第一篇：民事訴訟法論文

民事訴訟法學(xué)論文

“多虎”相爭下我國民事訴訟模式該何去何

從

“多虎”相爭下我國民事訴訟模式該何去何從

摘要：民事訴訟程序運行的萬千姿態(tài)，如果從整體上予以把握，可以概括為當事人雙方與法官（法院）的相互關(guān)系，而“民事訴訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題。”[1]從20世紀80年代末一直延續(xù)到本世紀初，民事訴訟學(xué)者們對民事訴訟訴訟模式有過大討論，主流意見基本上是猛烈地批判中國超職權(quán)主義的訴訟模式，傾向于西方市場經(jīng)濟國家的“當事人主義訴訟模式”，將民事訴訟的“西方法律理想圖景”作為“中國法律理想圖景”[2]。然而，“當事人主義訴訟模式”主導(dǎo)下的民事訴訟改革，并未取得如設(shè)計者預(yù)想的效果，稍具“中國法律理想圖景”特色的有關(guān)訴訟模式的反思性論述開始出現(xiàn)，民事司法實踐中也嘗試著頗具中國特色的民事審判方式，以調(diào)適社會變革時期民事糾紛解決需要。然而我國民事訴訟模式究竟該如何選擇，仍然需要不斷探討。

關(guān)鍵詞：民事訴訟模式當事人主義職權(quán)主義協(xié)同主義 和諧主義

在世界各國紛紛進行民事訴訟司法改革之際，我國也在進行著一系列的司法改革。尤其是今天，民事訴訟法的司法改革已日益提上日程。許多學(xué)者提出，民事訴訟模式的確立對民事訴訟改革起著至關(guān)重要的作用，我國應(yīng)從立法上確立民事訴訟模式。但確立何種訴訟模式，是當事人主義訴訟模式還是職權(quán)主義訴訟模式？抑或混合式訴訟模式？學(xué)術(shù)理論界、司法實務(wù)界近幾年來爭議不斷。

一、民事訴訟模式的概述

模式是什么？學(xué)者們眾說紛紜。日本學(xué)者田中成明在概括法的類型時，以法律現(xiàn)象作為基本的研究線索，通過法律這一特殊的社會現(xiàn)象的一般化和抽象化，顯現(xiàn)出其基本的屬性和特征，從而將法劃分為普遍主義型的法、管理型的法和自治型的法。[3]中國學(xué)者陳瑞華提到，模式的基本含義是某一系統(tǒng)結(jié)構(gòu)狀態(tài)或過程狀態(tài)經(jīng)過簡化、抽象所形成的樣式。[4]亦可說,模式是對某類事物或行為特征的概括或抽象，即模式通過揭示該事物與它事物的本質(zhì)屬性來說明或表明此事物與彼事物的差異。[5]

在民事訴訟法學(xué)界，較早且完整地以訴訟模式來研究民事訴訟的基本特征的，應(yīng)以張衛(wèi)平為代表。[6]他捕捉住模式概念具有的揭示和說明事物本質(zhì)屬性，區(qū)別某事物與它事物的不同的功能，意欲以民事訴訟基本模式概括民事訴訟體制的基本特征，闡明民事訴訟基本模式與特定民事訴訟體制中各具體訴訟制度的相互關(guān)系，分析同類模式民事訴訟體制的形成中各外部因素的影響和作用。[7] “民事訴訟模式” 是對民事訴訟中基本關(guān)系主體相互關(guān)系的描述或者規(guī)范, 是對作為裁判者(法官)或被裁判者(當事人本人)主體地位或作用的描述或規(guī)范, 表達了職權(quán)與權(quán)利的消長狀況。[8]民事訴訟模式理論強調(diào)民事訴訟主體在訴訟過程中的地位、作用及其相互關(guān)系。現(xiàn)代各國現(xiàn)存的兩種模式類型——職權(quán)主義與當事人主義即是以“法官與當事人地位差異” 為標準劃分的。

