀絕對性 B、相對性 C、法律確定性 D、事實推定性 E、條件性

4、經國家工商行政管理總局核準的（ABCDE）企業名稱中可以不冠以企業所在地行政區劃名稱。

A、經申請并獲同意在企業名稱中使用“中國”字樣的企業 B、經申請并獲同意在企業名稱中使用“中華”字樣的企業 C、經申請并獲同意在企業名稱中冠以“國際”字樣的企業 D、歷史悠久、字號馳名的企業 E、外商投資的企業

5、從事（ABCE）業務的為法定商人。

A、不動產交易 B、有價證券交易 C、保險、銀行 D、農林業 E、海事運輸

6、合伙人對合伙企業內部經營管理事務享有（ABCDE）。A、決策權 B、執行權 C、監督權 D、利益分配權 E、優先購買權

三、判斷題（每題2分，共16分）

1、商法調整的商事主體之間的關系與民法調整的一般民事關系性質上具有本質區別。×

2、作為商事主體的商個人在表現形式上不僅包括自然人，還包括家庭、個人獨資企業、農村承包經營戶。√

3、商法是公法，是義務法。×

4、判斷某行為是否為商行為，一個基本的標準就是營利，營利是商行為內在的本質特征。√

5、預先核準的公司名稱在保留期內可以用于從事經營活動，但不得轉讓。×

6、商業登記行為是一種要式法律行為。√

7、公司名稱中必須標明公司的種類，而不允許只使用單純的“公司”字樣。√

8、商業名稱權兼具人格權和財產權的雙重性質。√

四、名詞解釋（每題5分，共20分）

1、商行為 答：商行為是商事主體為了設立、變更、終止商事權利和商事義務而實施的合法行為。

2、開業登記 答：開業登記是登記主管機關以賦予商事主體合法主體資格為目的而進行的登記活動。

3、商業名稱權 答：商業名稱權，又稱商號權，是商業名稱合法使用人基于商業登記而對其使用的名稱所享有的排他性專有使用權。

4、商業賬簿 答：商業賬簿是指商事主體依法編制的記載其營業及財產狀況的書面簿冊。

五、問答題（每題10分，共20分）

1、我國立法上對商業名稱的限制有哪些？答：（1）商業名稱單一制原則限制。為了維護商事交易的正常秩序，商事主體原則上僅能適用一個商業名稱。在一般情況下，不允許一個商事主體使用或變相適用一個以上的商業名稱。

（2）商業名稱不得違背公序良俗。《企業名稱登記管理規定》第9條規定，企業名稱不得含有有損于國家、社會公共利益的內容和文字。

（3）不得適用不具有唯一性或可辨認性的商業名稱。《企業名稱登記管理規定》第9條規定，企業名稱不得含有下列文字：可能對公眾在成欺騙或者誤解的；外國國家（地區）名稱、國際組織名稱；政黨名稱、黨政軍機關名稱、群眾組織名稱、社會團體名稱及部隊番號；漢語拼音字母（外文名稱中使用的除外）、數字；其它法律、行政法規規定禁止的。

（4）禁止以不當目的使用商業名稱。使用人不得以不正當目的適用可能使人們誤認為是他人營業的商業名稱。依《企業名稱登記管理規定》，企業只準使用一個名稱，在登記主管機關轄區內不得與已登記注冊的同行業企業名稱相同或者近似。

2、商合伙具有什么基本特征？答：（1）商合伙成立的基礎是合伙契約。商合伙是合伙人之間的自愿聯合，合伙存在的前提是合伙人就出資利潤分享等事項達成一致協議。與其他契約不同的是，合伙協議的目的不是在合伙人之間轉讓財產或提供勞務，而是建立一種長期合作關系。

（2）商合伙契約的標的是共同經營。商合伙的木器就是向社會提供有償服務以獲得利潤。

（3）商合伙人之間存在受托信托關系。每個合伙人都是合伙體的主人，都有權對內經營管理合伙事務、對外代表合伙進行交易。因此，每個合伙人既是合伙體的代表人，也是其他合伙人的代理人。

（4）合伙人對合伙體的債務承擔無限連帶責任或有限責任。合伙是自然人之間的聯合，自然人對自己的債務承擔無限責任。我國合伙企業法規定了有限合伙、有限合伙人承擔有限責任。

（5）合伙體不具有法人資格。在法律上，合伙為自然人的聯合體，非獨立的法律主體、合伙財產為全體合伙人的財產，合伙責任由全體合伙人承擔。

六、案例分析題（每題12分，共12分）

1、甲乙丙三人協商，合伙成立一個修車行，約定乙以現金5萬元出資，丙以其所有的一套房屋使用權出資，甲以其修車技藝勞務出資。三人約定由甲負責修車行經營管理，修車行成立一年后，甲以合伙企業名義為丁的銀行貸款提供擔保，乙得知后認為很難和甲繼續合伙，就將其在合伙企業中的全部財產份額轉讓給了戊。問：（1）甲乙丙出資是否合法？

（2）三人約定甲由甲負責修車行經營管理是否合法？（3）以合伙企業名義為丁的銀行貸款提供擔保？（4）乙就將其在合伙企業中的全部財產份額轉讓給了戊？ 答：

（1）三人出資合法。合伙企業出資既可以是貨幣、實物、土地使用權、知識產權等財產權，也可以是勞務。

（2）合法，合伙企業日常事務可以由合伙人協商由一名合伙人執行。

（3）不合法，以合伙企業名義為他人提供擔保，要經過全體合伙人同意。

（4）不合法，合伙人將其在合伙企業中的全部或部分財產份額轉讓給第三人，應經過全體合伙人同意。

第五篇：商法案例分析總結

1有關代理行為的案例分析

案情：張某到青島出差，臨行前李某委托張某代買50斤蘋果，張某見當地蘋果物美價廉，就從王某處幫李某買了100斤。出差歸來，李某拒不付款。問題：該案如何處理？

分析：李某委托張某代買50斤蘋果，使二者之間形成代理關系，張某取得購買50斤蘋果的代理權。但是張某為李某購買蘋果100斤，明顯超出了授權范圍，此行為屬于超越代理權的行為。在該案例中，李某應對其授權代理的購買50斤蘋果的行為承擔責任，超出部分的行為后果，如果李某予以追認，則由李某負責，否則，該法律后果由張某自己承擔。

有關無權代理的案例

2案情：甲與乙公司采購員丙協商由乙供給甲10臺電腦，丙未經單位同意就口頭承諾，甲當即交給丙5萬元并打入乙公司賬戶。后乙公司供給甲電腦5臺，共計3萬元，其余電腦未供貨。甲催促乙繼續供貨或退回余款，乙稱系丙所為，責任應該由丙承擔，與其無關。問題：乙公司是否應當承擔責任？為什么？

丙未經乙公司同意，即未在乙公司授權的情況下，擅自與甲達成口頭協議，形成無權代理，但乙公司接受賬款并提供5臺電腦，說明對丙無權代理進行了追認，乙應向甲提供退款或繼續供貨或賠償損失。因為乙的追認使無權代理變成有權代理，所以應當承擔責任

3案情：劉某系甲公司采購員，曾長期代表甲公司與乙公司訂立合同采購電器設備。2000年5月，劉某因故被甲公司開除。但是甲公司沒有及時收回給劉某開出有效的介紹信和授權委托書，劉某后憑此以甲公司的名義與乙公司訂立了5萬元的電器設備購買合同，約定在交貨后10日內付款。乙公司在簽訂合同時，并不知道劉某已經被甲公司開除。乙公司依約交貨后向甲公司要求支付貨款，甲公司以劉某被開除為由拒絕支付。乙公司訴至法院。問題：甲公司拒付是否合理？為什么？

