第一篇：建設(shè)工程施工合同解除案例分析及總結(jié)

建設(shè)工程施工合同解除案例分析及總結(jié)

內(nèi)容摘要：從2008年1月開始至2011年10月結(jié)束，筆者處理了一起建設(shè)工程施工合同解除案件。在順利辦結(jié)該案后，筆者對(duì)辦理該案過(guò)程中所遇到的問(wèn)題和解決方案、經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)進(jìn)行總結(jié)，并形成了本文。本文主要包括訴訟前風(fēng)險(xiǎn)提示、選擇適當(dāng)?shù)耐９r(shí)機(jī)、訴訟請(qǐng)求的準(zhǔn)備、造價(jià)鑒定、因建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格漲落而導(dǎo)致的工程造價(jià)調(diào)整、建設(shè)工程施工合同解除后的過(guò)錯(cuò)分擔(dān)、場(chǎng)地移交、拖欠實(shí)際施工人和分包單位債務(wù)的處理、新施工單位繼續(xù)施工應(yīng)關(guān)注的要點(diǎn)等方面的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 施工合同解除 訴訟

一、基本案情介紹

涉訟項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱“本項(xiàng)目”）是位于深圳市寶安區(qū)的一個(gè)住宅項(xiàng)目，總建筑面積為15萬(wàn)平方米。建設(shè)單位于2006年5月將項(xiàng)目發(fā)包給施工單位，雙方簽訂了施工合同。但在合同履行過(guò)程中，雙方發(fā)生了諸多糾紛：因各方面原因，項(xiàng)目開工日期延期將近一年；合同工期嚴(yán)重延誤，在開工后一年的施工期內(nèi)，施工單位只完成了相當(dāng)于正常情況下兩個(gè)月的工程量；在工期嚴(yán)重延誤的情況下，施工單位又以原材料、人工價(jià)格上漲為由要求大幅提高合同價(jià)格。

2008年1月，建設(shè)單位委托北京市中倫（深圳）律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱“中倫深圳分所”）提供法律服務(wù)。中倫深圳分所為促進(jìn)雙方和平協(xié)商解決糾紛做了大量工作，但終因雙方存在的分歧無(wú)法解決而導(dǎo)致談判破裂。2008年11月，建設(shè)單位委托中倫深圳分所向深圳市寶安區(qū)人民法院提起了訴訟，施工單位也提出了反訴。2010年7月，深圳市寶安區(qū)人民法院作出一審判決，雙方均提出上訴。后在深圳市中級(jí)人民法院的調(diào)解下，雙方均同意撤回上訴。2011年4月，深圳市中級(jí)人民法院作出終審裁定。最終的生效判決結(jié)果為：施工合同被解除，在綜合考慮未付工程款、雙方各自應(yīng)承擔(dān)的違約金后，建設(shè)單位向施工單位應(yīng)支付工程款約1300多萬(wàn)元。2011年10月本案執(zhí)行完畢。

二、訴訟前的風(fēng)險(xiǎn)提示

向客戶充分提示訴訟的風(fēng)險(xiǎn)并打消客戶不合理的預(yù)期，是對(duì)律師代理訴訟、仲裁案件的基本要求。而對(duì)于建設(shè)工程施工合同解除案件，除一般的訴訟風(fēng)險(xiǎn)外，筆者認(rèn)為還應(yīng)特別注意向客戶提示“工地停工可能將長(zhǎng)達(dá)兩至三年”的風(fēng)險(xiǎn)。

房地產(chǎn)項(xiàng)目往往投資金額巨大，停工后僅計(jì)算所占用資金的利息、費(fèi)用等就已經(jīng)是一筆可觀的金額，更不用說(shuō)因不能按期獲取項(xiàng)目回報(bào)而導(dǎo)致的間接損失、因錯(cuò)過(guò)房地產(chǎn)行情而遭受的預(yù)期利益損失，因此建設(shè)單位提出解除施工合同，最主要的目的是盡快讓施工單位交還工地、讓新的承包人進(jìn)場(chǎng)恢復(fù)施工，并且對(duì)于恢復(fù)施工往往十分迫切。但是在一般情況下，建設(shè)單位實(shí)現(xiàn)前述目的的可能性不高，原因如下： 1.建設(shè)施工合同解除訴訟案件審理所需時(shí)間遠(yuǎn)長(zhǎng)于一般訴訟

根據(jù)《民事訴訟法》第135條和第159條的規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起六個(gè)月內(nèi)審結(jié)；對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)。也即是按法律規(guī)定，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審應(yīng)當(dāng)在9個(gè)月之內(nèi)審結(jié)，但由于一審判決作出之日到第二審立案之日的期間不計(jì)入審限，因此在實(shí)踐中，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審需要12個(gè)月至15個(gè)月的時(shí)間。

而建設(shè)施工合同解除訴訟案件審理所需時(shí)間更是遠(yuǎn)長(zhǎng)于一般訴訟，這是因?yàn)橄嚓P(guān)的事實(shí)非常復(fù)雜，鑒定也需要較長(zhǎng)的時(shí)間。以本案為例，本案從2008年11月起訴，至2011年4月深圳市中級(jí)人民法院作出二審裁定，總計(jì)30個(gè)月，如計(jì)至執(zhí)行完畢之日則總計(jì)36個(gè)月，其中的鑒定期長(zhǎng)達(dá)12個(gè)月。2.先予執(zhí)行的可行性

根據(jù)《民事訴訟法》第97條的規(guī)定，人民法院對(duì)于情況緊急需要先予執(zhí)行的案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定先予執(zhí)行。對(duì)于建設(shè)工程施工合同解除案件，建設(shè)單位是否可以根據(jù)該條法規(guī)申請(qǐng)先予執(zhí)行，筆者不作理論上的探討。廣東省高級(jí)人民法院對(duì)于房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案件不予先于執(zhí)行有明確規(guī)定，在一般的情況下，如果建設(shè)單位申請(qǐng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)先予執(zhí)行，人民法院批準(zhǔn)的可能性幾乎不存在。在本案中，由于建設(shè)單位供應(yīng)的鋼筋在現(xiàn)場(chǎng)堆放無(wú)任何保護(hù)措施、容易銹蝕，建設(shè)單位向人民法院申請(qǐng)就該部分鋼筋先予執(zhí)行，但由于施工單位極力反對(duì)，人民法院最終沒(méi)有批準(zhǔn)先予執(zhí)行。建設(shè)工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供應(yīng)商、分包商等多方面主體，容易引起影響社會(huì)穩(wěn)定的事件，而且先予執(zhí)行對(duì)施工單位利益的不利影響非常大，來(lái)自施工單位的反彈、干擾也非常強(qiáng)烈，因此在最高人民法院對(duì)此沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，人民法院不愿意承擔(dān)批準(zhǔn)先予執(zhí)行的責(zé)任。據(jù)筆者調(diào)查，在實(shí)踐中確實(shí)存在對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)先予執(zhí)行的案例，但該部分案例不可以作為一般情況下的參考。

三、選擇適當(dāng)?shù)耐９r(shí)機(jī)

解除施工合同、指令施工單位停工也需要選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，選擇時(shí)機(jī)不當(dāng)將導(dǎo)致不必要的損失。以本案為例，本項(xiàng)目停工時(shí)，施工單位已經(jīng)完成鋼筋制安、模板安裝，但尚未澆灌混凝土。由于在沒(méi)有澆灌混凝土的情況下停工三年，鋼筋發(fā)生極嚴(yán)重的銹蝕，模板等周轉(zhuǎn)材報(bào)廢，因此而遭受的鋼筋除銹、加固等損失數(shù)百萬(wàn)，已經(jīng)制作但未安裝的鋼筋價(jià)值僅為原值的百分之三十。根據(jù)工程專業(yè)人員反映，如果在澆灌混凝土且對(duì)裸露工程進(jìn)行保護(hù)之后停工，前述損失將會(huì)大為減少。因此，筆者認(rèn)為律師在辦理建設(shè)工程施工合同解除案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意向建設(shè)單位建議在咨詢工程專業(yè)相關(guān)人士后再選擇有利于減少損失、有利于保護(hù)在建工程的時(shí)機(jī)停工。

四、訴訟請(qǐng)求的準(zhǔn)備

建設(shè)工程施工合同解除訴訟中，建設(shè)單位至少要提出以下四項(xiàng)訴訟請(qǐng)求：（1）判決確認(rèn)建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除；（2）判決施工單位承擔(dān)工期延誤違約金和其他違約金；（3）判決被告立即移交某項(xiàng)目施工現(xiàn)場(chǎng)及已施工工程（含施工資料）；（4）判決被告搬離其存放在施工現(xiàn)場(chǎng)的、被告提供的機(jī)械設(shè)備、原材料。其中，第（3）、（4）項(xiàng)訴訟請(qǐng)求比較容易被忽略。如果建設(shè)單位在起訴時(shí)未提出該兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，人民法院在作出判決時(shí)有可能不會(huì)作出相應(yīng)的判項(xiàng)，在申請(qǐng)人民法院對(duì)生效判決予以執(zhí)行時(shí)，執(zhí)行法院就有可能以判決書中未有相應(yīng)判項(xiàng)為由拒絕對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)律師而言，如果發(fā)生這種情況，顯然是不可寬恕的過(guò)失。另需注意的是，一般情況下，施工單位提供的機(jī)械設(shè)備大部分都是租賃的機(jī)械設(shè)備，因此在前述第（4）項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中不宜使用“被告所有”的表述。

另外，根據(jù)本案的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，在施工合同中針對(duì)建設(shè)單位發(fā)出合同解除通知后施工單位拒絕交還施工現(xiàn)場(chǎng)的情形有必要單獨(dú)約定違約金。如前文所述，從工程停工之日至施工現(xiàn)場(chǎng)交還之日往往需要兩至三年之久，工程停工之后的期間施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任在其應(yīng)承擔(dān)的全部違約責(zé)任中所占的比重較大。而本項(xiàng)目施工合同并沒(méi)有針對(duì)前述情形約定單獨(dú)的違約金，筆者認(rèn)為，在建設(shè)單位發(fā)出合同解除通知并送達(dá)施工單位后，施工合同已經(jīng)被解除，施工合同解除之后的期間不應(yīng)視為工期，此時(shí)如仍主張工期延誤違約金于理不合，建設(shè)單位只能要求施工單位賠償該期間建設(shè)單位所遭受的損失，在此情況下，建設(shè)單位需對(duì)其損失承擔(dān)舉證責(zé)任。顯然，如果在施工合同對(duì)此種情況單獨(dú)約定了違約金，建設(shè)單位只需按違約金標(biāo)準(zhǔn)和施工單位延期撤離天數(shù)主張違約金即可，對(duì)建設(shè)單位更為有利。

五、造價(jià)鑒定

對(duì)已完工程的造價(jià)鑒定是本案最重要的問(wèn)題，也是雙方交鋒最激烈的問(wèn)題。鑒定的結(jié)果決定已完工程的價(jià)值，直接影響建設(shè)單位應(yīng)向施工單位支付工程款的金額。在本案的鑒定工作中，主審法官組織開庭、聽證近10次，法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)共出具了8稿鑒定報(bào)告。

（一）律師需深度介入鑒定工作

有些律師可能認(rèn)為，工程造價(jià)的鑒定和審查工作必須由具備專業(yè)資格的造價(jià)工程師來(lái)進(jìn)行，建設(shè)單位也委托了造價(jià)工程師負(fù)責(zé)對(duì)鑒定報(bào)告進(jìn)行審查，所以律師不需要介入鑒定工作。筆者認(rèn)為這種看法是不妥當(dāng)?shù)模蓭熍c造價(jià)工程師在鑒定過(guò)程中的分工，主要體現(xiàn)為律師在鑒定中對(duì)定性發(fā)表意見，鑒定工程師對(duì)定量發(fā)表意見。筆者在辦理本案的過(guò)程中，與人民法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)和建設(shè)單位委托的造價(jià)工程師有過(guò)深入的交流，感覺(jué)到工程造價(jià)專業(yè)人員在法律素養(yǎng)特別是造價(jià)的定性方面還是有所欠缺，鑒定時(shí)某些項(xiàng)目是否計(jì)入造價(jià)存在爭(zhēng)議以及計(jì)價(jià)方式不符合法律規(guī)定和合同的情形時(shí)有發(fā)生，有的時(shí)候甚至在無(wú)意識(shí)的情況下代替法官作出了認(rèn)定。例如本案中，人民法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)將合同承包范圍之外的土方工程量錯(cuò)誤地計(jì)入分部分項(xiàng)工程量，導(dǎo)致多計(jì)了措施項(xiàng)目費(fèi)和規(guī)費(fèi)數(shù)十萬(wàn)元。筆者認(rèn)為，在建設(shè)工程施工合同解除案件中，律師仍應(yīng)深度介入鑒定工作并起到主導(dǎo)作用，仔細(xì)審核鑒定報(bào)告，并與委托人聘請(qǐng)的工程造價(jià)專業(yè)人員緊密協(xié)作、相互配合，逐項(xiàng)與造價(jià)工程師溝通，并轉(zhuǎn)化為法律語(yǔ)言向法庭解釋，為客戶提供增值服務(wù)。

（二）對(duì)已完工程鑒定的特殊問(wèn)題 1.關(guān)于計(jì)價(jià)基礎(chǔ)