二、當事人主義VS職權(quán)主義

在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，各學(xué)者從不同的依據(jù)和視角對訴訟模式進行探討和爭

論，事訴訟中的當事人主義與職權(quán)主義現(xiàn)在被稱為是當今世界上主要兩種的民事訴訟模式。江偉、劉榮軍教授提出在當今世界各國的民事訴訟中，存在當事人主義和職權(quán)主義的相互作用，不能簡單地認定何國民事訴訟屬于何種模式的觀點，并得出這樣的結(jié)論：18到20世紀，各國民事訴訟出現(xiàn)了當事人主義向職權(quán)主義的過渡，不過因為文化歷史背景、各國政治、經(jīng)濟狀況的不同，當事人主義和職權(quán)主義在各自民事訴訟制度中的表現(xiàn)形式和內(nèi)涵有差異。[9]

1、英美法系國家的當事人主義模式

所謂當事人主義，是英美法系國家賴以解決民事糾紛的重要民事訴訟原則，是指在民事糾紛解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據(jù)的收集及證明主要由當事人負責(zé)。該原則要求當事人：（a）提起訴訟；（b）確定爭點；（c）提出證據(jù)給法院等。在當事人主義支配下，當事人甚至對法律的適用都有選擇的權(quán)利，也就是說，實體法是否被適用在很大程度上取決于當事人的決定。而且，由于證據(jù)及訴訟資料的收集及提出也由當事人負責(zé)，所以可以說發(fā)現(xiàn)真實的主要責(zé)任也在當事人，而在當事人主義支配下的傳統(tǒng)英美法系民事訴訟中，法官則處于順應(yīng)性的地位。這種順應(yīng)性，就是法官并不針對當事人之間的爭執(zhí)和主張，自作多情地去“關(guān)照”，而是尊重當事人的意志，不作干預(yù)。

當事人主義民事訴訟模式有其自身的優(yōu)缺點：

（1）當事人訴訟模式是與職權(quán)主義相對應(yīng)的一種民事訴訟模式，是指“在民事糾紛的解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料的提出和證據(jù)的收集和證明主要由當事人負責(zé)”[10]的訴訟模式。英美法系國家的民事訴訟模式多為當事人主義訴訟模式。當事人主義訴訟模式的優(yōu)勢是：首先，當事人處于訴訟的積極主動的中心地位，法官則處于中立被動的地位，有效地制約了法官司法職權(quán)的過分運用，從而保證訴訟公正獨立地進行；其次，當事人負完全舉證責(zé)任，能夠充分發(fā)揮其主觀能動性及其作用，能更好地促進訴訟程序的進行；再次，當事人的訴訟權(quán)利與自由能夠得到比較好的尊重和運用。

（2）不過當事人主義也有其缺點：法官在訴訟中處于中立被動的地位，當事人干預(yù)比較多，訴訟的主動權(quán)掌握在當事人手中，法官只能在當事人所爭事實及提供證據(jù)基礎(chǔ)上進行裁判，且由于當事人負完全舉證責(zé)任，法官不得干預(yù)，必須經(jīng)當事人申請，法官才能為其收集相關(guān)證據(jù)材料，律師在訴訟中的作用也比較大，這就使得訴訟程序進行得比較慢，訴訟效率也比較低；當事人有時候過分干預(yù)，這樣會影響司法審判的獨立性。

2、大陸法系國家的職權(quán)主義模式

職權(quán)主義，是指法院在訴訟程序中擁有主導(dǎo)權(quán)。該原則可分為職權(quán)進行主義和職權(quán)探知主義兩個方面的內(nèi)容。職權(quán)主義與當事人主義相對立，是指在民事訴訟中程序的進行以及訴訟資料、證據(jù)的收集等權(quán)能由法院為之。我國學(xué)者一般認為，前蘇聯(lián)和東歐國家的民事訴訟模式屬于職權(quán)主義。在資產(chǎn)階級革命以前，歐美各國的民事訴訟普遍實施的就是職權(quán)主義，資產(chǎn)階級革命后一度改行當事人主義。在19世紀產(chǎn)業(yè)革命的浪潮中，以至整個20世紀，各國在修改民事訴訟法時又加強了職權(quán)主義的色彩。

