第一篇：淺談知假買假行為與消費者權(quán)益保護法論文

摘要：我國的消費者權(quán)益保護法是為了保護消費者的權(quán)益而制定的，但其保護的消費者是社會經(jīng)濟弱者，知假買假者并不屬于社會經(jīng)濟弱者的范圍，其知假買假的行為也并非一種正常的生活消費行為，所以針對消費者權(quán)益保護法是否應(yīng)該保護知假買假行為一直存在較大的爭論。雖然有些時候知假買假行為可以用來打擊假冒偽劣者，但是其在尋求消費者權(quán)益保護方面卻存在一定的風險。本文主要探討了知假買假行為與消費者權(quán)益保護法的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞：知假買假；消費者；消費者權(quán)益保護法

如今，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，假冒偽劣產(chǎn)品也越來越多，與此同時，出現(xiàn)了一些知假買假行為。自知假買假行為出現(xiàn)以來，一個備受爭議的話題就成為了社會各界的討論熱點：知假買假行為到底是否應(yīng)該受消費者權(quán)益保護法的保護？認為應(yīng)該受保護的一方認為，知假買假者買到假冒偽劣產(chǎn)品后自身的消費者權(quán)益同樣受到了侵犯，所以消費者權(quán)益保護法應(yīng)該保護知假買假行為。而認為不應(yīng)該受保護的一方則認為，知假買假者并非是受欺詐的消費者，而且其購買商品的目的也不是消費，所以消費者權(quán)益保護法不應(yīng)該保護知假買假行為。對此，筆者也有著一些自己的看法。

一、對知假買假行為的立法爭議

我國第一例知假買假行為發(fā)生在1995年，自此開始關(guān)于知假買假行為是否應(yīng)該受消費者權(quán)益保護法的保護成為了社會爭論的熱點。雖然各地區(qū)都對此制定了相關(guān)條例或辦法，但各地的規(guī)定各有不同，一直未形成統(tǒng)一的觀點。2000年浙江省人大曾對知假買假行為予以消費者權(quán)益保護法的保護，而同一時間上海市則對知假買假行為不予以消費者權(quán)益保護法的保護。同樣，在司法實踐之時也出現(xiàn)了多種不同的案例，同樣情況的案件，有的知假買假者獲得了勝訴，有的知假買假者則敗訴。甚至于案情基本相同的案件，在同一個中級人民法院起訴，卻獲得了一勝一敗的判決結(jié)果。由此可見，在我國的立法及司法實踐中，關(guān)于知假買假行為是否應(yīng)該受消費者權(quán)益保護法的保護存在較大的爭議。

二、認為消費者權(quán)益保護法不應(yīng)該保護知假買假行為一方的觀點

饒世權(quán)、郭衛(wèi)斌等人認為，我國的消費者權(quán)益保護法所保護的是屬于社會經(jīng)濟弱勢一方的消費者，而知假買假者并不屬于社會經(jīng)濟弱者的范圍，其在購買商品前已經(jīng)知曉了該商品是假冒偽劣產(chǎn)品，甚至于有的知假買假者比假冒偽劣者更加了解該商品，并非是受欺詐的消費者，與在購買前不知情的消費者情況不同，所以不應(yīng)該受到消費者權(quán)益保護法的保護。還有人認為，知假買假的行為并非一種正常的生活消費行為，其購買商品的目的也不是消費，而是所謂的“替天行道”，或者純粹為了謀取利益，這與消費者權(quán)益保護法的功能不符。消費者權(quán)益保護法的功能應(yīng)當是保護消費者在消費過程中免受損失及在受到損失后能夠得到相應(yīng)的補償。

三、認為消費者權(quán)益保護法應(yīng)該保護知假買假行為一方的觀點

1.知假買假者同樣是消費者

持消費者權(quán)益保護法應(yīng)該保護知假買假行為一方的觀點認為，知假買假者同樣是消費者，因為其同樣消費購買了商品，而只要消費購買了商品就可以認定為是消費者。而我國的消費者權(quán)益保護法是為了保護消費者的權(quán)益而制定的，知假買假者既然也是消費者，那么就應(yīng)該受到消費者權(quán)益保護法的保護。如果對消費者的界定進行進一步劃分的話，應(yīng)當將一切非是為了生產(chǎn)經(jīng)營才購買商品的都列為消費者范疇之內(nèi)，不能否認其消費者的身份。

2.保護知假買假行為符合消費者權(quán)益保護法的立法目的消費者權(quán)益保護法法的核心內(nèi)容是打擊假冒偽劣產(chǎn)品，同時這也是其保護消費者權(quán)益的主要方式。從我國的消費者權(quán)益保護法的立法本意來看，保護消費者的合法權(quán)益是第一位的，無論知假買假者的主觀目的和意圖為何，其在消費過程中都受到了權(quán)益侵害，這就在消費者權(quán)益保護法的保護內(nèi)容之列。在市場交換關(guān)系中，購買者是處于弱勢地位的，消費者權(quán)益保護法的立法目的也是為了保護弱者，而知假買假行為同樣也是打擊假冒偽劣者的一種手段和方式，與消費者權(quán)益保護法的立法宗旨是一致的，所以不應(yīng)該受到消費者權(quán)益保護法的排斥。

3.知假買假行為的社會功能

目前我國市場上假冒偽劣的“山寨”產(chǎn)品橫行，這極大地影響到了市場的良性發(fā)展，社會公眾都對此深惡痛絕，卻苦于沒有很好的方法制止和打擊這種現(xiàn)象。如果知假買假行為可以受到消費者權(quán)益保護法的保護，那么人們就可以通過這種方式來打擊假冒偽劣者，從而彌補了政府在這方面監(jiān)督力度的不足，是具有積極的社會功能的。因此筆者認為，消費者權(quán)益保護法應(yīng)該保護知假買假行為。

結(jié)語

綜上所述，關(guān)于知假買假行為是否應(yīng)該受消費者權(quán)益保護法的保護都是社會的熱點爭論話題，對此正反雙方都持有不同的意見，筆者認為，知假買假行為是有益于市場監(jiān)督的，所以應(yīng)當受到消費者權(quán)益保護法的保護。

參考文獻：

[1]郭明瑞.“知假買假”受消費者權(quán)益保護法保護嗎？——兼論消費者權(quán)益保護法的適用范圍[J].當代法學，2015，06：68-73.[2]殷婕.探討知假買假的行為與消費者權(quán)益保護法的關(guān)系[J].商場現(xiàn)代化，2013，20：44.

第二篇：醫(yī)療行為與消費者權(quán)益保護法的適用

【摘 要】患者為消費者，應(yīng)受消法的保護。醫(yī)師、醫(yī)院皆為消法上的經(jīng)營者，為消法責任的主體，醫(yī)患關(guān)系為消

費關(guān)系的一種形態(tài)。對于醫(yī)師的責任，由于消法本身責任規(guī)范規(guī)定不清，不能適用。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療行為；消費者權(quán)益保護法；法律適用

【中圖分類號】d9

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2007)04-0290—

06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如，dongguan,523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

醫(yī)療行為是否適用《消費者權(quán)益保護法》(以下

簡稱消法)呢?我國消費者權(quán)益保護法關(guān)于服務(wù)業(yè)責

任的規(guī)定，自公布以來，一直成為爭論的話題。醫(yī)師

作為醫(yī)療行為的主動實施者．而患者是醫(yī)療行為的承受者，那么患者接受醫(yī)療行為．是否為消費行為

呢?同時醫(yī)院、診所是否為企業(yè)經(jīng)營者呢?醫(yī)療界人

士大多以醫(yī)療行為并非消費行為，病人不是消費者．

醫(yī)院也不是企業(yè)經(jīng)營者．而排除消法對醫(yī)療行為的適用。本文將對此主要運用案例分析和比較的方法

進行探討。

一、醫(yī)療行為是否為消費行為

(一)醫(yī)療行為與服務(wù)、經(jīng)營者、消費者

1．醫(yī)療行為與服務(wù)