依據表見代理成立條件，該案中劉某構成表見代理，劉某雖然沒有代理權，但是有甲公司開出的介紹信和授權委托書，使乙公司有正當理由相信劉某有代理權，劉某表見代理的行為后果應該由甲公司承擔，乙公司依約交貨后向甲公司要求支付貨款的請求應該得到支持，甲公司拒付不合理，甲公司付款后有向劉某追償的權利。

4案情：甲長期擔任A公司的業務主管，在A公司有很大的代理權限。在甲的努力下，A公司生意興隆，新老客戶遍及世界。由于甲公司的董事長嫉妒甲的才能，無理解雇了甲。甲懷恨在心，于是在遭解雇一個月后，繼續以A公司的名義從老客戶B公司處騙得貨物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司則以甲假冒公司名義為由拒絕付款。B公司堅持認為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到關于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍應對甲的無權代理行為負責。雙方相持不下，訴至法院。問題：

（1）按照國際商法的代理法原則，A公司是否要為甲的無權代理行為負責？（2）甲是否也要承擔責任？

答（1）這是個委托人撤回了代理人的代理權后，委托人與代理人之間代理關系的消滅是否對第三人生效的問題。應美法和大陸法的許多國家法律普遍認為，他取決于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人對代理人的行為負責；反之，委托人則應負責，以保護善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司對A公司與甲之間在交易前已終止代理關系并不之情，故有權要求A公司對甲的無權代理行為負責。

（2）甲的行為從商法的角度來看是無權代理行為。在確定了A公司對B公司的付款責任后，甲要向A公司承擔還款的責任。如果A公司不承擔對B的付款責任，則甲應向B公司承擔付款責任。從另一角度上說，甲騙得貨物逃之夭夭，若構成詐騙，則同時要負刑事責任。

5案情：某木材器具廠（以下簡稱木材廠）與某家俱城多次有業務往來。在1998年6月兩方第一次簽合同時，木材廠經理對家俱城說，以后業務均由該廠業務員姚某代理。之后，木材廠每次與家俱城簽訂業務合同，都是由其業務員姚某辦理，并帶有介紹信、加蓋公章的空白合同書、授權委托書。2003年4月，姚某又與家俱城簽訂了加工家俱合同，總價款10萬元，20日內交貨，預付款3萬元。當天家俱城將3萬元預付款匯入姚某提供的銀行帳戶里。由于與姚某是老關系，家俱城這次沒有要求姚某出示廠方介紹信及授權委托書，只是在姚某拿的加蓋木材廠公章的空白合同書中與姚某簽訂合同并簽名蓋章。兩個月過后，家俱城不見木材廠發貨，便到木材廠詢問，得知姚某早在2002年10月就離開了木材廠。家俱城讓木材廠繼續履行合同，遭到拒絕。5月份訴于法院。問題：木材廠是否有權拒絕繼續履行合同？

本案如單純從家俱城角度來說，其在與姚某簽訂合同中，沒有讓姚某出示廠方介紹信和授權委托書，其主觀上有一定過失。但從客觀事實分析，木材廠與家俱城長期有業務往來，每次都是業務員姚某與家俱城簽訂合同，并且木材廠在與家俱城第一次簽訂合同時曾明確說過，以后該廠與家俱城的業務均由姚某辦理，從通常人（包括家俱廠）的角度可以認為，以后如無非凡說明或約定，姚某可以代理木材廠與家俱城從事商務行為。在2004年2月簽訂合同中，家俱城雖未讓姚某出具授權委托書及介紹信，但在簽合同中仍是由姚某提供了加蓋木材廠公章的空白合同書，且姚某離廠后木材廠未及時通知到家俱城，因此家俱城雖然也存在過失，但從通常的角度看，這種微小的過失不妨礙其仍有充分的理由確信姚某仍為木材廠的代理人。因此，姚某的行為構成表見代理，應按合同法第四十九條之規定，由木材廠承擔姚某的行為后果，履行與家俱城的加工合同。6某公司受國內用戶委托，以本公司名義與國外一公司簽訂一項進口某種商品的合同，支付條件為“即期付款交單”。在履行合同時，賣方未經該公司同意，就直接將貨物連同單據都交給了國內用戶，但該國內用戶在收到貨物后由于財務困難，無力支付貨款。在這種情況下，國外賣方認為，我外貿公司作為合同的買方，根據買賣合同的支付條款，要求我公司支付貨款。

請問：外貿公司是否有義務支付貨款? 本合同的支付方式為即期付款交單，該方式要求賣方應按合同規定向買方交單，買方才有義務付款。本案中，由于賣方沒有按合同規定向買方交單，而是向國內用戶交單，因此，外貿公司作為買方沒有義務付款 7案情：2000年7月原告A公司向B公司提供牛皮紙，雙方口頭約定貨到付款。原告按約提供給B公司價值為23000的牛皮紙。B公司收貨后，簽發一張23000元的轉帳支票給原告。次日，原告持支票向銀行提出付款，因“存款不足，無款支付”遭銀行退票。于是原告上門向B公司追款，B公司稱其沒錢，等有錢再付進行搪塞。原告在多次與B公司交涉無果的情況下起訴二股東李某、張某，請求法院判令B公司的股東李某、張某償付這筆欠款，并負連帶清償責任。

另查，B公司于1998年5月登記為有限責任公司，注冊資本50萬元，由二股東組成，股東李某投入30萬元，占60%股份，股東張某投股20萬元，占40%的股份。張某系B公司的法定代表人。2005年B公司因未進行年檢被工商管理部門吊銷營業執照，處于停業狀態。

原告A公司訴稱，B公司的操縱者二被告李某、張某利用其股東特有的地位，簽發空頭轉帳支票，采取欺詐原告的手段，損害了原告的合法權益，二被告理應連帶清償原告貨款23000元。被告李某、張某辯稱，B公司經工商部門合法登記，取得了公司獨立法人資格，根據《公司法》有關規定，該筆任務應由B公司的財產獨立承擔責任，而不應由B公司的股東清償。請求法院駁回原告的訴訟請求。

本案爭執焦點是：這筆貨款是由B公司清償還是由B公司的股東李某、張某清償？

答;（1）B公司具有法人資格，B公司是1998年5月經工商登記，二股東注冊資金50萬元，符合有限責任公司設立條件，有獨立的法人財產，有獨立承擔責任的能力。

（2）、B公司的股東濫用公司人格欺詐原告，原告與B公司約定貨到付款，原告按約交貨，B公司的操縱者股東李某、張某，明知B公司無足額存款，仍要簽發轉帳支票，利用B公司企業法人人格和自己股東特有條件，欺詐其相對當事人原告，違反雙方的約定合同，損害了原告的利益。造成原告利益的損害原因，一方面是B公司具有企業法人人格這個面紗，另一方面是被告利用其股東地位，濫用股東權利，違反誠信原則，采取欺詐手段。

如果僅要B公司來承擔責任，那么債權人的合法權益無法得到保護，然后躲在B公司后面操縱的被告李某、張某卻逃之夭夭，于情于法相悖。為追求法律公正，本案處理時應維護債權人的合法權益，根據《公司法》第二十條第三款的規定，揭開B公司的面紗，讓濫用公司法人獨立地位的的股東李某、張某承擔連帶法律責任。