職權(quán)主義民事訴訟模式也有其優(yōu)缺點：

職權(quán)主義訴訟模式是指“法院在民事訴訟程序中擁有主導(dǎo)權(quán)，民事訴訟中程序的進行，訴訟資料的收集等權(quán)能主要由法院為之的訴訟模式。”[11]它主要強調(diào)法院（法官）在訴訟的中心地位。大陸法系國家的民事訴訟模式多為職權(quán)主義訴訟模式。在職權(quán)主義訴訟模式中，由于法院（法官）過分地利用其職權(quán)，證據(jù)材料的收集都完全由法院包攬，所謂的“當事人舉證責(zé)任”形同虛設(shè)，當事人處于消極被動的訴訟地位，完全不能發(fā)揮當事人的主觀能動性及其作用；當事人的訴訟權(quán)利得不到尊重和利用，當事人的處分權(quán)利尤為如此。

但職權(quán)主義同時也有其優(yōu)勢，由于法院（法官）處于訴訟的中心地位，能利用其職權(quán)更快地收集證據(jù)材料，當事人干預(yù)比較少，使得其訴訟效率比較高，能更快地完成整個訴訟程序，減少訴訟費用，并能進一步加強司法訴訟獨立。

從以上分析我們可以看出，兩種訴訟模式無所謂優(yōu)劣，都有其深刻的歷史淵源和利弊，兩種訴訟模式也并不是完全的剝離，而是逐漸出現(xiàn)了融合的趨勢。英美等國家為了提高訴訟效率，都逐步強化了法官對訴訟程序的管理。如美國對發(fā)現(xiàn)程序（Discovery）的管理和監(jiān)督，在審前會議階段法院可依職權(quán)促使當事人將主張請求予以明確等。1999年正式生效的《美國民事訴訟規(guī)則》對訴訟管理也作了進一步規(guī)定。大陸法系實行職權(quán)主義的國家普遍弱化了法院的職權(quán)干預(yù)，英美法系國家也不斷改革民事訴訟法，加強法官對訴訟的管理職能，這些實質(zhì)上是當事人主義訴訟模式與職權(quán)主義訴訟模式相互交錯之表現(xiàn)。

三、我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)化的向度

當前我國民事訴訟模式處于職權(quán)主義向當事人主義過渡時期，但是仍然是職權(quán)主義。圍繞我國民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的方向以及轉(zhuǎn)型的程度，學(xué)界也進行了激烈的爭鳴。

1、轉(zhuǎn)向亞當事人主義訴訟模式論。張衛(wèi)平教授認為，雖然可以把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當事人主義之中，但從宏觀上觀察，大陸法系民事訴訟的當事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對的當事人主義和絕對的職權(quán)主義視為這兩種傾向的兩個極端的話，英國、美國等國可以定位在絕對當事人主義的“坐標”點上，法國、德國、奧地利、意大利、比利時等歐洲國家的民事訴訟體制大體上可以歸人“亞當事人主義”。日本民事訴訟體制以德、法兩國為藍本，自然也可以定位于“亞當事人主義”。我國民事訴訟體制應(yīng)轉(zhuǎn)向“亞當事人主義”。[12]

2、轉(zhuǎn)向混合主義訴訟模式論。田平安教授認為，新民事訴訟法頒行之后，構(gòu)筑的訴訟模式是一種熔當事人主義與職權(quán)主義為一體的“混合主義”模式，并不意味著它已經(jīng)構(gòu)筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大廈，藍圖雖已繪就但落成尚需時日。“混合式”模式尚待從立法、執(zhí)法、守法和科學(xué)研究諸方面加緊施工。[13]