[作者簡介]李大平(1970--)，男，漢族，碩士，主治醫(yī)師，律師，現(xiàn)任職于廣東醫(yī)學院東莞校區(qū)。

法律與醫(yī)學雜志2007年第l4卷(第4期)

世界上目前除我國消法之外，尚有巴西的《消費

者保護法》，以及臺灣的《消費者保護法》(以下簡稱

消保法)等幾部法律將服務(wù)與商品并列納入消費者

權(quán)益保護法的范圍，但這幾部法律都沒有對服務(wù)的概念加以明確界定。只是歐共體理事會《關(guān)于服務(wù)提

供責任的指令》第二條規(guī)定：服務(wù)系指在營業(yè)活動中

或公益事業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)． 自主地被加以提供有價或無

償?shù)乃薪o付行為。這一概念并不包括直接或?qū)ｉT的生產(chǎn)財物的行為或讓與物權(quán)或著作權(quán)的行為。也

不適用基于維護公共安全的公共事業(yè)，主辦旅游以

及與廢棄物有關(guān)的服務(wù)。

我國臺灣在其制訂《(消費者保護法)實行細則》

研究階段．起草人最初曾提出4個議案：其一．是將

服務(wù)設(shè)定義性文字，其內(nèi)容參考歐盟指令案：另一案

則建議不說明，留待法院及學說依社會經(jīng)濟發(fā)展及

消費者保護之需要決定之；其三。則將服務(wù)界定為本

法第七條第一項所稱服務(wù)，系指以處理或使用商品

為內(nèi)容而提供之勞務(wù)；其四，則為稱服務(wù)者系指醫(yī)療

診治，提供住宿飲食，從事車船運輸?shù)缺举|(zhì)上具有衛(wèi)

生或安全危險之勞務(wù)行為。后采第二方案．在施行細

則并未對其明文規(guī)定。

學者phillip kotter曾對服務(wù)界定義為：服務(wù)是

指一方提供另一方之任何活動與利益。屬于無形，與

所有權(quán)無關(guān)。而且不一定要附在事實的產(chǎn)品上．其可

以獨立自行產(chǎn)生。① 臺灣學者朱柏松將服務(wù)定義為：

指不以物之提供為目的。由特定人對特定人所直接

或間接加以給付具有自然科學危險性之作為或不作

為。② 這一概念的提出是為了對臺灣消保法中的服

務(wù)作出一定的限制性的解釋。

從以上關(guān)于服務(wù)的一般概念及構(gòu)成可見。盡管

學者認為將服務(wù)一體納入消法關(guān)于服務(wù)責任的對象

存有質(zhì)疑。但皆認為醫(yī)療服務(wù)應(yīng)當屬于消法所稱的服務(wù)范圍。醫(yī)療行為既具有不以物的提供為目的。又

具有自然科學危險性的特征，恰恰符合學理上服務(wù)

適用的對象。我國消法上并沒有將

服務(wù)定義。而將服

務(wù)同商品并列。從法的解釋上亦無法將醫(yī)療服務(wù)排

除在消法所指服務(wù)之外。

2．醫(yī)療行為與經(jīng)營者

· 291 ·

我國消法未對經(jīng)營者作明確的定義，考慮“經(jīng)營

者”的定義時，應(yīng)當注意“經(jīng)營者”是以“與事業(yè)相關(guān)

聯(lián)的目的”反復連續(xù)地實施各種各樣的行為，而這些

行為人是與具有專

門性的業(yè)務(wù)相聯(lián)系的，進行這些

業(yè)務(wù)須掌握有關(guān)處理商品，提供服務(wù)方面的專門知

識和圍繞專業(yè)須掌握有關(guān)處理商品、提供服務(wù)方面的專門知識和圍繞專業(yè)的各種相關(guān)信息，而且還須

具備交易中進行交涉的能力。③ 比較有問題的是消

法所規(guī)定的經(jīng)營者是否僅限于商業(yè)上的盈利行為。

這一點被醫(yī)療界大為強調(diào)。認為是排除消法適用的又一理由。事實上，企業(yè)的經(jīng)營性，是指它基于一定的經(jīng)濟且進行籌劃運作、計較投入產(chǎn)出、進行經(jīng)濟核

算，以參與社會的經(jīng)濟、文化活動。經(jīng)營的目的一般

是追求利潤，在企業(yè)的運作中，設(shè)法獲得超出所投入的資金和財務(wù)盈余或經(jīng)濟利益也即營利性。但是經(jīng)

營性不等于營利性。企業(yè)可以從事營利性經(jīng)營，如一

般的競爭性企業(yè)；也可從事政策性經(jīng)營或公益性經(jīng)

營，如政府設(shè)立的水、電、公共交通等公用事業(yè)性企

業(yè)或國有控股公司、政策性銀行等。政策性、公益性

經(jīng)營的企業(yè)所追求的不是在每一項具體的經(jīng)營或交

易中獲利．也未必是為其自身獲得利潤．而是在某種

宏觀范圍內(nèi)追求一定的經(jīng)濟目的或社會經(jīng)濟效益。④

消費者權(quán)益保護是消費時代到來的結(jié)果。消費

者權(quán)益保護上的商品或服務(wù)責任是因消費目的而使

用商品或服務(wù)而產(chǎn)生的責任。而不是單純的商業(yè)行

為所產(chǎn)生的責任。只要經(jīng)營者將商品或服務(wù)提供給

消費者。是否營利并不在考慮之列。其關(guān)鍵并不在于

提供商品或服務(wù)之人究竟是不是營利。而在于其提

供的商品或服務(wù)是否為消費之用。解釋上，區(qū)別消費

者和經(jīng)營者的關(guān)鍵在于，二者在信息和談判能力上

存在著差距。而這種差距的形成原因在于：第一。是

否反復持續(xù)進行同種行為(契約的締結(jié)和交易)；第二，社會是否要求其承擔經(jīng)營者的責任。⑤ 消法的目的重在消費者本身這一概念。只要消費者身份成立，對方即可稱為經(jīng)營者。

3．醫(yī)療行為與消費者

消費本來為經(jīng)濟學所使用，是相對于生產(chǎn)這一

概念的專門用語。是指人類在生活過程中。使用物或

① 朱柏松：《消費者保護法論》【m】，五南圖書出版公司，1999：19

5② 朱柏松：《消費者保護法論》【m]，五南圖書出版公司，1999：196

③ 張嚴方：《消費者保護法研究》【m】，法律出版社，2003：1

21④ 史際春：《企業(yè)法·公司法》fm]，中國人民大學出版社，2001：2

⑤ 杜穎：《日本(消費者契約法)的制定歷史背景》【j】，載梁慧星編，《民商法論叢》，第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2o02：556

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消耗服務(wù)的行為。而法學上使用消費、消費者則是自

1950年消費時代來臨．人權(quán)、消費者權(quán)利運動發(fā)展的結(jié)果。國際化標準組織iso認為：消費者是以個人

消費為目的而購買或使用商品和服務(wù)的個人。歐盟

指令定義消費者為：非以他的經(jīng)營或職業(yè)為目的的自然人主體。《牛津法律詞典》定義消費者為：那些購

買、獲得、使用各種商品或服務(wù)的人。依美國1990年

版的blacks law dictionary對消費者定義為：購買、使

用、持有及處置產(chǎn)品及服務(wù)之個人。從上定義可以看

出．經(jīng)濟學上的消費系在于謀求財貨之取得、利用以

及分配．與法律之目的系在于論斷當事人間之權(quán)利

義務(wù)．以及公平、正義之分配有所不同。故基于生產(chǎn)

