第一篇：民事訴訟法案例分析

【2—1】原告張某向法院起訴，要求被告吳某償還10萬元的借款，吳某抗辯說這10萬元雖然一開始是自己向張某借的，但后來雙方決定合伙做生意，張某已經把這10萬元作為其合伙時的出資，現在合伙做生意嚴重虧損，出資款當然不能退還給張某。此案經過舉證，質證后，張某感到自己勝訴的把握不大，于是向法院申請撤回起訴。

問：法院是否應當同意張某撤訴？

【2—2】劉某與趙某曾是生意伙伴，2005年3月，趙某向劉某借款10萬元，約定一年后歸還，利息2萬元，還款期到后，雖經劉某多次催討，趙某仍遲遲不還，劉某將趙某訴到法院。

問：（1）如果經法院調解，雙方自愿達成償還本金、利息、由被告承擔訴訟費用的調解協議，該協議是否合法？

（2）如果雙方在訴訟中達成和解，和解協議的內容為被告償還10 萬元本金和2萬元利息，原告承擔訴訟費用。當事人要求法院以調解書的形式確認和解協議的效力，法院是否應當出具調解書？

（3）如果劉某在法院開庭前撤回起訴，他能否就這一債權再次提起訴訟？

【2—3】甲倉儲公司為其庫房及倉儲貨物投保，與乙保險公司簽訂了一份財產保險合同。保險金額為1850萬元。后因天降大雪，致使10間庫房倒塌，事故發生后，甲公司要求保險公司支付保險賠償金40萬元。保險公司認為，倒塌的倉庫建筑質量存在瑕疵，當日下的雪未達到保險合同約定的雪災的標準，故拒絕賠償。雙方為此發生訴訟。在訴訟中雙方當事人圍繞著庫房論，法院在審理中查明，原告的庫房在建設時未取得建設用地許可證和規劃許可證，屬違章建筑。法院以保險標的是違章建筑，違章建筑依法不能作為保險標的為由，認定合同無效，駁回了原告的訴訟請求。

問：法院的審理活動是否符合民事訴訟的基本原則？

【2—4】趙某與A縣的人民醫院發生醫療糾紛，向A縣法院提起訴訟，法院組成合議庭進行審理。A縣人民醫院的副院長張某是著名醫學專家、省人大代表，被法院聘為人民陪審員，經常參加法院醫療糾紛案件的審理。張某得知這一情況后，請求A縣法院整體回避。

問：法院應當如何對待這一回避申請？

【2—5】原告以被告吸毒致使家庭極度貧困為由向法院起訴離婚，法院指派王法官審理此案件。被告以涉及個人隱私為由請求法院不公該審理，法院仍然決定公開審理此案。由于案件比較復雜，法院決定下午繼續開庭。中午吃飯時，原告從熟人處得知被告的律師是由王法官介紹，于是以此為由申請其回避，法院以被告直至法庭辯論才申請回避和未能提供證據證明為由駁回了申請。

問：（1）法庭決定公開審理此案是否正確？

（2）法院對回避申請的處理是否正確？

第二篇：民事訴訟法案例分析

民事訴訟法案例分析

張冬青

一、案情：行人張三路過李四家門口，被李四養的狗咬傷，住院治療花去1200元。張起訴到法院，要求李賠償。李說：“我家養的狗拴在樹上，從來沒有咬過人，這一次怎幺會斷了繩子咬你呢？一定是你逼我家的狗，并割斷了控狗的繩子，狗才咬人的，所以張三自作自受，責任在自己。”

問題：就此案談談舉證責任的分擔，并簡要分析本案。

二、案情：郭春花是李安靜的兒媳，郭與李長江于 1985年 10月結婚，婚后感情不和，郭于是向市中區法院起訴離婚。市中區法院于1991年8以感情破裂判決離婚，并對共有的財產進行分割。當時郭認為法院對財產處分不公而上訴，二審期間，李長江因車禍死亡，市中級法院遂做出終結訴訟。李長江死后遺留存款

12000元加上肇事單位的賠償金

20000元共計32000元。李安靜以郭以與李離婚為由，占有該款，郭以死者配偶的身份于 1992年 再次向法院起訴要求與李安靜共同繼承。區法院認為：本院以解除了郭與李的婚姻關系，并對財產問題進行分割，雖郭上訴，但中級法院已終結訴訟，因而郭的訴訟系重復訴訟，因此駁回起訴。郭不服上訴。

問題：l、根據案情，二審法院能否做出終結訴訟的裁定？為什么？

2、二審法院做出裁定后一審法院的離婚判決是否發生效力？為什么？

3、區法院以郭重復起訴為由駁回起訴是否正確確？為什么

4、二審法院對郭的上訴如何處理？

5、如果二審維持一審裁定，郭能否申請再審？為什么

三、案情：李某失蹤多年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結婚。遂向有管轄權的人民法院提起訴訟，要求人民法院判決離婚。人民法院的派出法庭于1998年9月31日受理了本案并適用簡易程序審理本案，由審判員林某一人獨任審理，同時自己擔任記錄。審理過程中，李某回家，發現妻子另有心歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割李某在失蹤期間所取得的財產。人民法庭經審理，當庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當事人送達了判決書，判決書上加蓋了人民法庭的印章。在上訴期間內劉某上訴。

問題：（1）人民法院能否適用適用簡易程序審理本案？

（2）本案中的簡易程序有哪些方面與法律的規定不符？

（3）人民法院對于劉某在訴訟期間提出的分割李某失蹤期間所取得的財產的訴訟請求應當如何處理？

（4）二審人民法院應當如何處理本案？

（5）假定本案被發回重審能否適用簡易程序？

四.案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區法院起訴，要求甲公司繼續履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫療費、營養費、護理費、住院期間公司減發的工資、公司2006年三季度優秀員工獎獎金等共計3.6萬元。

B區法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區的B區法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。

本案經審理，一審判決甲公司繼續履行合同，支付相關費用；肖某以各項費用判決數額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執行，而甲公司則向法院申請再審。問題：

1.糾紛發生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？ 2.訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任？

3.二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執行？對該申請應當由哪個法院審查作出先予執行的裁定？該裁定應當由哪個法院執行？

4.根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審？可以向何法院申請再審？甲公司申請再審時，已經開始的執行程序如何處理？

五.案情：王某（女）與李某（男）于1998年結婚后居住在某省A市C區。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區。2004年5月，李某向自己所在的B市D區法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C區法院起訴與王某離婚。C區法院受理后，李某找到律師楊某進行咨詢。楊某看了案件材料后，第二天向李某講了法院將會判決離婚的意見；李某向楊某表示，某律師想代理其訴訟；楊某當即對李某說，該律師所承辦的案件85%都打輸了，同時向李某示意其同學在A市C區法院某庭當庭長。李某深信無疑，決定委托楊某代理訴訟。李某因為不愿與王某見面，向法院申請不出庭，C區法院予以準許。C區法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因，是王某所生的孩子與李某沒有血緣關系，但未提供任何證據；王某承認自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區法院經過審理，判決不準予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認為王某已承認孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應當判決離婚。遂于2007年4月作出二審判決，準予離婚，其中明確了孩子的撫養權和財產的分割。王某認為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題，2007年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經審查認為，A市中級法院認定事實不清，準予離婚的判決存在錯誤，財產分配也明顯不當，且對李某私存的存款部分未進行分割，擬以本院名義通過審判監督程序要求法院糾正錯誤判決。問題：

1.對于李某的起訴，B市D區法院裁定不予受理是否正確？為什么？ 2.請評價C區法院在本案一審中的做法是否合法？為什么？ 3.王某承認孩子非與李某所生，屬于自認嗎？為什么？ 4.A市中級法院的做法是否合法？為什么？

六、案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運貨，途經一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計13.5萬元。法院適用簡易程序審理此案，指定了15日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產權證、購車發票等證據。一審開庭時，劉某又向法院提供了修車發票。庭審調查中，被告南河公司主張該證據已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據是因工作忙，未能及時索取發票，最后法官仍安排雙方對該證據進行質證。經雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認確有工作疏漏，未及時發布木橋棄用的公告；原告也承認，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調解協議。2007年3月16日，法院依據雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任；并根據相關證據判決被告賠償原告汽車修理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴；同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費的證據中數額不實，依據新的事實證據，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停運損失費共計4.5萬元。問題：

1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。2.小劉的上訴是否成立？為什么？

3.請評價二審法院的判決，并說明理由。

4.如張某就自己的醫療費索賠可以向誰主張？為什么？

七、案情：老方創作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為“村霸”進行刻畫，侵犯其名譽權。林甲起訴老方，請求賠償經濟損失2萬元并賠禮道歉。法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經濟損失的數額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當地鎮黨委處理林甲相關問題的決定（檔案材料）作為證據，證明小說的描述有事實根據。一審判決認為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據此創作小說，故該材料不能作為證據；同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關事實，但也不能免除侵權責任，故認定老方和雜志社構成侵權，判決賠償經濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經過書面審查，未接觸當事人，直接裁定撤銷原判發回重審。一審法院經過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。問題：

1.林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發行？依據何在？ 2.林乙在訴訟結束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？ 3.如何評價法院在一審程序中的做法？ 4.如何評價法院一審判決？為什么？

八、案情：位于某市甲區的天南公司與位于乙區的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主張原合同已經變更。被告質證時表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出上訴，并稱雙方當事人之間存在仲裁協議，法院對本案無訴訟管轄權。二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調解，為了達成協議，表示認可部分工程新增加的工作量。后因調解不成，天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經過審理，判決駁回上訴，維持原判。問題：

1.何地法院對本案具有訴訟管轄權？

2.假設本案起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決？

3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確？為什么？

4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據？為什么？ 5.原告關于管轄權的上訴理由是否成立？為什么？

6.假設二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以如何處理？ 7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？

九、案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。

問題：

1.王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？ 2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據？如果能，分別屬于法律規定的何種證據？

3.甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利？為什么？

4.一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理？為什么？

十、案情：1986年，尹某因丁作需要出國，臨行前將自己所屬房屋兩間交領居王某代管，言明代管3年，其間可以出租但不可出賣。3年過后，尹某也未回國，王某要去外地工作，因此又將該兩間房屋出租給張某并讓其代管，并向張某表明該房產權屬尹某，不可出賣。張某未經王某同意，將房屋賣給李某。因過戶手續無法辦理，李某訴至法院，要求張某立即交房并辦理過戶手續。訴訟中尹謀回國，得知張某和李某之間正在對自己所屬房屋進行訴訟，即向法院提出房屋產權歸自己的主張。問：（1）尹某在訴訟中居于什么地位？

（2）法院應否通知王某參加訴訟？王某如參加訴訟，其訴訟地位如何？

第三篇：民事訴訟法典型案例

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民事訴訟法案例

案例1.公開審判制度。

[案情]原告甲公司向人民法院起訴被告乙及丙公司。起訴狀中稱,被告乙原是其營銷部經理,被丙公司高薪挖去,在丙公司負責市場推銷工作。乙利用其在甲公司所掌握的商業秘密,將甲公司的銷售與進貨渠道幾乎全部提供給了丙公司,甲公司因而損失嚴重,請求乙和丙承擔連帶賠償責任。同時申請不公開審理，保護商業秘密。

[問題]人民法院能否同意原告不公開審理的要求？

[答案與分析]公開審判是審判民事案件的基本制度,人民法院審理民事案件一般應公開審判,應當選期公布當事人姓名、案由和開庭的時間、地點,以便群眾旁聽,記者采訪和報道。但是涉及國家秘密或隱私的案件,不能公開審理。此外法律還規定,離婚案件或涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。本案中甲公司的銷售及進貨渠道,對甲公司的經營有重大關系,一旦公開,很可能使其損失進一步擴大。因此甲公司認為案件涉及商業秘密,申請不公開審理是合情合理的,也是符合民事訴訟法的規定和最高人民法院的司法解釋的,受訴人民法院應當同意原告不公開審理的要求。

[小結]《民事訴訟法》第120條規定:人民法院審理民事案件,除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外,應當公開進行。離婚案件、涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公理。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國訴訟法〉若干問題的意見》第154條規定:商業秘密,主要是指技術秘密、商業情報及信息等,如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業秘密。

案例2.合議制度。

[案情]原告張某訴被告韓某合伙糾紛一案,原告方請求人民法院判決解除其與被告方合伙經營飯館的合同的關系。此案經某縣人民法院進行審理，判決解除原告之間的合伙關系。被告方不服,向某市中級人民法院提起上訴。二審人民法院指定審判員沈某處理此案。沈某經過調查審理,判決維持原判。

[問題]人民法院對此案的處理在程序上是否正確?

[答案與分析]《民事訴訟法》第41條規定:人民法院審理第二審民事案件,由審判員組成合議庭。合議庭是我國人民法院最主要的審判組織形式,除適用簡易程序審理的第一審民事案件由審判員一人獨任審理外,適用其他程序審理的民事案件都必須組成合議庭,合議庭成員的人數必須是單數,而且除第一審程序中的合議庭可由審判員與陪審員組成外,按其他程序審理的合議庭必須由審判員組成。本案中,二審人民法院指定審判員沈某一人審理此案,在程序上顯然是不正確的。

[小結]合議制與獨任制作為兩種不同的審判組織形式,是根據案件的不同情況、適應不同需要而確立的。獨任制適宜于審理簡單的一審案件,合議制是審理一般案件的組織制度,我國

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民事訴訟中的組織形式以采用合議制為原則。

案例3.侵權糾紛案件的地域管轄。

[案情]A省的個體戶姜某由B省的甲縣運5噸化工原料到丙縣,途經B省的甲、乙、丙三縣交界時,化學原料外溢,污染了甲縣村民王某、乙縣李某和丙縣張某的稻田,造成禾苗枯死。受害村民要求賠償,但由于賠償數額爭議較大,未能達成協議。為此,甲縣的王某首先向甲縣人民法院提起訴訟。甲縣人民法院受理后,認為該案應由被告所在地人民法院管轄,于是將案件移送到姜某所在地的基層人民法院。與此同時,村民李某、張某也分別向自己所在地的基層人民法院提起訴訟,要求賠償損失。乙縣和丙縣人民法院都認為對該案有管轄權,與A省姜某住所地的基層人民法院就管轄問題發生爭議,協商不成,A省姜某住所地的基層法院即向A省某中級人民法院報請指定管轄。

[問題]1.哪個法院對此案有管轄權? 2.甲縣人民法院的移送是否正確? 3.A省基層人民法院報請指定管轄是否正確?