綜上所述，B公司雖然具備獨立的法人資格，有獨立承擔責任的能力，但由于B公司的股東李某、張某采取欺詐手段，濫用公司法人獨立地位，損害了原告的利益，李某、張某應當對B公司這筆債務承擔賠償責任。8某單位A、企業B和C簽訂合同，共同投資設立一科技發展有限責任公司。其中A以科技成果出資，作價20萬元；B以自己的廠房出資，作價30萬元；C以現金25萬元出資。后C因資金不足，實際出資20萬元。

問題：（1）該公司能否有效成立？說明理由。（2）、A、B以非貨幣形式出資需要辦理什么手續？（3）、C以現金25萬元出資，后實際出資20萬元，應該承擔什么責任？

分析：（1）、該公司能夠有效成立。該公司注冊資本達到有限責任公司注冊資本的最低限額三萬元，貨幣出資不低于注冊資本的百分之三十，滿足了公司成立的要件。

（2）A、B以非貨幣形式出資，依據《公司法》相關規定，應該辦理以下手續：交付技術資料和廠房；合理評估作價，核實財產；辦理財產權轉移手續；驗資。

（3）、C承諾出資25萬元，實際出資20萬元，應當向公司足額繳納，還對A、B兩股東承擔違約責任。

9公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉讓股權，退出公司，但一時未找到受讓人。問題： 1）.白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應如何提出訴訟請求？ 2.）白云公司如想實現股權質權，需要證明哪些事實？

3.）針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為，甲可以采取什么法律措施？ 4.）乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質和效力如何？為什么？

5.）針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策？ 分析：

1、（1）請求東風公司清償貨款本金與利息；

（2）請求東風公司承擔違約責任；

（3）請求行使股權質權（或權利質權）。

2、（1）證明其與乙簽訂了股權質押合同；

（2）證明股權質押已經到工商行政管理部門辦理了登記。

3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。

4、該保函具有保證合同的性質，保證合同有效。乙雖然未經股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構成表見代理。

5、甲持有公司20％的股權，可以請求法院解散公司10、2、李某在××郊區王某家租了4間房子開粉條廠，李某要給王某租金，但王某要利潤的1/4，雙方同意。第一年生意紅火，李某給王某1.8萬元，第二年1萬元。后來李某擴大生產多處開廠，結果導致供大于求而出現虧損，到第五年李某已欠債5萬元，而且李某自己已無力償債，債主找王某要債。請問：王某是否應還債？

李某與王某在王某家開的粉條廠是一種合伙關系，李某提供技術與資金，王某提供場地，因此李某與王某對在王某家生產經營所產生的虧損與收益依據他們之間分配比例1/4進行分擔。如果王某對李某在其他地方開廠同樣存在利益分配問題，那么王某需要對產生的虧損承擔賠償義務，如果王某對李某在其他地方開廠不知，或者沒有參與，那么但王某對李某在其他地方開廠導致的虧損不承擔

11某、楊某、李某于1997年9月1日，分別出資5000元，10000元和15000元，設立合伙企業通達商社，約定按出資比例分擔虧損．1997年10月，三人共分約6000元．3月后三人發生矛盾，楊某要退出合伙企業，抽走了自己的10000元資金。譚、李二人經清賬目，發現此時已虧損3000元。到1998年4月份共虧損5000元，譚、李二人宣告合伙企業解散，二人分別得到4000元和2000元的商品，對債務未做處理．合伙企業的債權人A公司得知合伙企業已解散的消息，便找楊某索取5000元債款，楊說早已退出合伙企業，對債務不承擔責任．A公司又找到譚某，譚說我們是按比例分擔債務的，反正我僅占1／6股，我只負責賠償800元。A公司又找到李某，李認為還債三個人都有份，他們不還，我也不還，要還，我也只抵押我的貨物。A公司只好向法院起訴。

請問：(1)合伙人退出合伙企業應遵守何種規定?(2)楊某的想法對嗎?為什么?(3)譚某、李某的想法對嗎?為什么?(4)通達商社的債務應如何處理?(5)A公司可如何追償其債務?

1）依我國《合伙企業法》的規定，合伙人退出合伙企業應遵守如下規定： 合伙協議約定合伙企業的經營期限的，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：①合伙協議約定的退伙事由出現；②經全體合伙人同意退伙；③發生了合伙人難以繼續參加合伙企業的事由；④其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。

合伙協議未約定合伙企業經營期限，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙但應提前30天通知其他合伙人。合伙人違反前兩條規定，擅自退伙的，應當賠償由此帶來給其他合伙人造成的損失。

（2）楊某的想法是錯誤的。依《合伙企業法》規定，退伙人對其退伙前已發生的合伙企業債務，與其他合伙人承擔連帶責任。楊某退伙時，已有3000元債務，此3000元債務楊某應和譚某、李某負連帶清償責任。

（3）譚某、李某的想法也不對。依《合伙企業法》的規定，合伙人對合伙企業債務，如合伙企業財產不足以清償時，應由合伙人按合伙協議約定的比例清償，但對外承擔無限連帶責任，也即，合伙人之中任何一個都對合伙企業的債務負無限清償之責。

（4）通達商社的債務應分為兩部分：1998年初楊某退出合伙企業之前的債務和楊某退出合伙企業之后的債務分別計算。前面的3000元由譚某、楊某、李某三人負連帶清償責任，后面的2000元由譚某、李某負連帶清償責任。

（5）A公司可以向譚、李二人中任何一人索取應得債權，譚、李二人中任何一人都有清償義務。也可以向楊某提出清償要求，但楊可以以3000元為限。譚、李、楊三人中任何一人清償完債務后，再按約定的比例分攤債務。12甲、乙、丙、丁、戊5人組建了一個市場調研公司，形式為有限責任公司，注冊資本為20萬元，甲等5人每人持有4萬元的股份。公司成立半年后，乙因看好其他行業，想抽回其在公司的股金以作他用。丁則想將其股份轉讓給非公司股東辛某。甲、丙、戊3人對乙、丁兩人的行為態度不一：甲認為，乙抽出股份不可以，丁轉讓股份則隨其便；丙認為，乙、丁兩人的行為都絕對不允許，否則，公司將形同虛設；戊則認為，乙想抽回出資不行，丁若想轉讓股份，只能轉讓給本公司股東，不可以轉讓給非公司股東。

請問：(1)甲的看法是否正確?為什么?(2)丙的看法是否正確?為什么?(3)如果丁轉讓股份，甲、乙、丙都已表示同意，獨戊不同意，則會產生什么后果?(4)如果其他股東都已同意丁轉讓股份，丙不想讓其股份落入非公司股東手里，而主張優先購買權，是否有法律依據? 甲的看法不完全正確。《公司法》規定：股東在公司登記后，不得抽回出資。有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，要符合以下法律規定：首先，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。其次，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。所以，甲認為乙抽出股份不可以正確，丁轉讓股份則隨其便不正確。$丙的看法是錯誤的。原因同上。$如果丁轉讓股份，甲、乙、丙都已同意，獨戊不同意，說明已經全體股東過半數同意，該轉讓行為有效。$如果其他股東都已同意丁轉讓股份，丙不想讓其股份落人非公司股東手里，而主張優先購買權，有法律依據。因為經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東對該股權有優先購買權。13、1996年12月，萬海昌、邢智賓兩人合資開辦了一家網絡技術服務公司，向工商局辦理了注冊登記。其中萬海昌出資6萬元，邢智賓向朋友齊明禮借款4萬元，作為自己的出資。1998年1月，只剩下1萬元存款，而負債確高達6萬元，其中向個體戶蔡錦肅借款4萬地，向某電腦公司購買電腦欠貨款2萬元。網絡公司因此宣告破產，網絡公司破產后，齊明禮、蔡錦肅和電腦公司都找到萬海昌、邢智賓兩人，要求他們清償欠款，萬海昌、邢智賓提出其所開辦的公司為有限責任公司，只能以賬面所剩的1萬元資金在三者之間按2：2：1的比例清償，齊明禮等人不同意，便向人民法院起訴。