按何種價(jià)格鑒定，是本案雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。筆者作為建設(shè)方的律師，在肯定施工合同有效的基礎(chǔ)上，主張按照合同約定價(jià)格進(jìn)行鑒定，合同未約定的部分，按照信息價(jià)計(jì)算的基礎(chǔ)上，按合同約定價(jià)格與當(dāng)時(shí)信息價(jià)的下浮比例下浮，這一主張應(yīng)符合雙方利益。但施工方的律師卻主張?jiān)黾觾煞N鑒定方案：一是按照信息價(jià)鑒定，二是按照實(shí)際投入鑒定，這樣大大增加了工程鑒定值，合同價(jià)與信息價(jià)的差距接近百分之三十。在筆者的爭(zhēng)取下，法院最后采納了按照合同約定價(jià)格鑒定的第一鑒定方案，為建設(shè)方減少了兩仟多萬(wàn)不應(yīng)承擔(dān)的損失。2.關(guān)于鑒定的方法

關(guān)于固定總價(jià)合同未完工程的鑒定，一般有三種方法：第一種是鑒定未完部分，從總價(jià)中將未完部分扣除計(jì)算已完工程造價(jià)；第二種是鑒定已完部分，按已完部分的鑒定計(jì)算造價(jià)；第三種是“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款和整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款，兩者對(duì)比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定鑒定值。上述三種鑒定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和綜合單價(jià)無(wú)法作到與實(shí)際情況完全吻合，所以按第一種或第二種方法得到的結(jié)果往往存在一定的差額，甚至在有的時(shí)候差額還相當(dāng)大，因此爭(zhēng)議雙方往往各執(zhí)一詞，主張對(duì)其有利的鑒定方法，而在邏輯上，這兩種方法都是成立的，無(wú)論采用哪一種方法，對(duì)于利益受損的一方都不公平。相對(duì)而言，采用第三種方式對(duì)于雙方均比較公平，目前廣東、北京等地區(qū)的法院也出臺(tái)了《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》、《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》等規(guī)定，推廣這種鑒定方法。3.對(duì)存在爭(zhēng)議部分造價(jià)的處理

在鑒定過(guò)程中，建設(shè)單位和施工單位爭(zhēng)辯的主要問(wèn)題是某項(xiàng)費(fèi)用是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程造價(jià)或者某項(xiàng)目的計(jì)價(jià)是否存在多計(jì)的錯(cuò)誤。如果某項(xiàng)費(fèi)用或多計(jì)的費(fèi)用被計(jì)入造價(jià)，實(shí)際上就隱含著該部分費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)的含義。由于雙方對(duì)相當(dāng)多的項(xiàng)目存在激烈的爭(zhēng)議，而主審法官在判決前對(duì)此又不能發(fā)表意見，而鑒定機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)對(duì)此進(jìn)行認(rèn)定，建設(shè)單位轉(zhuǎn)為要求鑒定機(jī)構(gòu)將所有存在爭(zhēng)議的造價(jià)按類別單獨(dú)列出。事實(shí)證明，該措施基本達(dá)到了建設(shè)單位的目的，一審法院對(duì)存在爭(zhēng)議的造價(jià)逐一進(jìn)行了分析和認(rèn)定，基本上由建設(shè)單位和施工單位按照過(guò)錯(cuò)的比例分擔(dān)。4.分部分項(xiàng)工程量清單漏項(xiàng)、少計(jì)

本項(xiàng)目施工合同按施工圖紙固定總價(jià)包干，因此在工程完工后，如分部分項(xiàng)工程量清單中存在漏項(xiàng)、工程量少計(jì)的問(wèn)題，建設(shè)單位無(wú)需向施工單位額外支付費(fèi)用。但是，在施工合同被提前解除的情況下，漏項(xiàng)和少計(jì)的工程量是否應(yīng)按實(shí)際完成工程量計(jì)價(jià)并計(jì)入造價(jià)存在爭(zhēng)議。建設(shè)單位主張漏項(xiàng)、工程量少計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)仍應(yīng)按總價(jià)包干的原則由施工單位承擔(dān)，施工單位則主張按實(shí)際工程量計(jì)價(jià)。一審法院認(rèn)為，雖然施工合同為總價(jià)包干合同，但因合同未履行完畢即已解除，依照實(shí)際完成工程量計(jì)算工程造價(jià)未違反合同約定，采納了施工單位的意見。5.關(guān)于措施項(xiàng)目費(fèi)用

措施項(xiàng)目費(fèi)用是鑒定中爭(zhēng)議最大的問(wèn)題，施工單位主張的措施項(xiàng)目費(fèi)用金額比建設(shè)單位主張金額高出數(shù)百萬(wàn)。施工單位主張措施項(xiàng)目費(fèi)用應(yīng)當(dāng)按實(shí)際發(fā)生金額計(jì)入造價(jià)，而建設(shè)單位主張措施項(xiàng)目的費(fèi)用是為全部工程而支出，應(yīng)該分?jǐn)偨o全部分部分項(xiàng)工程造價(jià)，因此可以計(jì)入已完工程造價(jià)的措施項(xiàng)目費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定的措施項(xiàng)目費(fèi)用總金額以及已經(jīng)完成分部分項(xiàng)工程的造價(jià)占總造價(jià)的比例確定，即計(jì)算公式為： 措施項(xiàng)目總費(fèi)用×

已完工程分部分項(xiàng)工程費(fèi) 全部分部分項(xiàng)工程費(fèi)

考慮到實(shí)際情況，對(duì)于措施項(xiàng)目費(fèi)用支出后，已經(jīng)形成實(shí)物（例如圍墻、道路硬化、臨時(shí)辦公室、食堂等）可以移交給建設(shè)單位的，建設(shè)單位可以按照實(shí)物的價(jià)值或建設(shè)單位的受益金額（需扣除已分?jǐn)偟慕痤~）補(bǔ)償施工單位。

建設(shè)單位并認(rèn)為，如果施工單位可以舉證證明其已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的合理措施項(xiàng)目費(fèi)用金額高于按以上公式計(jì)算的措施項(xiàng)目費(fèi)用，其未攤銷的部分，本應(yīng)當(dāng)在后續(xù)工程施工中逐步攤銷到造價(jià)中，現(xiàn)因過(guò)錯(cuò)方的原因?qū)е峦９ざ荒軘備N，所以應(yīng)當(dāng)作為解除合同的損失，由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)；如計(jì)入造價(jià)將全部由建設(shè)單位承擔(dān)，對(duì)于建設(shè)單位是不公平的。鑒定機(jī)構(gòu)按照建設(shè)單位的意見，將有爭(zhēng)議的措施項(xiàng)目費(fèi)用列入爭(zhēng)議造價(jià)，一審法院采納了建設(shè)單位的意見，依法判決由建設(shè)單位和施工單位按照過(guò)錯(cuò)比例分擔(dān)。6.模板等周轉(zhuǎn)材

模板等需周轉(zhuǎn)材料在正常情況下可以使用八至十二次，而在本項(xiàng)目中僅只使用一、二次就已經(jīng)損毀。施工單位主張按購(gòu)買價(jià)全部計(jì)入造價(jià)，而鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定報(bào)告的初稿中采用了施工單位的主張，使用了一次攤銷法。對(duì)此建設(shè)單位主張：由于工程未能按期進(jìn)行，所以模板不能按照正常情況進(jìn)行多次周轉(zhuǎn)。但是，此種情況并沒(méi)有因此使本項(xiàng)目已完成的工程得到增值，也沒(méi)有使建設(shè)單位因此而受益。模板未能按照正常情況進(jìn)行多次周轉(zhuǎn)的結(jié)果是該部分價(jià)值被損失掉了。所以，該部分價(jià)值本質(zhì)上屬于損失，應(yīng)當(dāng)由人民法院按照過(guò)錯(cuò)原則決定由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)，但不應(yīng)該將其計(jì)入造價(jià)之中。如果模板的費(fèi)用采取一次性攤銷的辦法，實(shí)質(zhì)上就使得該部分損失全部由建設(shè)單位承擔(dān)，缺乏法律依據(jù)，也是不公平的。鑒定機(jī)構(gòu)按照建設(shè)單位的意見，有爭(zhēng)議的費(fèi)用被列入爭(zhēng)議造價(jià)，一審法院采納了建設(shè)單位的意見，依法判決由建設(shè)單位和施工單位按照過(guò)錯(cuò)比例分擔(dān)。

六、因建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格漲落而導(dǎo)致的工程造價(jià)調(diào)整

在本項(xiàng)目的施工過(guò)程中，建筑材料、人工費(fèi)出現(xiàn)了劇烈的價(jià)格波動(dòng)，例如在2007年度人工費(fèi)上漲超過(guò)40%，鋼筋價(jià)格上漲超過(guò)55%。廣東省建設(shè)廳和深圳市建設(shè)局均發(fā)布了有關(guān)根據(jù)建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格漲落調(diào)整與確定工程造價(jià)的指導(dǎo)意見，但該等意見不具有強(qiáng)制性的效力，對(duì)工程造價(jià)的調(diào)整仍然需要雙方協(xié)商一致并簽訂補(bǔ)充協(xié)議。施工單位以該等意見為依據(jù)向建設(shè)單位申請(qǐng)調(diào)整工程造價(jià)，因施工單位工期嚴(yán)重延誤而被建設(shè)單位拒絕。在本案的審理過(guò)程中，就本項(xiàng)目的工程造價(jià)是否必須按該等意見確定的調(diào)整方法進(jìn)行調(diào)整，雙方也進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)辯。

（一）施工單位能否以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)法院調(diào)整工程造價(jià)

有部分律師認(rèn)為在建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格大幅漲落情況下，施工單位可以以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)調(diào)整工程造價(jià)，筆者對(duì)此有不同看法。

2009年2月最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋

（二）》第26條[1]規(guī)定確定了情勢(shì)變更原則。但在2009年4月，最高人民法院在《關(guān)于正確適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋

（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》對(duì)情勢(shì)變更原則要求各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核；必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。2009年7月最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》中對(duì)適用情勢(shì)變更原則強(qiáng)調(diào)：（1）人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則和情勢(shì)變更原則嚴(yán)格審查；（2）人民法院在適用情勢(shì)變更原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國(guó)內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化并非完全是一個(gè)令所有市場(chǎng)主體猝不及防的突變過(guò)程，而是一個(gè)逐步演變的過(guò)程；（3）人民法院要合理區(qū)分情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；（4）在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。

建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格大幅漲落的風(fēng)險(xiǎn)是否無(wú)法預(yù)見、是否屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，本文不再展開分析。但綜合以上規(guī)定，最高人民法院對(duì)于情勢(shì)變更原則的適用非常慎重，規(guī)定了非常嚴(yán)格的條件，需在個(gè)案中適用的，還應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。因此，筆者認(rèn)為，雖然存在適用情勢(shì)變更原則的可能性，但在個(gè)案中以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)法院調(diào)整工程造價(jià)的可能性較低。

（二）本案對(duì)工程造價(jià)調(diào)整的判決結(jié)果及分析

本案的生效判決并未適用情勢(shì)變更原則，而是以雙方在談判中有協(xié)商調(diào)價(jià)的意向以及因延期開工需補(bǔ)償施工單位為由支持了施工單位調(diào)增工程造價(jià)的要求。筆者認(rèn)為，該判決的理由較為牽強(qiáng)，雙方在談判中有協(xié)商調(diào)價(jià)的意向，但未達(dá)成一致，對(duì)雙方均無(wú)約束力；如因延期開工建設(shè)單位需承擔(dān)責(zé)任，施工單位應(yīng)主張其損失并對(duì)損失進(jìn)行舉證，為此為由調(diào)增工程造價(jià)在邏輯上不順。

筆者個(gè)人認(rèn)為，對(duì)施工單位能否以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)人民法院調(diào)增工程造價(jià)，司法界要形成統(tǒng)一、成熟的看法以及具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整方法可能還需要一定的時(shí)間；但人民法院存在支持施工單位的傾向，因?yàn)樵诮ㄔO(shè)工程工料機(jī)價(jià)格大幅上漲的情況下對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行調(diào)整存在一定的合理性，更符合公平原則，且房地產(chǎn)企業(yè)的暴利、不良形象更增強(qiáng)了此種傾向，而且工程款的問(wèn)題往往也關(guān)系到勞務(wù)工工資發(fā)放、社會(huì)穩(wěn)定等政治問(wèn)題。總而言之，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格發(fā)生較大波動(dòng)的情況下，雖然施工單位以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)調(diào)整工程造價(jià)的可能性較低，但如果找準(zhǔn)突破口（例如因延期開工需補(bǔ)償施工單位、公平原則等），人民法院以情勢(shì)變更原則以外的其他理由支持調(diào)整工程造價(jià)還是有較大可能的。

但需要說(shuō)明的是，北京市高級(jí)人民法院已經(jīng)對(duì)此問(wèn)題明確作出了規(guī)定，2012年8月6日《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》規(guī)定：“

12、固定價(jià)合同履行過(guò)程中，主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人要求對(duì)工程價(jià)款予以調(diào)整的，如何處理？建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算，在實(shí)際履行過(guò)程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對(duì)工程造價(jià)影響較大的主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化，超出了正常市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的范圍，合同對(duì)建材價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理；沒(méi)有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價(jià)款的，可在市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機(jī)構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價(jià)問(wèn)題的意見予以確定。因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時(shí)間延誤的，在此期間的建材差價(jià)部分工程款，由過(guò)錯(cuò)方予以承擔(dān)。” 但該條并未明確指出其法律依據(jù)是否是“情勢(shì)變更原則”。