或基于經(jīng)銷而接受商品或服務(wù)者，在經(jīng)濟學上，因生

產(chǎn)而消費故仍為消費之概念所吸收，但在法學上，則

不被納入消費或消費者應(yīng)有之概念、范疇之內(nèi)。① 法

學上的消費者是指非以盈利為目的購買商品或接受

服務(wù)的個人。消費者有以下幾點特征：(1)消費者是

指購買或接受服務(wù)的人；(2)消費者購買商品或者接

受服務(wù)時非以盈利為目的；(3)消費者是指購買或者

接受服務(wù)的個人。②

從以上概念可以看出醫(yī)療行為不是商品但屬于

服務(wù)．病人接受醫(yī)療服務(wù)也即消費，患者接受醫(yī)療服

務(wù)是為了個人生命健康，為生活目的也極為明顯。很

難說患者不是消費者，而不能以醫(yī)療行為的特殊性

而否認患者是消費者這一事實。“消保法既然在于規(guī)

范消費社會為消費者之任何國民之一切事物，則對

于行為之概念自應(yīng)就各種行為之價值予以舍具而使

之抽象。因此，就消保法之立場而言，醫(yī)療行為也好，或教育行為也好，均應(yīng)不脫消費行為之抽象概念。只

是消保法即在規(guī)范消費社會．其消費行為或消費之

概念．自與市民法之行為概念應(yīng)有區(qū)別之所在，而

且，醫(yī)療行為既然系以他人人體的診斷與治療為其

客體，在其責任論斷之具體內(nèi)涵上，亦與其他行為有

差異之理由。”⑧

醫(yī)療行為本身極具科學性，但就人類滿足生活

需要，就人類社會生活而言，仍屬不可或缺的一種行

為類型。從法解釋學上看，醫(yī)療行為不能不視為消費的一個類型，患者就醫(yī)不能不視為消費者。醫(yī)療消費

不僅是人類生活的重點．而且是極其重要的重點，它

畢竟是其他消費的前提。只要基于生活之目的的接

法律與醫(yī)學雜志2007年第14卷(第4期)

受服務(wù)就應(yīng)視為消費，法律并沒對消費設(shè)定范圍。而

且現(xiàn)實上，消費、消費行為本身也無法有一個特定性的概念界定。醫(yī)療界以醫(yī)療行為不是消費行為，患者

不是消費者，在說理上無法讓人信服。固然，醫(yī)療行

為是有專業(yè)上的風險．但對患者來說何嘗不是一種

危險承受。至于醫(yī)師是不是應(yīng)該依據(jù)消保法對其課

以無過錯責任，這要從公平分配醫(yī)患之間的利益和

風險．及消法立法的本旨來解決。

-)從消法立法目的看其對醫(yī)療行為的適用

從抽象的立場去認識消費行為的對象，顯然在消費對象上除了商品外應(yīng)只有服務(wù)了，因此一定將

類似于醫(yī)療服務(wù)、教育服務(wù)、律師服務(wù)排除于服務(wù)概

念之外顯然并不適當。不過最重要的問題在于，國家

為何對消費者特別立法，將服務(wù)類同于商品并加以

規(guī)范．并課以經(jīng)營者較重的責任。

在一個高度發(fā)達的市場經(jīng)濟社會中，由于商品的生產(chǎn)加工是在科技的主導下進行，并由此導致壟

斷的形成。在廣大消費需要的帶動下，導致了生產(chǎn)和

服務(wù)的兩極分化．使消費者同生產(chǎn)者在人力、財力、物力3個方面差距巨大．淪為徹底的弱勢群體。大規(guī)

模的生產(chǎn)總是意味著層層密密的銷售網(wǎng)，生產(chǎn)者同

消費者之間的距離拉大。在科技主導下的商品有較

高的科技信息，是普通消費者難以理解和掌握的，使

生產(chǎn)者和消費者之間的自由平等性喪失，一個普通的消費者能同一個強大的醫(yī)療機構(gòu)平等協(xié)商嗎?消

費者能真正的自愿選擇商品或服務(wù)對象需要有幾個

假定的前提：(1)消費者同經(jīng)營者地位平等；(2)消費

者應(yīng)得到足夠的信息，信息不完全就會影響決策的理性；(3)必須有足夠的可選擇的伙伴。就第一個條

件。在民法上被抽象為“人”這一法律人格。“人”包括

“自然人”和“法人”。自然人，當然是指有血肉之軀、有理智和感情的人類．但它是一個抽象的概念，把各

人的具體情況，如男女老幼、政治地位、經(jīng)濟實力的差別．以及是雇傭人或者受雇傭人、生產(chǎn)者或者消費

者等等，全都抽象掉了，只剩下一個抽象的符號“自

然人”。規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，權(quán)利能力完全平等。對于社會中各種組織體，也是如

此? ?無視其大小強弱而抽象為法人，這樣就把復

雜社會中千差萬別的民事主體簡單化。④ 就第二個

條件，經(jīng)營者提供的科技含量的增高，消費者掌握充

① 朱柏松：《消費者保護法論》【mj，五南圖書出版公司，1999：23

3② 王利明：《消費者的概念及消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍》【j]，《民商法學》，2002：7

③ 朱柏松：《消費者保護法論》【m]，五南圖書出版公司，1999：231 23

2④ 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》lj1，載梁慧星編，《民商法論叢 第7卷，法律出版社，1998：237

法律與醫(yī)學雜志2007年第14卷(第4期)

分信息的機會越來越少，故因錯誤的信息而作出的非理性選擇會越來越多。就第三個條件，競爭導致壟

斷的形成，可選擇的交易對象越來越少。即使說有許

多銀行、保險、醫(yī)療機構(gòu)的格式條款也是驚人的相

似。這是古典契約理論的基本假定，實質(zhì)上契約關(guān)系

是市民社會廣泛的基礎(chǔ)的社會關(guān)系，它也真實的反

映了經(jīng)營者同消費者關(guān)系的現(xiàn)狀。

特別是二戰(zhàn)之后科技的應(yīng)用、經(jīng)濟的高度發(fā)展，形成了完全成熟了的市場，并繼承了從前已具雛形的消費社會結(jié)構(gòu)，而開創(chuàng)了一個大量生產(chǎn)、大量銷

售、大量消費的消費時代的到來。1962年美國總統(tǒng)

肯尼迪向國會提出保護消費者的《特別咨文》，即是

這一時代的宣示。

在這種社會結(jié)構(gòu)中，消費者同經(jīng)營者的平等性

互換性喪失。如果一旦消費者在消費過程中受到損

害，勢必難以依現(xiàn)存的私法體系特別是民法獲得救

濟。為了法所追求的實質(zhì)公正，迫切需要對消費者這

一特別的弱勢群體予以救濟。美國總統(tǒng)肯尼迪在特

別咨文中提出了消費者應(yīng)有享有安全的權(quán)利、資訊的權(quán)利、選擇的權(quán)利、被重視的權(quán)利，后尼克松總統(tǒng)

又補充一個方便救濟的權(quán)利。以后這些權(quán)利法案，不

但在各國確立，形成消費時代的特有法律— — 消費

者保護法。有別于民法的另一個社會法。市場供給的商品的種類和量的增大，消費主體也擴大到幾乎整

個市民社會的個體。傳統(tǒng)法律將法基本上分生活世

界的法和交易世界的法兩種．而隨著消費問題的出

現(xiàn)，生活世界與交易世界發(fā)生接觸，對調(diào)整該領(lǐng)域的法提出了要求。①

消費行為在今天已不是一個單純的事實問題．

而是人與人之間，人與國家、社會之間屬于權(quán)利保

護、義務(wù)履行的問題。換言之消費者的問題已進展到

權(quán)利意識的層面，屬于消費者權(quán)利保護的問題。②

現(xiàn)在的服務(wù)業(yè)具有同樣的高科技品格。因此，一

旦消費者遇到提供服務(wù)業(yè)之人所提供的服務(wù)具有缺

陷時，往往對被害人造成巨大的損失．而被害人在權(quán)