問：法院對此案應如何處理？為什么

1、齊明禮的借款4萬應由邢智賓個人承擔全部的債務。因為齊明禮是將錢借邢智賓個人的，他們之間產生了一個具有民間借款性質的借貸合同。又根據合同的相對性原則，即用于出資的4萬元錢是由邢智賓向齊明禮借的而非由成立后的公司向齊明禮借的，所以邢智賓應當將此4萬元的全部歸還于齊明禮，故此成立后的公司與此4萬元的債務沒有任何的關系。

2、向個體戶蔡錦肅借的4萬元與欠某電腦公司的2萬元錢由成立后的網絡公司承擔全部債務。根據合同相對性原則，向個體戶蔡錦肅借的4萬元是網絡公司與蔡錦肅達成的借款合同，所以合同的主體雙方是網絡公司和蔡錦肅，故蔡錦肅是網絡公司的債權人，網絡公司應當償還4萬元給蔡錦肅；欠某電腦公司的2萬元錢是因網絡公司與某電腦公司之間存在買賣合同，所以合同的主體雙方是網絡公司與某電腦公司，因網絡公司沒有付錢故某電腦公司是網絡公司的債權人。

3、根據公司法的規定，有限公司的股東以出資額為限向有限公司承擔有限責任，有限公司以自己的全部財產向債權人承擔全部的債務。目前有網絡公司的帳面余額為1萬元，故就以該一萬元向網絡公司的債務人承擔全部的債務。兩股東不承擔蔡錦肅和某電腦公司的債務。其分配比例應為蔡錦肅所得為一萬元的75%，某電腦公司所得應為一萬元的25%。

14某公司以CIF鹿特丹出口食品1000箱，即期信用證付款。貨物裝運后，憑已裝船清潔提單和已投保一切險和戰爭險的保險單，向銀行收妥貨款。貨到目的港后經進口人復驗，發現下列情況：

（1）該批貨物共有10個批號，抽查20箱，發現其中2個批號涉及200箱內含沙門氏細菌超過進口國標準。

（2）收貨人共收998箱，短少兩箱。

（3）有15箱貨物外表狀況良好，但箱內共短少貨物60公斤。試分析以上情況，進口商應分別向誰索賠，并說明理由。

分析;第（1）種情況應向賣方索賠，屬于原裝貨物有內在缺陷，依據是買賣合同。

第（2）種情況應向承運人索賠，因承運人簽發清潔提單，貨到目的港后應如數交貨，依據是運輸合同。

第（3）種情況可以向保險公司索賠，屬承保范圍以內的損失，依據是保險合同；但如進口人能舉證原裝數量不足，也可向賣方索賠，依據是買賣合同。

15案例：日本A公司向大連B公司訂購一批水產品，雙方通過電話商談達成口頭供貨協議，大連B公司同意在1年內向A公司發出10批貨物，總價款30萬美元左右，以實際交貨為準結算。為保證付款，日本A公司將一張1年期的遠期匯票質押給大連B公司。根據我國法律的有關規定，質押合同應當采用書面形式，票據質押應自權利憑證交付之日起生效。

問：(1)日本A公司與大連B公司之間訂購水產品的合同采取口頭形式是否有效?(2)根據前述合同分類的內容，分析一下日本A公司與大連B公司之間的匯票質押合同。（1）無效。

（2）單務、明示、實踐、要式。

16案情：A公司向B公司發出要約，供應100匹馬力的拖拉機50臺，每臺CIF香港3500美元，訂立合同后兩個月裝船，不可撤銷信用證付款。B公司收到后立即電復承諾，表示接受A公司的要約，并要求訂立合同后立即裝船。A公司未作任何答復，也沒有提交貨物。事后，B公司以A公司違反合同為由要求損害賠償。問題：B公司的要求是否合理？為什么？分析：B公司的要求不合理。因為B公司電復中立即裝船的回復已經對A公司的要約進行了實質性變更，所以不構成承諾，而是新要約，合同并未成立，自然不能請求違約賠償。

17案情：甲公司與乙公司簽訂一份秘密從境外買賣免稅香煙并運至國內銷售的合同。甲公司依雙方約定，按期將香煙運至境內，但乙公司提走貨物后，以目前賬上無錢為由，要求暫緩支付貨款，甲公司同意。3個月后，乙公司仍未支付貨款，甲公司多次索要無果，遂向當地人民法院起訴要求乙公司支付貨款并支付違約金。問題：（1）該合同是否具有法律效力？為什么？（2）本案應如何處理？(1)該合同屬于無效合同。

依據《合同法》第52條的規定：“有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;③以合法形式掩蓋非法目的;④損害社會公共利益;⑤違反法律、行政法規的強制性規定。”，甲公司與乙公司之間的買賣合同屬于違反法律、行政法規強制性規定的合同，故為無效合同。

(2)由于合同為無效合同，合同自始、絕對、確定、永久沒有法律拘束力，因此法院應駁回甲公司的訴訟請求。同時，甲公司和乙公司的交易損害了國家利益，法院可以采取民事制裁措施，沒收雙方用于交易的財產

18案情：2005年，中國某出口公司向美國公司預訂一批原材料。中方電：“茲發價10萬噸一級木材，每噸單價為1500美元CIF紐約，裝運期5/6月，即期信用證支付，須以貨物尚未售出為準。”4月9日，接美國公司回電，“你3月2日電接受。”此時，因國際市場木材漲價，原發價的價格明顯對出口公司不利，因此，出口公司與日本一公司簽訂木材買賣合同，按國際市場價售出木材。問題：某出口公司是否違約？為什么？

分析：中國某進出口公司構成違約，因為中國某出口公司向美國公司發出的電函為要約，而美國公司在要約有效期內作出了有效的承諾，雙方合同已經成立，不履行合同義務，即構成違約。

19案情：2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運手續，貨到付款。乙公司如期辦理了托運手續，但裝貨時多裝了50臺B型微波爐。甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的1000臺A型微波爐轉賣給丙公司，約定貨物質量檢驗期為貨到后10天內。3月15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪爆發，致使100臺A型微波爐受損報廢。3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。顧客張三從丙公司處購買了一臺B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫藥費1200元。1.如乙公司在辦理完托運手續后即請求甲公司付款，甲公司應否付款？為什么？

2.乙公司辦理完托運手續后，貨物的所有權歸誰？為什么？

3.對因山洪爆發報廢的100臺微波爐，應當由誰承擔風險損失？為什么？ 4.對于乙公司多裝的50臺B型微波爐，應當如何處理？為什么？ 5.丙公司能否拒付貨款和要求退貨？為什么？ 6.張三可向誰提出損害賠償請求？為什么？