[答案與分析](1)甲縣、乙縣、丙縣的人民法院和A省基層人民法院均有管轄權。因為本案是由侵權行為引起的訴訟,應適用《民事訴訟法》第29條的規定,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。(2)甲縣人民法院的移送不正確。因為甲縣人民法院對此案有管轄權,它不能以沒有管轄權為由將案件移送其他法院。(3)A省基層人民法院報請A省某中級人民法院指定管轄的做法不正確。根據《民事訴訟法》第37條的規定,管轄權發生爭議時,應協商解決,協商不成的,報請他們的共同上級人民法院指定管轄。本案中,A省某中級人民法院并不是A省基層人民法院、B省甲、乙、丙縣人民法院的共同上級法院,他們的共同上級法院應當是最高人民法院。

[小結]因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的,應當移送有管轄權的人民法院,受移送的人民法院應當受理。人民法院之間因管轄權發生爭議,由爭議雙方協商解決;協商解決不了的,報請他們的共同上級人民法院指定管轄。

案例4.共同管轄與選擇管轄。

[案情]李某與劉某、王某、趙某是朋友,劉某、王某、趙某三人合伙做生意,三人共同向李某借款6000元,言明半年之后還,并寫了借條,由劉某、王某、趙某三人共同簽名(借款人)。半年之后,劉、王、趙未按約還錢,李某向他們索還,三人互相推諉,仍不還錢。李某準備向法院起訴,現知李某住A市東區,劉某住A市西區,王某住A市北區,趙某住A市南區。

[問題]李某如果到法院去起訴,案件應由哪個法院管轄?

[答案與分析]這是個債權債務糾紛,屬一般地域管轄,根據原告就被告原則,李某應到被告所在地法院起訴。本案是連帶債務糾紛,共同被告有三個,他們分別住在A市西區、北區、南區,因此,這三個法院都有管轄權,原告可以選擇其中一個法院起訴,即李某選擇了哪個法院,案件的管轄權就由哪個法院行使。如果李某向三個法院都遞交了起訴狀,那么哪個法院最先立案,該案就由哪個法院行使管轄權。如果三個法院立案的先后時間無法區分,由這三個法院共

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同進行協商,確定其中一個法院行使管轄權。如果這三個法院經協商,未能確定出一個法院行使管轄權,則得由這幾個法院共同報請A市中級人民法院來指定管轄,A市中級人民法院指定哪個法院行使管轄權,該案就由哪個法院行使管轄權。

[小結]同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區的,各該人民法院都有管轄權,這就是所說的共同管轄。兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟,原告可以向其中一個人民法院起訴;原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的,由最先立案的人民法院管轄。這是解決共同管轄中管轄沖突的法律規定,也是管轄制度中選擇管轄的根據。共同管轄和選擇管轄是一個問題的兩個方面,即共同管轄是從法院行使管轄權的角度出發的,選擇管轄是從當事人行使起訴權角度出發的。共同管轄是選擇管轄的基礎和前提條件,選擇管轄是對共同管轄的落實和實現。

案例5.專屬管轄。

[案情]孫甲、孫乙二人系兄弟,早先兄弟倆曾共同出資在原籍A市修建住宅一幢,共同居住。以后,兄弟二人先后來到B市工作。甲的家屬亦調到B市工作。乙的家屬仍在A市工作,并住在原房中。1995年8月,甲想退體回A市養老,要其弟乙騰出一部分房屋,乙不同意騰房,只愿補償房屋價款。兄弟二人遂發生爭議,甲準備訴請法院解決。[問題]本案應由哪個法院管轄? [

答案與分析]本案中原、被告爭議的房屋系不動產。根據民事訴訟法的決定,因不動產提起的訴訟,由不動產所在地法院管轄。本案爭議的房屋屬不動產在A市,故應由A市法院管轄。爭議不動產的訴訟,屬于專屬管轄的案件。專屬管轄具有排他性和不可改變性。因此,盡管原、被告雙方均在B市,B市法院對本案也無管轄權。

[小結]專屬管轄,是指法律強制規定某些案件只能由特定的人民法院管轄,其他法院無管轄權,當事人也不得協議變更管轄法院。根據《民事訴訟法}第34條規定,下列案件為專屬管轄1)因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄。(2)因港口作業中發生糾紛提起的訴訟,由港口所在地人民法院管轄。(3)因繼承遺產糾紛提起的訴訟,人民法院管轄。

案例6.移送管轄。

[案情]A市西區某中學教師俞某與B市東區文化局干部崔某于1995年5月1日在B市結婚。時雙方戶口仍在各自工作所在地沒有變動。婚后雙方有時住A市,多數時間住B市。婚后因雙方性格不合,感情不好,經常吵鬧。崔某于1996年1月向B市東區人民法院起訴,要求與俞某離婚。東區人民法院受理該案后,發現被告俞某戶籍所在地為A區,便將案件移送給A市西區人民法院。二個月后，A市西區人民法院以“雙方結婚地和經常居住地在B市”為由,又將案件退回B市東區人民法院。B市東區人民法院向B市中級人民法院報告了這一情況，請示解決辦法。B市中級人民法院研究后,指定B市東區人民法院受理這一案件。

[問題]該案究竟歸哪個法院管轄?上述各的做法是否正確?

[答案與分析]該案是離婚案件,應適用一域管轄的規定,由被告住所地人民法院管轄。本告俞某的戶籍所在地為A市西區,雖然婚后多數時間住B市東區,但有時住A市西區,而且雙

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方時間還不到一年,根據有關司法解釋的規定,B市東區尚不構成被告經常居住地。因此,本案應由A市西區人民法院管轄,B市東區人民法院沒有管轄權。根據《民事訴訟法》規定,人民法院發現受理的案件不屬于自己管轄時,應當移送有管轄權的人民法院,受移送的人民法院應當受理,不得再行移送。據此,B市東區人民法院將此案移送給A市西區人民法院管轄是合法的。但A市西區人民法院又將案件退回B市東區人民法院的作法是錯誤的,不符合法律規定。B市中級人民法院指定B市東區人民法院審理此案是不正確的。A市西區法院與B市東區法院就該案管轄權互相推諉,發生爭議,根據《民事訴訟法》規定,人民法院之間因管轄權發生爭議,由爭議雙方協商解決;協商解決不了的,報請他們的共同上級人民法院指定管轄,而B市中級人民法院并非是上述兩個法院的共同上級法院,無權就本案指定管轄。

[小結]對公民提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地人民法院管轄。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第4條規定:“公民的住所地是指公民的戶籍所在地。”第5條又規定:“公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方。但公民住院就醫的地方除外。”人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的,應當移送有管轄權的人民法院,受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的,應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。人民法院之間因管轄權發生爭議,由爭議雙方協商解決;協商解決不了的,報請他們的共同上級人民法院指定管轄。

案例7.指定管轄。

[案情]1991年5月,某市南區法院民事審判庭庭長于某搬家至南區某街15號居住,正位于南區市民戴某的房屋后面,于某靠近戴某房后屋檐搭建一間9平方米廚房,嚴重影響了戴某家通風采光。戴某多次找于某,要求他拆除小廚房,但于某置之不理,雙方發生糾紛。戴某決定起訴,由于戴某認為于某就在南區人民法院工作,擔心南區人民法院判決對其不利,就向該市北區人民法院起訴,要求排除妨害。北區人民法院收到戴某的民事訴訟后,經審查認為該案因不動產引起的糾紛,應由不動產所在地人民法院管轄,裁定不予受理,并告知戴某應向南區人民法院起訴。戴某無奈,只好將民事訴狀交到南區人民法院。

[問題]南區人民法院對此案如何處理?

[答案與分析]《民事訴訟法》第37條規定:“有管轄權的人民法院由于特殊原因,不能行使管轄權的,由上級人民法院指定管轄。“所謂特殊原因,既包括自然的原因,如地震、水災等,使有管轄權的人民法院無法行使管轄權,又包括人為的原因,如當事人申請審判人員回避,受訴人民法院不能組成合議庭對案件進行審理。遇有上述情況之一的,應由上級人民法院指定其轄區內的其他下級人民法院對案件行使管轄權。在本案中,按地域管轄的規定應由南區人民法院管轄,但由于南區人民法院有特殊原因——被告是該人民法院民事審判庭庭長,可能影響對案件的公正處理,因此依照法律規定,該案不能由南區人民法院管轄,應由南區人民法院的上級法院——市中級人民法院指定管轄。

[小結]指定管轄適用于兩種情形1)有管轄權的法院由于特殊原因,不能或不便行使管轄權;(2)兩個以上的法院對管轄權發生爭議。

案例8.對被監禁的人提起的訴訟,由原告住所地人民法院管轄。

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[案情]原告方某(女)與被告黃某(男)于1989年5月經人介紹相識,同年10月結婚,婚后夫妻生活不協調,經常吵鬧。1994年6月,被告黃某因犯強奸罪被判處有期徒刑10年,押送某勞改農場服刑。原告方某決定向人民法院提起離婚訴訟。

[問題]方某應向哪個法院提起離婚訴訟?

[答案與分析]我國《民事訴訟法》在確定“原告就被告”,一般地域管轄原則的同時,在特定情況下為便于原告起訴,解決原告與被告之間的糾紛,保護當事人的利益,規定下列民事訴訟,由原告住所地人民法院管轄1)對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟;(2)對下落不明或宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟;(3)對被勞動教養的人提起的訴訟;(4)對被監禁的人提起的訴訟。本案被告被監禁,無權在其住所地居住,原告不宜向其原住所地法院起訴,也不宜向被告被監禁地法院起訴,而應當向原告住所地人民法院起訴。因此,方某應向自己住所地法院提起離婚訴訟。[

小結]一般地域管轄的原則是“原告就被告”，但是,在特殊的情況下,適用這一原則卻不利于當事人訴訟和法院辦案。所以《民事訴訟法》又作了例外規定。此外,《意見》對某些特殊情況也作了相應的補充規定1)追索賠養費、撫養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的,可以由原告住所地人民法院管轄。非軍人對軍人提起的離婚訴訟,如果軍人一方為非文職軍人,由原告住所地人民法院管轄。(3)夫妻一方離開住所地超過一年,另一方起訴離婚的,由原告住所地人民法院管轄。

案例9.級別管轄。

[案情]原告李某于1991年6月10日向某市中級人民法院遞交起訴狀稱:被告宋某于1986年11月租用原告房屋二間,每月租金200元,租期3年。現租期已過,原告要求被告遷出,收回房屋自用。中級人民法院告知原告本院對本案無管轄權,沒有受理原告的起訴,讓其到區人民法院起訴。王某想不通,認為中級人民法院的審判員水平高,更能公正審理案件,區法院的審判員水平不高,不愿去區法院起訴。

[問題]本案應由哪級法院管轄?《民事訴訟法》對級別管轄是如何劃分的?

[答案與分析]根據《人民法院組織法》規定,我國人民法院的設置分為四級,即基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院。這四級人民法院都有權審理一定范圍的第一審民事案件。但由于它們各自的職能不同,所擔負的審理第一審民事案件的任務不同,因而各自受理第一審民事案件的職權范圍需要進行合理劃分。《民事訴訟法》第18條規定:“基層人民法院管轄第一審民事案件,但本法另有規定的除外。”據此,第一審民事案件原則上由基層人民法院管轄。《民事訴訟法》第19條規定:“中級人民法院管轄下列第一審民事案件1)重大涉外案件2)在本轄區有重大影響的案件3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。《民事訴訟法》第20條規定:“高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。”《民事訴訟法》第21條規定:“最高人民法院管轄下列第一審民事案件1)在全國有重大影響的案件2)認為應當由本院審判的案件”。本案是一個比較簡單的民事案件,不必由中級人民法院管轄。當事人的擔心是不必要的,對區法院的審判如果不服,還可以上訴至中級人民法院。所以本案應由區法院管轄。[

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小結]管轄權的規定,其依據是審判權合理分工,充分實現人民法院的審判職能。級別管轄的劃分,就管轄案件的數量而言,構成一個金字塔式的情形,基層人民法院管轄的案件最多,最高人民法院管轄的案件最少。

案例10.協議管轄。

[案情]1995年4月,河北省某機電公司向天津某貿易公司購買一批彩電。合同在北京某區簽訂。合同規定貿易公司為機電公司代運,貨到付款;如發生爭議,雙方協商解決,協商不成則任何一方可向北京市某區人民法院起訴。機電公司收到貨后,發現電視機不符合質量要求,要求退貨。貿易公司不同意,因此發生爭議。為此,貿易公司向北京市某區人民法院起訴,要求機電公司交付貨款,法院受理了本案。

[問題]北京市某區人民法院對此案有無管轄權?協議管轄應如何適用?