益受到損害去尋求救濟時。會面臨同商品損害救濟

一樣的難題。如以現(xiàn)有的私法體系去主張必然會遇

到敗訴的命運。所以包括我國少數(shù)立法在內(nèi)將服務(wù)

同商品一并規(guī)定在消法中，對消費者予以保護。

就醫(yī)療服務(wù)而言，醫(yī)療服務(wù)提供者同患者不平

等的地位極其明顯。

· 293 ·

(1)醫(yī)療服務(wù)行為的無形性。醫(yī)療服務(wù)行為的無

形性，致使患者難以把握其內(nèi)容，更難以對其進行規(guī)

范化，結(jié)果必然導致患者難以做出合理的選擇，當然

使患者受到損害時就構(gòu)成救濟上的死角。

(2)醫(yī)療行為的提供和接受具有同時性。由于醫(yī)

療機構(gòu)分配的地域性，在一個地域的范圍內(nèi)無法形

成競爭，地域壟斷優(yōu)勢比商品要更加明顯，特別是交

通、信息不便的地方這種情況更為嚴重。

(3)信息不對稱更甚。由于醫(yī)療行為的內(nèi)容不確

切加上其高度的技術(shù)性，使患者的意向同醫(yī)療專業(yè)

者之間的信息無法廣泛交流，無法形成合理的交易

基礎(chǔ)條件。

這幾個特點決定了國家勢必要從立法上給患者

以救濟。這幾個不平等的特點也正是消法所要確保

救濟的。從消法的立法目的上看，醫(yī)療行為正是消法

所要規(guī)范的對象。

二、消法的責任規(guī)范與醫(yī)療行為的適用

將服務(wù)比同商品一起課以嚴格責任，而不以醫(yī)

師違反其注意義務(wù)為前提，目前除我國消法之外，尚

有巴西的《消費者保護法》，以及臺灣的《消費者保護

法》。歐共體市場理事會亦曾在1990年提出提供服

務(wù)者之責任的指令案，欲將服務(wù)課以嚴格責任，但該

指令案目前仍未完成立法程序。本部分將針對消法的規(guī)定，參照國外相關(guān)的規(guī)定與判例，最后通過法學

解釋方法，以求合理的解決方式。

(一)國外關(guān)于服務(wù)業(yè)責任的規(guī)定

就國外有關(guān)服務(wù)業(yè)的立法，除對高度危險作業(yè)

如航空業(yè)采用無過失原則外，對其他服務(wù)業(yè)很少有

采用。

歐盟理事會在1998年通過關(guān)于產(chǎn)品瑕疵責任

指令，但該指令明白指明只限于商品責任。歐共體

1987年頒布的有關(guān)保護消費者安全和健康的指令，亦將其責任范圍限于產(chǎn)品，并不包括服務(wù)。

歐盟執(zhí)委會于1990年12月通過《瑕疵服務(wù)責

任指令草案》，在前言中表示，該指令草案欲就瑕疵

服務(wù)所造成的損害．與歐共體產(chǎn)品責任指令作相同

規(guī)范，亦采取無過失責任制度。但是考慮大多會員國

中．除某些特殊行業(yè)之外．仍然以提供服務(wù)的經(jīng)營者

有過失為前提，若驟然采用無過失原則，必然會造成極大的反彈．而后放棄無過失責任計劃，而采用舉證

① 杜穎：《日本(消費者契約法)的制定歷史背景》[j-i，載梁慧星編，《民商法論叢》，第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2002：5

54② 朱柏松：《消費者保護法論》【m】，五南圖書出版公司，1999：

1· 294 ·

責任倒置。在其第一條原則中規(guī)定：提供服務(wù)之人因

故意或過失于提供服務(wù)時，對于他人的健康以及身

體的完整性，或?qū)τ诎?wù)對象物的動產(chǎn)或不動

產(chǎn)的完全性所加的損害，負賠償責任。證明故意或過

失不存在的責任，由提供服務(wù)的人負擔。對故意或過

失的判斷，應(yīng)以提供服務(wù)的人的行為在通常而且可

預見條件下，是否確保正當可期待的安全性來考慮。

既便是在美國對于消費者保護高度重視的國

家，也只就少數(shù)與安全、衛(wèi)生有關(guān)的服務(wù)業(yè)如租賃、餐飲業(yè)等混合消費適用瑕疵擔保責任。

對服務(wù)業(yè)一律課以無過失責任的國外立法僅有

巴西和臺灣。在巴西《消費者保護法》第17條規(guī)定，服務(wù)的提供人，不論是否具有過失，就其提供服務(wù)的缺陷，服務(wù)的享受，以及費用不是或不正確的導致消

費者的損害，負賠償責任。由于巴西立法技術(shù)較不發(fā)

達，無太大的借鑒意義。

最值得討論的是我國臺灣的消保法關(guān)于服務(wù)業(yè)的規(guī)范，依臺灣《消費者保護法》第7條規(guī)定：從事設(shè)

計生產(chǎn)制造商品或提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)確保其

提供之商品或服務(wù)無安全或衛(wèi)生上的危險。企業(yè)經(jīng)

營違反前二項規(guī)定，致生損害于消費者或第三人時，應(yīng)負連帶賠償責任，但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失

者，法院得減輕其賠償責任。該兩條立法將所有服務(wù)

業(yè)一并納入無過錯責任體系并課以嚴格責任，在臺

灣引起很大的爭議，并且隨著臺灣肩難產(chǎn)案的判決，爭論更為激烈。

由上比較分析可見．世界各國先進立法課以全

部服務(wù)業(yè)無過失責任只是極少數(shù)．且這少數(shù)立法在實施過程中招致極大的非議．對這種立法的妥當性

表示懷疑。

(二)我國消法關(guān)于服務(wù)業(yè)責任的規(guī)定

我國消法第18條、第40條、第41條、第42條

規(guī)定了經(jīng)營者的責任。如果單從第40條、第41條、第42條看，我國消法對服務(wù)業(yè)的責任格式是：

由服務(wù)引起的損害—— 經(jīng)營者承擔賠償責任

即未規(guī)定損害是由服務(wù)缺陷引起的損害，也沒

相應(yīng)的免責事由，事實上是一種絕對責任，將合理的風險，發(fā)展的風險等皆歸由經(jīng)營者承擔。如果依此理

解顯然違背立法者本意。

我國臺灣消保法在第7條中，將商品或服務(wù)的企業(yè)經(jīng)營者規(guī)定為結(jié)果責任，同我國消法極其類似。

不過在隨后的實施細則中又作了限制規(guī)定．施行細

則第5條規(guī)定：商品于其流通進入市場，或服務(wù)于其

提供時，未具有通常可合理期待之安全性質(zhì)．為本法

法律與醫(yī)學雜志2007年第14卷(第4期)

第7條第1項所稱安全或衛(wèi)生上的危險。但商品或

服務(wù)已符合當時科技或事業(yè)中水準者不在此限。(第1項)前項所稱未具有通常可合理期待之安全性，應(yīng)

考慮就下列事情認定之：(1)商品或服務(wù)的標識說

明；(2)商品或服務(wù)可期待之合理使用或接受；(3)商

品或服務(wù)流通進入市場或提供之時期。(第2項)商

品或服務(wù)不得僅因其后有較佳之商品或服務(wù)，而被

視為有安全或衛(wèi)生上的危險。(第3項)