1.不應當。因為合同約定貨到付款，而實際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權。

2.屬于甲公司。因為交付已經完成。

3.由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物的意外滅失風險自合同成立時由買受人承擔。

4.乙公司有權請求丙公司返還。因為屬于不當得利。

5.無權拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質量符合要求。

6.張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因為對因產品缺陷造成的人身損害，受害人有權向其制造者或銷售者索賠。甲公司與乙公司簽訂一個供貨合同，約定由乙公司在一個月內向甲公司提供一級精鋁錠100噸，價值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價值0.1%的違約金。由于組織貨源的原因，乙公司在兩個月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗貨時發現不是一級精鋁錠，而是二級精鋁錠，就以對方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級精鋁錠。但是乙公司稱逾期供貨不是自己的過錯，而是國家的產業政策調整所然，不應該支付違約金，而且所提供的精鋁錠是經過質量檢驗機構檢驗合格的產品，甲公司不應當小題大做，現在精鋁錠供應比較緊張，根本不可能重新提供精鋁錠。甲公司堅持以公司應當支付違約金和按照合同約定的質量標準履行合同。雙方為此發生爭議，甲公司起訴至法院，要求乙公司支付違約金和重新履行合同。乙公司在答辯狀中稱，逾期供貨不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不應當支付違約金，即使支付違約金，也不應當支付39000元之多，這個請求不公平。

請問：（1）甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效？（2）乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是客觀原因還是市場原因？（3）甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法有無依據？（4）乙公司主張不能按時供應貨物有無依據？（5）乙公司主張違約金的數額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法有無依據？

1）甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。（2）乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是違反了合同的義務，應當承擔相應的違約責任。

（3）甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法是有合同依據的。

（4）乙公司主張不能按時供應貨物是由于組織貨源的原因造成的，不應當由自己負責的說法沒有法律依據，也沒有合同依據。因為不能組織貨源是正常的市場風險，應當由當事人自己承擔責任。

（5）乙公司主張違約金的數額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法也是沒有法律依據的，39000元違約金相當于合同金額的3%，并不是很高。根據合同的法的規定，當事人對約定過高或者過低的違約金可以請求法院或者仲裁機構予以調整，但是本合同爭議中的違約金金額僅占合同金額的3%，不能適用前述合同法的規定。21 中國甲公司因轉產致使一套生產設備閑置，價值4000萬元，8月1日，該公司總經理鄧某與日本乙公司簽訂了關于該設備的轉讓合同。合同約定，生產設備作價3900萬元，中國甲公司于2007年9月4日前交貨，乙公司在收到貨物后8日內支付全部貨款。8月28日，鄧某發現日本乙公司由于管理不善，經營狀況惡化，便通知日本乙公司暫停交貨，被拒絕。9月2日，鄧某發現乙公司由于投資項目失誤，致使該公司經營狀況嚴重惡化。于是便通知乙公司暫停交貨，并要求乙公司提供擔保，否則將終止合同。此一要求又被斷然拒絕。9月15日，鄧某發現日本乙公司處境更加困難，幾近破產，于是提出解除合同，并要求日本乙公司賠償因合同所遭受的損失。乙公司不同意，向中國甲公司所在地的人民法院以甲公司違約為由提起訴訟。

：1）8月28日，中國甲公司可否暫停交貨？（2）9月3日，甲公司可否暫停交貨？（3）9月15日，甲公司可否解除合同并要求賠償？ 為什么？（4）如果法院查明9月3日后乙公司并不存（在經營狀況嚴重惡化的情況，則甲公司是否應當賠償乙公司因此所遭受的損失？（5）若合同沒有約定一方先為履行，則中國甲公司能否拒絕先為履行？

1和2都可以暫停交貨，按照合同法的規定，甲公司享有不安抗辯權。不安抗辯權是，當先履行的一方，證明后履行的一方無履行合同的能力時，可以有不安抗辯權來對抗后履行一方。

3、可以解除合同但不能要求賠償。首先基于不安抗辯權抗辯后，乙方未提供擔保，甲證明乙方已經不履行能力，合同已履行不能了，可以解除合同。但是畢竟合同約定的是甲方先履行，乙方可以基于先履行抗辯權來對抗甲方，所以按照合同約定，在甲方未先履行的情況下，乙方不履行，不是違約，所以在未違約，也不存在欺詐等存在締約過失責任的情況下，乙方不承擔賠償責任

4、要承擔，因為如果證明這種情況，那么就證明甲方沒有行使不安抗辯權的理由，所以證明甲方未先履行，是一種違約行為

5、可以，沒約定履行順序，雙方可以行使同時履行抗辯權。通俗點就是，一手交錢一手交貨其實本題考的就是一個考點的三個方面。考點是合同中的抗辯權，三方面是，先履行方有不安抗辯權；后履行方有先履行抗辯權；未約定履行順序，大家都有同時抗辯權。再次提醒，千萬別搞混，后履行方享有的權利叫做，先履行抗辯權，很多人在這記錯。因為后履行方的抗辯理由是叫別人先履行合同義務，所以后履行方享有的權利叫先履行抗辯權。22,2007年7月10日，湖南郴州天中對外貿易有限公司與美國大路貿易公司簽訂了出口一批機織湘繡產品合同，出口價格按當天匯率USD1=RMB￥7.5663計，交貨期為2008年2月5日前。到2008年2月2日為止，美元匯率大幅下跌，當天匯率USD1=RMB￥7.1656，且原材料價格上漲10%。若交貨，則該公司這筆業務將會出現巨額虧損。恰逢從2008年1月24日開始，湖南郴州地區連降大雪，形成凍雨現象，造成供電線路全部中斷，導致公司下屬工廠停產，直到合同交貨期滿為止該工廠仍無法恢復生產。2月6日，該公司將國內外報道的報紙及受災圖片發給美國大路貿易公司，以此不可抗力為由要求取消合同。美國大路貿易公司不同意取消該合同，要求延期至4月5日前交貨。問題：湖南郴州天中對外貿易有限公司以不可抗力為由要求解除該合同合理嗎？請說明原因。

23、法國公司甲給中國公司乙下訂單：“供應50臺拖拉機，100匹馬力，每臺價格4000美元，合同訂立后3個月裝船，不可撤銷即期信用證付款。請電復。”乙電報回復為：“接受你方條件，在訂立合同后即裝船。” 請問：雙方的合同是否成立，為什么？

不成立。因為乙公司回復的內容不是承諾，因為他拒絕要約的實質內容改變了，所以不構成承諾，而是新要約，合同并未成立。

24甲公司與乙公司簽訂國際貨物買賣合同。合同約定：甲公司于7月10日向乙公司交付優質鐵礦砂10萬噸，乙公司于7月1日預付貨款的50%，余款于交付貨物后10日內付清。7月1日，乙公司得悉，由于丙公司出價優惠，甲公司又與丙公司訂立鐵礦砂買賣合同，并已將確定給乙公司的10萬噸鐵礦砂中的5萬噸運給了丙公司，并在繼續發運。7月5日，因甲公司的生產基地遭遇特大洪水，損失慘重，甲公司被迫宣告破產。為滿足生產，乙公司以高于合同價格的市場價格購買鐵礦砂。

請問：(1)甲公司7月1日的行為在合同法上稱為什么?(2)7月1日，乙公司可以采取的合理的補救措施是什么是?（1）預期違約

（2）中止履行合同。立即通知甲公司，在甲公司提供履約擔保的情況下，繼續履行合同。

25中國A公司與美國B公司簽訂進口銅的合同。合同規定裝運期為2000年11月，價格條款為CIF天津200美元/噸。合同訂立之后，A開出信用證，規定最晚裝船期為2000年11月30日。11月27日，正當B租的船舶要進裝運港裝運時，突然遭遇颶風襲擊，船舶緊急到臨近港口避難。B通知A，因發生颶風，交貨要延遲幾天；隨后提交了當地公證機關出具的不可抗力證明。由于市價下跌，A接到通知后立即向B公司發出通知，解除合同。B公司堅持將貨物運到天津。12月10日貨到目的港，A拒收貨物。B以150美元/噸的價格將貨物轉賣，并向仲裁機構提起仲裁。