[答案與分析]《民事訴訟法》第25條規定:“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”據此,在國內民事訴訟中適用協議管轄應當符合以下四個條件:(1)只能對民事、經濟糾紛案件中的合同糾紛案件適用。(2)雙方當事人選擇管轄法院的協議必須采用書面形式,而不能采用口頭形式,至于該書面協議是在糾紛發生前達成的,還是在糾紛發生后達成的,以合同條款的方式寫人合同之中,還是在合同之外單獨訂立管轄協議,法律未作具體規定,應當都視為許可。(3)雙方當事人協議選擇的管轄法院,只限于本案的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院的范圍,而不能超出此范圍,否則無效。(4)雙方當事人對管轄法院的協議選擇,不得違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規定。本案雙方當事人在合同中訂立了管轄條款,選擇合同簽訂地北京市某區人民法院管轄本案,法院據此受理是正確的,該法院具有管轄權。

[小結]在適用協議管轄時應注意對哪些案件允許訂立管轄協議、選擇管轄法院的地域范圍、訂立協議的形式等方面的問題。另外,根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第24條的規定,合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇《民事訴訟法》第25條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的,選擇管轄的協議無效,依照《民事訴訟法》第24條的規定確定管轄。

案例16.陪審制的適用。

[案情]郝某是養蜂個體戶。1994年6月郝某與運輸個體戶任某商定,由任某將100箱蜜蜂由甲市運往乙市。運輸過程中蜜蜂大量死亡。郝某向任某索賠未成,向甲市人民法院提起訴訟。任某答辯提出蜜蜂死亡與運輸無關,不應承擔賠償責任,并反訴郝某給付運輸費。甲市人民法院指派李某擔任審判長,審判員吳某承辦此案,并邀請某養蜂場技術員張某擔任陪審員,共同組成合議庭審理此案。

[問題]如何認識和適用陪審制?

[答案與分析]我國《民事訴訟法》第40條第一款規定,人民法院審理第一審民事案件,由

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審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。顯然,我國《民事訴訟法》中承認并實行陪審制度,同時,法律對陪審制度的實行又有一定的限制。我們知道,民事、經濟糾紛案件涉及范圍很廣,牽涉到各行各業,許多案件具有較強的專業性和技術性。因此,根據案情的需要,邀請熟悉業務、具有專業知識和經驗的專家、學者、科技工作者和業務人員擔任陪審員,直接參與審判工作,不僅有助于查明案情,提高辦案效率,而且對于使審判建立在科學基礎上,增強裁判的說服力和保證處理的正確性都有作用。本案中法院邀請熟悉養蜂知識的張某擔任陪審員,符合法律的規定,具有一定作用。我國《民事訴訟法》對陪審制度的規定非常簡略,以下幾點必須明確:(1)陪審制只適用于第一審案件,但法律并未把陪審制作為審判組織的一項基本制度,不要求第一審合議庭中必須有陪審員參加;(2)由審判員、陪審員共同組成的合議庭,對二者的比例沒有作限制性的規定:(3)陪審員在人民法院執行職務時和審判員有同等的權利。

[小結]適用陪審制應以必要為前提,不應將陪審員作為點綴之物。陪審員一旦參加合議庭,應與審判員具有同等的權利和義務。對陪審制的作用既不應當夸大,也不應當縮小。

案例17.當事人資格。

[案情]甲男與乙女經人介紹相識,戀愛一年后二人結婚。婚后甲男之母丙發現乙女不會過日子,婆媳之間經常發生磨擦。開始甲男總是從中勸解,時間長了便覺妻子對老人不孝,逐漸有些怨恨,后發展到小兩口經常吵架甚至大打出手,家庭主活很不和諧。在此情況下,丙來到人民法院,向法院遞交了一份訴狀,要求人民法院判決兒子與兒媳離婚。法院沒有受理丙的起訴。

[問題]法院的做法是否正確?符合什么條件的人才有當事人的資格?

[答案與分析]民事訴訟中的當事人,足因民事權利義務關系發生糾紛,以自己的名義進行訴訟,并受人民法院裁判拘束,與案件審理結果有直接利害關系的人。本案中丙不具備當事人的資格,她不是發生爭議的法律關系(婚姻關系)中的主體,故與案件沒有直接利害關系,也不能以自己的名義進行訴訟,不受人民法院裁判的約束。法院無論如何判決,在法律上均與丙無關,因此她不能作為本案的原告起訴。所以人民法院不予受理是正確的。

[小結]公民、法人或者其他組織符合下列條件者均可成為民事訴訟的當事人:(1)以自己的名義進行訴訟;(2)與案件具有法律上的利害關系;(3)受人民法院裁判的拘束。

案例18.法人或者其他組織工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟,該法人或其他組織為當事人。

[案情]1996年8月2日,江某在杏花飯店(經理趙某)設宴招待焦某、耿某等六位朋友。席間,服務員樸某誤將裝有堿水的瓶子當作白酒瓶送至席上。醉意的焦某打開堿水瓶猛喝一口,導致口腔和食道燒傷。事后,焦某治傷用去醫療費600元。由于趙某、江某和樸某都不愿意賠償焦某的損失,焦某準備向法院起訴。

[問題]誰是本案的被告?

[答案與分析]杏花飯店是本案的被告。理由是:被告是指原告聲稱侵害了他的民事權益，有點精神，有點堅持，有點個性

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或者與其發生了民事權益爭議,依法被人民法院傳喚應訴的人。他與原告之間必須存在直接的民事法律上的利害關系。本案系民事侵權賠償案件,杏花飯店是爭議的侵權賠償關系的一方主體。因為其工作人員在執行職務過程中致人損害,它應當對此承擔民事責任。趙某、江某、樸某與焦某之間均不存在直接的法律上的利害關系,因而他們不應成為本案的被告。

[小結]最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第42條規定:“法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟,該法人或其他組織為當事人。”

案例19.個人合伙的全體合伙人為共同訴訟人。

[案情]甄某、喬某、雷某商量合伙開設餐館,由班某負責領取營業執照并擔任負責人,喬某負責租賃房屋。喬某找到王某,協議租賃王某私有住房兩間,每月租金1000元,約定按月支付。餐館經營6個月后,因經營管理不善,虧損較大,不能按合同約定支付租金。王某找喬某交涉,要求喬某按合同約定支付租金,喬某以自己不是餐館負責人為由拒絕了王某的要求。王某又找甄某交涉,甄某表示沒有履行合同的能力。于是王某起訴到法院。受訴人民法院在確定當事人的問題上意見分歧:一種意見認為甄某等三人合伙仍然是個人,對與原告爭議的訴訟標的有著共同的權利和義務,應屬共同訴訟,合伙人應為共同被告;另一種意見認為,個人合伙組織是一個經濟實體,是民事主體,合伙組織即餐館可以作為本案的訴訟當事人,由它的負責人甄某作為代表人進行訴訟。

[問題]如何確定本案的被告?

[答案與分析]根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第47條的規定,個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的,應在法律文書中說明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人;被推選的代表人,應由全體合伙人出具推選書。本案中,甄某、喬某、雷某合伙經營餐館,喬某代表餐館簽訂的租賃合同對全體合伙人發生法律效力,其訴訟標的是共同的,要甄某、喬某、雷某應為共同被告。

[小結]所謂共同訴訟人,是指在共同訴訟中,共同起訴或共同應訴的人。必要的共同訴訟是共同訴訟的一種,是指當事人一方或雙方為二人以上,其訴訟標的是共同的,人民法院必須合并審理的訴訟。在合伙經營活動中因合同關系與他人發生爭議而形成的訴訟便屬于必要的共同訴訟。在訴訟過程中,共同訴訟人之間采用協商原則,協商一致,全體承認的行為對全體共同訴訟人有效。

案例20.有獨立請求權的第三人。

[案情]王甲將房屋四間賣給劉某,但劉某遲遲不付款。為此,王甲訴至法院要求劉某付款并付違約金。在訴訟中,王甲之弟王乙得知,向法院說明這四間房屋中有二間是他的,要求確認并請求返還房屋。

[問題]如何確定本案訴訟參加人的地位? [

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答案與分析]本案中,王甲是原告,劉某是被告,王乙是有獨立請求權的第三人。本案中,王甲與劉某因房屋買賣發生糾紛,王甲向法院提起訴訟,要求劉某付款并付違約金,因此,王甲是原告,劉某是被告。在訴訟中,王乙對王甲、劉某爭議的房屋主張部分的獨立請求權,認為二間房屋是他的,因而是有獨立請求權的第三人。在王乙參加之訴訟中,王乙是原告,王甲和劉某是被告,就整個案件來說,王乙是有獨立請求權的第三人。

[小結]《民事訴訟法》第56條規定,對當事人雙方的訴訟標的,第三人認為有獨立請求權的,有權提起訴訟。

案例21.無獨立請求權的第三人。

[案情]李某與趙某是鄰居,李某委托張某包工包料保證質量砌一段墻,并付工錢、料錢1000元。但該墻砌完后不到三天便倒塌,并砸壞了趙某的財產,致使趙某受損失500元。趙某訴到法院要求李某賠償損失。在訴訟中,李稱該墻是委托張某砌的,不到三天就倒了,純屬工程質量問題,張某應負責任,應為被告。故要求法院更換被告。

[問題]李某的要求對不對?張某應否參加訴訟?

[答案與分析]李某的請求是不對的。因為倒塌的墻的所有者是李某,趙某被倒塌的墻砸壞了財物,要求賠償損失,并以李某為被告提起訴訟是符合法律規定的。李某與該案的訴訟標的有直接的利害關系,屬正當被告,不應更換。張某也應該參加訴訟,應屬于無獨立請求權的第三人。因為,李某的墻是由張某承包砌的,墻倒塌的原因如確系工程質量問題,李某就可依法根據自己與張某承包砌墻關系,要求張某對此負責。顯然,張某與李某、趙某二人之間訴訟的處理結果有法律上的利害關系,故應以無獨立請求權的第三人參加訴訟。

[小結]《民事訴訟法》第56條第2款規定:對當事人雙方的訴訟標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件處理結果同他有法律上的利害關系的,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權利和義務。

案例22.委托代理人。

[案情]原告田某(女)與被告謝某(男)均系啞人。1990年10月經人介紹相識,1991年10月1日結婚。婚后生一女孩。因夫妻雙方性格不和,經常發生爭執。1994年田某向當地人民法院提起訴訟,要求與謝某離婚,并要求撫養女兒。人民法院受理案件后,認為原、被告均系啞人,于是分別通知原告之母席某與被告之父謝某某,分別作為原被告法定代理人參加訴訟。經審理,在雙方當事人未到庭的情況下達成調解協議:“同意原告與被告離婚;婚生女兒由原告田某撫養,被告謝某每月給付撫養費50元。”

[問題]本案應設法定代理人還是應當由當事人委托代理人?人民法院按照代理人的意思表示達成準予當事人離婚的調解協議是否合適?

[答案與分析](1)本案中原告之母與被告之父不應為原被告的法定代理人,而應作為原被告的委托訴訟代理人參加訴訟。根據《民事訴訟法》的規定,只有無訴訟行為能力的當事人才由其監護人作為法定代理人參加訴訟。本案中原告和被告雖為啞人,但不是未成年人或精

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神病人,不屬于無訴訟行為能力人,所以不符合為他們設定法定代理人的情況。為了訴訟上的方便,可以由熟悉他們各自情況的父母作為委托訴訟代理人參加訴訟。(2)人民法院在雙方當事人未到庭情況下,按照訴訟代理人的意思表示達成離婚協議,是違反《民事訴訟法》有關規定的。《民事訴訟法》第62條規定:“離婚案件有訴訟代理人的,本人除不能表達意志外,仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。”本案中原、被告雖為啞人,但能夠表達自己的意志,法院應當傳喚他們與訴訟代理人一起出庭。另外,對于離婚案件,委托代理人是無權代理達成協議的,所以人民法院在雙方當事人沒到庭情況下達成的調解協議是無效的。

[小結]當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人,經法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟代理人。委托他人代為訴訟,必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。授權委托書必須記明委托事項和權限。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴,必須有委托人的特別授權。離婚案件有訴訟代理人的,本人除不能表達意思的以外,仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。

案例23.證據。

[案情]甲某向乙某借款1萬元,因時間較長,乙向甲催還借款時,甲矢口否認。為此雙方發生糾紛,乙便起訴到法院。法院要求乙提供借款1萬元的借據原件,但乙某說原件已丟失,只提交了借據的復印件,甲某對此復印件不予承認,說筆跡是偽造的。但乙某沒有其他證據來證明甲向自己借款1萬元的事實。人民法院駁回乙某的訴訟請求。

[問題](1)復印件是書證還是物證?(2)人民法院駁回乙某的訴訟請求是否正確？

[答案與分析](1)乙某提交的復印件既是書證,又是物證。乙某提交的復印件是以其文字所表述的內容來證明自己提出的事實的,因而是書證。甲某根據復印件的筆跡特征,認為該借據復印件是偽造的,因而是物證。(2)根據《民事訴訟法》的規定,書證應當提交原件。最高人民法院的司法解釋中指出:證據材料為復印件,提供人拒不提供原件或原件線索,沒有其他材料可以印證,對方當事人又不予承認的,在訴訟中不得作為認定事實的證據。本案中,原告乙某提供的是復印件,被告甲某又不予承認,因此,這一復印件不能作為本案的證據,人民法院作出判決駁回乙某的訴訟請求是正確的。

[小結]最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第78條規定“證據材料為復印件:,提供人拒不提供原件或原件線索,沒有其他材料可以印證,對方當事人又不予承認的,在訴訟中不得作為認定事實的根據。”《民事訴訟法》第64條規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”民事訴訟實行“誰主張、誰舉證”,如果負有舉證責任的當事人對其主張涌提出相應的證據，一般情況下就要求承擔對自己不利的法律后果。

案例24.期間。

[案情]某甲于4月16日收到人民法院的一審民事判決書,未表示上訴,后于5月2日將上訴狀通過郵局寄往原審人民法院,法院于5月4日收到,認為某甲已越過上訴的期限,不予受理。

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[問題]該人民法院對此案的處理是否正確?為什么？

[答案與分析]人民法院的處理是不正確的。因為依《民事訴訟法》規定:當事人對民事判決不服,可于收到判決書后15日內向人民法院提起上訴。該上訴期應從收到判決書后的第二天開始計算。本案應從4月17日起算,故第15天則是5月1日,而5月是法定假日,依民事訴訟法規定期間屆滿的最后是節假日時以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。同時法律又規定期間不包括在途期間,訴訟文書滿前交郵的,不能算過期。為此,該案上訴期間的屆滿日期應為5月2日。當事人于5月2日通過郵局發出上訴狀不能算過期。故人民法院應予受理。

[小結]期間包括法定期間和人民法院指定的期間。期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日,不計算在期間內。期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間,訴訟文書在期滿前交郵的,不算過期。

案例25.起訴應符合法定條件。

[案情]退休工人劉某去電影院看電影,散場時因出口擁擠被人擠倒摔傷,因此住院治療共花醫療費300元。劉某向法院起訴,要求法院為他尋找被告賠償損失,但劉某說不出是誰擠倒他的。

[問題]法院是否受理劉某的起訴?