安全性．在外國法中是納入成立商品缺陷的必

要因素，如果商品欠缺當然被期待的安全性應(yīng)認為

商品具有缺陷。從法條上看，我國消法第18條“符合保障人身或財產(chǎn)安全上的要求”，似乎也是缺陷的判

斷標準，同臺灣的“通常可期待，安全性”、外國法上的“當然被其待之安全性”相似。歐盟理事會1990年

公布《關(guān)于一般制造物安全之補充建議》中關(guān)于商品的安全概念規(guī)定在第2條中，稱安全產(chǎn)品者，系指包

括預計的耐用期間，在通常或合理的預見可能使用

狀態(tài)下．特別是在考慮下列各點的前提下，不具有任

何危險，或雖具有危險，但其危險被加以容許，而且

系被認為對于人類的安全與健康加以保護的高度標

準相互一致的產(chǎn)品：(1)包含關(guān)于構(gòu)造、制作、包裝、組合條件、保持或配置等在內(nèi)的產(chǎn)品的特質(zhì)；(2)關(guān)

于產(chǎn)品的表示、標簽、操作上或使用上的指示等制造

人所給予的信息；(3)該產(chǎn)品所產(chǎn)生的直接或間接的影響，以及其與其他產(chǎn)品相互使用時所產(chǎn)生的影響；

(4)該產(chǎn)品合目的性的使用，或合理的預見使用，特

別是產(chǎn)品提供者關(guān)于產(chǎn)品使用的特別表示，當然，產(chǎn)

品對小孩亦應(yīng)屬于正常無疑；(5)較高安全性或較低

危險性產(chǎn)品的取得可能性，不能作為產(chǎn)品系屬不安

全或危險的判斷依據(jù)。

以上為歐洲理事會關(guān)于產(chǎn)品“當然可期待安全

性”的判斷．盡管以上的解釋只適用商品，但由于服

務(wù)本身的科技性，我國將商品和服務(wù)并列，應(yīng)當認為

這種判斷對解釋我國消法第18條有重要的參考價

值。

由上分析可見我國消法盡管在18條規(guī)定了商

品或服務(wù)應(yīng)符合安全期待，并用了“缺陷”二字，似乎

應(yīng)為無過失責任。但在后面條文卻將服務(wù)責任規(guī)定

為絕對責任，立法技術(shù)明顯粗糙，離開強大的侵權(quán)責

任原理，消法實難建立自己獨立的責任體系。將所有

服務(wù)業(yè)不分服務(wù)內(nèi)容的不同一并課以絕對責任，無

視服務(wù)的多樣性及其性質(zhì)的差異性，嚴重違背類型

化立法原則。以特別法的形式擴大其適用范圍，對民

法產(chǎn)生巨大的排擠效果，也使法律體系發(fā)生混亂。

法律與醫(yī)學雜志2007年第14卷(第4期)

事實上，是否應(yīng)對服務(wù)業(yè)(包括醫(yī)療服務(wù))課以

無過失責任，乃系關(guān)系重大的一種政策問題，涉及社

會整體資源運用與責任的分擔問題，在國外往往涉

及社會資源之有效分配問題，亦于法律經(jīng)濟攸關(guān)，故

國外政策往往系以法律經(jīng)濟分析的角度分析得失利

弊。① 我國消法立法過程未見相關(guān)利弊分析，亦未見

對此種立法可能產(chǎn)生的影響的評估，明顯不當，這并

不是立法者本意。我國臺灣自其消保法實施以來，對

服務(wù)業(yè)一律課以無過失責任引起較大反響。特別是

肩難產(chǎn)案判決后，紛紛要求對其做出限制解釋，將醫(yī)

療服務(wù)無過失責任排除在外。臺灣肩難產(chǎn)案．② 原告

主張其母自民國八十三年六月起到被告醫(yī)院，由鄭

醫(yī)師進行產(chǎn)前檢查，并由同年1o月5日由鄭醫(yī)師接

生，產(chǎn)下原告。原告父母不久發(fā)現(xiàn)原告右手不能活

動，經(jīng)診斷為右肩神經(jīng)損傷，系屬肩難產(chǎn)。就被告是

否有過失，臺灣大學醫(yī)學院意見書認為：肩難產(chǎn)在科

學上有時不可預測。臺灣”衛(wèi)生署”醫(yī)事審議委員會

亦認為現(xiàn)代醫(yī)學認為肩難產(chǎn)是個不可預知。無法完

全預防的緊急狀況??本案肩難產(chǎn)后．醫(yī)師處理過

程符合目前醫(yī)學的認知。臺北地方法院判決認為：本

案醫(yī)師在醫(yī)療過程中，并無應(yīng)注意而不注意的情況，因而認定被告并無過失，乃依消保法第7條第3項。

減輕被告十分之一之賠償責任。此案判決后．臺灣醫(yī)

· 295 ·

學界、法學界學者紛紛發(fā)表論文表示不同見解，大多

對此案判決提出不同意見。

值得注意的是無過錯責任不是結(jié)果責任，在國

外就商品無過失責任而言有大量的除外規(guī)定。如未

將產(chǎn)品投入流通、不可避免的危險、不可預見的瑕疵

等。我國在產(chǎn)品責任中亦規(guī)定不可避免的風險，發(fā)展

風險作為免責事由。我國消法將服務(wù)、商品并列，商

品責任這些除外規(guī)定，事實上對我國服務(wù)業(yè)責任除

外規(guī)定不無借鑒意義。

三、醫(yī)療行為適用消法的范圍

根據(jù)前幾部分的討論醫(yī)療行為適用消法的范圍

總結(jié)如下：

1．者為消費者，受消法的保護。

2．師、醫(yī)院皆為消法上的經(jīng)營者，為消法責任的主體。

3．患關(guān)系為消費關(guān)系的一種形態(tài)。

4．療服務(wù)受消法規(guī)范，特別是消費者權(quán)利、經(jīng)營

者義務(wù)、定型化契約、消費資訊方面的規(guī)范。

5．于消法本身責任規(guī)定不清，不能適用。對醫(yī)師的責任應(yīng)以過失責任為原則。

6．醫(yī)療廣告、包醫(yī)包治、祖?zhèn)髅胤降柔t(yī)療行．為，構(gòu)成民事欺詐行為的可適用懲罰性賠償。

(收稿：2o07一o9—05)

第三篇：消費者權(quán)益保護法案例與分析

2004年10月，洛陽某旅行社接待了JBW-9710的香港旅游團，委派導游員謝某為全陪隨團服務(wù)，謝某為提取回扣，向客人建議將原定餐食改為“洛陽水席”，并進行了言過其實的夸張的宣傳，當客人詢問是否需要增加費用時，謝某答復水席不會超過原定餐飲標準。但當客人面對“洛陽水席”的湯湯水水時，發(fā)覺與謝某宣傳的不相符，連呼上當。不料，第二日，謝某又向游客宣布，因“水席”標準超過原定標準，故需要加收少量餐費。對此，部分團員表示不滿，但因已經(jīng)食用了“水席”不得不交出超支餐費。

事后，游客投訴該旅行社未按合同履行，存在欺詐。謝某則稱，為了使客人品嘗地方風味，做了夸張的宣傳，但動機是好的，而客人食用“水席”加收餐費是理所應(yīng)當?shù)模o不妥。

討論：根據(jù)上述案情，試分析下列問題

1、該案例中的導游員的做法是否存在過錯？事后他的辯稱是否合法？為什么？

2、該導游侵犯了旅游消費者的哪些權(quán)利？經(jīng)營者應(yīng)該履行哪些義務(wù)？

3、本案如何處理？

答案：

1、根據(jù)《導游人員管理條例》第十六條 導游人員進行導游活動，不得欺騙、脅迫旅游者消費或者與經(jīng)營者串通欺騙、脅迫旅游者消費。

本案中謝某的做法存在過錯和事后的辯稱不合法。謝某違背了誠實信用原則，故意誤導消費者食用“洛陽水席”，在承諾不超過原定餐飲標準后提供質(zhì)低價次的湯湯水水，這是明顯的欺詐行為,存在過錯。然而謝某并未就此打住，在第二天，又以餐飲超標為由，加收費用。謝某依法收取必要費用是其權(quán)利，但同時謝某負有保證給游客提供與所支付費用相稱的服務(wù)，謝某不履行義務(wù)就是侵犯他人的權(quán)利。所以他的行為是不合法的。