七、建設(shè)工程施工合同解除后的過(guò)錯(cuò)分擔(dān)

在建設(shè)工程施工合同解除的案件中，有相當(dāng)大一部分是由建設(shè)單位和施工單位的混合過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致解除，這是因?yàn)槟壳皣?guó)內(nèi)建設(shè)單位、施工單位的法律意識(shí)普遍不強(qiáng)，司法環(huán)境欠佳，建設(shè)單位、施工單位不嚴(yán)格按照建設(shè)工程施工合同履行義務(wù)是普遍存在的情況。因此，建設(shè)工程施工合同解除后，人民法院須按照建設(shè)單位和施工單位的過(guò)錯(cuò)比例來(lái)決定損失的分擔(dān)比例。而過(guò)錯(cuò)比例的確定是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，主要原因有以下三點(diǎn)：（1）建設(shè)工程本身就是一個(gè)非常復(fù)雜、系統(tǒng)的工程，建設(shè)單位和施工單位的義務(wù)、責(zé)任相互交織，雙方的過(guò)錯(cuò)及其對(duì)工程的影響本身就難以分清、進(jìn)行評(píng)價(jià)；（2）當(dāng)事人提出的抗辯、主張往往涉及建筑專業(yè)等方面的技術(shù)問(wèn)題，而主審法官缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，對(duì)很多問(wèn)題無(wú)法作出判斷；（3）國(guó)內(nèi)大多數(shù)建設(shè)單位的管理水平不高，缺乏及時(shí)取證、固定證據(jù)的意識(shí)，而相當(dāng)一部分事實(shí)由于雙方的過(guò)錯(cuò)混雜，在時(shí)過(guò)境遷后往往難以查明。

在本案的代理中，筆者一方面著重強(qiáng)調(diào)了建設(shè)單位按照建設(shè)工程施工合同的約定履行了支付工程款的義務(wù)，根據(jù)合同法第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”之規(guī)定，建設(shè)單位不需要證明施工單位應(yīng)對(duì)工期延誤承擔(dān)責(zé)任，而施工單位如不能證明工期延誤是由建設(shè)單位原因或不可抗力引起，就應(yīng)承擔(dān)工期延誤的責(zé)任；同時(shí)另一方面強(qiáng)調(diào)施工單位存在的非法分包、拖欠工資導(dǎo)致工人集體上訪等違約情形。最終人民法院裁定施工單位承擔(dān)主要責(zé)任，建設(shè)單位承擔(dān)次要責(zé)任，雙方的責(zé)任比例為60%：40%。

八、場(chǎng)地移交

（一）由新施工單位配合建設(shè)單位接收工地 在深圳市中級(jí)人民法院作出二審裁定后，律師和建設(shè)單位考慮的首要問(wèn)題就是如何排除施工單位的干擾、確保施工現(xiàn)場(chǎng)的移交。經(jīng)過(guò)多次討論、研究和多方咨詢，最終決定盡快確定新施工單位，由新施工單位配合建設(shè)單位接收工地。該項(xiàng)義務(wù)明確地寫入了建設(shè)單位與新施工單位簽訂的協(xié)議書，并且約定施工現(xiàn)場(chǎng)的移交可能受到非法干擾，新施工單位應(yīng)做好相應(yīng)的防范準(zhǔn)備。根據(jù)實(shí)踐檢驗(yàn)，該項(xiàng)措施起到了非常重要的作用。新施工單位作了大量工作，包括與當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)進(jìn)行了有效、充分的溝通，得到了公安機(jī)關(guān)的支持和幫助；針對(duì)原施工單位可能采取的非法干擾行為布置了有針對(duì)性的預(yù)防措施，確保了施工現(xiàn)場(chǎng)的移交能夠順利、有序進(jìn)行。

建設(shè)單位與新施工單位所簽訂的協(xié)議書應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：

1.由于在簽訂協(xié)議書時(shí)無(wú)法確定強(qiáng)制執(zhí)行移交施工現(xiàn)場(chǎng)的日期，因此建議約定：建設(shè)單位有權(quán)推遲向新施工單位移交施工現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間而無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任；如果建設(shè)單位推遲了向新施工單位移交施工現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間，新施工單位在接收施工現(xiàn)場(chǎng)前未提出書面要求的，之后不得以任何理由要求對(duì)合同價(jià)格進(jìn)行調(diào)整或提出索賠； 2.對(duì)于已完工程，可能需要采取加固或其它改善、完善的措施，也可能需要拆除后重新施工，雙方應(yīng)針對(duì)具體情況對(duì)因此而產(chǎn)生的費(fèi)用、工期進(jìn)行約定；

3.原施工單位一般情況下不會(huì)配合移交已經(jīng)完成的工程檔案和技術(shù)資料,也不會(huì)配合辦理中間驗(yàn)收等相關(guān)手續(xù)。建議約定相關(guān)問(wèn)題由新施工單位自行解決并承擔(dān)一切責(zé)任。

（二）遺留施工機(jī)械設(shè)備的處理

在施工現(xiàn)場(chǎng)移交后，施工現(xiàn)場(chǎng)仍然遺留了一部分施工機(jī)械設(shè)備。該部分施工機(jī)械設(shè)備是由施工單位租賃或者實(shí)際施工人租賃的，其所有人向建設(shè)單位提出了返還的要求。從理論上，該部分施工機(jī)械設(shè)備應(yīng)當(dāng)視為由施工單位所提供的，建設(shè)單位將該部分施工機(jī)械設(shè)備直接返還給其所有人需得到施工單位的確認(rèn)。但在此情況下，施工單位顯然已不可能再提供該等配合。但如果建設(shè)單位以此為由拒絕將該部分施工機(jī)械設(shè)備返還給其所有人，又將導(dǎo)致新的糾紛或干擾。

在本案中，建設(shè)單位最終采取的措施為：由該部分施工機(jī)械設(shè)備的所有人提供身份證明、所有權(quán)證明、租賃合同等資料進(jìn)行審查，并在當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)的主持下作了筆錄，該部分施工機(jī)械設(shè)備的所有人承諾若有欺騙等行為愿承擔(dān)一切責(zé)任。在履行上述程序后，建設(shè)單位將該部分施工機(jī)械設(shè)備直接歸還給其所有人。

九、拖欠實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商債務(wù)的處理

施工單位拖欠實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商的工程款、材料款是非常普遍的情況，而在建設(shè)工程施工合同解除案件中這種可能性更大。以本案為例，施工單位對(duì)實(shí)際施工人拖欠的工程款金額超過(guò)1000萬(wàn)，還拖欠混凝土貨款超過(guò)300萬(wàn)；而由于被拖欠工程款導(dǎo)致實(shí)際施工人拖欠塔吊出租人、模板供應(yīng)商、腳手架出租人等供應(yīng)商的債務(wù)更是無(wú)法統(tǒng)計(jì)。

在建設(shè)單位向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，執(zhí)行法院要求建設(shè)單位依照生效判決將應(yīng)付的工程款支付到執(zhí)行法院，并由執(zhí)行法院支付給施工單位。如果按此執(zhí)行，筆者可以肯定，施工單位在收到應(yīng)付工程款后會(huì)立即轉(zhuǎn)移到其他單位的賬戶并拒絕清償其對(duì)實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商的債務(wù)。從法律上而言，實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商與施工單位的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與建設(shè)單位無(wú)關(guān)，實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商應(yīng)向施工單位追償；建設(shè)單位對(duì)施工單位不存在欠付工程款，實(shí)際施工人也不能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條[2]的規(guī)定要求建設(shè)單位在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，筆者與實(shí)際施工人、部分分包單位和供應(yīng)商有過(guò)多次交流，他們表示若施工單位拒絕償付債務(wù)，將采取干擾現(xiàn)場(chǎng)施工的方式向建設(shè)單位施加壓力，要求建設(shè)單位代施工單位承擔(dān)債務(wù)。因此，如果拖欠實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商債務(wù)不解決，對(duì)于本項(xiàng)目的繼續(xù)施工有非常大的不利影響。為了防范前述風(fēng)險(xiǎn)，建設(shè)單位最終采取的措施為：在將工程款支付到執(zhí)行法院后、執(zhí)行法院將其支付給施工單位之前，建設(shè)單位另行向人民法院對(duì)施工單位提起一起訴訟并申請(qǐng)將該筆工程款予以凍結(jié)。事實(shí)上，建設(shè)單位在該起訴訟中的訴訟請(qǐng)求并不重要，建設(shè)單位的目的就是凍結(jié)該筆工程款。建設(shè)單位并向人民法院出具了承諾書，承諾若有實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商向施工單位主張權(quán)利的，可優(yōu)先于建設(shè)單位執(zhí)行該筆工程款。該措施保證了建設(shè)單位的應(yīng)付工程款將直接支付給實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商。

如果建設(shè)單位和施工單位協(xié)商解除施工合同，為建設(shè)單位服務(wù)的律師要特別注意提醒建設(shè)單位防范該等風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榇藭r(shí)該等風(fēng)險(xiǎn)往往還沒(méi)有暴露，容易被建設(shè)單位和律師忽視。

十、新施工單位繼續(xù)施工應(yīng)關(guān)注的要點(diǎn)

由于訴訟中難以一一列舉原施工單位應(yīng)移交的工程檔案等資料，實(shí)際執(zhí)行中也無(wú)法依靠原施工單位提供齊全的工程檔案等資料，而且原施工單位不予配合的情況下，人民法院難以強(qiáng)制執(zhí)行原施工單位配合新的施工單位辦理新施工單位的施工許可手續(xù)，因此，在訴訟中除協(xié)助建設(shè)單位與新施工單位談判并對(duì)施工合同予以重點(diǎn)完善外，另外還需從以下方面妥善處理。

（一）原有工程質(zhì)量鑒定

在原施工單位停工后，很多工程在長(zhǎng)達(dá)三年多的訴訟中出現(xiàn)了損壞，加之施工資料不齊，無(wú)法通過(guò)正常驗(yàn)收，而新施工單位、監(jiān)理單位都會(huì)要求劃清與原施工單位施工工程的責(zé)任界限，避免自身責(zé)任。因此，對(duì)原施工單位的施工工程進(jìn)行質(zhì)量鑒定，既是新單位施工的前提條件，又是工程質(zhì)量責(zé)任劃分的依據(jù)。

通常來(lái)講，需要邀請(qǐng)政府質(zhì)量監(jiān)督部門、原設(shè)計(jì)單位、原監(jiān)理單位、質(zhì)量檢測(cè)單位，對(duì)原施工工程進(jìn)行質(zhì)量檢測(cè)，待出具檢測(cè)報(bào)告后，根據(jù)檢測(cè)報(bào)告，由設(shè)計(jì)單位出具加固、重建及繼續(xù)施工方案，在完成上述工作后，新施工單位方可正式開始施工。

（二）變更施工單位的手續(xù)辦理

對(duì)于施工單位的變更，除需提供正常辦理施工許可證所需要的施工合同、資質(zhì)證書、項(xiàng)目經(jīng)理證書等資料外，還需要環(huán)保、消防、節(jié)能、質(zhì)監(jiān)、安檢等部門出具意見，方可辦理施工單位變更手續(xù)。在各個(gè)部門審批中，均需提供大量的資料，有的手續(xù)比新辦相關(guān)手續(xù)更為復(fù)雜。

（三）恢復(fù)施工與新舊施工規(guī)范的銜接

訴訟進(jìn)行了36個(gè)月，加上原來(lái)延期開工與實(shí)際施工的期限，項(xiàng)目施工圖的設(shè)計(jì)時(shí)間距重新開工時(shí)間已經(jīng)有5年之久，節(jié)能、結(jié)構(gòu)、建筑等規(guī)范都已經(jīng)進(jìn)行了修改。原設(shè)計(jì)單位提出，在沒(méi)有建設(shè)部門書面同意按原設(shè)計(jì)施工的情況下，設(shè)計(jì)單位不會(huì)同意按原施工圖紙施工。為此，建設(shè)單位多次與設(shè)計(jì)單位、審圖單位溝通，經(jīng)測(cè)算，如果按新規(guī)范施工，損失將超過(guò)1億元，而且將造成新的土地閑置。

為避免項(xiàng)目巨額損失的發(fā)生，經(jīng)建設(shè)單位、施工單位、律師等多方面與建設(shè)主管部門溝通，最后建設(shè)部門同意基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)等按原施工圖施工，節(jié)能環(huán)保等可以按新規(guī)范施工且對(duì)工期不造成重大影響的，按新規(guī)范調(diào)整設(shè)計(jì)后施工。

注：由于解除施工合同涉及的問(wèn)題非常復(fù)雜，受篇幅影響，本文未能就已經(jīng)提及的事項(xiàng)深入探討，而且還有訴訟期間工地安全維護(hù)、預(yù)售業(yè)主糾紛處理、供應(yīng)商與分包商訴訟、與新施工單位施工協(xié)議的深化、新施工單位實(shí)際接收工地操作等諸多問(wèn)題未能在此敘述。

第二篇：建設(shè)工程施工合同案例分析

建設(shè)工程施工合同案例分析

隨著我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革，建筑市場(chǎng)逐步走向規(guī)范與完善，目前建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，企業(yè)利潤(rùn)少、風(fēng)險(xiǎn)大，建設(shè)工程合同管理越顯重要。企業(yè)應(yīng)自覺(jué)重視合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)企業(yè)的利益，增加企業(yè)利潤(rùn)。在建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟(jì)利益的沖突更是與日俱增。