3、淡化訴訟模式論。江偉、劉榮軍教授認為，關(guān)于民事訴訟模式的爭論固然具有積極意義，但盡快明確當事人與法院在民事訴訟中的權(quán)能劃分，尋找有力的粘合劑，形成解決民事糾紛的互動機制，更符合中國現(xiàn)實的需要。從這一意義出發(fā)，審判方式改革已經(jīng)為我國民事訴訟制度乃至司法制度的改革尋找到了突破口，相信會向縱深發(fā)展，并實現(xiàn)預(yù)定的目標。淡化模式論，注重程序內(nèi)容的研究，應(yīng)該是對模式論進行分析后得出的結(jié)論。[14]

圍繞民事訴訟模式轉(zhuǎn)化的向度，學(xué)界重演了一場“問題與主義”的爭鳴，淡化模式論實際上具有終結(jié)模式論的意圖。更多的學(xué)者認同模式論的學(xué)術(shù)范疇價值以及對于立法與訴訟實踐活動的指示意義，并就究竟采取“擇一”戰(zhàn)術(shù)還是“混雙”打法對待西方民事訴訟體制展開爭鳴。爭鳴中，法官素質(zhì)、法律文化被認為是非常突出的影響因素。當然，單獨探討這兩個影響因素的前提是認同經(jīng)濟體制、政治體制的發(fā)展是民事訴訟模式發(fā)生轉(zhuǎn)向的根本性影響因素。

四、“協(xié)同主義”、“和諧主義”掀起訴訟模式新潮

2003年年初，田平安教授與其博士生劉春梅發(fā)表《試論協(xié)同型民事訴訟模式的建立》一文，提出協(xié)同型民事訴訟模式的概念。“協(xié)同”二字強調(diào)的是“同”，意指當事人與法官在訴訟中要在共同的目標指引下進行共同的行為，在訴訟實踐中這是難以做到的。于是，學(xué)界圍繞著對西方社會性民事訴訟學(xué)說的理解、認識及其對我國民事訴訟模式走向的啟示意義，開啟了新一輪關(guān)于訴訟模式的爭鳴。對協(xié)同主義青睞有加的學(xué)者將其界定為一種獨立的訴訟模式。

在2007年民事訴訟法學(xué)研究會年會上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和諧”重要命題，原最高人民法院副院長黃松有在主題發(fā)言中，從兩大訴訟模式的發(fā)展變化、建立和諧主義民事訴訟模式的意義兩方面論證了我國民事訴訟選擇和諧主義民事訴訟模式的合理性，并詳述了和諧主義民事訴訟模式的特征和要求：以人為本，和諧訴訟；訴審協(xié)調(diào)，和而不同；誠信盡責(zé)，協(xié)同推進；援弱濟困，實質(zhì)平等；繁簡得當，方便有效；調(diào)判相宜，勝敗皆明；公正權(quán)威，案結(jié)事了；縱橫規(guī)范，多元銜接；社會正義，回歸和諧。

在“協(xié)同主義”、“和諧主義”的提出給學(xué)術(shù)界帶來新的氣息的同時，這兩種學(xué)說也制造了視閾模糊的現(xiàn)狀。從而，我們不得不去尋找進行民事訴訟模式選擇的“準據(jù)框架”[15]。就我國民事訴訟現(xiàn)狀而言，民事訴訟模式的選擇要確立由如下三要素構(gòu)成的“準據(jù)框架”：

第一、體制與機制的位階次序。民事訴訟體制包含民事訴訟主體關(guān)系結(jié)構(gòu)、民事訴訟運行機制、民事訴訟運行環(huán)境三個基本要素。如依辯論主義為區(qū)分民事訴訟主體關(guān)系結(jié)構(gòu)的依據(jù)將民事訴訟主體關(guān)系結(jié)構(gòu)類型分為當事人主義與職權(quán)主義，當事人主義民事訴訟主體關(guān)系結(jié)構(gòu)類型下，將形成當事人優(yōu)位裁判機制與當事人優(yōu)位調(diào)解機制；在職權(quán)主義民事訴訟主體關(guān)系結(jié)構(gòu)類型下，將形成職權(quán)優(yōu)位裁判機制與職權(quán)優(yōu)位調(diào)解機制。