2、根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》可知：

該導游侵犯了旅游消費者的知情權(quán)，自主選擇權(quán)，公平交易權(quán)．

旅游經(jīng)營者應(yīng)該履行以下義務(wù)：

一）遵守法律，按照約定履行合同．

二）提供真實信息，三）保證商品或服務(wù)的質(zhì)量．

3、根據(jù)《旅游投訴暫行規(guī)定》以及《消費者權(quán)益保護法》對導游以及旅行社處以以下處罰：

由旅游行政部門責令導游人員改正，并 處以罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；吊銷導游證并予以公告；對委派該導游人員的旅行社給予警告直至停業(yè)整頓。

第四篇：電子商務(wù)與消費者權(quán)益保護論文

摘要:電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，改變了傳統(tǒng)商務(wù)手段，開拓了新的市場，產(chǎn)生了巨大的效應(yīng)，同時也為消費者的權(quán)益保護帶來了新的挑戰(zhàn)。本文分析了電子商務(wù)發(fā)展與消費者權(quán)益保護中存在的問題，給出了在電子商務(wù)活動中的保護消費者權(quán)益的政策建議。

關(guān)鍵詞:電子商務(wù) 消費者權(quán)益 面臨問題 政策建議

在信息高速發(fā)展的現(xiàn)時代，電子商務(wù)仿佛一把雙刃劍，一方面以其成本低、效率高、速度快而在競爭日益激烈的商業(yè)環(huán)境中，越來越廣泛地得到消費者認可；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，出現(xiàn)的各種損害消費者權(quán)益的情形，成為其發(fā)展的阻礙，亦對消費者權(quán)益保護提出嚴峻的挑戰(zhàn)。

一、電子商務(wù)發(fā)展與消費者權(quán)益保護中存在的問題。

在電子商務(wù)交易中，最大威脅來自于消費產(chǎn)品及服務(wù)的可用性。既使消費者確認了經(jīng)營者的真實性，鑒別了消費品的完整性，在實際交易過程中交易信息的可用性同樣可能導致信任危機。可用性一般可分為三個方面：第一，消費者本身對商品是否需要。第二，信息本身是否真實、有效。第三，消費行為是否受到法律保護。面臨的問題，歸納如下：

1.網(wǎng)絡(luò)消費欺詐問題。網(wǎng)絡(luò)消費欺詐是指經(jīng)營者以非法手段針對網(wǎng)絡(luò)消費欺詐。信用缺失、網(wǎng)絡(luò)消費欺詐現(xiàn)象嚴重出現(xiàn)在電子商務(wù)活動中，不良商家往往利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，提供不完整的商品信息甚至虛假信息及發(fā)布虛假廣告，侵犯消費者的知情權(quán)，甚至涉及欺詐活動與非法傳銷。

2.網(wǎng)絡(luò)消費合同履行問題。(1)延遲履行;(2)暇疵履行;(3)售后服務(wù)無法保證。

3.網(wǎng)絡(luò)支付安全問題。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費者財產(chǎn)遭受侵害的風險，消費者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔以下風險：網(wǎng)上支付信息被廠商或銀行收集后無意或有意泄露給第三者，甚至冒用;不法分子盜竊或非法破解賬號密碼導致電子貨幣被盜、丟失;消費者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失；信用卡欺詐；支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。

4.網(wǎng)絡(luò)消費者隱私權(quán)保護問題。在電子商務(wù)中，由于網(wǎng)絡(luò)隱私所能帶來的經(jīng)濟利益和黑客技術(shù)的發(fā)展，對消費者隱私權(quán)構(gòu)成侵犯的最大風險來自于對個人信息的收集、傳播和利用。網(wǎng)絡(luò)隱私一旦被濫用，將給消費者個人帶來難以想象的后果和網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂。

5.網(wǎng)絡(luò)消費糾紛和消費者損害賠償權(quán)的實現(xiàn)問題。電子商務(wù)是以互聯(lián)網(wǎng)為運行平臺進行的商務(wù)活動，而互聯(lián)網(wǎng)的無國界特性打破了主權(quán)疆界的界限，并動搖了在傳統(tǒng)的地域主權(quán)基礎(chǔ)上形成的司法管轄基礎(chǔ)。虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中地理界限的消失，使得很難判斷網(wǎng)上活動發(fā)生的具體地點和確切范圍，而將其對應(yīng)到某一特定的司法管轄區(qū)域就更為困難。

二、對電子商務(wù)中保護消費者權(quán)益的政策建議

1.立法先行，充實，完善現(xiàn)行法律體系。對于網(wǎng)絡(luò)支付安全，除了采取當事人自律規(guī)范、從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上確保交易安全等措施外，更要從法律上明確銀行、經(jīng)營者的賠償責任，平衡其與消費者之間的權(quán)利義務(wù)。立法內(nèi)容應(yīng)當考慮以下幾點：規(guī)定經(jīng)營者的義務(wù)。制定隱私保護政策與措施并予以公示，對消費者面臨的隱私風險有說明和提示義務(wù)，對所收集的個人信息的合理使用與限制、禁止使用的義務(wù)。我國目前對電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護，可以援引作為依據(jù)的法律是《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《廣告法》等，但這些法律調(diào)整的主要對象是傳統(tǒng)的交易形式，并沒有將電子商務(wù)交易的特性考慮在內(nèi)。就目前情況而言，國家已經(jīng)制定出相應(yīng)的電子商務(wù)法規(guī)，但遠遠不能解決實際中的糾紛，有待從信息披露、合同履行、格式條款、個人數(shù)據(jù)保護、意外損失的風險承擔等方面規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)進一步完善。

2.發(fā)揮公權(quán)力量，加強網(wǎng)上交易監(jiān)管。網(wǎng)上侵犯消費者權(quán)益行為類型復雜,隱蔽性強，技術(shù)手段先進,對其進行監(jiān)管的難度也大。因此,對網(wǎng)上侵犯消費者權(quán)益的監(jiān)管要捕捉和識別違法行為的較高的科技手段，并設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)測體系,如網(wǎng)上投訴網(wǎng)站、網(wǎng)上仲裁機構(gòu)等,兼采取強硬的法律措施與手段,讓行政監(jiān)管和司法救濟相互配合、雙管齊下,嚴厲打擊各種侵犯消費者權(quán)益的違法行為。

3.加強信用制度，健全全社會信用體系。通過法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)。具有在線信息披露義務(wù)，包括經(jīng)營者身份信息，商品或服務(wù)信息和交易條件信息。建立一個統(tǒng)一的、覆蓋面廣的信用體系，將信用缺失者的信用記錄置于公眾監(jiān)督之下,從而大大提高其失信成本,只有這樣，全社會的信用意識才能得到有效提高，網(wǎng)上消費才能變得更加輕松和可靠。

4.規(guī)避風險，選擇CA中心。在電子商務(wù)交易過程中，CA認證中心作為 pKI 中最重要的角色，同時作為第三方機構(gòu)來面對消費者和經(jīng)營者。CA 中心主要通過在互聯(lián)網(wǎng)上給電子商務(wù)交易雙方發(fā)放各種電子證書，以確保消費者在交易中的合法權(quán)益。選擇標準：第一，需要具備相關(guān)資質(zhì)。第二，選擇服務(wù)領(lǐng)域廣泛、公正、全面的認證中心。第三，選擇技術(shù)比較全面的認證中心。第四，選擇管理嚴格、服務(wù)規(guī)范的認證中心。