請分析買賣雙方的權利義務，買方可以索賠哪些損失，賣方的抗辯是什么。

買方權利：購得貨物并獲取相應利潤。義務：在貨物到達裝運港后接收貨物。辦理貨物進口有關手續。承當貨物越過船舷后一切風險。

買方權利：出售貨物獲取相應利潤。義務：準時交貨，如有意外事故應及時通知買方。辦理貨物出口有關手續，負責聯系船只，可幫買方辦理貨物保險業務。承當貨物越過船舷后一切風險。支付運費。

此案例中，買方因賣方的延遲交貨而導致貨物無法及時出售，至使貨物市價下跌而未能獲利，買方可以向賣方索賠其按合同如期執行而獲取的合理利潤。而賣方的抗辯理由在于不可抗力而導致時間上的延誤，不屬于違約，相反是買方單方面自動毀約。賣方仍裝船履約是符合相關法律要求的，買方不提貨屬于毀約，故此買方也應對賣方的經濟損失作出賠償。

26在一項轉口貿易中，日本A公司與中國B公司簽訂了一項買賣合同，合同規定由日本A公司向中國B公司出售一批機床。在訂立合同時，中國B公司明確告訴日方：這批機床將轉口土耳其并在土耳其使用。合同簽訂后，在履行過程中，由于某種原因，這批機床并沒有按原計劃轉口到土耳其，而是轉口到了意大利。當這批機床運達到意大利之后，一位意大利開發商發現這批機床的制造工藝侵犯了意大利生產商的兩項專利，這兩項專利均是在意大利批注注冊的，同時其中有一項專利還在中國批準注冊。當中國B公司找到日本A公司，要求其承擔違約責任時，日本A公司以其在訂立合同時并不知道該批機床將轉口意大利為由，拒絕承擔違約責任，雙方因此產生爭議。

請問：在國際貨物買賣合同中，賣方對于其所售的貨物是否應承擔權利擔保義務？如果違反此義務是否應該承擔違約責任？

本案中日本A公司不承擔違約責任。因為根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》，賣方對所售貨物的知識產權擔保義務僅及于賣方營業地所在國和訂立合同時賣方已知的貨物預售或使用第三國。在本案中，由于日本A公司在訂立合同時并不知道也不能預料該批機床將最終在意大利使用，因此，按照公約的規定，對該批機床因轉口到意大利而侵犯了意大利境內第三方的知識產權的后果，日本A公司是不承擔違約責任的。

27.2000年4月5日，原告李某（甲方）在被告A市某衛生潔具公司（乙方）購買了1臺丙公司（丙方）生產的華清牌電熱水淋浴器。同年同月8日，甲方又購買了1臺A市丁公司（丁方）生產的三水牌多功能漏電保護器。4月12日，甲方在家中安裝了該兩件電器。4月15日晚，甲方在使用該淋浴器時，突被按鍵漏電擊中，送醫院搶救，右手拇指、食指被截除，已不能從事司機工作。為此，甲方先與乙方交涉，要求賠償。乙方稱：責任應由生產者承擔，乙方無過錯，拒絕賠償。甲方遂向法院起訴，狀告乙方、丙方、丁方，要求維護消費者的合法權益，三方承擔賠償損失并負連帶責任。法院在調查中，經技術監督局對華清牌電熱水淋浴器、三水牌多功能漏電保護器進行質量檢驗，鑒定結論是：（1）電熱水淋浴器的制造工藝存在缺陷，生產廠家也為對熱水器進行檢驗，特定情況下電熱水淋浴器開關按鍵可能漏電；（2）多功能漏電保護器已被燒毀無法鑒定，但對同樣商品檢測未發現質量問題；（3）甲方安裝電熱水淋浴器和多功能漏電保護器連接市未按丁公司的說明書正確安裝，以致使用時漏電保護器不能正常工作。

請問：（1）乙方作為銷售者應否承擔賠償責任？為什么？（2）丙方作為生產者應否承擔責任？為什么？（3）丁方是否承擔責任？為什么？

1、應承擔賠償責任，因為乙方作為銷售商，對于自己銷售的商品負有保證其質量的責任。

2、應承擔賠償責任，因丙方作為產家，應保證其生產的產品符合安全標準。

3、無須承擔責任，因丁方并無過錯，且同類產品也并無質量問題

28.案情：某年我公司與非洲客戶簽定一項商品銷售合同。當年12月起至次年6月交貨。每月等量裝運一定量米，憑不可撤消信用證，提單簽發后60天付款。對方按時開來信用證，證內裝運條件僅規定：最遲裝運期為6月30日，分數批裝運。我經辦人員見證內未有“每月等量裝運**萬米”字樣，為了早日出口，早收匯，便不顧合同裝運條款，除當年12月按合同規定等量裝運第一批外，其余貨物分別與次年一月底，2月底裝完，我銀行憑單認附。問題： 這樣交貨有無問題？

分析：分批裝運的含義；這樣交貨有問題。有裝運港交貨和目的港交貨兩種方式。此案的關鍵在于我方能否提前交貨，根據《聯合國國際貨物銷售公約》第五十二條，賣方在規定日期之前交貨，買方可接受也可拒絕，應該按照合同規定交貨，不應該提前交貨。

29.有一批貨物共1000箱，自A國港口裝運至B國某港口，承運人簽發了“已裝船清潔提單”，但貨運到目的港后，收貨人發現下列情況：（1）少10箱貨；（2）20箱包裝嚴重破損，內部貨物大部分散失；（3）50箱包裝外表完好，箱內貨物短少。

請問：上述三種情況是否應屬承運人的責任？為什么？

承運人承擔責任。因為承運人已經簽署了裝船單，就相當于貨權已經臨時移交到他的手里，他就確認了貨物是按著提貨單的數量，品質接收的，到下一個貨權接受人接收之前負全責。如果目的港卸貨以后簽署了接收流程單據，在提貨人沒有提貨之前，港口有貨物保全的責任。

30.我國對澳大利亞出口1 000噸大豆，國外開來信用證規定：不允許分批裝運。結果我們在規定的期限內分別在大連、新港各裝500公噸于同一航次的同一船上，提單也注明了不同的裝運地和不同的裝船日期。請問：這是否違約?銀行能否議討

不是真違約，銀行也能議付。國際《跟單信用證統一慣例》規定，同一船只、同一航次中多次裝運貨物，即使提單表示不同的裝船日期及（或）不同裝船港口，也不作為分批裝運論處。因此，符合合同規定，銀行不能拒絕議付。31案情：貨輪在海上航行時，某艙發生火災，船長命令灌水施救，撲滅大火后，發現紙張已燒毀一部分，未燒毀的部分，因灌水后無法使用，只能作為紙漿處理，損失原價值 的80%。另有印花棉布沒有燒毀但水漬損失，其水漬損失使該布降價出售，損失該貨價值的20%。問題：請問紙張損失的80%，棉布損失20%，都是部分損失嗎？為什么？

應該屬于全部損失，因為在保險業務中，實際全損分為2種情況。一呢，是全部滅失，二是失去使用價值（如水泥變成硬塊），三是雖有使用價值，但已喪失原來的使用價值。所以，那損失的80%已經失去原來的使用價值了，所以就是全損