[答案與分析]人民法院不予受理。因為根據《民事訴訟法》規定起訴的條件之一是必須有明確的被告。本案中原告劉某不知是誰給他造成傷害,無法確定告誰,所以法院不予受理。

[小結]《民事訴訟法》第108條規定,起訴必須符合以下條件1)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;(2)有明確的被告;(3)有具體的訴訟請求和事實、理由;(4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。原告起訴只要不符合其中任何一個條件,就達不到起訴的效果,不能啟動程序的運作。

案例26.簡易程序的適用。

[案情]原告潘甲與被告潘東、潘西、潘北、潘南是父子關系,潘甲與潘東、潘西共同居住潘甲所有的房屋四間。潘甲因與潘東發生矛盾,向某法院起訴,要求四被告每人每月給付賭養費50元,并要求法院對四間住房進行分割。某法院適用簡易程序,傳喚潘東、潘西到庭。經過調解,潘東、潘西同意每月給付潘甲賭養費50元。法院動員潘甲撒訴,沒有制作調解書。

[問題]適用簡易程序審理案件能否人為地簡化訴訟程序?

[答案與分析]適用簡易程序審理案件不能隨意地簡化工作,涉及當事人的權利義務和法院正確適用法律程序的工作不能簡化。本案中應當到庭的被告潘南、潘北沒有被傳喚到庭;原告兩個訴訟請求(要求被告給付瞻養費、與被告分割房產),只就其中一個在部分當事人中進行了調解;調解協議具有執行內容,應當制作調解書而沒有制作;讓原告撒訴結案等等,這些做法都不屬于簡易程序中對程序的正常簡化,因而都是不正確的。

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——呆呆逆流魚

[小結]簡易程序作為一種簡便易行的訴訟程序,是對普通程序的簡化,它適用于基層人民法院和其派出法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件。這種程序允許口頭起訴,受理的程序簡便,傳喚方式簡便,采用獨任制的審判組織形式,開庭審理的程序簡化。但是，適用簡易程序審理案件除法律規定可以簡化的環節外，不能人為地簡化工作。

案例27.上訴的法定條件。

[案情]被告甲因損害賠償一案經某市人民法院一審判決后,當場表示不服,提出要上訴。可是判決書送達甲后,過了15日,甲卻沒有遞交上訴狀,法院開始執行判決。被告甲阻撓判決,并說上訴的問題還沒有解決。

[問題]被告有無上訴權?法院應如何處理?

[答案與分析]被告甲在一審判決作出后是有上訴權的。上訴是法律賦予當事人的一項訴訟權利,凡是一審判決中具有實體權利或義務的人都有上訴權。但是上訴權的行使還必須在法定期間內并符合法定的形式。我國《民事訴訟法》規定,對判決不服的上訴期為15天,上訴應當提交上訴狀。被告甲雖然口頭上表示不服一審判決,但是并沒有在法定期間內提出上訴狀,應視為放棄了上訴權。一審法院的判決,當事人在法定期間內沒有提起上訴的,上訴期屆滿后發生法律效力。在本案中,法院以一審判決為根據開始執行是正確的。如果被告甲對一審判決不服,法院可告知甲依法定的條件申請再審。

[小結]根據《民事訴訟法》的規定,提起上訴的條件首先要符合實質要件,實質要件指哪些案件可以上訴。法律規定可以上訴的案件有:按照普通程序、簡易程序審理的第一審裁判；二審法院發回原審法院重審的判決;一審法院按審判監督程序所作的案件判決;駁回起訴,不予受理,對管轄權異議的裁定。但是按特別程序審理的判決、最高人民法院對第一審案件所作的判決,都是終審裁判,不準上訴。其次上訴還要符合形式要件1)上訴的主體必須符合條件。有權提起上訴的人必須是在一審程序中具有實體權利義務的人,包括原告、被告、有獨立請求權的第三人或一事程序中被判承擔義務的無獨立請求權的第三人。被上訴人必須是一審程序中的對方當事人。無訴訟行為能力的當事人,由其法定代理人代為提起上訴和應訴。法人或其他組織的上訴和應訴,由其法定代表人、主要負責人上訴和應訴。(2)必須在法定期限內提起上訴。對判決的上訴期限為15日,對裁定的上訴期限為10日。(3)必須提出上訴狀。上訴狀是上訴人表示不服一審裁判,向二審法院提起上訴,要求改變原審裁判的上訴文書,是聲明上訴的意思表示和根據。因此必須提交上訴狀。以上條件,缺一不可,只有同時具備才能成為有效的上訴。

案例28.上訴案件的裁判。

[案情]周甲之父周乙死后,留有遺產房屋三間。周甲準備將父親遺留房屋賣掉時,其堂弟周丙不同意,認為周甲不能以個人名義處理此項遺產,理由是周甲在外地工作時,自己曾對伯父盡過瞻養義務,也應事有此房的繼承權。周甲不予理睬,周丙只好向法院起訴。一審法院經過審理認為:周丙確實對死者周乙盡過賭養義務,但周甲是周乙兒子,是法定繼承人,所以房產歸周甲所有。周丙不服一審判決提出上訴。二審法院認為:一審法院在認定案件的事實方面是清楚的,但對周丙是否享有繼承權在適用法律上是錯誤的。于是裁定撤銷原判決,發回原審

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——呆呆逆流魚

人民法院重審。

[問題]二審法院的做法是否符合法律規定?

[答案與分析]二審法院不能裁定撤銷原判,因重審。根據《民事訴訟法》的規定,二審法院對訴案件,經過審理認為原判決認定事實清楚,但適法律有錯誤的,應當依法改判。所以本案中二審法的做法是不符合法律規定的。

[小結]《民事訴訟法》第153條規定,第二審民法院對上訴案件,經過審理,按照下列情形,分別處理1)原判決認定事實清楚,適用法律正確自判決駁回上訴,維持原判;(2)原判適用法律錯的,依法改判;(3)原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不清,證據不足,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審,或者查清事實后改判;(4)原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。

案例29.宣告公民死亡案件。

[案情]某市化工廠工人許某下落不明已四年有余,該化工廠向人民法院提出宣告許某死亡的申謂人民法院受理后,發出公告。公告半年后,人民法院作出宣告失蹤的判決。化工廠不服判決,便向上級法院上訴。

[問題]本案在程序上有何錯誤?

[答案與分析]本案在程序上有以下幾處錯誤：(1)人民法院不應受理化工廠的申請。因為申請宣告公民死亡必須由該公民的利害關系人提出。這里的利害關系人是指該公民的配偶、父母、成年子女或其他近親屬以及對該公民負有保護責任的組織,某化工廠不是許某的利害關系人。(2)本案中人民法院宣告死亡的公告期為半年,不符合法律規定。根據民事訴訟法規定,宣告死亡的公告期間為一年。(3)人民法院不應作出宣告失蹤的判決。本案中,申請人并未申請宣告失蹤。(4)某化工廠不得上訴。根據《民事訴訟法》規定,依特別程序審理的案件,是一審終審,不得上訴。

[小結]根據《民事訴訟法》的規定,公民下落不明滿四年,或者因意外事故下落不明滿二年,或者因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存,利害關系人申請宣告其死亡的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。人民法院受理宣告死亡案件后,應當發出尋找下落不明人的公告,公告期為一年。因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存的,宣告死亡的公告期間為三個月。公告期間屆滿,人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認,作出宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。被宣告死亡的公民重新出現,經本人或者利害關系人申請,人民法院應當作出新判決,撤銷原判決。

案例30.當事人申請再審。

[案情]徐某向惲某借款5000元,言明一年后還清。但徐某到期未還,惲某多次索要未果,于是向某區人民法院起訴。徐某聲稱此款已還,但無憑證。而惲某手中的借據也下落不明,又無其他證據。法院也收集調查不到有關證據。于是判決惲某敗訴。半年后,惲某在家中找到了借據,于是向原審人民法院申請再審,法院經審查后決定受理。

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[問題]當事人申請再審的條件有哪些?

[答案與分析]根據《民事訴訟法》的規定,當事人申請再審必須符合以下條件一)前提條件。1.提出申請再審的主體,必須是原審案件中的當事人。2.提出申請再審的客體,必須是發生法律效力的判決裁定和調解協議,如果裁判尚未生效,當事人可以上訴,并不需要申請再審

3、當事人申請再審的時間，必須在判決裁定和調解發生法律效力2年內提同。

（二）法定理由。

1、有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；

2、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；

3、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

4、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

5、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私弊、枉法裁判行為的；

6、有證據證明調解違反自愿原則的；

7、有證據證明調解協議內容違反法律的；當事人申請再審符合上述法定情形之一的，人民法院應當再審。

[小結]申請再審與申訴不同。申訴是當事人享有的一項民主權利，這種權利與訴訟程序沒有必然聯系，它只是人民法院發現錯誤裁判的一個信息途徑。而當事人申請再審則是當事人的一項訴訟請求權，當法定條件，再審程序必然發生。二者主要區別有：（1）申請再審有案件范圍的限制，如已生效的離婚案件判決不能申請再審；而申訴則無案件范圍的限制。（2）申請再審有時間限制；申訴則無時間限制。（3）申請再審只能向原審或上一級人民法院提出，而申訴則無審級制。（4）申請再審只要符合法定條件，即具有引起再審程序發生的法律效力;而申訴是人民法院接受信息的渠道之一,不能直接引起再審程序的發生。我國《民事訴訟法》規定的當事人申請再審制度,與當事人的申訴、一般信訪具有性質上的區別,它是對當事人訴訟請求權的一種擴大和補充,解決了過去申訴制度沒有具體規定的弊端,使當事人投訴有門,可以通過申請再審的訴訟請求權,進一步保護自己的合法權益。

案例31.督促程序的適用。

[案情]浙江甲服裝商店于1995年10月20日與廣東乙服裝廠簽定了聯銷服務協議書,由乙服裝廠在廣東展銷會期間代銷服裝。甲服裝商店派人于同年12月送去各種規格服裝477件,計貨款50600元。展銷結束后,乙服裝廠退還甲服裝店部分未銷售的服裝,計貨款25000元,尚欠貨款25600元,至今未付。甲服裝商店屢屢托收承付催討債款,乙服裝廠卻以開戶銀行“存款不足”,拖至現在未付。

[問題]可以采用什么法律手段最為迅速、便利地解決這一問題?

[答案與分析]浙江甲服裝商店可以根據民事訴訟法第十七章的規定,依照督促程序向廣東有管轄權的基層法院申請支付令,債務人即乙服裝廠在收到支付令之日起15日內清償債務,或者向人民法院提出書面異議。否則,債權人甲服裝商店可以向人民法院申請執行。

[小結]適用督促程序,必須具備以下條件1)債權人請求債務人給付的標的必須是金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉讓的存款單等有價證券;(2)請求給付的金錢或者有價證券已到期且數額確定,并寫明請求所根據的事實、證據;(3)債權人與債務人沒有對待給付的義務;(4)支付令能夠送達債務人。另外根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第21條的規定,債權人申請支付令,由債務人住所地的基層人民法院管轄。

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——呆呆逆流魚

案例32.正確適用公示催告程序。

[案情]某機械設備公司1994年10月6日向票據支付單位所在地的A區人民法院申請公示催告,稱本公司一張面額5萬元的可以背書轉讓的匯票丟失。人民法院因其未先掛失,不予受理。該機械設備公司遂到銀行辦理了掛失手續,又向法院申請公示催告,法院接到申請后即刻向銀行發出止付通知。經審查,決定立案受理,向申請人發出受理通知書,并在5日后發出公告,催促利害關系人在30日內向該法院申報權利,公示催告期間屆滿,沒有人向法院提出申報,法院因此作出了除權判決,宣告票據無效。

[問題]此案在審理程序上有哪些錯誤?

[答案與分析]此案在審理程序上有以下幾處錯誤1)申請公示催告不需要當事人首先向銀行掛失,故A區法院以機械設備公司未先掛失而不予受理是錯誤的;(2)人民法院接到申請后應先審查,決定受理后才能通知支付人停止支付,而不能先通知支付人停止支付,再審查立案;(3)人民法院決定受理后應在3日內發出公告,不能在5日后才發出公告。(4)公示催告的期間不能少于60日,故A區人民法院催促利害關系人在30日內向法院申報權利是錯誤的。(5)人民法院只能在申請人的申請下才能作出除權判決,不能自行作出。

[小結]根據《民事訴訟法》第193條的規定,公示催告程序的適用范圍為二大類:一是按照規定可以背書轉讓的票據被盜、遺失或滅失的;二是依照法律規定可以申請公示催告的其他事項。這種法律程序的作用在于通過比較簡單的程序使票據持有人應得的權利得以恢復。案例33.執行異議。

[案情]執行員根據人民法院的二審判決,查封被告范某的房屋和家具。這時,范某的前妻劉某提出,她與范某離婚時,此房作為共同財產正租給別人居住,沒有進行分割。所以她對此房屋有一半所有權,要求法院停止執行。

[問題]如何對待執行過程中案外人提出的異議?