5.加強消費者隱私權(quán)的保護。在傳統(tǒng)的消費市場中，隱私保護一般不屬于消費者保護的突出問題，現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法也未做特別的規(guī)定。但在網(wǎng)上交易中，消費者隱私保護變得非常突出，需要有針對性地制定特別的規(guī)則或法律條文，加強對消費者隱私權(quán)的保護。同時消費者也需要提高自己的隱私保護意識和保護技能，盡量減少隱私暴露的機會。

三、結(jié)束語

網(wǎng)絡(luò)特性是電子商務(wù)消費者權(quán)益處于不利地位的根源，使消費者面臨信息欺騙、格式合同陷阱、合同的不當履行、信息傳遞安全等問題。為了使網(wǎng)絡(luò)消費者的權(quán)益保護達到傳統(tǒng)消費環(huán)境中的保護水平，應(yīng)加強立法,相關(guān)行政部門發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)管職能，加強行業(yè)協(xié)會和中介機構(gòu)力量，及消費者自我保護意識的提高也很有必要。相信在我們共同努力下，消費者的權(quán)益在電子商務(wù)活動中能夠得到充分保障，電子商務(wù)會健康、蓬勃的發(fā)展。

參考文獻：

[1]朱鍇:《淺析中國電子商務(wù)中互聯(lián)網(wǎng)消費者的權(quán)益保護》 法制與社會,2007年

[2]許晨楓:《電子商務(wù)環(huán)境下消費者的權(quán)益保護問題》遼寧教育行政學院學報，2007/05

第五篇：商品房買賣合同糾紛與《消費者權(quán)益保護法》之適用

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商品房買賣合同糾紛與《消費者權(quán)益保護法》之適用 姚國 南京市中級人民法院 , 李光曼 南昌大學法律系 , 陶群 南昌市政工程開發(fā)總公司

我國社會經(jīng)濟建設(shè)的巨大進步和福利分房制度的終結(jié)，直接地促進了房地產(chǎn)市場的發(fā)展，但是，在房地產(chǎn)市場繁榮的背后，存在著一個全社會共同關(guān)注的問題，即開發(fā)商在商品房開發(fā)、建設(shè)和銷售過程中大量存在違約、欺詐的現(xiàn)象，侵害消費者合法權(quán)益的行為屢屢發(fā)生。因此，在購買房屋時如何維護自身的權(quán)益，成為消費者決策時首先應(yīng)當考慮的問題。在我國目前有關(guān)房地產(chǎn)管理尚不規(guī)范、對購房者的保護力度明顯不足的情況下，有關(guān)法律的適用效果，就特別的令人關(guān)注。尤其是有關(guān)消費者保護的法律能否適用于商品房買賣合同，更是成為全社會關(guān)注的焦點。

《消費者權(quán)益保護法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”對于該項法律能否適用于商品房買賣合同糾紛判決雙倍賠償，贊同說與反對說各執(zhí)一詞。

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筆者認為，在商品房買賣合同中適用《消法》是將我國商品房消費者的利益由一般民法保護上升為消費者權(quán)益保護的高度即予以特別保護，它既是消費者保護發(fā)展的需要，也是我國房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的需要。

1、房地產(chǎn)消費者權(quán)益是我國消費者權(quán)益的新熱點，直接關(guān)系到公民的基本生存權(quán)利，應(yīng)當將其納入消費者保護法的范疇。歷史的經(jīng)驗表明，一個國家不同的經(jīng)濟發(fā)展時期以及與之相適應(yīng)的法治發(fā)達程度，決定了其消費者保護的主要目標和熱點。我國目前正處于開始進入住房消費高速發(fā)展的時期，房地產(chǎn)消費者權(quán)益保護是我國經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。在現(xiàn)代民法理論中，當不動產(chǎn)的生存利益與財產(chǎn)利益發(fā)生沖突的時候，房地產(chǎn)消費者享有的不動產(chǎn)生存利益應(yīng)當首先受到法律的保護。這種優(yōu)先保護原則與消費者保護法的保護原則是完全一致的，無論從我國社會主義公有制的基本經(jīng)濟規(guī)律和法律保護公司根本利益的要求出發(fā)，還是從消費者保護運動目標本身所具有的發(fā)展性規(guī)律出發(fā)，都有必要將房地產(chǎn)消費者權(quán)益納入消費者保護法的保護范疇。

2、實行住房商品化改革后，房地產(chǎn)消費者的弱勢地位更加明顯。隨著住房制度改革的深入，房地產(chǎn)消費關(guān)系的市場屬性明朗化，以往政府通過公房管理對居民房地產(chǎn)利益的行政保護趨于衰減，取而代之的是房地產(chǎn)經(jīng)營者昂首闊步進入房地產(chǎn)市場。在現(xiàn)有社會條件下，普

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通居民作為房地產(chǎn)消費者難與這些強有力的經(jīng)營者相抗衡，這種力量對比對消費者顯然不利。對公民個人消費權(quán)益的優(yōu)先保護體現(xiàn)了現(xiàn)代民法社會本位的發(fā)展趨勢，是現(xiàn)代商品經(jīng)濟高度發(fā)展引發(fā)對公民基本生存權(quán)利予以特殊保護的客觀要求，法律維護公平的宗旨要求在保護的取向上應(yīng)對消費者有所傾斜。

3、將《消法》適用于房地產(chǎn)消費，是房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的需要。我國房地產(chǎn)業(yè)目前的困境是一級市場與二、三級市場脫節(jié)，即生產(chǎn)領(lǐng)域與消費流通領(lǐng)域脫節(jié)，表現(xiàn)在一方面是商品房大量建造，另一方面是商品房銷售不暢大量積壓。這種形勢使房地產(chǎn)業(yè)成為我國新的經(jīng)濟增長點的目標難以實現(xiàn)，國民經(jīng)濟持續(xù)快速發(fā)展的努力受阻，造成整個房地產(chǎn)業(yè)和消費市場疲軟。造成這種問題的主要癥結(jié)，除了國家對住宅建設(shè)的優(yōu)惠被房地產(chǎn)投機利益抵消外，另一個原因是部分商品房質(zhì)量低劣、售后服務(wù)差、物業(yè)管理水平低等侵害消費者權(quán)益的問題突出，打擊了消費者對房地產(chǎn)消費的信心。因此，房地產(chǎn)消費者權(quán)益保護不力的問題不解決，房地產(chǎn)市場就難以擺脫賣樓難的困境，房地產(chǎn)業(yè)也就不能健康發(fā)展。

《消法》適用于商品房買賣合同糾紛既是大勢所趨勢、人心所向，也是完善我國法制建設(shè)，推動國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，對此，應(yīng)是沒有疑義的。但目前在審判實踐中尚無一例依照《消法》第四十九條的終審判決出現(xiàn)，其主要原因有二個方面：

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1、認為《消法》第四十九條的適用范圍不包括商品房買賣。如前所述，理論界對此問題的爭論目前尚無定論，最高法院也未作出相應(yīng)的司法解釋，使法院的審判工作缺乏相應(yīng)的根據(jù)。

2、審判實踐中，對售房者的欺詐行為與違約行為難以界定。由于商品房購房合同中，對房屋面積、質(zhì)量甚至辦證手續(xù)等方面均有約定，但售房者在所售房屋中違反了其中的一部份或全部約定，法院是按照欺詐還是按照違約處理較難界定，這樣勢必造成法院采取一種較方便的方式——合同違約方式處理。