隨著我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革，建筑市場(chǎng)逐步走向規(guī)范與完善，目前建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，企業(yè)利潤(rùn)少、風(fēng)險(xiǎn)大，建設(shè)工程合同管理越顯重要。企業(yè)應(yīng)自覺(jué)重視合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)企業(yè)的利益，增加企業(yè)利潤(rùn)。在建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟(jì)利益的沖突更是與日俱增。近年來(lái)，承包人與發(fā)包人或建設(shè)單位之間因經(jīng)濟(jì)糾紛導(dǎo)致的訴訟案件居高不下，尚有越演越烈之勢(shì)。而在諸多承發(fā)包糾紛案件中，以工程款糾紛案件為數(shù)之最。近年來(lái)，由于政府、建設(shè)單位、施工單位等多方面因素的影響，在我國(guó)道路、橋梁、房地產(chǎn)、基地、開發(fā)區(qū)、工業(yè)園等房地產(chǎn)建設(shè)工程項(xiàng)目中，出現(xiàn)了前所未所的拖欠工程款事件。這些事件已嚴(yán)重影響了建筑施工企業(yè)的生存與發(fā)展、職工和農(nóng)民工工資的發(fā)放和建筑市場(chǎng)的正常招投標(biāo)管理秩序，引發(fā)了社會(huì)的不穩(wěn)定因素。現(xiàn)結(jié)合一起建設(shè)施工合同拖欠工程款案，對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行分析，并就建設(shè)工程施工合同非法轉(zhuǎn)包、違法分包的處理原則、無(wú)效施工合同的工程款結(jié)算方式、實(shí)際施工人利益的保護(hù)途徑等問(wèn)題提出自己的一些見解。

一、案情介紹

2005年底，為進(jìn)一步加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，某省某市政府決定，控股成立了某高速公路有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱業(yè)主A)。2006年3月份，業(yè)主A通過(guò)在全國(guó)范圍內(nèi)的招投標(biāo)，將一條通往省外的高速公路以總承包施工的方式，發(fā)包給某施工集團(tuán)公司(以下簡(jiǎn)稱B)施工建設(shè)。B承接整個(gè)工程的施工任務(wù)后，將其中的三個(gè)工區(qū)的工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給某投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱C)。2006年5月，B與C簽訂《建筑工程勞務(wù)承包合同》約定：承包方式為總承包，B配合C進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)管理、技術(shù)管理，C全權(quán)負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)組織施工;工程款的支付與結(jié)算，實(shí)行綜合單價(jià)承包，合同期內(nèi)不作調(diào)整，工程量以業(yè)主A批復(fù)的工程量為準(zhǔn)。B不向C預(yù)付工程款，每月底驗(yàn)工計(jì)價(jià)，扣除5%質(zhì)量保證金。工程稅金由B承擔(dān)。C由于是家投資公司，沒(méi)有相應(yīng)的施工資質(zhì)，于2006年6月與施工班組(實(shí)際施工人)D簽訂了一份《勞務(wù)合同協(xié)議書》，協(xié)議書約定：C將承接高速公路橋梁工程項(xiàng)目承包給D施工，包工包料;合同價(jià)，以工程量清單為準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上下調(diào)6%作為C的管理費(fèi)用，單價(jià)表詳見雙方簽字確認(rèn)的附件;付款方式為，C按照D每月工程進(jìn)度，由項(xiàng)目部報(bào)業(yè)主批復(fù)后，按實(shí)際完成的工程量90%支付，每月余額的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程質(zhì)保金，兩年內(nèi)付清。2006年12月，因各種原因，實(shí)際施工人D被迫退場(chǎng)。經(jīng)D與C書面結(jié)算，本工程總工程款為1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上訪，業(yè)主A支付了D實(shí)際施工人班組5萬(wàn)元民工工資。截止2008年實(shí)際施工人D作為原告起訴之日，共被拖欠工程款342302元。因業(yè)主A、總承包施工人B、轉(zhuǎn)包人C三被告拒絕支付剩余拖欠的工程款，遂致訴。

二、案例分析

1、建設(shè)工程施工合同非法轉(zhuǎn)包、非法分包的處理原則 合法的工程分包存在著眾多風(fēng)險(xiǎn)(如工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結(jié)算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等)已不可小視，違法分包、轉(zhuǎn)包中蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)就更為巨大了。一些施工總包單位或其項(xiàng)目經(jīng)理由于忽視法律對(duì)工程分包的限制性規(guī)定，只重經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，不重分包合同管理及其合法性，或者明知違法分包卻抱著“他人可為，我亦可為”的僥幸心理為之，致使總包單位承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)，甚至有時(shí)是無(wú)可挽回的顛覆性災(zāi)難。

根據(jù)《建筑法》及相關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包人(總承包人和專業(yè)分包的承包人)在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人(轉(zhuǎn)承包人)。對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，我國(guó)法律予以明確禁止。實(shí)踐中，承包單位對(duì)其承包的建設(shè)工程未派出項(xiàng)目管理班子或其技術(shù)管理人員明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處。建設(shè)工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包工程的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

結(jié)合上述法律規(guī)定，可以認(rèn)定，本案中，業(yè)主A將工程發(fā)包給具有法定施工資質(zhì)的總承包人B是符合法律規(guī)定，合同有效;而總承包人B將工程肢解后轉(zhuǎn)包給沒(méi)有任何施工資質(zhì)的投資公司轉(zhuǎn)承包人C，是非法轉(zhuǎn)包，合同無(wú)效;轉(zhuǎn)承包人C又將工程項(xiàng)目分包給沒(méi)有施工資質(zhì)的實(shí)際施工人D進(jìn)行施工，是非法分包，合同無(wú)效。

最高法院援引合同法第73條的代位權(quán)的規(guī)定，突破合同法規(guī)定的合同相對(duì)性原則，于2004年10月25日公布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱司法解釋)。該司法解釋第26條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

本案中，運(yùn)用合同相對(duì)性原則例外情形的規(guī)定，挖掘案件基本事實(shí)情況，搜集到了總承包人與轉(zhuǎn)承包人之間、總承包人與實(shí)際施工人之間的聯(lián)系材料，依法確定本案訴訟主體，讓原告以“實(shí)際施工人”的身份，向轉(zhuǎn)承包人C、總承包人B、業(yè)主建設(shè)單位A主張自己拖欠的工程款。

2、無(wú)效施工合同可以按照雙方當(dāng)事人約定的固定價(jià)結(jié)算工程款

根據(jù)《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日財(cái)政部和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人、總承包人、分包人、應(yīng)當(dāng)在簽訂合同時(shí)對(duì)于工程價(jià)款約定具體的計(jì)價(jià)方式。目前來(lái)說(shuō)，有三種計(jì)價(jià)方式，固定總價(jià)、固定單價(jià)、可調(diào)價(jià)格。固定總價(jià)，即一口價(jià)，是指在合同中確定一個(gè)完成項(xiàng)目的總價(jià)，在施工過(guò)程和結(jié)算時(shí)，施工單價(jià)和施工量不可調(diào)整，在這類合同中承包商承擔(dān)了全部的工程量和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，因此，承包商在報(bào)價(jià)時(shí)對(duì)一切費(fèi)用的價(jià)格變動(dòng)因素以及不可預(yù)見因素都做了充分估計(jì)，并將其包含在合同價(jià)格之中;固定單價(jià)，是指雙方在合同中約定綜合單價(jià)包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)綜合單價(jià)不再調(diào)整，固定單價(jià)合同適用于工期較短、工程量變化幅度不會(huì)太大的項(xiàng)目。可調(diào)價(jià)格，包括可調(diào)綜合單價(jià)和措施費(fèi)等，雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價(jià)和措施費(fèi)的調(diào)整辦法。三種方式，實(shí)踐中，運(yùn)用更多的是“固定單價(jià)”計(jì)價(jià)方式。

結(jié)合本案的具體情況來(lái)看，總承包人A與轉(zhuǎn)承包人C之間實(shí)行的是固定單價(jià)計(jì)價(jià)模式，轉(zhuǎn)承包人C與實(shí)際施工人D之間實(shí)行的也是固定單價(jià)計(jì)價(jià)模式。結(jié)合上述法律規(guī)定來(lái)看，雖然上述當(dāng)事人之間簽訂的合同均為無(wú)效，但當(dāng)事人之間關(guān)于工程款的計(jì)價(jià)模式是符合法律規(guī)定的，受到法律保護(hù)。

工程款的類型分為預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工結(jié)算款。因此，可以認(rèn)為即使在轉(zhuǎn)承包人、實(shí)際施工人處于不利局面的情況下，仍然應(yīng)當(dāng)時(shí)刻注意工程款的結(jié)算模式和結(jié)算時(shí)間，及時(shí)向上一手承包人提交工程量報(bào)告和支付工程進(jìn)度款的申請(qǐng)，或者以借支的名義向上一手承包人、總承包人、發(fā)包人借款，或者及時(shí)與轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行書面的工程竣工結(jié)算，以贏得工程款結(jié)算的主動(dòng)性。盡最大努力避免工程完工后，沒(méi)有任何書面的竣工結(jié)算報(bào)告，而只能通過(guò)工程造價(jià)鑒定來(lái)確定工程款。

3、對(duì)拖欠實(shí)際施工人的工程款，總承包人、轉(zhuǎn)承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，發(fā)包人業(yè)主應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任

根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》等法律規(guī)章規(guī)定的合法、公平、誠(chéng)信原則，總承包人基于自己的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際施工人的利益予以保障。總承包人即使已經(jīng)將工程款向轉(zhuǎn)承包人、違法分包人支付完畢，但只要轉(zhuǎn)承包人、違法分包人沒(méi)有付清實(shí)際施工人的工程款，也必須對(duì)拖欠實(shí)際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

結(jié)合本案，作為發(fā)包人來(lái)說(shuō)，雖然他們是在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，且欠付范圍受到兩方面的限制：一是實(shí)際施工人的上一手欠實(shí)際施工人工程款的數(shù)額限制;二是發(fā)包人欠總承包人工程款的數(shù)額限制，但是，他們應(yīng)當(dāng)就上述欠款是否清償完畢，承擔(dān)完全的舉證責(zé)任。如果未能充分舉證證明“沒(méi)有拖欠任何工程款”，則應(yīng)視未舉證不能，與總承包人一并就拖欠實(shí)際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

4、無(wú)效建設(shè)工程施工合同約定的“質(zhì)保金預(yù)先扣除”，不受到法律保護(hù)

根據(jù)《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、司法解釋第25條以及建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第12條之規(guī)定，可以確認(rèn)，質(zhì)量保證金的扣除的特別約定是以轉(zhuǎn)包合同、分包合同有效為前提條件。

本案中，由于總承包人B與轉(zhuǎn)承包人C簽訂的合同、轉(zhuǎn)承包人C與實(shí)際施工人D簽訂的合同，均屬于無(wú)效合同，因此，他們之間關(guān)于預(yù)先扣除的約定，缺乏法律依據(jù)。

5、建設(shè)工程施工合同中約定的管理費(fèi)違反了法律禁止性規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)被扣除 根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，本案件中，轉(zhuǎn)承包人無(wú)權(quán)將其承包到的工程分包給實(shí)際施工人施工，更無(wú)權(quán)從該合同轉(zhuǎn)讓中謀取利益。因此，轉(zhuǎn)承包人C與實(shí)際施工人約定6%的管理費(fèi)，缺乏法律依據(jù)，轉(zhuǎn)承包人無(wú)權(quán)扣除這些費(fèi)用。

三、思考及啟示

1、合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對(duì)于建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質(zhì)上講就是為完成某一工程，圍繞價(jià)款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結(jié)算、違約責(zé)任等內(nèi)容，協(xié)商一致，對(duì)甲方、乙方甚至丙方的權(quán)利與義務(wù)的事先約定，是對(duì)未來(lái)將要發(fā)生的實(shí)現(xiàn)完工、竣工、結(jié)算過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題和責(zé)任的一種設(shè)想。既然是一種設(shè)想、一種預(yù)先約定，那么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關(guān)人員的法律意識(shí)和施工經(jīng)驗(yàn)等等，都可能成為了導(dǎo)致建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)生合同糾紛的直接根源。廣大建筑施工企業(yè)在建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行、變更、終止、索賠、追究違約責(zé)任的每一個(gè)環(huán)節(jié)，都予以高度重視，密切關(guān)注工程款拖欠的事宜，切實(shí)維護(hù)自身的最大合法利益。

2、選擇合格的分包商是合同得以順利履行的前提。選擇分包商時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

一是審查分包商的實(shí)力。對(duì)其資金實(shí)力、設(shè)備配備、技術(shù)力量配置情況，特別是對(duì)分包商在本項(xiàng)目所需專業(yè)方面的實(shí)力，以及在同一時(shí)期在其他工程項(xiàng)目的中標(biāo)情況認(rèn)真審查，分析真正能夠投入本項(xiàng)目的資源情況。

二是審查分包商的業(yè)績(jī)。有重點(diǎn)地了解與本項(xiàng)目有關(guān)的業(yè)績(jī)情況、管理水平、社會(huì)公認(rèn)程度等。三是審查分包商的項(xiàng)目經(jīng)理和關(guān)鍵人員的個(gè)人資料，尤其是項(xiàng)目經(jīng)理的管理能力、工作業(yè)績(jī)、個(gè)人素質(zhì)等。