[答案與分析]在執行過程中,案外人對執行標的提出權利主張,稱為執行異議。根據《民事訴訟法》第208條的規定,人民法院執行員對于案外人提出的執行異議,應當通過詢問案外人、當事人,并調查核實有關證據等方式認真進行審查,然后分別不同情況作出處理:如果認為案外人提出的異議確屬無理,原執行文書正確無誤,那么應當書面通知駁回,執行程序繼續進行。如果認為案外人提出的執行異議確有道理,原執行文書可能有錯誤,執行員應當提出書面意見,報請院長審查處理。凡正在執行的生效法律文書是該法院作出的,院長可以指令原承辦合議庭進行審查,或者直接提交審判委員會討論決定是否再審。需要進行再審的,則應先作出中止執行的裁定。凡正在執行的生效法律文書是上級人民法院制作的,或者外地人民法院委托執行的,執行員在報請院長批準后,應當發出函件,請上級人民法院或者外地人民法院審查處理。在此期間,暫緩執行。

[小結]為了保護案外人的民事權利和合法利益,決、裁定等法律文書的錯誤,《民事訴訟法》準許案外人提出執行異議。但是,提出執行異議是有條件的1)有權提出執行異議的人必須是案外人,即秘須是本案雙方當事人以外的人。當事人因不服判快對執行有意見,也不構成

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執行異議。(2)案外人的意見必須是對執行標的主張自己的實體權利。如果認為執行的財產不歸其所有,對執行員的工作有意見,不構成執行異議。(3)執行異議必須在執行工作結束之前。如果案件已經執行完畢,案外人對執行標的再主張權利,就不能作為執行異議處理,而只能作為申訴處理。

第四篇：W6司考題庫之民事訴訟法案例分析

民事訴訟法案例1

司法管轄和訴訟保全 1997年，甲縣A公司和乙縣B公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同約定：“運輸方式：由Ａ公司代辦托運；履行地點：Ａ公司在丁縣的倉庫。”Ａ公司依約履行了合同，B公司尚欠Ａ公司30萬元的貨款。四個月后，B公司在當地報紙上刊登了“大幅度降價處理水泥”的廣告。同時，著手準備分立為兩個公司。為此，A公司以B公司的行為影響貨款的償還和B公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請訴前財產保全，要求凍結B公司銀行存款30萬元，同時提供了同等數額的資金擔保。人民法院審查以后依法作出了凍結存款的裁定。后由于B公司向該法院提供了同等數額的財產擔保，法院依法作出解除凍結的裁定。后A公司向法院提起訴訟。一審中，被告Ｂ公司反訴要求原告Ａ公司承擔由于其申請訴前財產保全給自己造成的損失。[問題]（1）對于本案何法院有管轄權？為什么？

（2）如果B公司提出管轄權異議應當在何時間提出？該異議能否成立？（3）A公司能否在訴前申請財產保全？（4）B公司的反訴請求是否正確？ [正確答案]（1）乙縣人民法院、丁縣人民法院對本案有管轄權。見《民事訴訟法》第二十四條的規定。本案中乙縣是被告人B公司所在地，丁縣是雙方約定的合同履行地。

（2）管轄權異議應當在提交答辯狀期間提出，該異議不能成立。見《民事訴訟法》第三十八條的規定。

（3）A公司可以在訴前申請訴訟保全。《民事訴訟法》第九十三條第一款規定了訴前財產保全的條件。法律對訴前財產保全規定的條件要比訴訟保全的條件更嚴格。本案中A公司符合訴前財產保全的申請條件：爭議的財產存在著現實危險。本案爭議的財產為３０萬元的貨款，B公司大幅度降價處理水泥會直接影響其還債能力，對債權人A公司構成威脅，可能使其債權無法或不能得到充分實現；B公司著手準備分立的行為又會使將來的判決難以執行。符合訴前保全的實質要件，即情況緊急，如果等到起訴后申請財產保全，由于相對人的主觀原因會導致A公司利益受損，同時會影響將來判決的執行。作為利害關系人A公司提供了與保全財產相應的擔保。乙縣人民法院既是財產所在地法院，又是具有管轄權的受訴法院。故A公司有權申請訴前財產保全，法院依法作出裁定是正確的。（4）B公司的反訴請求不正確。《民事訴訟法》第九十六條規定的申請錯誤有兩種情況：一種是指訴前財產保全實施后，申請人在法定期限內沒有起訴。另一種情況是指申請人在訴訟中敗訴。在第一種情況下，由于訴前財產保全是以起訴為基礎的，申請人不按法定期限起訴，實為濫用這一權利，故被申請人有權向法院起訴請求賠償。在第二種情況下，通過法院審理，申請人敗訴，實體權利義務關系已明確，作為非權利人應當向對方當事人賠償損失，這體現了權利義務對等的原則。對方當事人可以在同一訴訟程序中提起反訴，也可在訴訟終結后另案起訴。本案中被告的反訴要求是以本訴為條件的，符合反訴要件。由于在本訴中被告敗訴，故原告即訴前財產保全申請人是權利人，其申請無誤，被告即被申請人的反訴請求不能成立。

[考點集成] 關于司法管轄，根據我國民事訴訟規定的地域管轄，可以劃分出一般地域管轄與特殊地域管轄。一般地域管轄權，是指按照當事人所在低于其所在地法院的隸屬關系確定的管轄。一般訴訟由被告所在地法院管轄，這是一般地域管轄的原則。特殊地域管轄，使指以訴訟標的的特殊性與特定管轄法院的必要性所確定的管轄權。關于財產保全，財產保全是指為及時地、有效地保護利害關系人或者當事人的合法權益，人民法院在訴訟前或者作出判決前，根據利害關系人、當事人的申請，或者主動依職權，采取的限制有關財產處分或者轉移的強制性措施。財產保全分為訴訟財產保全和訴前財產保全。民事訴訟法案例2 先予執行

甲區王某和孫某系鄰居，平日關系融洽。1996年王某自己動工修建新瓦房，孫某便主動幫忙。一日孫某不慎從腳手架上跌落，腿骨被摔斷，因搶救及時未造成癱瘓，但需做一次大手術方能康復。醫院讓孫某交7000元醫藥費，孫某家境貧寒無力交付，王某雖有支付能力但支付了2000元后就拒絕支付。醫藥費沒有著落，致使手術遲遲不能進行。孫某無奈只好向甲區人民法院起訴，并申請讓王某先行支付5000元醫藥費。王某私下對孫講：“你申請先予執行，法院會讓你提供擔保。你沒錢提供擔保，法院不會支持你的請求的。”人民法院經審查認為孫某請求不符合法定條件，裁定駁回先予執行申請，孫某因此未得到及時治療。人民法院受理案件后，王某舉家遷居至乙區，于是王某提出管轄權異議，要求案件由乙區人民法院審理。人民法院經過審理判決王某負擔孫某醫療費等共計11000元。[問題]（1）本案中，人民法院裁定駁回孫某先予執行的申請是否合法？

（2）孫某申請先予執行是否必須提供擔保？

（3）若孫某對駁回申請不服能否申請復議？.（4）王某提出的管轄權異議是否正確？ [正確答案]（1）人民法院的裁定不合法。《民事訴訟法》第九十七條規定了適用先予執行制度的案件范圍。本案中孫某向王某追索醫療費用，符合先予執行適用范圍。

（2）孫某申請先予執行并不必須提供擔保。參見《民事訴訟法》第九十八條第二款規定。法律規定的提供擔保是“可以”而非“必須”。這是由于先予執行制度本身是為解決生活或生產經營上的急迫困難而設，如果要求申請人一律提供擔保，這顯然是難以做到的。而且該申請并非會給權利人帶來損害，如要求申請人必須提供擔保則與制定的目的相悖。

（3）孫某不能申請復議。對《民事訴訟法》第九十九條的規定,對裁定不服包括對肯定裁定和否定裁定的不服，故應當允許申請人申請復議。本案中孫某對駁回申請的裁定可以申請復議。

（4）王某的管轄權異議是錯誤的。參見《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第三十四條之規定。[考點集成] 關于先予執行，先予執行是指人民法院在審理案件的過程中，因當事人一方生產或生活上的迫切需要，在作出判決前，裁定一方當事人給付另一方當事人一定的財物，或者立即實施或停止某種行為，并立即執行的措施。人民法院可以根據案情的具體情況，以及申請人是否有能力提供黨報的情況決定是否要求申請人提供擔保。

當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請作出裁定的人民法院復議一次，但復議期間，不停止裁定的執行。

此外，先予執行的使用還應當具備如下條件。第一、當事人之間的權利義務關系明確。本案當事人之間的糾紛屬于事實清楚，權利義務關系明確、具體的案件。第二、申請人有行使權利的迫切需要。醫療費用如不能及時解決將會使手術不能及時進行，導致孫某不能康復，客觀上存在急迫性。第三、被申請人有履約能力。本案被申請人是有履行能力的。第四、須由當事人提出申請，法院于受理案件后終審判決作出前采取。本案當事人的申請符合法定范圍和條件，法院裁定駁回先予執行是不合法的。民事訴訟法案例3 共同訴訟與訴訟代表人

陳某去世后，其親屬將死者骨灰存放在青山殯儀館，每年交寄存費用十元。死者陳某的親屬除其弟陳甲外還有其妻王女，其子陳勝，其父母老陳、老劉，其兄陳乙，其妹陳丙。每年死者祭日之時上述人員均到殯儀館去寄托哀思。1999年，死者親屬去祭拜時，被殯儀館人員告知骨灰已經丟失，致使者親屬異常痛苦。經多方尋找無效，2000年12月陳甲向人民法院提起訴訟，認為殯儀館丟失其親屬骨灰，給其造成的極大痛苦，要求殯儀館進行賠償。人民法院受理了本案，經審理認為殯儀館工作人員過失致使原告之兄的骨灰遺失，給原告造成痛苦，殯儀館應當賠償。經法院主持調解，雙方自愿達成了調解協議：由殯儀館賠償陳甲1500元，陳甲同意撤回起訴。人民法院裁定準予陳甲撤回起訴。[問題]（1）陳甲是否具有訴訟主體資格？（2）人民法院是否應當通知陳某的其他近親屬參加訴訟?如果應當通知，陳某的近親屬們的訴訟地位如何?（3）假設陳某的近親屬都參加訴訟，他們可否采取代表人訴訟的方式?（4）人民法院的結案方式是否正確? [正確答案]（1）陳甲在本案中具有訴訟主體資格。這涉及到當事人的條件問題。一般來說，死者的近親屬是與死者關系最親密的人，死者死亡對他們的精神打擊最大，他們是和本案有直接利害關系的人，因此類案件的訴訟主體應當限定在近親屬范圍內。法律上沒有規定此類案件只能由近親屬中的那些人提起，或者限定起訴的順序，因此應當認為全部的近親屬都有提起訴訟的權利。本案中陳甲是死者的弟弟，屬于死者的近親屬范圍，應當認為由其提起訴訟并無不當。因此，陳甲在本案中具有訴訟主體資格。

（2）人民法院應當通知陳某的其他近親屬參加訴訟。陳某的近親屬應當以原告身份參加訴訟。陳某的其他近親屬也同樣因為死者骨灰的遺失遭受精神打擊，是本案的直接利害關系人，他們與陳甲之間的權利義務關系是共同的，屬于必要的共同訴訟。因此，人民法院應當通知死者的其他近親屬參加訴訟。他們應當同樣取得原告的訴訟地位。

（3）如果陳某的近親屬都參加訴訟，他們不可以采取代表人訴訟的方式。

（4）人民法院的結案方式是不正確的。本案的調解是在人民法院主持之下進行的，并且由雙方當事人達成了調解協議，這不屬于案外和解，是訴訟內的調解。所以人民法院應當以調解方式結案，而不應當以裁定準予撤訴的方式結案。[考點集成] 民事訴訟中的當事人，是指因民事上的權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判拘束的直接利害關系人。

所謂共同訴訟，即當事人一方或雙方各為兩人以上的訴訟。共同訴訟分為兩種，即必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。在訴訟過程中，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟，人民法院應當通知其參加訴訟。

訴訟代表人，即群體訴訟中人數眾多當事人的代表人，當事人一方人數眾多，一般指十人以上。《民事訴訟法》第五十四條之規定以及《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》六十條之規定。本案中陳某近親屬所進行的訴訟在其他條件上均符合法律要求的進行代表人訴訟的條件，但其原告的總數達不到民事訴訟法解釋所要求的十人以上的人數要求，所以不能進行代表人訴訟。

民事訴訟法案例4

必要共同訴訟人加入二審及財產保全的管轄法院

1998年元月26日，西安市A區工商銀行與遠大保溫瓶廠、紅發家具廠簽訂書面借款擔保合同一份。合同規定：由西安市A區工商銀行貸給保溫瓶廠15萬元，期限自1998年元月26日至1999年元月26日止，由紅發家具廠作為保證人。他們同時在此合同中約定：今后若產生糾紛，由西安市A區人民法院管轄。該筆貸款到期后，西安市A區工商銀行多次向保溫瓶廠催要，保溫瓶廠一直拖欠不還；又多次向保證人紅發家俱廠催要，家具廠也拒不還款。1999年3月8日，西安市A區工商銀行以紅發家具廠為被告向西市安A區人民法院提起訴訟。[問題]（1）西安市A區人民法院是否有管轄權？為什么？

（2）遠大保溫瓶廠是否應參加訴訟？他在訴訟中的訴訟地位是什么？

（3）若保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決后，家具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院受理后應如何處理？

（4）如果西安市A區工商銀行也不服一審判決提出上訴，在二審人民法院接到報送的案件之前，工商銀行發現家具廠有隱匿財產的行為，應當向哪個人民法院申請財產保全？ [正確答案]（1）西安市A區人民法院對此案有管轄權。民事訴訟法第25條規定：“合同的雙方當事人可在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”本案中，西安市A區為工商銀行的住所地，原告與家俱廠、保溫瓶廠合同中約定西安市A區法院為管轄法院是合法的，也沒有違背民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規定，因此，西安市A區法院對此案有管轄權。