基于上述原因，絕大部分法院在處理商品房買賣糾紛中，對售房者的行為均以違約行為看待，在適用法律時均適用《房地產(chǎn)管理法》和《合同法》。筆者認為，商品房買賣是一種合同關(guān)系，但消費者所訴請的是另一種法律關(guān)系即依據(jù)購房合同，因售房者的侵權(quán)給消費者造成的侵權(quán)損害賠償關(guān)系。我國《合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)關(guān)系的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。”據(jù)此，筆者認為，商品房買賣合同糾紛中適用《消法》是毋庸置疑的。目前要重點研究的是在立法和司法二方面如何規(guī)范《消法》在商品房買賣合同糾紛中的適用，換言之，是如何認定商品房買賣合同中存在欺詐，以及在構(gòu)成對消費者欺詐的情況下如何賠償。

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(一)商品房買賣合同欺詐的構(gòu)成要件。

“欺詐行為”是《消法》第四十九條的關(guān)鍵概念，關(guān)系到消法能否適用的問題。消法使用了“欺詐行為”的概念，但沒有給“欺詐行為”下定義。由于我國民法反欺詐制度存在著多層次的結(jié)構(gòu)，有消費者合同、一般合同、合同外的民事行為三個不同的層次。按照民法解釋學，同一法律或者不同的法律使用同一概念時，原則上應(yīng)作同一解釋。據(jù)此原則，在消法對“欺詐行為”沒有定義的情況下，我們應(yīng)當按照民法通則五十八條規(guī)定的“欺詐行為”進行解釋。該條也只規(guī)定了“欺詐”的法律效果，沒有給“欺詐”下定義。按照民法解釋學，法律上有定義的，應(yīng)當嚴格按照該定義解釋，如果沒有定義，則應(yīng)當參考學說解釋或者由最高法院作出司法解釋。

按照學說解釋，“欺詐行為”是指當事人一方故意制造虛假或歪曲的事實，或者故意隱匿事實真相，使表意人陷入錯誤而作出意思表示的行為。其構(gòu)成要件包括：

1、有欺詐的故意。所謂故意，按照最高法院的司法解釋，一方當事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。因此，按照司法解釋和學理解釋，欺詐只能由故意構(gòu)成，“過失”包括“重大過失”均不構(gòu)成“欺詐行為”。

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2、要有欺詐的事實。當事人除了有欺詐的故意，還必須有欺詐的事實存在。欺詐的事實通常有三種情形：一是捏造虛假事實;二是隱匿真實事實;三是歪曲真實事實。如果按照法律或者合同行為人有告知的義務(wù)，行為人沒有告知(即沉默)也構(gòu)成欺詐。

3、須表意人因相對人的欺詐而陷于錯誤。所謂表意人陷于錯誤，不僅指表意人原本沒有錯誤，因受欺詐人的欺詐而陷于錯誤，也包括表意人已有錯誤，受欺詐人的欺詐而陷于更深的錯誤。如果相對人未受欺詐的情況下陷于錯誤，則不構(gòu)成欺詐。

4、須對方因陷于錯誤而為意思表示，即錯誤與意思表示之間有因果關(guān)系。錯誤與意思表示之間的因果關(guān)系可分為二種情況，一是無此錯誤，而根本不為意思表示;二是無此錯誤，則不以此條件為意思表示。

(二)《消法》第四十九條的雙倍賠償制度是一種懲罰性賠償制度，其目的與一般民事賠償制度的目的不同。

一般民事賠償制度的目的在于填平受損害的利益，使受害人受到侵害的利益回復到受到損害以前的狀態(tài)，法律要求的是當事人的受損害的利益得到恢復或補償，并不以制裁加害人為法律目的，實行的是損一賠一的原則。而在消費者保護領(lǐng)域，實行的是懲罰性的賠償原則，按照《消法》第四十九條的規(guī)定，是實行懲罰性的雙倍賠償原則。

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雙倍賠償不僅在于彌補受害人所受到的損失，更重要的是對不法行為予以懲處和制裁，防止其再度發(fā)生。傳統(tǒng)民法的損一賠一的制度，僅可以填補受害人受到的損失，沒有加重加害人的負擔，不足以遏制侵權(quán)行為的再度發(fā)生，對危害社會公平交易市場秩序的少數(shù)人起不到警戒作用，其最終的后果是動搖社會公眾對市場安全的信心。因此，那種認為商品房買賣合同金額巨大，判決雙倍賠償將導致雙方利害關(guān)系的顯失平衡的觀點，不僅與法律的規(guī)定相悖，也與立法者追求的著重保護消費者的合法權(quán)益，加重經(jīng)營者守法經(jīng)營的義務(wù)，從而規(guī)范市場交易秩序，使市場經(jīng)濟健康穩(wěn)定的發(fā)展，體現(xiàn)法律的正義與公平原則的目的不符，客觀上也是對不法商家欺詐行為的縱容。作為嚴重破壞社會交易秩序和交易信用、損害消費者合法權(quán)利益的商品房買賣合同糾紛中的欺詐行為，應(yīng)當實行雙倍賠償制度。

(三)商品房買賣合同糾紛中構(gòu)成欺詐的主要情形。

1、虛假廣告宣傳誤導消費者。

商品房特別是期房銷售過程中，廣告往往是引起消費者購買欲并作出購房決定的促成因素。《廣告法》規(guī)定廣告內(nèi)容必須真實，不得欺騙、誤導消費者。開發(fā)商發(fā)布虛假的廣告信息，無疑是以虛假信息誘使對方作出意思表示的欺詐行為。開發(fā)商交付的房屋達不到合同或者廣告中承諾的事項的，應(yīng)當認定為欺詐。

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2、商品房開發(fā)證照不全且沒有告知消費者的。

商品房開發(fā)必須嚴格按照法律的規(guī)定辦理各種審批手續(xù)，依法取得各項批準證書后才能開工建設(shè)銷售，證照不全的建設(shè)項目因其不合法，通常不能為購房者辦理權(quán)屬證書，不僅直接導致購房者的購房目的不能實現(xiàn)(無法取得房屋所有權(quán)證書和所有權(quán))，而且對社會穩(wěn)定和房地產(chǎn)市場的發(fā)展危害甚大。依法開發(fā)、照章開發(fā)，是法律賦予開發(fā)商的義務(wù)。開發(fā)商沒有依法取得開發(fā)工程所需的各種證照且沒有如實告知消費者，在合同約定的交付期限內(nèi)又不能補辦相關(guān)手續(xù)的，不僅違反了房地產(chǎn)開發(fā)和銷售的有關(guān)行政法規(guī)，同時因沒有履行自己的告知義務(wù)，也構(gòu)成對消費者的欺詐。

3、房屋面積縮水，短斤少兩。

房屋面積減少，開發(fā)商將可能直接侵占消費者的財產(chǎn)(短少部份的資金)。由于房屋建筑強調(diào)嚴格按圖施工，因此，面積短少，只能是開發(fā)商故意所為(因政府規(guī)劃改變除外)。考慮到建設(shè)工程施工過程的復雜性，《商品房銷售管理辦法》已經(jīng)設(shè)定的3%的誤差允許值，對于短少面積超過允許值范圍的，應(yīng)當認定為構(gòu)成欺詐。

4、商品房因施工或裝飾材料等引起的質(zhì)量糾紛。

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房屋建設(shè)和裝修涉及的用材種類繁多，各種材料優(yōu)劣及價格相差懸殊，工程施工中以次充好、以劣充優(yōu)的情形屢見不鮮。這種行為不僅造成房屋及裝修質(zhì)量低劣，使買賣雙方的利益明顯不對稱，消費者受到巨大的利益損失，嚴重的還可能影響到住房的安全。這種情形可以分別處理：如果材料低劣但不影響房屋的整體安全和使用的，對于不符合合同要求的部份(如使用劣質(zhì)地板)，可以判決雙倍賠償;如果使用的基本建材存在質(zhì)量缺陷，導致房屋存在安全問題并難以修復的，應(yīng)當判決按整套房屋的價格雙倍賠償。