3、施工企業(yè)工程拖欠款的應(yīng)對(duì)

(1)規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，加強(qiáng)信用體系建設(shè)

建立和完善市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，加大對(duì)建筑市場(chǎng)的監(jiān)管力度，推進(jìn)建設(shè)領(lǐng)域信用體系建設(shè)。制定建筑市場(chǎng)各方主體信用標(biāo)準(zhǔn)，把按合同兌現(xiàn)工程款和支付農(nóng)民工工資作為重要的信用要求，評(píng)價(jià)企業(yè)和從業(yè)人員的信用狀況，建立信用檔案，約束建筑市場(chǎng)各方主體行為。

(2)完善相關(guān)法律法規(guī)制度，嚴(yán)格合同管理

完善《建設(shè)法》、《合同法》等配套的相關(guān)法規(guī)、制度，規(guī)范建設(shè)單位和施工企業(yè)行為，保護(hù)建設(shè)工程項(xiàng)目雙方合法權(quán)益，懲辦違法損害市場(chǎng)主體的行為主體。建設(shè)單位必須按法律法規(guī)和合同約定及時(shí)足額支付工程進(jìn)度款，進(jìn)行工程驗(yàn)收，結(jié)算和支付工程款。施工企業(yè)承攬工程應(yīng)進(jìn)行充分的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，增強(qiáng)合同意識(shí)，維護(hù)自身合法權(quán)益，要嚴(yán)格按合同加強(qiáng)工程質(zhì)量、工期等管理，避免因工程質(zhì)量、工期問(wèn)題造成拖欠工程款糾紛。

(3)對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的項(xiàng)目，可以實(shí)行建設(shè)單位工程款支付擔(dān)保，對(duì)不能按照合同約定支付工程款的，由擔(dān)保人支付，但擔(dān)保人可依法要求房地產(chǎn)企業(yè)提供反擔(dān)保，施工企業(yè)也應(yīng)對(duì)等提供履約擔(dān)保。對(duì)于未提供這兩種擔(dān)保的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，建設(shè)行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證。凡已開發(fā)完成建設(shè)項(xiàng)目拖欠工程款的，對(duì)其新開發(fā)項(xiàng)目不給頒發(fā)施工許可證。對(duì)違反合同拖欠工程款的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)在建設(shè)用地審批、資質(zhì)年檢、銀行信貸等方面給予限制。

(4)對(duì)于政府投資工程建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)強(qiáng)調(diào)量力而行。應(yīng)根據(jù)財(cái)力狀況，合理確定負(fù)債建設(shè)規(guī)模，建立有效的償債機(jī)制，禁止以拖欠工程款的方式轉(zhuǎn)嫁資金不足的癥結(jié)。對(duì)已形成的政府工程拖欠款，結(jié)合自身財(cái)力狀況，制定切實(shí)可行的還款計(jì)劃，從本級(jí)財(cái)政中劃出一定比例專項(xiàng)用于清償拖欠工程款。

(5)自律防范。

施工企業(yè)應(yīng)教育每個(gè)職工樹立法制意識(shí)，遵守國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)，誠(chéng)實(shí)守信，依法經(jīng)營(yíng)，文明施工，確保質(zhì)量;加強(qiáng)行業(yè)、企業(yè)之間的交流和合作，共同反對(duì)和抵制不合理的低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)行為;維護(hù)行業(yè)信譽(yù)，堅(jiān)決反對(duì)和抵制工程轉(zhuǎn)包、掛靠施工以及違規(guī)分包等有損行業(yè)信譽(yù)的行為。

(6)加強(qiáng)事前控制，評(píng)估建設(shè)單位的資信情況 施工企業(yè)應(yīng)深入調(diào)查建設(shè)單位的資信情況，掌握其信譽(yù)度和資金籌集渠道、資金到位情況，爭(zhēng)取做到信譽(yù)低的工程不攬，資金不落實(shí)的工程不攬，巨額墊資的工程不攬，項(xiàng)目相關(guān)手續(xù)不全的工程不攬，防止工程一開始就形成工程拖欠款。

(7)加強(qiáng)事中控制，對(duì)形成拖欠款的環(huán)節(jié)及時(shí)做好工作

在工程施工環(huán)節(jié)，要做好工程項(xiàng)目中期結(jié)算，及時(shí)催收工程進(jìn)度款。對(duì)因設(shè)計(jì)或其他變更而增加的工作量，要提前征得建設(shè)、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等單位的同意，并保存好相關(guān)資料，以備施工結(jié)算之用，防止建設(shè)單位以結(jié)算資料不全為由拖延結(jié)算時(shí)間，推遲支付結(jié)算款。在施工結(jié)算環(huán)節(jié)，要及時(shí)辦理結(jié)算，多方清理工程余款。

(8)加強(qiáng)工程拖欠款的內(nèi)部財(cái)務(wù)管理

施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立財(cái)務(wù)部門監(jiān)控下的工程拖欠款管理制度，建立應(yīng)收賬款臺(tái)賬管理制度，建立應(yīng)收賬款清查制度，建立應(yīng)收賬款管理的責(zé)任清查制度，設(shè)立“工程拖欠款清欠檔案”，以便對(duì)工程拖欠款分類、排隊(duì)，隨時(shí)跟蹤清欠進(jìn)展情況，以免錯(cuò)失清欠良機(jī)。

(9)正確運(yùn)用法律，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益

一般情況下應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：一是聘請(qǐng)業(yè)內(nèi)信譽(yù)好的律師，掌握法律，分析形勢(shì)，做到心中有數(shù);二是加強(qiáng)訴訟證據(jù)的收集整理工作，做到鐵證如山;三是注意訴訟時(shí)效，必須在法定的訴訟時(shí)效內(nèi)起訴。

4、在建設(shè)施工合同的履行過(guò)程中，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)努力做好以下工作：首先是簽訂好相關(guān)的合同，尤其是自己與轉(zhuǎn)承包人之間的合同，一定要簽訂書面的合同。不然的話，一旦引起糾紛，連自己是實(shí)際施工人的身份都無(wú)法主張。其次，就是在合同履行過(guò)程中，要注意搜集相關(guān)的證據(jù)材料，包括發(fā)包人與總承包人、違法分包人簽訂的書面合同。最后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行訴訟，以免因?yàn)檫\(yùn)用其他方式解決問(wèn)題無(wú)果的情況下，耽誤了兩年的訴訟時(shí)效。

第三篇：建設(shè)工程施工合同案例分析

建設(shè)工程施工合同案例分析

案例一：誰(shuí)承擔(dān)不可預(yù)見的地質(zhì)狀況的風(fēng)險(xiǎn)

只有在一些一般公共工程的承包市場(chǎng)，地質(zhì)狀況的風(fēng)險(xiǎn)完全是承包商的風(fēng)險(xiǎn)，香港和馬來(lái)西亞是這方面最典型的兩個(gè)市場(chǎng)。在大多數(shù)市場(chǎng)上，或多或少地都對(duì)責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)。但是在項(xiàng)目融資領(lǐng)域，一些項(xiàng)目，如FIDIC 銀皮書所規(guī)定的EPC類型的項(xiàng)目就規(guī)定承包商完全負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)及其地表和水文條件。

在香港公共工程合同中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)分配，如EPC合同，反映了業(yè)主能夠十分確定項(xiàng)目時(shí)間和成本的愿望。但是對(duì)這樣做是否合理經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議，并且將此類風(fēng)險(xiǎn)完全交由通常是項(xiàng)目眾多投標(biāo)者之一的承包商承擔(dān)會(huì)限制詳細(xì)現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查的方法和機(jī)會(huì)。很多人都認(rèn)為如果讓合同方承擔(dān)一些事件的風(fēng)險(xiǎn)，而該事件又是該方無(wú)法控制且無(wú)法進(jìn)行估量的，則這樣的風(fēng)險(xiǎn)分配一般不會(huì)帶來(lái)令人滿意的結(jié)果。這樣的風(fēng)險(xiǎn)分配方式可能是不經(jīng)濟(jì)的，而且會(huì)帶來(lái)爭(zhēng)議。香港政府對(duì)這些批評(píng)是很清楚地，但是仍然堅(jiān)持這一方法，這一點(diǎn)讓人感到驚訝。所以如果你們準(zhǔn)備或正在香港政府項(xiàng)目中投標(biāo)則必須加倍小心。

即使業(yè)主希望讓承包商承擔(dān)地質(zhì)狀況風(fēng)險(xiǎn)，這種完全承擔(dān)設(shè)計(jì)責(zé)任的方法仍然會(huì)使業(yè)主面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)。在一般傳統(tǒng)承包模式下，完全設(shè)計(jì)責(zé)任由委托設(shè)計(jì)的業(yè)主承擔(dān)，設(shè)計(jì)方被要求根據(jù)詳細(xì)現(xiàn)場(chǎng)和其他調(diào)查就永久工程如斜坡和地基的設(shè)計(jì)進(jìn)行優(yōu)化。在另一方面承包商有義務(wù)使用根據(jù)其所獲得的資料及其應(yīng)當(dāng)獲得的其他資料而決定使用的方法來(lái)建設(shè)永久工程。他的合同性設(shè)計(jì)義務(wù)一般不會(huì)超過(guò)臨時(shí)工程的設(shè)計(jì)，并保證臨時(shí)工程不會(huì)對(duì)永久工程產(chǎn)生不利影響。但是對(duì)于不可預(yù)見的地質(zhì)狀況的風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)要求承包商對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)的永久工程進(jìn)行重新設(shè)計(jì)，那這時(shí)承包商所負(fù)責(zé)的就不僅是臨時(shí)工程和工作方法了。

業(yè)主關(guān)心的另一個(gè)不明顯的風(fēng)險(xiǎn)是地下設(shè)施。關(guān)于地下設(shè)施的招標(biāo)資料可能是不準(zhǔn)確的并且這些設(shè)施可能會(huì)阻礙所設(shè)計(jì)的永久工程，因此此時(shí)就需要對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行修改或轉(zhuǎn)移設(shè)施。如果選擇轉(zhuǎn)移設(shè)施，則會(huì)對(duì)工期有影響。并且，如果采取修改設(shè)計(jì)，則承包商將會(huì)就工期提出索賠。除了承擔(dān)與工期有關(guān)的費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主可能還要承擔(dān)修改工程的直接成本或其他相關(guān)的直接/間接成本。

第三種風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的方法，也是不常見的是，適用承包商在“參考條件”的基礎(chǔ)上制定的價(jià)格，但若出現(xiàn)更為不利的條件將按工量單增加付款。該方法對(duì)承包商最明顯的好處在于承包商就其實(shí)際碰到的情況獲得款項(xiàng)，而這會(huì)讓業(yè)主盡可能準(zhǔn)確的描述參考條件。該方法可能會(huì)導(dǎo)致重大的變更。變更的重大程度取決于該變更是由承包商還是由業(yè)主做出的，如果是由承包商做出的，是否在一開始就得到了業(yè)主或工程師的同意。在香港特別行政區(qū)政府設(shè)計(jì)施工合同一般條款I(lǐng)方案第13條中，承包商就 對(duì)參考條件做出了定義。

最近有一個(gè)地質(zhì)狀況風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的實(shí)際方法即使用風(fēng)險(xiǎn)分配方案，該方法在英國(guó)受到歡迎。該機(jī)制的目的是：如果出現(xiàn)了這些明確定義的條件，則承包商所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)和時(shí)間后果的分擔(dān)和估價(jià)；

超過(guò)估價(jià)分擔(dān)的經(jīng)濟(jì)和時(shí)間后果所引起的各方的責(zé)任。

舉個(gè)例子，如果對(duì)所遇到的巖石不利條件所引起的費(fèi)用估價(jià)可能是100，000美元。業(yè)主和承包商可能約定該風(fēng)險(xiǎn)按照50:50承擔(dān)，即各方承擔(dān)50,000美元。在這些情況下，由于不管風(fēng)險(xiǎn)是否發(fā)生，承包商對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)價(jià)格都包括在了合同價(jià)格中，業(yè)主將就承包商所承擔(dān)的部分進(jìn)行付款，如果出現(xiàn)了額外的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，則再支付費(fèi)用的一半。所以如果風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有出現(xiàn)，但承包商處理巖石條件所出現(xiàn)的費(fèi)用（在公開帳簿的基礎(chǔ)上進(jìn)行估算）低于50,000美元，則承包商將無(wú)權(quán)獲得額外的付款。如果風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，而承包商處理風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用超過(guò)50,000美元，則超過(guò)的部分將在雙方間按50:50的比例承擔(dān)。同樣的方法也適用于與時(shí)間有關(guān)的后果。

那么承包商可以如何避免或減少地質(zhì)狀況的風(fēng)險(xiǎn)呢？我們很遺憾的說(shuō)，在國(guó)際承包中對(duì)于業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)-特別是在傳統(tǒng)的公共工程采購(gòu)項(xiàng)目中是很難做到的。在英國(guó)的公私采購(gòu)項(xiàng)目中，承包商實(shí)際上也是對(duì)項(xiàng)目公司就地質(zhì)狀況承

擔(dān)全部的風(fēng)險(xiǎn)，就像項(xiàng)目公司要對(duì)公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)相同風(fēng)險(xiǎn)一樣。但是，市場(chǎng)有時(shí)通過(guò)政府聘請(qǐng)的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查承包商向承包商發(fā)出保證的方式來(lái)規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的范圍。