（2）被保證人保溫瓶廠應參加訴訟，其地位是共同被告。適用民事訴訟法的意見第53條規定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。”本案中，債權人西安市A區工商銀行僅起訴保證人家具廠，但他們簽訂的合同中并未明確家具廠承擔連帶責任，因此，被保證人保溫瓶廠應參加訴訟，其地位是共同被告。

（3）上一級人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的發回西安市A區人民法院重審，發回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應當追加的當事人。適用民事訴訟法的意見第183條規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的發回重審，發回重審裁定書不列應當追加的當事人。本案中，保溫瓶廠是被保證人，保證合同中也沒有約定保證人承擔連帶責任，根據適用民事訴訟法的意見第53條之規定，被保證人保溫瓶廠是必須參加訴訟的當事人。因此，如果保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決后，家具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的發回西安市A區人民法院重審，發回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應當追加的當事人。

（4）適應當向西安市A區人民法院申請財產保全。用民事訴訟法的意見第103條規定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采取。因此，本案中，若在二審人民法院接到報送的案件之前，工商銀行發現家具廠有隱匿財產的行為，應當向西安市A區人民法院申請財產保全。[考點集成] 關于必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟的情況下，二審法院的處理。民事訴訟法的意見第183條規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的發回重審，發回重審裁定書不列應當追加的當事人。關于財產保全的管轄法院，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采取。民事訴訟法案例5

訴訟第三人的種類及其地位

1998年9月余某在甲縣病逝，其生前在乙縣居住過的三間平房由其大兒子余大接管。余大在原來房屋的基礎上加蓋了二層三間房屋，余大全家搬進去居住。余大的弟弟余二認為房屋是父親留下的，應當有他一份，于是向人民法院提起訴訟，主張其對父親遺產的一半的所有權。當被告和原告就房屋分割爭執不下時，其堂兄余兄從海外歸來，也向法院提出了房屋產權要求。余兄稱爭議房屋不是余某的遺產，而是余兄在出國前借給余某居住的。當時由于余大、余二都不給余某提供住處，老人無處可居。余兄辦好一切出國手續后，就提出讓余某居住并負責照管房屋，待余兄歸國后再返還，余某表示同意。因此，余兄要求加入到訴訟中來，認為雙方所爭房產產權完全歸自己享有，原被告無權分割房產，并要求余大賠償改造房屋給自己造成的損失。人民法院同意余兄參加訴訟。在法庭辯論期間，余二發現余大的訴訟代理人是審判長的妻子，于是提出要求審判長回避的申請。在法庭辯論終結前，原告余二親自向人民法院遞交了撤訴申請書。人民法院準許了原告余二的撤訴，裁定終止本案的審理。[問題]（1）對于本案何人民法院具有管轄權？

（2）余兄是否有權利參加訴訟？其參加訴訟，應當具有怎樣的訴訟地位？（3）在法庭辯論期間，余二能否申請回避？（4）對于余二的申請人民法院應當怎樣處理？

（5）人民法院的準予撤訴的作法是否正確？原告撤訴后有獨立請求權的第三人的地位有什么變化？ [正確答案]（1）對于本案乙縣的人民法院具有管轄權。參見《民事訴訟法》第三十四條第一項的規定。（2）余兄有權利以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟。有獨立請求權的第三人的是指對他人之間的訴訟標的認為有獨立的請求權，并提出獨立的訴訟請求而參加到訴訟中來的第三方當事人。（3）余二可以在法庭辯論期間提出回避申請。參見我國《民事訴訟法》第四十六條的規定。（4）人民法院應當決定審判長回避，并將案件延期審理。申請回避是否合法，至少需要兩個條件，一是回避理由成立，二是時間正確。在本案中，被告代理律師與合議庭成員有夫妻關系，屬于法定的回避事由之一。原告據此提出回避申請，其理由是合法的，符合上述第一個條件。但由于這一理由在開庭后得知，因而在法庭辯論終結前提出，在時間上也是合法的。因此，原告申請回避理由成立，形式合法，法院應該予以準許。依據我國《民事訴訟法》第一百三十二條的規定，當事人臨時提出回避申請的，可以延期開庭審理。

（5）人民法院應當準許余二撤訴。余兄由第三人變為了原告，余

二、余大則成為被告。見我國《民事訴訟法》第一百三十一條第一款的規定以及《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十條之規定。至于法律所規定的“訴訟另行進行”，應當理解為本訴訟轉變為以有獨立請求權的第三人為原告，以本訴訟的原、被告為被告的訴訟。[考點集成] 第三人分為兩種：一是有獨立請求權的第三人，即對他人之間的訴訟標的，不論全部或者一部分，以獨立實體權利人的資格，提出訴訟請求而參加訴訟的人。二是無獨立請求權的第三人，即對他人之間的訴訟標的，沒有獨立的實體權利，只是參加到當事人一方機型訴訟，以維護自己利益的人。有獨立請求權的第三人在訴訟中的地位相當于原告，即以本訴中的原告和被告作為被告。

以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟應當合乎以下條件：

1、必須是他人之間的訴正在進行；

2、必須針對訴訟標的提出獨立的訴訟請求；

3、必須以本訴訟的原、被告為共同的被告；

4、必須向管轄本訴訟的人民法院提出。本案中，余兄認為自己是房屋的所有者，而向本訴訟的人民法院提出了對房屋的獨立主張。合乎有獨立請求權的第三人的條件。民事訴訟法案例6

簡易程序

李某失蹤多年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結婚。遂向有管轄權的人民法院提起訴訟，要求人民法院判決離婚。人民法院的派出法庭于1998年9月31日受理了本案并適用簡易程序審理本案，由審判員林某一人獨任審理，同時自己擔任記錄。審理過程中，李某回家，發現妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割李某在失蹤期間所取得的財產。人民法庭經審理，當庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當事人送達了判決書，判決書上加蓋了人民法庭的印章。在上訴期間內劉某上訴。[問題]（1）人民法院能否適用簡易程序審理本案？

（2）本案中的簡易程序有哪些方面與法律的規定不符？

（3）人民法院對于劉某在訴訟期間提出的分割李某失蹤期間所取得的財產的訴訟請求應當如何處理？

（4）二審人民法院應當如何處理本案？

（5）假定本案被發回重審能否適用簡易程序？ [正確答案]（1）人民法院不能適用簡易程序審理本案。參見《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十九條的規定。本案在人民法院受理之時被告人下落不明，不能適用簡易程序審理。

（2）適用簡易程序審理民事案件，由審判員一人獨任審理。但必須有書記員擔任記錄，不得自審自記。人民法院1998年9月31日受理本案，1999年1月10日結案，超過了法律規定三個月的簡易程序審理案件的最長期限。判決書應當加蓋人民法院的公章而不是人民法庭的公章。參見《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十二條的規定。參見我國《民事訴訟法》第一百四十六條的規定。參見《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十三條的規定。

（3）第一審程序中，原告可以增加訴訟請求。根據我國《民事訴訟法》第一百二十六條的規定，對于增加的訴訟請求，人民法院可以合并審理。本案中，原告在庭審時提出分割李某失蹤期間所取得的財產，這屬于訴訟請求的增加。由于這一請求與其他訴訟請求都是基于同一婚姻法律關系提出的，法庭對其應一并予以審理。但法庭對原告的這一請求未進行審理，這在程序上是不妥的。

（4）本案不能適用簡易程序審理，而且人民法庭在審理過程中出現多處程序錯誤，可能影響案件公正處理，應當發回重審。參見我國《民事訴訟法》第一百五十三條第四項的規定。（5）參見《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十四條規定。[考點集成] 簡易程序是第一審程序中普通程序的簡化，是基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件所使用的程序。

簡易程序的適用范圍：簡易程序適用于繼承人民法院和它的派出法庭審理案件。事實清楚，權利義務明確、爭議不大的簡單民事案件使用簡單程序審理。簡易程序的特點：起訴方式簡便，原告可以口頭起訴。傳喚當事人、通知證人的方式簡便。實行獨任審判。審理程序簡單。

民事訴訟法案例7

專屬管轄權

劉德仁有子女三人。兒子劉海洋，大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁的妻子王淑艷于五年前因病去世；大女兒劉海燕于1994年嫁到沙河縣，并在那里工作；小女兒劉海鷗于1996年嫁到南平縣，后與丈夫一起調到來水市工作，并在那里居住。兒子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997年8月11日，劉德仁在進城途中不幸發生車禍身亡，留下私房六間，劉海燕與劉海鷗聞訊趕至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產之事。1997年12月10日，劉海洋獨自去河上釣魚，因冰凍不實，掉進冰窟，因周圍無人相救，劉海洋不幸被淹死。次年2月，劉海洋之妻沈愛花將六間私房中的一間留下自己居住，其余五間賣給了同村居民李達明。不久，劉海燕得知此事，遂向法院起訴，要求確認她對房屋的所有權。[問題]（1）本案應由哪個法院管轄？為什么？

（2）本案中哪些人應參加訴訟？他們各自的訴訟地位是什么？ [正確答案]（1）本案應由安明縣人民法院管轄。此案屬于專屬管轄，而非一般的地域管轄。《民事訴訟法》第34條規定：“因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。”房屋屬于不動產，因此，本案應當由不動產所在地安明縣人民法院管轄。

（2）劉海燕、沈愛花、李達明應當參加本案訴訟。劉海燕認為沈愛花侵犯了其房屋所有權而向人民法院起訴，應處于原告的地位。沈愛花被訴稱侵犯了劉海燕的房屋所有權，應處于被告地位。李達明屬于無獨立請求權的第三人。所謂無獨立請求權的第三人是指他對別人之間爭議的訴訟標的不具備獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利益關系的人。在本案中，李達明對于劉海燕與沈愛花之間發生的所有法律關系糾紛，不享有全部或部分獨立的請求權，但是案件處理結果與他有直接的利害關系，如果沈愛花敗訴，他的利益必將受到影響。因此，為了維護自己的利益，李達明作為無獨立請求權的第三人應當參加訴訟，并且這樣也有利于案件公正、迅速的審理。作為人民法院，也可以通知李達明參加訴訟。本案中，對于劉海鷗，法院可以先征求其意見，如明示放棄繼承權，則她可以不參加本案訴訟；如未明示放棄或明示不放棄的，劉海鷗應當作為共同原告參加訴訟，以維護自己的權益。[考點集成] 關于專屬管轄權，以是否是法律強制規定和任意規定為標準，可分為專屬管轄權和協議管轄權。

專屬管轄，是指對特定的案件確定專屬于特定的法院管轄。根據我國民事訴訟法第三十四條的規定，由下列三種訴訟屬于專屬管轄：對不動產的管轄；對港口作業訴訟的管轄；對繼承遺產訴訟的管轄。

民事訴訟法案例8

再審程序

1999年1月至4月底，某縣交通局下屬運輸公司為某街道辦事處下屬營銷處承運煤炭，產生運雜費51319.15元，已支付23286.75元，尚欠28032.40元。交通局曾多次向營銷處催要但遭拒付，后來找其主管單位街道辦事處，但該街道辦事處采取不合作的態度，使拖欠運雜費的問題一直未能解決。于是交通局向某縣人民法院提起訴訟，請求法院判令街道辦事處支付運雜費。受訴法院根據上述事實，判決被告清償原告運雜費28032.40元。訴訟費596元由被告承擔。街道辦事處不服該縣人民法院的判決，向二審法院提起上訴。該法院依法組成合議庭審理了本案。經審理，人民法院認為：原判決認定事實清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判決。被告仍不服，向高級人民法院申請再審。高級人民法院經過復查認為：原一審、二審判決確有錯誤，于是裁定撤銷原判決，將案件發回原一審人民法院重審。原一審人民法院決定仍由原合議庭組成人員審理本案。[問題]（1）本案中，再審人民法院能否指定原一審人民法院再審？（2）高級人民法院決定再審時能否同時撤銷原判決？

（3）再審程序中，原一審人民法院的合議庭組成是否合法？

（4）如果一審判決后，街道辦事處沒有上訴，而是等到上訴期滿以后申請再審，在此種情況下，中級人民法院受理后應當依何種程序處理？

[正確答案]

（1）本案中，再審人民法院不能指定原一審人民法院再審。參見《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第二百零二條的規定。本案中當事人對一審判決不服提起了上訴，二審判決是最終的生效判決，這一判決是由中級人民法院做出的，因此，高級人民法院應當指定中級人民法院再審或者自己提審，依照二審的程序審理，所做出的判決、裁定是發生效力的判決、裁定。

（2）再審中，原一審人民法院的合議庭組成不合法。本案中生效的判決不是高級人民法院做出的，而且高級人民法院在做出裁定之時未對案件進行審理，其無法確定原判決的正確與否，因此，此時裁定撤銷原判是不合理也不合法的。依據《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百九十九條的規定，正確的做法是高級人民法院在指定二審人民法院再審的同時裁定中止原判決的執行。

（3）再審中，原一審人民法院的合議庭組成不合法。參見我國《民事訴訟法》第四十一條的規定。

（4）中級人民法院可以指令原審人民法院再審也可以提審。中級人民法院可以指定原一審人民法院再審也可以自己提審。指定原一審人民法院再審的，按照一審程序審理。提審的依照二審的程序審理，所做出的判決、裁定是發生效力的判決、裁定，不能上訴。[考點集成] 關于再審，因法定機關對生效判決提出再審，或者當事人行使訴權，申請再審，又在審法院再行審理的程序，稱為再審程序．

最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。

人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作出的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作出的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院案審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作出的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。民事訴訟法9宣告公民死亡程序

單某原系某廠工人。1994年5月單某失蹤。1996年11月，單某所在的工廠以單某失蹤二年多毫無下落，生死不明為由要求宣告單某失蹤。人民法院于1997年5月判決宣告單某失蹤。1999年6月，單某的妻子孫某以單某失蹤長達五年之久毫無下落，夫妻關系名存實亡為由，向法院起訴要求離婚。人民法院認為單某失蹤多年，不能出庭應訴，但已符合宣告死亡的條件，遂將本案依特別程序進行審理，發布公告，尋找失蹤人單某。公告期間三個月屆滿后單某仍無下落。人民法院遂于1999年10月19日作出判決：