32案情：1994年2月,中國某紡織進出口公司與大連某海運公司簽訂了運輸1000件絲綢襯衫到馬賽的協議。合同簽訂后,進出口公司又向保險公司就該批貨物的運輸投保了平安險單。2月20日,該批貨物裝船完畢后啟航,2月25日,裝載該批貨物的輪船在海上突遇罕見大風暴,船體嚴重受損,于2月26日沉沒,3月20日.紡織品進出口公司向保險公司就該批貨物索賠,保險公司以該批貨物由自然災害造成損失為由拒絕賠償,于是,進出口公司向法院起訴,要求保險公司償付保險金。

問題: 本案中保險公司是否應負賠償責任

保險公司應負賠償責任。根據中國人民保險公司海洋運輸貨物保險條款的規定,海運貨物保險的險別分為基本險和附加險兩大類,基本險是可以單獨投保的險種.主要承保海上風險造成的貨物損失,包括平安險、水潰險與一般險。平安險對由于自然災害造成的部分損失一般不予負責,除非運輸途中曾發生擱淺,觸礁、沉沒及焚毀等意外事故。平安險雖然對自然災害造成的部分損失不負賠償責任,但對自然災害造成的全部損失應負賠償責任,本案中,進出口公司投保的是平安險,而所保的貨物在船因風暴沉沒時全部滅失,發生了實際全損,故保險公司應負賠償責任,其提出的理由是不能成立的

33、一艘載運出口貨物的輪船在航行途中前艙起火，船長下令滅火，火被撲滅后查檢船上有以下損失：（1）部分服裝被燒毀；（2）滅火時一部分布匹被水澆壞；（3）為了滅火方便，船甲板被切開，損失一部分修理費；（4）一部分紙張被水浸毀。請問：以上各種損失哪些屬共同海損；哪些屬單獨海損？為什么？

34有一批已投買保險的貨物，受載該批貨物的海輪，在航行中發生火災。經船長下令施救后，火災被撲滅。經事后檢查，該批貨物損失情況如下：第一，600箱貨物受嚴重水漬損失，無其他受損跡象；第二，另有600箱既受熱熏損失，又受水漬損失，但未發現任何火燒的痕跡；第三，300箱著火但已被撲滅，有嚴重水漬損失；第四，300箱已被燒毀。請問：上述四種情況，各屬什么性質的損失？為什么？

在本案例中，由于事故是發生在海上航行的載貨海輪上，因此，貨物所遭受到的一切損失均屬于海損范圍。上述四種損失發生的原因各不相同，其性質也不同。

第一種損失：貨物只受到了水漬的損害，根據當時的情況判斷，肯定是在滅火行動中，被滅火的水淋濕或浸泡而導致的。應當屬于共同海損，因為灌水是船長為了船貨的共同安全而采取的施救行動，而這批貨損是施救所造成的直接損失。

第二種損失：由于沒有發生任何著火的痕跡，我們可以理解為，受熱熏損失的貨物屬于單獨海損；而對于水漬部分則可列為共同海損。

第三種損失：由于這200箱貨物已經著火，但被撲滅，雖然有嚴重的水漬損失，但還是只能列為單獨海損。這是因為，貨物已著火，如不施救，該貨物將被燒毀。

第四種損失：這300箱已被燒毀的貨物顯然屬于單獨海損。

35、我方某外貿公司以CIF 術語出口一個整集裝箱的貨物，我方在貨物出運前及時投保了海運一切險。在貨物從出口公司倉庫運到碼頭裝運的路途中，由于駕駛員的疏忽，集裝箱貨車意外翻車下崖，導致貨物全部報廢。請問：應該由買方還是賣方向保險公司索賠？為什么？保險公司是否應該賠償？為什么？

1.應該由賣方向保險公司索賠。因為該案例為CIF合同，賣方的責任界點在裝運港船舷，從案例情況可看出，貨物還沒有到達風險界點，因此，應該由賣方承擔貨物責任，由賣方向保險公司索賠。

2.保險公司應該賠償。首先，因為海運一切險的保險責任的起點是發貨人的倉庫，保險責任包括從發貨人的倉庫到港口的陸路運輸階段。其次，貨損原因是意外翻車導致的，該原因屬于一切險的承保范圍。所以，保險公司應該賠償。

36案情：A建筑公司從B鋼鐵廠購進一批鋼材，數量20噸，價款5.6萬元。鋼材運抵建筑公司后，A為B鋼鐵廠簽發一張以A公司為發票人和付款人、以B廠為收款人的到期日在三個月后的商業承兌匯票。一個月后，B廠從C金屬公司購進一批冶金軋輥，價款6萬元。B廠就把A公司開的匯票背書轉讓給C公司，余下的4千元用支票方式支付完畢。匯票到期后，C公司把匯票提交A公司要求付款，A公司拒絕付款，理由是B鋼鐵廠供給的鋼材不合格，不同意付款。

問題：A公司的做法是否合法？

A公司的做法是不符合法律規定的。根據票據法原理，票據是無因證券，票據如果具備票據法上的條件，票據權利就成立，至于票據行為賴以發生的原因，在所不問。基于票據的無因性，票據關系一經形成，就與原因關系相分離。原因關系是否存在和有效，對票據關系不發生影響，票據債權人只要持有票據即可行使票據權利。我國《票據法》第十三條對此也有明確規定：“票據債務人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人”。在本案中，B廠與A公司之間的鋼材購銷關系是本案匯票的原因關系。匯票開出后，A公司就與票據持有人產生票據關系。原因關系與票據關系是相互分離的。A公司提出鋼材質量不合格是原因關系有瑕疵。其拒絕付款就是用原因關系來對抗票據關系。但現在匯票已被背書轉讓，持票人不再是原因關系的當事人，所以A公司不得以鋼材不合格為由來對抗C公司，A公司必須付款。付款后票據關系消滅，原因關系不消滅，A公司仍可根據原因關系的瑕疵請求B廠賠償損失。

37案情：甲交給乙一張經付款銀行承兌的遠期匯票，作為向乙訂貨的預付款，乙在票據上背書后轉讓給丙以償還原先欠丙的借款，丙于到期日向承兌銀行提示取款，恰遇當地法院公告該行于當天起進行破產清理，因而被退票。丙隨即向甲追索，甲以乙所交貨物質次為由予以拒絕，并稱10天前通知銀行止付，止付通知及止付理由也同時通知了乙。在此情況下丙再向乙追索，乙以匯票系甲開立為由推委不理。丙遂向法院起訴，被告為甲、乙與銀行三方。

問題：你認為法院將如何依法判決？理由何在？

1、法院應判甲向丙清償被拒付的匯票票款、自到期日或提示日起至清償日止的利息，以及丙進行追索所支付的相關費用。甲與乙的糾紛則另案處理。

2、理由：（1）由于票據具有流通性、無因性、文義性、要式性，因此只要丙是票據的合法持有人，就有權要求票據債務人支付票款，并且此項權利并不受其前手乙的權利缺陷（向甲交付的貨物質次）的影響；（2）丙在遭到主債務人（承兌銀行）退票后，即有權向其前手甲、乙進行追索。同樣由于票據特性，甲不能以抗辯乙的理由抗辯丙。

本案例中雖然甲向乙簽了銀行承兌的遠期匯票，但仍然有拒付的可能性，所以實際上這筆交易仍是貨到付款的性質，這就存在了拒付的可能性，乙必須承擔一定的風險。

38.2006年5月20日，上海某苗圃向浙江寧波某園藝公司訂購一批花木。為此某苗圃簽發了一張票面金額為8萬元的現金支票，交付給浙江寧波某園藝公司。園藝公司的工作人員在去銀行提款過程中，不慎遺失了支票。園藝公司隨即電告某苗圃此事，請其協助防范。某苗圃接到報告后，遂以申請人身份向法院申請公示催告，要求宣告遺失票據無效。