我們剛才在業(yè)主和承包商設(shè)計(jì)責(zé)任分擔(dān)中介紹了從分包商和顧問(wèn)處獲得向業(yè)主作出的保證。另外，在英國(guó)法系國(guó)家內(nèi)獲得間接擔(dān)保的另外一個(gè)方法把現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查報(bào)告“轉(zhuǎn)讓”給承包商。通常這要求公共部門保證由其委托的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查承包商完成的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查報(bào)告不僅僅交給公共部門而且還應(yīng)當(dāng)交給承包商。這種做法的法律依據(jù)是由現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查承包商對(duì)其所出具報(bào)告的準(zhǔn)確性向承包商負(fù)直接責(zé)任。

由承包商來(lái)承擔(dān)地質(zhì)狀況的責(zé)任其實(shí)是相互實(shí)力的問(wèn)題，它并不會(huì)影響公平或是誰(shuí)有能力來(lái)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。簡(jiǎn)言之，是風(fēng)險(xiǎn)分配游戲的結(jié)果，并且也是自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)特征。當(dāng)然這也并不是說(shuō)它反映了風(fēng)險(xiǎn)分配中最有效的方式

案例二：承包商和發(fā)包人共同成為拖欠工程款案的被告

根據(jù)傳統(tǒng)的合同相對(duì)性原理，分包商被拖欠工程款時(shí)，只能狀告總承包商而不能直接狀告拖欠工程的發(fā)包人，但2005年1月1日起施行的最高人民法院新司法解釋對(duì)此有了新解。4月4日，江蘇省海安縣法院審結(jié)的一起建設(shè)工程施工合同糾紛案中，一審判決被告王某（總承包商）給付原告彭某（分包商）建設(shè)工程款20408.26元，同時(shí)責(zé)令被告某部門（發(fā)包人）在其欠付總承包商的工程款范圍內(nèi)對(duì)原告彭某承擔(dān)付款責(zé)任。

1998年，被告某部門按上級(jí)政府要求承擔(dān)15座舊橋梁重新修建的任務(wù)后，被告王某以某建設(shè)公司名義與該部門進(jìn)行協(xié)商，雙方達(dá)成施工承包合同，約定由建設(shè)公司為該部門承建15座橋梁的修建任務(wù)。

王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設(shè)公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價(jià)為38100元。

合同簽訂后，彭某組織人員對(duì)三座橋梁實(shí)施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過(guò)程中，彭某從王某處已結(jié)得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元，王某未能及時(shí)支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問(wèn)題曾向有關(guān)部門進(jìn)行反映，經(jīng)協(xié)調(diào)彭某先后數(shù)次直接從發(fā)包部門預(yù)付工程款累計(jì)14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設(shè)公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對(duì)未能及時(shí)給付工程款表示遺憾，認(rèn)為未能及時(shí)給付的原因系有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。

案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設(shè)公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設(shè)公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時(shí)，將建設(shè)公司列為被告。經(jīng)向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設(shè)公司未到工商部門依法進(jìn)行登記。為此，彭某以建設(shè)公司不具備法人資格，不能承擔(dān)民事責(zé)任為由，申請(qǐng)變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時(shí)申請(qǐng)追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設(shè)公司名義與發(fā)包人某部門達(dá)成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過(guò)協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經(jīng)多方交涉無(wú)結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級(jí)的要求組建的聯(lián)營(yíng)企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實(shí)際施工過(guò)程中相關(guān)人員存在違法亂紀(jì)的行為，造成我單位嚴(yán)重虧損，資產(chǎn)和債權(quán)嚴(yán)重流失；我為此已多次向有關(guān)部門作過(guò)反映，至今沒(méi)有結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院駁回原告彭某對(duì)我的訴訟請(qǐng)求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實(shí)，但拖欠的責(zé)任不在我單位，且原告彭某與我單位并無(wú)直接的合同關(guān)系，請(qǐng)求法院依法判決。

海安縣法院審理后認(rèn)為，被告某部門將其承擔(dān)的建橋工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設(shè)公司進(jìn)行施工，被告王某又以建設(shè)公司名義將部分工程分包給原告彭某個(gè)人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。行為人王某（被告）以至今未經(jīng)工商登記的公司的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，因此引發(fā)的民事責(zé)任應(yīng)由其本人承擔(dān)。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務(wù)，工程已交付使用，且王某、某部門對(duì)其施工質(zhì)量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請(qǐng)求依法應(yīng)予支持。某部門作為施工項(xiàng)目的發(fā)包人，依法應(yīng)在欠付承包商王某的工程款范圍內(nèi)對(duì)彭某承擔(dān)責(zé)任。《中華人民共和國(guó)合同法》和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，作出了前述判決。

評(píng)析：本案主要涉及建設(shè)工程分包糾紛的法律適用問(wèn)題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進(jìn)行，否則即構(gòu)成違約或者違法行為，甚至合同無(wú)效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時(shí)必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進(jìn)行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經(jīng)工商登記的企業(yè)名義實(shí)施民事活動(dòng)，而原告彭某不具備分包工程的相應(yīng)資質(zhì)，因而不僅總承包合同無(wú)效，而且分包合同無(wú)效。這就產(chǎn)生三個(gè)問(wèn)題：

1、分包無(wú)效的法律后果問(wèn)題；

2、所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)問(wèn)題；

3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔(dān)法律責(zé)任問(wèn)題。

關(guān)于本案分包無(wú)效的法律后果問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”該法第279條同時(shí)規(guī)定：“ 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說(shuō)明書、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：“ 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)該根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。”該解釋第2條同時(shí)規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持。”根據(jù)上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無(wú)效，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，仍應(yīng)參照合同約定支付工程款。

關(guān)于所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)問(wèn)題。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見》第49條規(guī)定：“法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。”故本案應(yīng)列行為人王某為被告。

關(guān)于能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔(dān)法律責(zé)任問(wèn)題。根據(jù)傳統(tǒng)理論和法律規(guī)定，合同行為具有相對(duì)性，發(fā)包商和承包商屬于一層法律關(guān)系，承包商和分包商屬于一層法律關(guān)系；一旦發(fā)生拖欠工程款行為，分包商只能向承包商追索而不能向發(fā)包商直接追索。但近年來(lái)由于層層拖欠工程款引發(fā)的民工工資糾紛日益增多，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定和構(gòu)建和諧社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，引起社會(huì)各界特別是司法界的廣泛關(guān)注，很有必要針對(duì)實(shí)際情況，采取新的法律對(duì)策。為此，上述 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條第2款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本案發(fā)包人至今仍拖欠工程款，法院理應(yīng)依據(jù)最新的司法解釋，根據(jù)原告的申請(qǐng)追加其為本案被告，并判其在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)分包人直接承擔(dān)責(zé)任。

案例三：發(fā)包人可以隨時(shí)解除合同嗎？

發(fā)包方是否可以隨時(shí)解除合同另行招投標(biāo)？這恐怕是不需要思考的問(wèn)題。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程合同一經(jīng)依法訂立當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格履行，是人們普遍認(rèn)可的基本法律意識(shí)。但是最近廣西武鳴縣人民法院在對(duì)某施工單位的一項(xiàng)不屬法定和雙方約定的合同解除的違約事由，援引了有關(guān)法律進(jìn)行審理后，似乎動(dòng)搖了人們的這種認(rèn)識(shí)——按該院的判決，發(fā)包方是可以隨時(shí)接觸合同的。

我們認(rèn)為該判決引發(fā)的后果可能是嚴(yán)重的，也非常值得業(yè)內(nèi)關(guān)注。那么該判決對(duì)相關(guān)法律的理解是否符合立法的思想？

2003年8月28日，廣西武鳴縣單采血的漿站（下稱采血站）與中標(biāo)單位南寧大地建筑工程公司（下稱大地建司）簽訂了一份《建設(shè)工程合同》，約定將其投資建設(shè)的業(yè)務(wù)綜合樓發(fā)包給大地建司承建。合同簽訂后，大地建司進(jìn)行了人工挖孔樁分部工程的施工，但由于自身原因，未能在合同約定的期限內(nèi)完成人工挖孔樁的施工任務(wù)。2003年12月5日，采血站向大地建司發(fā)出《解除合同通知書》，并于同日以大地建司嚴(yán)重違約致使合同無(wú)法履行為由向武鳴縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。

武鳴縣人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定，大地建司未能按合同約定的施工進(jìn)度完成人工挖孔樁施工任務(wù)，已構(gòu)成違約。但該違約屬一般性違約，亦不屬法定的合同解除事由，并不必然導(dǎo)致合同不能履行，故采血站以大地建司在履行合同中存在嚴(yán)重進(jìn)度違約為由請(qǐng)求解除合同，其理由不能成立。但法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，《合同法》對(duì)建設(shè)工程合同沒(méi)有規(guī)定的，可以適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，而《合同法》第268條賦予了定作人隨時(shí)解除

合同的權(quán)利，因此采血站可以隨時(shí)解除合同，對(duì)其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。但采血站應(yīng)對(duì)解除合同給大地建司造成的合理?yè)p失給予賠償。

2004年8月9日，武鳴縣人民法院作出（2003）武民初字第856號(hào)民事判決，解除上述《建設(shè)工程施工合同》，同時(shí)判決采血站向大地建司支付已施工部分工程價(jià)款及賠償招投標(biāo)費(fèi)用、留守人員工資、退場(chǎng)費(fèi)等共計(jì)74718.77元。

本案引出了這樣一個(gè)問(wèn)題，建設(shè)工程合同的發(fā)包人可以隨時(shí)解除合同嗎？

理論上一般認(rèn)為，之所以僅賦予定作人而不賦予承攬人隨時(shí)解除合同的權(quán)利，是基于對(duì)定作人的保護(hù)---在通常情況下，承攬合同的標(biāo)的較小，涉及面也小，承攬人可同時(shí)履行多個(gè)承攬合同，解除其中的某個(gè)合同對(duì)承攬人造成的影響不大；但定作人一般不會(huì)同時(shí)就同一定作物與多個(gè)承攬人簽訂承攬合同，定作之目的又多是為滿足自身特殊的需要，如果承攬人解除合同，將會(huì)對(duì)定作人造成很大影響。此外，在合同履行過(guò)程中若定作人已不再需要定作物但合同又不得不繼續(xù)履行，實(shí)際上增加了定作人不必要的開支。基于這些原因，《合同法》賦予定作人隨時(shí)解除合同的權(quán)利，但應(yīng)賠償承攬人由此而造成的損失。

建設(shè)工程合同源于承攬合同又與傳統(tǒng)承攬合同有著明顯的區(qū)別，這是《合同法》為什么設(shè)專章對(duì)建設(shè)工程合同作出規(guī)定、但又明確未明文規(guī)定者可適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定的原因。筆者認(rèn)為，《合同法》第十六章對(duì)發(fā)包人解除合同權(quán)沒(méi)有規(guī)定，但如果適用《合同法》第287條和第268條賦予發(fā)包人隨時(shí)解除合同的權(quán)利，顯然是不妥的。首先，建設(shè)工程合同的標(biāo)的物是建設(shè)工程項(xiàng)目，遠(yuǎn)非一般或傳統(tǒng)意義上的普通定作物可比。后者一般而言，投資不大、涉及面小；而前者投資巨大，建設(shè)周期長(zhǎng)，歷經(jīng)勘察、設(shè)計(jì)和施工三個(gè)階段，且涉及面十分廣泛，事關(guān)國(guó)計(jì)民生。與定作人解除合同對(duì)承攬人造成的影響不大相比，發(fā)包人一旦解除合同，不僅對(duì)承包人造成較大影響，而且還會(huì)對(duì)諸如材料設(shè)備供應(yīng)商、房屋購(gòu)買人、拆遷回遷戶等眾多單位和個(gè)人造成一系列負(fù)面影響，甚至危及社會(huì)穩(wěn)定，后果是嚴(yán)重的。故從立法出發(fā)點(diǎn)的角度而言，建設(shè)工程合同的發(fā)包人不能象承攬合同的定作人那樣可隨時(shí)解除合同。

其次，從法律上來(lái)分析，發(fā)包人也不能享有隨時(shí)解除合同的權(quán)利。《合同法》第123條規(guī)定，“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。《建筑法》是專門為規(guī)范建筑活動(dòng)而制定的法律，與《合同法》相比，該法仍不失為特殊法，按照特殊法應(yīng)予優(yōu)先適用的原則，人民法院審理建設(shè)工程合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《建筑法》的有關(guān)規(guī)定---該法第15條第2款就明確：“發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任”。將本條與《合同法》第268條相比較，就不難發(fā)現(xiàn)其不同之處：后者不僅允許定作人隨時(shí)解除合同，且定作人僅需賠償承攬人的損失，若無(wú)損失，定作人無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任；前者要求發(fā)、承包雙方均應(yīng)嚴(yán)格履約，違約（當(dāng)然包括擅自解除合同之情形）者須承擔(dān)違約責(zé)任，包括支付違約金和賠償損失。

第三，從后果來(lái)看，若允許發(fā)包人隨時(shí)解除合同，實(shí)際上已賦予其重新挑選甚至不斷地更換承包人的權(quán)利，無(wú)異于宣布建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)等法律制度作廢；發(fā)包人享有隨時(shí)解除合同的權(quán)利，建設(shè)工程領(lǐng)域的腐敗就會(huì)加劇。凡此種種，都是法律的嚴(yán)肅性所不允許的。