一、宣告單某死亡，本判決宣告之日即為其死亡之日；

二、單某和孫某的婚姻關系自判決之日起解除。2000年春節，失蹤多年的單某回到家中。[問題]（1）單某所在的工廠是否有權利申請宣告單某失蹤？

（2）人民法院可否主動適用宣告死亡程序？其所適用的宣告死亡程序有無錯誤？（3）在宣告死亡判決中，能否對婚姻關系問題作出判決？（4）單某回到家中后可以以何種手段尋求救濟？ [正確答案]（1）單某所在的工廠有權利申請宣告單某失蹤。我國《民事訴訟法》第一百六十六條規定的申請宣告失蹤的主體是利害關系人。根據最高法院意見，利害關系人是在法律上與失蹤人有民事權利、義務關系的人，且這些利害關系人在宣告失蹤案件中其權利的行使不具有順序性。因此任何利害關系人均可以提起該種申請。本案中單某所在的工廠與單某之間存在民事權利、義務關系，屬于利害關系人的范圍，因此單某所在的工廠有權利申請宣告單某失蹤。（2）人民法院不能主動適用宣告死亡程序。其所適用的宣告死亡程序在公告期限上存在錯誤。我國《民事訴訟法》第一百六十七條規定適用宣告死亡程序應符合一定的條件，即公民下落不明的事實狀態滿法定期限，且須由利害關系人向人民法院提出申請。公民下落不明這一事實狀態影響其利害關系人的權益，因而應由利害關系人主動提出申請，人民法院不得依職權主動適用該程序。在本案中，孫某向人民法院提起的是離婚訴訟，而非申請宣告單某死亡，雖然單某失蹤已滿法定期限，但因無申請人申請，人民法院不能主動適用宣告死亡程序。我國《民事訴訟法》第一百六十八條規定，宣告死亡程序的公告期限為一年。本案中人民法院只公告了三個月顯然違反法律規定。

（3）在宣告死亡判決中，不能對婚姻關系問題作出判決。原因有以下兩方面。一方面：根據《中華人民共和國民法通則》的規定，宣告死亡的效力與自然死亡相同，被宣告死亡人自判決宣告之日起其民事權利能力終結。本案中，如單某經利害關系人申請，人民法院作出宣告其死亡的判決，其民事權利能力也隨之終結，婚姻關系也自行消滅，人民法院根本沒有必要再以判決方式解除其與孫某的婚姻關系。另一方面，根據我國民事訴訟法的規定，有訴訟權利能力的人才能成為民事訴訟的當事人，單某如已被宣告死亡，其訴訟權利能力也隨之終結。其不能成為訴訟當事人，人民法院也就不能將其作為一方當事人作出有關實體問題的判決。（4）單某回到家中后可以自己或由其他利害關系人申請人民法院做出新判決，撤銷原判決。參見我國《民事訴訟法》第一百六十九條的規定。[考點集成] 宣告公民死亡案件，是指公民離開期最后住所地下落不明達一定期限，人民法院根據利害關系人的申請，依法宣告該公民死亡的案件。宣告公民死亡案件的審理程序：由公民最后住所地的基層人民法院管轄；必須有利害關系人提出申請，人民法院不能主動依照職權宣告某公民死亡；申請宣告公民死亡的利害關系人的順序是1.配偶；2.父母、子女、外孫子女；3.其它有民事權利義務關系的人；必須以書面形式申請，不能以口頭形式申請；必須公告。

民事訴訟法10 協議管轄、執行中止與執行協助

A縣甲公司和B縣乙公司在C縣訂立供銷合同，合同約定甲公司向乙公司出售100臺彩電。雙方約定運輸方式為代辦托運。此外雙方還還約定糾紛的解決方式為仲裁，并約定了仲裁機構。后甲公司依約向乙公司提供了彩電。乙公司一直拖欠甲公司40萬元的貨款。甲公司與乙公司多次交涉還款事宜未果，并得知乙公司無力還款，只有一座兩層小樓租給了丙公司。丙公司經營不善，已拖欠乙公司兩年房租共計15萬元。在這種情況下，甲公司訴至法院要求乙公司還款，并特別說明如果乙公司無力還款，可將出租給丙公司的兩層小樓收回，交給甲公司以抵銷甲公司拖欠的40萬元欠款。乙公司應訴，未在答辯期間提出管轄權異議。原被告雙方在訴訟中達成協議，約定被告方在半年內分兩次還清欠款40萬元。調解書送達后半年內，乙公司只還了20萬元，尚欠20萬元，甲公司申請人民法院強制執行。乙公司則向人民法院提出將丙公司拖欠的15萬元轉給甲公司。執行法院向丙公司發出了對甲公司給付15萬元的通知。[問題]（1）假設雙方當事人以協議的方式約定發生糾紛時的管轄法院，他們可以約定那些法院管轄？

（2）本案中人民法院對案件是否有管轄權？

（3）本案訴訟過程中，法院可否通知丙公司作為無獨立請求權的第三人參加訴訟？（4）如果丙公司對執行法院發出的履行債務的通知有異議，執行法院應當怎么辦？（5）如果丙公司收到執行法院要求其履行到期債務的通知后擅自向乙公司還款15萬元，造成15萬元被乙公司使用而無法追回，丙公司要承擔什么法律責任？ [正確答案]（1）假設雙方當事人以協議的方式約定發生糾紛時的管轄法院，他們可以約定A縣、B縣、C縣人民法院管轄。參見我國《民事訴訟法》第二十五條的規定。本案中A縣是原告住所地、B縣是被告住所地、C縣是合同訂立地。他們都屬于法律規定的當事人可以協議選擇管轄的范圍。

（2）本案中人民法院對案件取得了管轄權。依據《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百四十八條的規定，人民法院可以因為被告人的應訴取得管轄權。本案中被告未在答辯期間提出管轄權異議并且應訴，人民法院依此取得管轄權。

（3）人民法院不可通知丙公司作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。因為本案原被告所訴爭的標的為電器買賣合同關系，案件的處理結果與丙公司無法律上的利害關系。

（4）如果丙公司對執行法院發出的履行債務的通知有異議，執行法院不得對其強制執行，對其提出的異議也不應進行審查。參見我國《民事訴訟法》第二百三十四條第二項的規定。但若丙公司提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系，則不屬于異議范圍。（5）如果丙公司收到執行法院要求其履行到期債務的通知后擅自向乙公司還款15萬元，造成15萬元被乙公司使用而無法追回，丙公司除在已還款的15萬元范圍內與被執行人乙公司承擔連帶清償責任外，人民法院還可以追究其妨害執行的責任。人民法院可根據情節輕重對丙公司罰款，也可對丙公司主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。參見我國《民事訴訟法》第一百零三條的規定。[考點集成] 協議管轄，是指雙方當事人依照一定的法定條件，協議由一定法院對其訴訟的管轄。協議管轄必須符合一定的條件：一是法律要求的條件。法律要求的條件，一是形式的，即必須要由雙方當事人意思表示一致的協議，其協議應當在書面合同中有明確的記載；一是實質的，即必須就一定的合同關系發生糾紛，所提起的訴訟，也就是只就合同糾紛提起的訴訟。二是法律限制的條件，一是協議管轄不得違背級別管轄；一是不得違背專屬管轄。根據法律規定，雙方當事人可以協議選擇有關的法院，即當事人住所地法院、合同履行地或者合同簽訂地法院、標的無所在的法院。關于執行中止，人民法院依法執行的案件，由于出現某種特殊情況，需要暫時停止執行程序，帶特殊情況小時后，恢復執行，叫做中止執行。需要中止執行的情況是：申請執行人表示可以延期執行的；案外人對執行標的提出有理由的異議的；作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權力或者承擔義務的；作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；人民法院認為應當中止執行的其他情形的。

關于協助執行，是指人民法院以外的單位和個人，依照法院通知，協助法院執行人員完成執行任務。

民事訴訟法11

個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的其他組織的訴訟權利能力與行為能力；有關合同爭議的管轄權的確定以及指定管轄

居住在甲市A區的喬小偉從事汽車修理業，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區。該汽車修理鋪的個體工商戶營業執照所登記的業主是其兄喬大偉（居住在甲市B區），喬大偉實際上并不經營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業務，與鄉辦集體企業正華汽車修理廠（位于甲市1縣）簽訂了一份協議，約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業務，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財旺（常年居住在甲市D區），為客戶李有良（居住在甲市E區）修理一輛捷達車。修好后，錢財旺按照工作程序要求在汽車修理鋪前試車時，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報廢，錢財旺自己沒有受傷。相關各方就如何賠償該汽車損失發生糾紛，未能達成協議。[問題]（1）李有良應以誰為被告?（2）哪些法院對本案有管轄權?（3）就此同一糾紛，若李有良向有管轄權的法院都提起訴訟，應如何確定案件的管轄法院?（4）若有管轄權的法院之間就本案管轄權問題發生了爭議，應如何確定管轄法院?（5）若在管轄權爭議未解決之前，其中一享有管轄權的法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及的案件應如何處理? [正確答案]（1）李有良應當以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。根據《民訴法意見》第43條的規定，個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。又根據第45條的規定，個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。又根據第46條的規定，在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。本案中，錢財旺在工作中造成的損失，其雇主喬小偉應為被告。而喬小偉的汽車修理鋪的營業執照登記的業主是其兄喬大偉，因此喬大偉應和喬小偉為共同被告。又喬小偉的修理鋪掛靠在正華修理廠，所以正華修理廠應當和喬小偉、喬大偉一同為共同被告。（2）甲市A區、甲市B區、甲市C區和甲市1縣法院都有管轄權。根據《民事訴訟法》第24條的規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。又根據《民訴法意見》第20條的規定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。本案中合同履行地為汽車修理地（甲市C區），被告住所地為喬小偉的住所地（甲市A區）、喬大偉的住所地（甲市B區）、正華修理廠所在地（甲市1縣）。所以本案中甲市A區、甲市B區、甲市C區和甲市1縣法院都有管轄權。（3）李有良有權向任何一個有管轄權的法院起訴。如果他向幾個法院都起訴，先立案的法院有權管轄該案。根據《民事訴訟法》第35條的規定，兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。所以本案中李有良可以向任何一個有管轄權的法院起訴。如果他向幾個有管轄權的法院都起訴的，由最先立案的法院管轄該案。

（4）由爭議雙方協商解決，協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。根據《民事訴訟法》第37條的規定，有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。所以本案中若有管轄權的法院之間就本案管轄權問題發生了爭議，應當由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。

（5）對此判決，上級人民法院應當以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。根據《關于在經濟審判工作中嚴格執行<民事訴訟法>的若干規定》第4條的規定，兩個以上人民法院如對管轄權有爭議，在爭議未解決前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級人民法院應當以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。[考點集成] 個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的其他組織的訴訟權利能力與行為能力。個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。

有關合同爭議的管轄權的確定，根據《民訴法意見》第20條的規定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。

指定管轄，是指上級人民法院對某個具體案件，指定其某個下級人民法院與以管轄。上級人民法院指定的方式一般用裁定，所以又稱為裁定管轄。

在司法實踐中，需要上級人民法院指定管轄法院的，主要是：由于特殊原因，對案件有管轄權的法院不能行使管轄權；由于管轄權發生異議。根據《民事訴訟法》第37條的規定，有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。所以本案中若有管轄權的法院之間就本案管轄權問題發生了爭議，應當由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。

民事訴訟法12

仲裁協議的效力以及仲裁與訴訟的關系

海南省天南公司與海北公司于1998年6月簽訂了一份租賃合同，約定由天南公司進口一套化工生產設備，租給海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A銀行出具擔保函，為海北公司擔保。后來天南公司與海北公司因履行合同發生爭議。[問題]（1）如果天南公司與海北公司簽訂的合同中約定了以下仲裁條款：“因本合同的履行所發生的一切爭議，均提交珠海仲裁。”天南公司因海北公司無力支付租金，向珠海市仲裁委員會申請仲裁，將海北公司和A銀行作為被申請人，請求裁決被申請人給付拖欠的租金。天南公司的行為是否正確？為什么？（2）如果存在上問中所說的仲裁條款，天南公司能否向人民法院起訴海北公司和A銀行，請求支付拖欠的租金？為什么？

（3）如果本案通過仲裁程序處理，天南公司申請仲裁委員會對海北公司的財產采取保全措施，仲裁委員會應當如何處理？

（4）如果本案通過仲裁程序處理后，在對仲裁裁決執行的過程中，法院裁定對裁決不予執行，在此情況下，天南公司可以通過什么法律程序來解決爭議？ [正確答案]（1）天南公司的行為正確。因為：一是雙方約定的仲裁條款有效，依法可以向仲裁機構申請仲裁。二是A銀行為連帶責任保證人，不享有先訴抗訴辯權。根據《擔保法》第19條的規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔責任。本案中A銀行提供的擔保方式并沒有約定，應負連帶責任，債權人天南公司當然可直接將A銀行列為被申請人。

（2）天南公司可以向法院起訴。因為仲裁法雖規定了“或裁或審”原則，但只是規定法院應不予受理，并沒有剝奪當事人的起訴權。且根據仲裁法第26條的規定，在有仲裁協議的情況下，法院也有可能取得管轄權。

（3）仲裁委員會應當將當事人的申請提交財產所在地或被申請人住所地人民法院，由后者采取財產保全措施。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。又依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第11條的規定，在國內仲裁過程中，當事人申請財產保全，經仲裁機構提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的基層人民法院裁定并執行；申請證據保全的，由證據所在地的基層人民法院裁定并執行。

（4）天南公司可以根據與海北公司達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。[考點集成] 有效仲裁協議確立仲裁機構對提交仲裁案件的管轄權。有效仲裁協議具有排除法院對特定案件管轄權的效力。但在確定仲裁協議有效性這一問題上，法院的管轄權具有優先性。