請問：（1）人民法院是否應該受理某苗圃的申請？（2）如申請公示催告，應向哪一個法院申請，由誰申請？應該經過怎樣的程序？

不應該，因為這張現金支票已經交給園藝公司了，這張支票肯定已經背書給是園藝公司了，如果要提出申請公示催告的話也應該是園藝公司。

應當到票據支付地的人民法院申請公示催告程序，人民法院受理申請后應當通知支付人停止支付，并在三個月內發出公告，催促利害關系人申報權利。利害關系人申報權利期間，最短不得少于60日。最后申報期限屆滿無人申報的申請人可在一個月內向法院申請作出除權判決，即排除第三人對票據享有權利。

39.1999年6月8日，Ａ公司向Ｂ公司訂購立柜式空調3臺，由于缺貨，Ｂ公司承諾6月10日進貨后立即將貨送至Ａ公司，于是Ａ公司預先向Ｂ公司簽發了一張票面金額為27600元的普通支票。但是Ｂ公司雖經Ａ公司幾次催促卻始終沒有進貨。13日，Ｂ公司的債務人Ｄ公司派人前來追討Ｂ公司上次進貨所欠的價款，Ｂ公司遂將Ａ公司簽發的支票背書轉讓給了Ｃ公司，而Ｃ公司對Ｂ公司仍未向Ａ公司履行合同義務的事實一無所知。6月15日，Ｃ公司向Ａ公司的開戶行提示付款，結果開戶行以銀行存款不足為由拒絕付款，并向Ｃ公司出具了拒絕證明。

請問：（1）該支票是否有效？為什么？（2）Ｃ公司是否可以要求Ａ公司承擔票據責任？為什么？（3）Ｃ公司向Ｂ公司追索票據債務后，Ｂ公司是否可以向Ａ公司追索？為什么？（4）假如Ｃ公司是無償取得該支票的，則Ａ公司是否應承擔票據責任？為什么？

40.1997年2月20日，新時代服裝廠與大福布料廠簽訂了購銷40萬元布料的合同。新時代服裝廠向大福布料廠出具了一張以工商行某分行為承兌人的銀行承兌匯票00883109號。該匯票的記載事項完全符合《票據法》的要求。大福布料廠將該匯票貼現給了建行某分行。在建行某分行向承兌行提示付款時，工商行某分行拒付。理由是：大福布料廠所供布料存在瑕疵，新時代服裝廠來函告知，00883109號匯票不能解付，請協助退回匯票。建行某分行認為，工商行某分行拒付違反《票據法》的有關規定，故向法院起訴，要求法院判決。

請問：（1）工商行某分行的做法是否符合《票據法》的有關規定?（2）法院應如何判決？（1）不符合法律的規定。根據票據的無因性，票據債務人不得以原因關系對抗善意第三人。本案中，建行某分行并不知大福布料廠違約供貨的事實通過貼現善意取得00883109號匯票，該匯票是具備票據法上規定票據記載事項的有效票據，工商行某市分行在審核背書

連續及持票人合法身份后就應該予以付款，而無權以大福布料廠與新時代服裝廠之間購銷合同具有瑕疵而拒絕付款。

(2)我國(票據法)第61條規定：“匯票到期被拒絕付款的，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務人行使追索權。”第68條規定： “匯票的出票人、背書人、承兌人和保證人對持票人承擔連帶責任，持票人可以不按照匯票債務人的先后順序，對其中任何一人、數人或者全體行使追索權。”因此，本案中，建行某分行再遭拒付，其有權向出票人新時代服裝廠行使追索權，也可對工商行某市分行提起民事訴訟。

41.1995年，廈門的甲公司與香港的乙公司在廈門簽訂了一份買賣2000噸化學制品的中英文對照合同。但合同仲裁條款的中英文表述卻不一致：中文寫明爭議應提交經雙方同意的具有法律承認效力的美國仲裁機構按有關國際仲裁規則進行仲裁，仲裁地點在美國；英文則寫明爭議應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁，仲裁地點在北京。合同項下的2000噸化學制品運達廈門后，經檢驗發現貨物存在嚴重的質量問題。雙方發生糾紛，但未達成新的、意思表示一致的仲裁協議。1996年，廈門的甲公司向中國國際經濟貿易仲裁委員會申請仲裁。仲裁庭發現，在中英文對照合同中，中文的仲裁協議系手寫，而英文的仲裁協議則采用打印的形式。因此，當被申請人香港的乙公司以中文仲裁條款系手寫為由提出管轄權異議的答辯時，中國國際經濟貿易仲裁委員會以仲裁協議手寫條款高于格式條款支持了管轄權異議的答辯。隨后，廈門的甲公司隱瞞了仲裁委員會已就管轄權做出決定的事實，向廈門市中級人民法院申請確認合同仲裁條款中的中文條款無效，英文條款有效。被申請人香港的乙公司經法院通知未答辯，也未出庭應訴。案件審理過程中，申請人甲公司向法院提交了中國國際經濟貿易仲裁委員會于1996年做出的管轄權決定書，以表明該仲裁委員會對該合同爭議仲裁無管轄權。廈門市中級人民法院經審查認為：本案仲裁協議效力問題與仲裁管轄權是同一法律問題。申請人在收到仲裁機構有關本案的管轄權決定后，又向法院申請確認仲裁協議的效力，該申請不符合《中華人民共和國仲裁法》第20條所規定的條件。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第140條第1款第11項之規定，裁定駁回申請人請求確認仲裁協議效力的申請。問題：1．廈門市中級人民法院為什么認定申請人要求確認仲裁協議效力的請求不合法？2．中國國際經濟貿易仲裁委員會為什么支持香港乙公司的管轄權異議？3．何種情形的仲裁協議無效？

(1)因為本案仲裁協議的效力問題與仲裁管轄權問題實際上是同一個問題，廈門的甲公司依照英文合同的格式仲裁條款向中國國際經濟貿易仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委員會做出了支持香港乙公司管轄權異議的決定。該決定做出后，依《仲裁法》的規定和仲裁規則，除非法律另有規定，是不能對同一事項再行向法院提起訴訟的。本案中，所謂“法律另有規定”主要是指《仲裁法》第20條，即仲裁庭和法院同時應雙方各自請求予以受理的情況，但本案的實際情況與該條并不相符。(2)合同仲裁協議的中英文文本不一致時．就會產生效力優先的問題。根據國際慣例：合同中的條款，手寫形式條款的效力優先于打印條款，后約定的條款效力優先于先約定的條款。本案中，中文手寫條款的效力優先于英文打印條款，應以此為準，所以發生合同項下的爭議時應由美國的仲裁庭仲裁。(3)根據《仲裁法》第l7條的規定：“有下列情形之一的，仲裁協議無效：(一)約定的仲裁是想超出法律規定的仲裁范圍的；(二)無民事行為能力或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。

42.中國A進出口公司與日本B公司達成一項出口蘋果的合同，合同約定：如果將來發生爭議，提交給中國國際貿易仲裁委員會仲裁。后來，雙方在履行合同中發生爭議，日本B公司向日本大阪市某仲裁機構申請仲裁，該仲裁機構做出了有利于日方的裁決。請問：日本仲裁機構的裁決是否生效？本案應如何處理？