綜上所述，建設(shè)工程合同一經(jīng)依法訂立，發(fā)包人與承包人均應(yīng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)，沒(méi)有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同，否則應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。

案例四：工程施工要符合質(zhì)量規(guī)定要求

案情摘要

原告某房產(chǎn)開發(fā)公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同，修建某一住宅小區(qū)。小區(qū)建成后，經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格。驗(yàn)收后1個(gè)月，房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負(fù)責(zé)無(wú)償修理，并賠償損失，建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期限，以工程已經(jīng)驗(yàn)收合格為由，拒絕無(wú)償修理要求。房產(chǎn)開發(fā)公司遂訴至法院。法院判決施工合同有效，認(rèn)為合同中雖然并沒(méi)有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工

程質(zhì)量管理辦法》的規(guī)定，屋面防水工程保修期限為3年，因此本案工程交工后兩個(gè)月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)由施工單位承擔(dān)無(wú)償修理并賠償損失的責(zé)任。故判令建筑公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)償修理的責(zé)任。

案例評(píng)析

本案爭(zhēng)議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影響雙方當(dāng)事人對(duì)施工合同主要義務(wù)的履行，故該合同有效。《合同法》第二百七十五條規(guī)定“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、捐款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。由于合同中沒(méi)有質(zhì)量保證期的約定，故應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定或者其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期。法院依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)欠缺條款進(jìn)行補(bǔ)充，無(wú)疑是正確的。依據(jù)該辦法規(guī)定；出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題屬保證期內(nèi)，故認(rèn)定建筑公司承擔(dān)無(wú)償修理和賠償損失責(zé)任是正確的。

案例五：重大工程合同簽定須符合規(guī)

案情摘要

某城市擬新建一大型火車站，各有關(guān)部門組織成立建設(shè)項(xiàng)目法人，在項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、設(shè)計(jì)任務(wù)書等經(jīng)市計(jì)劃主管部門審核后，報(bào)國(guó)家計(jì)委、國(guó)務(wù)院審批并向國(guó)務(wù)院計(jì)劃主管部門申請(qǐng)國(guó)家重大建設(shè)工程立項(xiàng)。審批過(guò)程中，項(xiàng)目法人以公開招標(biāo)方式與三家中標(biāo)的一級(jí)建筑單位簽訂《建設(shè)工程總承包合同》，約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價(jià)18億元。但合同簽訂后，國(guó)務(wù)院計(jì)劃主管部門公布該工程為國(guó)家重大建設(shè)工程項(xiàng)目，批準(zhǔn)的投資計(jì)劃中主體工程部分僅為15億元。因此，該計(jì)劃下達(dá)后，委托方（項(xiàng)目法人）要求建筑單位修改合同，降低包干造價(jià)，建筑單位不同意，委托方訴至法院，要求解除合同。法院認(rèn)為，雙方所簽合問(wèn)標(biāo)的系重大建設(shè)工程項(xiàng)目，合同簽訂前未經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門審批，未取得必要批準(zhǔn)文件，并違背國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃，故認(rèn)定合同無(wú)效，委托人（項(xiàng)目法人）負(fù)主要責(zé)任，賠償建筑單位損失若干。案例評(píng)析

本案車站建設(shè)項(xiàng)目屬2億元以上大型建設(shè)項(xiàng)目，并被列入國(guó)家重大建設(shè)工程，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門審批并按國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃訂立合同，不得任意擴(kuò)大投資規(guī)模。本案合同雙方在審批過(guò)程中簽訂建筑合同，簽訂時(shí)并未取得有審批權(quán)限主管部門的批準(zhǔn)文件，缺乏合同成立的前提條件，合同金額也超出國(guó)家批準(zhǔn)的投資的有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大了固定資產(chǎn)投資規(guī)模，違反了國(guó)家計(jì)劃，故法院認(rèn)定合同無(wú)效，過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任，其認(rèn)定是正確的。完全符合《合同法》第二百七十三條“國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”的規(guī)定的。

案例六：總包與分包有連帶責(zé)任

【案情摘要】

某市服務(wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。其后，經(jīng)服務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司分別與市建筑設(shè)計(jì)院和市××建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。建筑工程勘察設(shè)計(jì)合同約定由市建筑設(shè)計(jì)院對(duì)服務(wù)公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工程提供勘察、設(shè)計(jì)服務(wù)，做出工程設(shè)計(jì)書及相應(yīng)施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由××建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè)計(jì)院提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時(shí)依據(jù)國(guó)家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收。合同簽訂后，建筑設(shè)計(jì)院按時(shí)做出設(shè)計(jì)書并將相關(guān)圖紙資料交付××建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。工程竣工后，發(fā)包人會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致。原來(lái)市建筑設(shè)計(jì)院未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給發(fā)包人帶來(lái)了重大損失。由于設(shè)計(jì)人拒絕承擔(dān)責(zé)任，建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任，發(fā)包人遂以市建筑設(shè)計(jì)院為被告向法院起訴。法院受理后，追加建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與市建筑設(shè)計(jì)院一起對(duì)工程建設(shè)質(zhì)量問(wèn)題承擔(dān)連帶責(zé)任。

【案例評(píng)析】

本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建筑設(shè)計(jì)院和××建筑工程公司是分包人。對(duì)工程質(zhì)量問(wèn)題，建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而市建筑設(shè)計(jì)院和××建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。總承包人以不是自己勘察設(shè)計(jì)和建筑安裝的理由企圖不對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒(méi)有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，都是沒(méi)有法律依據(jù)的。

根據(jù)《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定，所以本案判決市建設(shè)工程總公司和市建筑設(shè)計(jì)院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。值得說(shuō)明的是：依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。本案中建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。

案例七：簽訂合同資料必須齊全

【案情摘要】

甲工廠與乙勘察設(shè)計(jì)單位簽訂一份《廠房建設(shè)設(shè)計(jì)合同》，甲委托乙完成廠房建設(shè)初步設(shè)計(jì)，約定設(shè)計(jì)期限為支付定金后30天，設(shè)計(jì)費(fèi)按國(guó)家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。另約定，如甲要求乙增加工作內(nèi)容，其費(fèi)用增加 10％，合同中沒(méi)有對(duì)基礎(chǔ)資料的提供進(jìn)行約定。開始履行合同后，乙向甲索要設(shè)計(jì)任務(wù)書以及選廠報(bào)告和燃料、水、電協(xié)議文件，甲答復(fù)除設(shè)計(jì)任務(wù)書之外，其余都沒(méi)有。乙自行收集了相關(guān)資料，于第37天交付設(shè)計(jì)文件。乙認(rèn)為收集基礎(chǔ)資料增加了工作內(nèi)容，要求甲按增加后的數(shù)額支付設(shè)計(jì)費(fèi)。甲認(rèn)為合同中沒(méi)有約定自己提供資料，不同意乙的要求，并要求乙承擔(dān)逾期交付設(shè)計(jì)書的違約責(zé)任。乙遂訴至法院。法院認(rèn)為，合同中未對(duì)基礎(chǔ)資料的提供和期限予以約定，乙方逾期交付設(shè)計(jì)書屬乙方過(guò)錯(cuò)，構(gòu)成違約；另按國(guó)家規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)單位不能任意提高勘察設(shè)計(jì)費(fèi)，有關(guān)增加設(shè)計(jì)費(fèi)的條款認(rèn)定無(wú)效，判定：甲按國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算給付乙設(shè)計(jì)費(fèi)；乙按合同約定向甲支付逾期違約金。

【案例評(píng)析】

本案的設(shè)計(jì)合同缺乏一個(gè)主要條款，即基礎(chǔ)資料的提供。按照《合同法》第二百七十四條“勘察、設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。合同的主要條款是合同成立的前提，如果合同缺乏主要條款，則當(dāng)事人無(wú)據(jù)可依，合同自身也就無(wú)效力可言，勘察、設(shè)計(jì)合同不僅要條款齊備，還要明確雙方各自責(zé)任，以避免合同履行中的互相推倭，保障合同的順利執(zhí)行。”及《建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同條例有關(guān)規(guī)定，設(shè)計(jì)合同中應(yīng)明確約定由委托方提供基礎(chǔ)資料，并對(duì)提供時(shí)間、進(jìn)度和可靠性負(fù)責(zé)。本案因缺乏該約定，雖工作量增加，設(shè)計(jì)時(shí)間延長(zhǎng)，乙方卻無(wú)向甲方追償由此造成的損失的依據(jù)。其責(zé)任應(yīng)自行承擔(dān)，增加設(shè)計(jì)費(fèi)的要求違背國(guó)家有關(guān)規(guī)定不能成立，故法院判決乙按規(guī)定收取費(fèi)用并承擔(dān)違約責(zé)任。

第四篇：建設(shè)工程施工合同的解除

建設(shè)工程施工合同的解除

合同解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合 同關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅的一種行為。合同解除方式根據(jù)解除的方式可分為單方解除和協(xié)議解除；根據(jù)解除的依據(jù)可分為法定解除和約定解除。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，普通合同的解除采取任意原則。

（一）建設(shè)工程施工合同解除的原則 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)工程施工合同雖然不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計(jì)劃訂立，但由于建設(shè)工程涉及到國(guó)計(jì)民生，依然沒(méi)有改變基本建設(shè)的計(jì)劃性，國(guó)家仍然對(duì)基建項(xiàng)目實(shí)行計(jì)劃控制；由于基本建設(shè)工程建設(shè)周期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高、涉及的方面廣，各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密程序，因此，建設(shè)工程施工合同具有計(jì)劃性、程序性的特點(diǎn)。同時(shí)因涉及基本建設(shè)規(guī)劃，其標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，承建人所完成的工作成果不僅具有不可移動(dòng)性，而且須長(zhǎng)期存在和發(fā)揮作用，事關(guān)國(guó)計(jì)民生，因此，國(guó)家對(duì)其實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理，從合同的簽訂到履行，從資金的投放到最終成果的驗(yàn)收，都要受到國(guó)家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，施工合同解除的任意性，受到一定的限制。

（二）建設(shè)工程施工合同變更與解除的形式 變更和解除建設(shè)工程施工合同必須采用書面形式。變更和解除建設(shè)工程施工合同的書面形式包括修改合同的文書、電報(bào)、圖表等，它們都是協(xié)議的組成部分，同樣具有法律約束力。建筑合同的變更和解除，在符合法律規(guī)定的條件下，當(dāng)事人一方必須以書面形式向另一方提出，對(duì)方也必須以書面形式作出答復(fù)。經(jīng)過(guò)公證或鑒證的建筑合同，需要變更和解除時(shí)，必須再到原公證或鑒證機(jī)關(guān)審查備案。

（三）建設(shè)工程施工合同變更與解除之事由

１． 約定事由

（１）當(dāng)事人雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商同意，并且不因此損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。這一條件包含了兩個(gè)方面的意思：①建設(shè)工程施工合同的變更和解除必須經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人的協(xié)商同意，協(xié)商同意是變更和解除合同的首要條件和前提。②建設(shè)工程施工合同的變更和解除不能損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。這一規(guī)定是為了維護(hù)和保障國(guó)家和社會(huì)公共利益不受損害，保障經(jīng)濟(jì)秩序正常運(yùn)行，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（２）建設(shè)工程施工合同中變更和解除的約定條件。建設(shè)工程施工合同的變更和解除，除法律規(guī)定的條件外，還有約定的條件。所謂約定的條件，是指雙方當(dāng)事人在合同中約定，一方或雙方當(dāng)事人在出現(xiàn)合同約定事由時(shí)，保留變更和解除合同的權(quán)利。約定的條件要真實(shí)、合法，而且必須在約定的條件出現(xiàn)時(shí)，才能變更和解除合同。

２．法定事由 根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，施工合同的解除有以下情況：

（１）由于不可抗力致使建設(shè)工程施工合同的全部義務(wù)不能履行。何謂不可抗力，我國(guó)法律一般認(rèn)

為，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。一般說(shuō)來(lái)，以下情況被認(rèn)為屬于不可抗力：

① 自然災(zāi)害。自然災(zāi)害包括地震、水災(zāi)等因自然界的力量引發(fā)的災(zāi)害。自然災(zāi)害的發(fā)生，常常使合同的履行成為不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毀了購(gòu)貨一方的工廠，使其不再需要訂購(gòu)的貨物，要求解除合同。一般各國(guó)都承認(rèn)自然災(zāi)害為不可抗力，但有的國(guó)家認(rèn)為自然災(zāi)害不是不可抗力。因此，在處理涉外合同時(shí)，要特別注意各國(guó)法律的不同規(guī)定。

② 戰(zhàn)爭(zhēng)。戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)可能影響到一國(guó)以至于更多國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，使合同履行成為不必要。③ 社會(huì)異常事件。主要指一些偶發(fā)的阻礙合同履行的事件。比如罷工、騷亂，一些國(guó)家認(rèn)為屬于不可抗力。

④ 政府行為。主要指合同訂立后，政府頒布新的政策、法律，采取行政措施導(dǎo)致合同不能履行，如發(fā)布禁令等，有些國(guó)家認(rèn)為屬于不可抗力。

（２）由于情勢(shì)變更的原因，致使建設(shè)工程施工合同繼續(xù)履行已不可能或顯失公平。情勢(shì)變更原則，是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作為該合同關(guān)系基礎(chǔ)的“情勢(shì)”，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料的并且不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的變化，致使合同基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失以致合同難以履行或按原合同履行則顯失公