依據《仲裁法》第26條的規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。仲裁與訴訟的聯系，（一）財產保全方面的聯系；

（二）裁決執行方面的聯系。因為仲裁機關不享有采取強制措施的權力，在以上兩方面，必須提交法院執行。

依據《仲裁法》第28條的規定，一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。依據《民事訴訟法》第217條的規定，對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。接受申請的人民法院應當執行。被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：

（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；

（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；

（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（四）認定事實的主要證據不足的；

（五）適用法律確有錯誤的；

（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁決行為的。人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。裁定書應當送達雙方當事人和仲裁機構。仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。

民事訴會法案例13

仲裁協議的必備事項及仲裁的獨立性、終局性

1998年3月，甲公司與乙公司訂立了一份技術開發合同。雙方約定共同進行技術開發，研制一種新型薄板切割機。合同規定了爭議解決條款：凡因執行本合同發生的一切爭議，均應由雙方協商解決。協商解決不了的應由有關仲裁機構進行仲裁。1999年8月，雙方在履行合同的過程中發生爭議，甲公司向仲裁委員會提交了仲裁申請書，申請仲裁。乙公司收到仲裁委員會的通知后拒絕答辯。甲乙公司又重新進行協商，在合同附則中增加了一條仲裁條款，雙方商定將此合同之下的爭議交由甲公司所在地的仲裁委員會仲裁。此后乙公司在他人的慫恿之下反悔，認為在甲公司所在地申請仲裁會遭遇地方保護主義，于是向合同履行地的人民法院提起訴訟，在起訴時其未說明存在仲裁協議的情況。人民法院受理審查本案時發現了雙方訂立的合同附則中存在的仲裁條款。人民法院受理了本案，并向甲公司送達了起訴狀副本。甲公司向人民法院提交了答辯狀。經審理，甲公司敗訴，甲公司于是提起上訴，理由是存在有效的仲裁協議，人民法院的判決無效。[問題]（1）原來合同中規定的仲裁條款是否有效？

（2）爭議發生之后雙方當事人訂立的仲裁協議是否有效？（3）乙公司向人民法院提起訴訟是否正確？

（4）人民法院在審查案件的過程中發現存在仲裁協議應當如何處理？（5）甲公司提出的上訴理由是否成立？ [答案解析]（1）原來合同中規定的仲裁條款是無效的。原來合同中規定的仲裁條款沒有明確約定仲裁機構，內容不具體，無法履行，因此，是無效的。

（2）爭議發生之后雙方當事人訂立的仲裁協議是有效的爭議發生之后雙方當事人訂立的仲裁協議補足了原仲裁協議的漏洞，而且是雙方真實意思表示一致的結果，因此是有效的。（3）乙公司向人民法院提起訴訟是不正確的。我國在案件的主管上采用的是“或訴或裁”的原則。既然雙方當事人之間已經訂立了有效的仲裁協議當事人就應當申請仲裁而不應當提起訴訟。

（4）人民法院在審查案件的過程中發現存在仲裁協議應當告知原告向仲裁機構申請仲裁。參見我國《民事訴訟法》第一百一十一條的規定。

（5）甲公司提出的上訴理由不成立。根據《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百四十八條的規定，人民法院可以因為被告人的應訴取得管轄權。本案中被告未在答辯期間提出管轄權異議并且應訴，人民法院依此取得管轄權。因此，甲公司以此為由上訴是不能成立的。

【考點集成】

仲裁協議的必要事項：請求仲裁的意思表示；仲裁事項；選定的仲裁委員會。但仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議。

或訴或裁的原則：當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外；當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。民事訴訟法案例14

仲裁程序

甲公司和乙公司訂立了一份加工承攬合同，在合同中雙方訂立了仲裁條款。雙方約定因本合同的履行所發生的一切爭議，均提交珠海仲裁委員會仲裁。在履行合同的過程中，由于甲公司認為乙公司制作的產品沒有達到約定的質量標準而拒付勞務費，雙方發生爭議。乙公司向珠海仲裁委員會申請仲裁。雙方共同委托仲裁委員會主任李某指定仲裁員。李某于是指定了甲、乙、丙三人。甲公司要求公開審理本案，乙公司不同意，仲裁庭決定公開開庭審理本案。在多次開庭后，甲公司掌握了仲裁員丙私下會見乙公司的法定代表人并接受乙公司贈送的禮品的證據。甲公司在下一次開庭時出示了上述證據，申請仲裁員丙回避。仲裁庭經過研究駁回了甲公司的回避申請，并在最終裁決中做出了不利于甲公司的認定。[問題]（1）本案中仲裁員的指定是否合法？

（2）本案中仲裁庭決定將案件公開審理是否合法？

（3）本案中仲裁庭決定仲裁員丙不需要回避的決定是否正確？（4）甲公司可以通過何種法律途徑尋求救濟？

[正確答案]（1）本案中仲裁員的指定不合法。參見《仲裁法》第三十一條的規定。在仲裁庭的組成上，如果當事人約定了由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定一名或者委托仲裁委員會主任指定一名。第三名仲裁員應當由雙方當事人共同選定或者由雙方共同委托仲裁委員會主任指定，作為首席仲裁員。本案中，雙方當事人共同委托仲裁委員會主任指定了三名仲裁員，這顯然與仲裁法的規定相矛盾。

（2）本案中仲裁庭決定將案件公開審理是不合法的。參見《仲裁法》第四十條的規定。只有在仲裁的雙方當事人就公開審理達成一致的情況下，仲裁庭才能夠公開審理仲裁案件。本案中有一方當事人反對公開審理，因此，本案不能公開審理，仲裁庭單方面決定公開審理本案是不正確的。

（3）本案中仲裁庭決定仲裁員丙不需要回避的決定在程序和實體上都是錯誤的。參見《仲裁法》第三十四條第四項以及第三十六條的規定。在程序上，仲裁員應否回避應當由仲裁委員會主任決定。本案中，仲裁庭自己經過討論決定了仲裁員丙的回避問題顯然與法律規定不符。在實體上，依據仲裁法的有關規定，違反規定私下會見當事人，接受當事人禮品的仲裁員必須回避。可見，本案中仲裁員丙是必須回避的。決定丙不需回避的決定在實體上也是錯誤的。

（4）甲公司可以申請人民法院撤銷仲裁裁決。也可以在對方當事人向人民法院申請執行仲裁裁決的時候，向人民法院提供證據，使人民法院裁定不予執行仲裁裁決。[考點集成] 仲裁員的指定如果當事人約定了由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定一名或者委托仲裁委員會主任指定一名。第三名仲裁員應當由雙方當事人共同選定或者由雙方共同委托仲裁委員會主任指定，作為首席仲裁員。

仲裁應當開庭進行。當事人協議不開庭的，仲裁員可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。

仲裁員的回避：在程序上，仲裁員應否回避應當由仲裁委員會主任決定。在實體上，依據仲裁法的有關規定，違反規定私下會見當事人，接受當事人禮品的仲裁員必須回避。

法院撤銷裁決及對裁決的拒絕承認與執行，參見我國《民事訴訟法》第二百一十七條第二款第三、第六項的規定以及《仲裁法》第五十八條第六項以及第六十三條的規定。

民事訴訟法案例15

仲裁裁決的撤銷

甲公司和乙公司訂立了一份貨物買賣合同。后雙方在履行合同的過程中發生爭議。爭議發生后雙方用傳真的方式進行交涉，同意將爭議提交北京仲裁委員會仲裁。后乙公司向人民法院提起訴訟，甲公司應訴答辯。在審理過程中乙公司又撤訴。后雙方又進行了磋商，訂立了新的仲裁條款。雙方約定對貨物質量發生的爭議，應交由天津市貿易仲裁委員會仲裁。甲公司據此申請仲裁，請求乙公司賠償由于貨物不合格給甲公司造成的損失，并且要求解除合同中尚未履行的部分。仲裁委員會受理了該案件，經過審理做出裁決，認定貨物不合格，乙公司應當賠償甲公司的損失，同時裁決解除合同，雙方都不再履行。裁決做出后，甲公司申請人民法院執行仲裁裁決，而乙公司則申請人民法院撤銷仲裁裁決。[問題]（1）乙公司向人民法院起訴又撤訴后，甲公司能否依據雙方在傳真中達成的仲裁協議申請仲裁？

（2）本案中仲裁委員會做出的仲裁裁決是否超出仲裁條款約定的范圍？（3）乙公司可以以何種理由申請人民法院撤銷仲裁裁決？

（4）甲公司申請人民法院執行仲裁裁決，而乙公司則申請人民法院撤銷仲裁裁決的情況下人民法院應當如何處理？

[正確答案]（1）甲乙公司向人民法院起訴又撤訴后，甲公司不能依據雙方在傳真中達成的仲裁協議申請仲裁。公司和乙公司在爭議發生后在傳真中達成的仲裁協議是仲裁協議的有效形式。應當認為此時雙方當事人之間達成了有效的仲裁協議。但乙公司向人民法院提起訴訟的行為說明其改變了原有的通過仲裁解決糾紛的意思表示。此時甲公司可以拒絕應訴。但甲公司應訴且沒有提出管轄權異議，說明甲公司也同樣其改變了原有的通過仲裁解決糾紛的選擇。雙方以自己的行為默示的形成了一個新的合意從而使原有的仲裁協議失去了效力。因此，在乙公司起訴后雙方之間的協議不再存在，即使乙公司從人民法院撤訴后，甲公司依然不能依據雙方在傳真中達成的仲裁協議申請仲裁。

（2）本案中仲裁委員會做出的仲裁裁決超出了仲裁條款約定的范圍。本案中雙方在仲裁條款中約定仲裁事項限于對貨物質量發生爭議。甲公司據此申請仲裁，則仲裁裁決的范圍不應超出對貨物質量發生的爭議。仲裁委員會做出裁決，認定貨物不合格，乙公司應當賠償甲公司的損失同時裁決解除合同，雙方不再履行。其內容顯然已經超出由于貨物質量而產生的糾紛。

（3）乙公司可以以本案中仲裁委員會做出的仲裁裁決超出了仲裁條款約定的范圍為理由申請人民法院撤銷仲裁裁決。由于本案中仲裁委員會做出的仲裁裁決超出了仲裁條款約定的范圍，乙公司根據上述條款可以申請人民法院撤銷仲裁裁決。（4）甲公司申請人民法院執行仲裁裁決，而乙公司則申請人民法院撤銷仲裁裁決的情況下，人民法院應當裁定中止執行。[考點集成] 超限仲裁，當事人提出證據證明裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。參見我國《民事訴訟法》第二百六十條第四項的規定以及《仲裁法》第五十八條第二項的規定。

一方當事人申請執行裁決，另一方當事人申請撤銷裁決的，人民法院應當裁定中止執行。參見《仲裁法》第六十一條第一款的規定。

第五篇：民事訴訟法實務案例分析題

民事訴訟法實務案例分析題

一、2008年8月，隸屬于同一個省的A市甲區的百貨公司與B市乙區的冰箱廠簽訂一份購銷合同。合同約定，冰箱廠賣給百貨公司冰箱4000臺，于1年內分4批，在每季度第一個月的10日內向百貨公司提供冰箱1000臺，交貨地為冰箱廠在B市丙區的倉庫，每次供貨后7日內百貨公司應當支付貨款；此外還約定，在合同履行過程中，如果發生糾紛，雙方應當友好協商解決，協商不成，由原告住所地和合同履行地人民法院管轄。合同簽訂后，雙方即按照合同約定履行義務。第二批義務履行后，因制造冰箱原材料價格的大幅度上升，如果再按原合同定價履行合同，必然導致冰箱廠虧損；冰箱廠提出應當根據市場情況提高冰箱定價，百貨公司認為這屬于經營風險，不同意提價，于是冰箱廠停止履行合同。2009年5月12日，百貨公司向合同履行地B市丙區人民法院起訴，要求冰箱廠繼續履行合同并承擔相應的違約責任。起訴后的第二天，即2009年5月13日，百貨公司又按照合同中協議管轄的約定向甲區人民法院起訴，丙區人民法院與甲區人民法院同時于5月16日立案，并發生管轄權爭議，于是甲區人民法院報請A市中級人民法院指定管轄。請問：

1.對于該案件哪個人民法院院有管轄權?

2.本案中的協議管轄約定是否有效?為什么?

3.本案中A市甲區人民法院直接報請A市中級人民法院指定管轄的做法是否正確?為什么?

4.對于本案，哪個人民法院有權指定管轄?

二、張志華在臨街位置開設一家“夢幻咖啡廳”，并領取營業執照；經營一段時間后，張志華將咖啡廳交給吳天意與張清經營。一日，機械廠司機陳封在給單位運輸貨物的過程中，駕駛本單位一輛裝有大型機械的貨車路過咖啡廳，因機械又高又長，將“夢幻咖啡廳”的牌子碰掉，正好將放在咖啡廳門前郭原的自行車砸壞，并將放在自行車上的一件玻璃鋼制品砸壞。就損害賠償一事，郭原與吳天意、張清交涉，二人推說張志華為業主，自己不應承擔責任，而張志華則推說是因為機械廠司機陳封駕駛車輛所致。為解決損失賠償問題，郭原以張志華為被告向人民法院起訴，要求賠償給自己造成的自行車以及玻璃鋼制品的損失總計15600元。人民法院經過審理后，判決被告應承擔給郭原造成的損失15600元。根據本案所給案情回答以下問題:

1.本案中郭原應當以誰作為被告?

2．本案所涉及其他人應當處于什么訴訟地位?

3.如果一審判決送達后，張志華不服提出上訴，認為給郭原造成的損失應當由實際經營咖啡廳的吳天惹、張清承擔，其他人沒有上訴。在這種情況下應當如何確認當事人的訴訟地位？

4.在本案審理過程中，郭原抱病身亡后，訴訟應當如何進行?