平，此時(shí)對(duì)雙方當(dāng)事人就實(shí)體部分的爭(zhēng)議應(yīng)作出解除或變更的裁判。

（３）由于另一方違反合同以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望實(shí)現(xiàn)的目的。這里有個(gè)逾期違約的概念。預(yù)期違約也稱先期違約，是指在合同履行期限到來(lái)之前，一方無(wú)正當(dāng)理由明確表示其在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來(lái)后將不可能履行合同。從這一概念可以看出，預(yù)期違約存在兩種形態(tài)：一種是在合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示他將不履行合同約定的主要義務(wù)，即明示預(yù)期違約；另一種是在合同有效成立后至合同履行期到來(lái)前，一方當(dāng)事人以其行為表明在履行期到來(lái)后將不履行或不能履行合同主要義務(wù)，即默示預(yù)期違約。（４）法律規(guī)定的其他情形

《解釋》對(duì)此項(xiàng)情況做出了細(xì)化的限制性的規(guī)定，只有在第８條、第９條規(guī)定的情況下，合同雙方才有解除合同的權(quán)利。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，法院予以支持：

① 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

② 合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

③ 已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

④ 將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價(jià)款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

（四）合同變更與解除的賠償責(zé)任

１、當(dāng)事人雙方協(xié)商同意變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)，如果給一方造成了經(jīng)濟(jì)損失，由要求變更或解除合同的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。合同的變更或解除如果屬于雙方的責(zé)任，要根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

２、由于不可抗力的原因造成建筑合同的變更或解除時(shí)，除雙方另有約定以外，不承擔(dān)責(zé)任。３、單方變更和解除合同。當(dāng)事人雙方在合同中約定變更或解除建設(shè)工程施工合同可以免除責(zé)任的，在合同的范圍內(nèi)，當(dāng)一方提出要求變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)，不負(fù)賠償責(zé)任。法律明確規(guī)定變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)可以免除責(zé)任的，在變更或解除合同時(shí)，不承擔(dān)責(zé)任。如果當(dāng)事人一方被撤銷而使建設(shè)工程施工合同解除，解除后的經(jīng)濟(jì)責(zé)任應(yīng)該由享受其經(jīng)濟(jì)利益的上級(jí)單位來(lái)承擔(dān)。建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

第五篇：建設(shè)工程施工合同案例.

案例分析

案例一：某綜合辦公樓工程,建設(shè)單位甲通過(guò)公開招標(biāo)確定本工程由乙承包商為中標(biāo)單位，雙方簽訂了工程總承包合同。由于乙承包商不具有勘察、設(shè)計(jì)能力,經(jīng)甲建設(shè)單位同意，乙分別與丙建筑設(shè)計(jì)院和丁建筑工程公司簽訂了工程勘察設(shè)計(jì)合同和工程施工合同。勘察設(shè)計(jì)合同約定由丙對(duì)甲的辦公樓及附屬公共設(shè)施提供設(shè)計(jì)服務(wù)，并按勘察設(shè)計(jì)合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計(jì)文件和資料。施工合同約定由丁根據(jù)丙提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時(shí)根據(jù)國(guó)家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收。

合同簽訂后，丙按時(shí)將設(shè)計(jì)文件和有關(guān)資料交付給丁，丁根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。工程竣工后，甲會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致。原來(lái)丙未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理,給甲帶來(lái)了重大損失。并以與甲方?jīng)]有合同關(guān)系為由拒絕承擔(dān)責(zé)任，乙又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任，甲遂以丙為被告向法院提起訴訟。

問(wèn)題：1.本案例中，甲與乙、乙與丙、乙與丁分別簽定的合同是否有效?并分別說(shuō)明理由。

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟是否妥當(dāng)?為什么?

3.工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題的責(zé)任應(yīng)如何劃分?

答案：

1.合同有效性的判定:

(1)甲與乙簽定的總承包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包單位訂立建設(shè)工程合同,也可以分別與勘察人，設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。

(2)乙與丙簽定的分包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。

(3)乙與丁簽定的分包合同無(wú)效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。因此，乙將由自己總承包部分的施工工作全部分包給丁，違反了合同法及建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致乙與丁之間的施工分包合同無(wú)效

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟不妥。甲與丙不存在合同關(guān)系，因?yàn)橐易鳛樵摴こ痰目偝邪鼏挝慌c丙建筑設(shè)計(jì)院之間是總包和分包的關(guān)系，根據(jù)《合同法》及《建筑法》的規(guī)定，總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題的責(zé)任劃分為:丙未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給甲帶來(lái)了重大損失，乙應(yīng)對(duì)工程建設(shè)質(zhì)量問(wèn)題向甲承擔(dān)責(zé)任。

案例二：某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的某200㎡兩層廠房工程項(xiàng)目招標(biāo)文件和全套施工圖紙，采用低報(bào)價(jià)策略編制了投標(biāo)文件，并獲得中標(biāo)。該施工單位(乙方)于某年某月某日與建設(shè)單位(甲方)簽訂了該工程項(xiàng)目的固定價(jià)格施工合同。合同工期為8個(gè)月。甲方在乙方進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)后，因資金緊缺，無(wú)法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個(gè)月。乙方亦口頭答應(yīng)。工程按合同規(guī)定期限驗(yàn)收時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問(wèn)題，要求返工。兩個(gè)月后，返完 畢。

結(jié)算時(shí)甲方認(rèn)為乙方遲延交付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認(rèn)為臨時(shí)停工是甲方要求的,乙方為搶工期，加快施工進(jìn)度才出現(xiàn)了質(zhì)量問(wèn)題，因此遲延交付的責(zé)任不在乙方。甲方則認(rèn)為臨時(shí)停工和不順延工期是當(dāng)時(shí)乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。問(wèn)題：1．該工程采用固定價(jià)格合同是否合適?

2．該施工合同的變更形式是否妥當(dāng)?此合同爭(zhēng)議依據(jù)合同法律規(guī)范應(yīng)如何處理?

參考答案：

1.因?yàn)楣潭▋r(jià)格合同適用于工程量不大且能夠較準(zhǔn)確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目。該工程基本符合這些條件，故采用固定價(jià)格合同是合適的。

2.根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》和《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，合同變更亦應(yīng)當(dāng)采取書面形式。若在應(yīng)急情況下，可采取口頭形式，但事后應(yīng)予以書面形式確認(rèn)。否則在合同雙方對(duì)合同變更內(nèi)容有爭(zhēng)議時(shí)，往往因口頭形式協(xié)議很難舉證，而不得不以書面協(xié)議約定的內(nèi)容為準(zhǔn)。本案例中甲方要求臨時(shí)停工，乙方亦答應(yīng)，是甲、乙雙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認(rèn)，所以該合同變更形式不妥。在竣工結(jié)算時(shí)雙方發(fā)生了爭(zhēng)議，對(duì)此只能以原書面合同規(guī)定為準(zhǔn)

在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個(gè)月，此時(shí)乙方應(yīng)享有索賠權(quán)。乙方雖然未按規(guī)定程序及時(shí)提出索賠，喪失了索賠權(quán)，但是根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，在民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期內(nèi)，仍享有通過(guò)訴訟要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。甲方未能及時(shí)支付工程款，應(yīng)對(duì)停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙方停工一個(gè)月的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，工期順延一個(gè)月。工程因質(zhì)量問(wèn)題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當(dāng)支付逾期交工一個(gè)月的違約金，因質(zhì)量問(wèn)題引起的返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

案例三：某廠房建設(shè)場(chǎng)地原為農(nóng)田。按設(shè)計(jì)要求在廠房建造時(shí)，廠房地坪范圍內(nèi)的耕植土應(yīng)清除，基礎(chǔ)必須埋在老土層下2．00m處。為此，業(yè)主在“三通一平”階段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填壓實(shí)至一定設(shè)計(jì)標(biāo)高，故在施工招標(biāo)文件中指出，施工單位無(wú)須再考慮清除耕植土問(wèn)題。某施工單位通過(guò)投標(biāo)方式獲得了該項(xiàng)工程施工任務(wù)，并與建設(shè)單位簽訂了固定價(jià)格合同。然而，施工單位在開挖基坑時(shí)發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)一部分基礎(chǔ)開挖深度雖已達(dá)到設(shè)計(jì)標(biāo)高，但仍未見老土，且在基坑和場(chǎng)地范圍內(nèi)仍有一部分深層的耕植土和池塘淤泥等必須清除。

問(wèn)題：1．在工程中遇到地基條件與原設(shè)計(jì)所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時(shí)，承包商應(yīng)該怎么辦?

2．對(duì)于工程施工中出現(xiàn)變更工程價(jià)款和工期的事件之后，甲乙雙方需要注意哪些時(shí) 效性問(wèn)題?

3。根據(jù)修改的設(shè)計(jì)圖紙，基坑開挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降

低。在施工中又發(fā)現(xiàn)了較有價(jià)值的出土文物，造成承包商部分施工人員和機(jī)械窩工，同時(shí)承包商為保護(hù)文物付出了一定的措施費(fèi)用。請(qǐng)問(wèn)承包商應(yīng)如何處理此事?

答案：

1.在工程中遇到地基條件與原設(shè)計(jì)所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時(shí)，承包商應(yīng)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的規(guī)定，及時(shí)通知甲方，要求對(duì)工程地質(zhì)重新勘察并對(duì)原設(shè)計(jì)進(jìn)行變更。

2.在出現(xiàn)變更工程價(jià)款和工期事件之后，主要應(yīng)注意：

(1).乙方提出變更工程價(jià)款和工期的時(shí)間；

(2)．甲方答復(fù)的時(shí)間；

(3).雙方對(duì)變更工程價(jià)款和工期不能達(dá)成一致意見時(shí)的解決方式和時(shí)間。

3.(1)．在接到設(shè)計(jì)變更圖紙后的14天內(nèi)，向甲方提出變更工程價(jià)款和工期順延的報(bào)告。甲方應(yīng)在收到書面報(bào)告后的14天內(nèi)予以答復(fù)，若同意該報(bào)告，則調(diào)整合同；若不同意，應(yīng)進(jìn)一步與甲方就變更價(jià)款協(xié)商，協(xié)商一致后，修改合同。如果協(xié)商不一致，按工程承包合同爭(zhēng)議的處理方式解決。

(2)．發(fā)現(xiàn)出土文物后，首先應(yīng)在4小時(shí)內(nèi)，以書面形式通知甲方，同時(shí)采取妥善的保護(hù)措施；其次向甲方提出措施費(fèi)用補(bǔ)償和順延工期的要求，并提供相應(yīng)的計(jì)算書及其證據(jù)。案例四：某工程項(xiàng)目通過(guò)公開招標(biāo)方式確定了三個(gè)不同性質(zhì)施工單位承擔(dān)該項(xiàng)工程的全部施工任務(wù)，建設(shè)單位分別與A公司簽訂了土建施工合同；與B公司簽訂了設(shè)備安裝合同；與C公司簽訂了電梯安裝合同。三個(gè)合同協(xié)議中都對(duì)甲方提出了一個(gè)相同的條款，即“建設(shè)單位應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)場(chǎng)其他施工單位，為三公司創(chuàng)造可利用條件”。合同執(zhí)行過(guò)程中，發(fā)生如下事件：事件一：A公司在簽訂合同后因自身資金周轉(zhuǎn)困難，隨后和承包商D公司簽定了分包合 同，在分包合同中約定承包商D按照建設(shè)單位（業(yè)主）與承包商A約定的合同金額的10%向承包商A支付管理費(fèi)，一切責(zé)任由承包商D承擔(dān)。

事件二：由于A公司在現(xiàn)場(chǎng)施工時(shí)間拖延5天，造成B公司的開工時(shí)間相應(yīng)推遲了5 天，B公司向A公司提出了索賠。

事件三：頂層結(jié)構(gòu)樓板吊裝后，A公司立刻拆除塔吊，改用卷?yè)P(yáng)機(jī)運(yùn)材料作屋面及裝飾，C公司原計(jì)劃由甲方協(xié)調(diào)使用塔吊將電梯設(shè)備吊上9層樓頂?shù)脑O(shè)想落空后，提出用A公司的卷?yè)P(yáng)機(jī)運(yùn)送，A公司提出卷?yè)P(yáng)機(jī)噸位不足，不能運(yùn)送。最后，C公司只好為機(jī)房設(shè)備的吊裝重新設(shè)計(jì)方案。C公司就新方案的實(shí)施引起的費(fèi)用增加和二期延誤向建設(shè)單位提出索賠。問(wèn)題：

1.事件一中A公司的做法是否符合國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定？其行為屬于什么行為？

2.事件二中B公司向A公司提出索賠是否正確？如不正確，說(shuō)明正確的做法。

3.事件三中C公司向建設(shè)單位提出的索賠是否合理？理由是什么？

參考答案：

1.A公司的做法不符合國(guó)家有關(guān)法律的規(guī)定。A公司的行為屬于非法轉(zhuǎn)包行為，這是《招標(biāo)投標(biāo)法》中禁止的行為。

2.事件二中B公司向A公司提出的索賠不正確。正確做法：B公司就因A公司的拖延造成其開工推遲的工期和費(fèi)用損失，向建設(shè)單位提出索賠。

3.事件三中C公司向建設(shè)單位提出的索賠是合理的。因?yàn)樵谑┕ず贤屑s定，建設(shè)單位應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)場(chǎng)其他施工單位為承包單位創(chuàng)造可利用條件。