第二、實體公正、程序保障與發(fā)現(xiàn)真實之間的價值衡量。“協(xié)同主義”、“和諧主義”訴訟模式論都體現(xiàn)了一種良好動機：通過法院職權(quán)的良性運行最大化彌合實體公正與程序保障的沖突、程序保障與發(fā)現(xiàn)真實之間的沖突，最大化地發(fā)掘乃至創(chuàng)造實體公正與程序保障的一致性、程序保障與發(fā)現(xiàn)真實之間的一致性，最終實現(xiàn)整體正義最大化。然而，不首先直面并消解職權(quán)主義體制，不能效果昭彰地制約職權(quán)，就難以在民事訴訟中實現(xiàn)程序保障，所謂的實體公正只能是法官擅斷后的“公正”，所謂的真實只能是法官“先入為主”的“真實”。

第三、解構(gòu)司法私益化“怪圈”的現(xiàn)實考量。我國民事訴訟最為嚴重、最為突出的問題是它正被司法私益化“怪圈”所困擾。解構(gòu)司法私益化“怪圈”也自然成為當前最具有現(xiàn)實意義的課題。司法私益化的根源就是不受制約的法院職權(quán)。當事人權(quán)利是法院職權(quán)最有力的“制動閘”。可以說，不建構(gòu)當事人主義民事訴

訟模式，不解構(gòu)職權(quán)主義民事訴訟模式，我國民事訴訟就無法走出司法私益化“怪圈”。

依上述選擇民事訴訟模式的“準據(jù)框架”，我國民事訴訟的更新與再造仍要以當事人主義民事訴訟模式的建構(gòu)、職權(quán)主義民事訴訟模式的解構(gòu)為方向。在此明確的方向指引下，“協(xié)同主義”、“和諧主義”倡導(dǎo)者完善訴訟機制的真知灼見才可能發(fā)揮最大化的效能。

五、結(jié)語

民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換是一個復(fù)雜的工程，轉(zhuǎn)換過程中還涉及一系列有關(guān)具體訴訟制度的改革問題。民事訴訟模式改革所體現(xiàn)的實質(zhì)精神是強調(diào)當事人在訴訟中的主導(dǎo)作用，強調(diào)當事人的主體性。因此，除了直接關(guān)系民事訴訟模式的基本點的有關(guān)規(guī)定應(yīng)該加以修改以外，還有與此整合協(xié)同的具體訴訟制度也要加以調(diào)整。民事訴訟基本模式究竟該何去何從，這一爭端越來越被學(xué)界與司法界所重視。

【參考文獻】 [1] [意]莫諾·卡佩萊蒂：當事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟[M]．徐昕譯．北京：法律出版社，2000．53.[2] 鄧正來：中國法學(xué)向何處去——對梁治平“法律文化論”的批判[J]．政法論壇，2005，（4）：67．

[3]田中成明：《現(xiàn)代法理論》，有斐閣1983年版，第40—47頁；《法理學(xué)講義》，有斐閣1994年版，第81—90頁.[4]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第298頁.[5]張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第18頁.[6]注：據(jù)張衛(wèi)平稱：1992年他在昆明召開的“全國訴訟法理論研討會暨訴訟法研究會年會”上，提交了題為《論我國民事訴訟基本模式與社會主義市場經(jīng)濟體制的整合》的論文，開始了對民事訴訟基本模式的研究.[7]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期第6頁.[8]張衛(wèi)平：守望想象的空間[M]，法律出版社,2003.4.[9]江偉，劉榮軍．民事訴訟中當事人與法院的作用分擔(dān)—兼論民事訴訟模式[J]．法學(xué)家，1999,(3)，第23頁.[10] 白潔，殷季峰：當事人主義與職權(quán)主義結(jié)合的訴訟模式[J].新疆大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2003，（3）.[11] 吳霞，于麗娟：論民事訴訟理念與訴訟模式的關(guān)系[J].今日湖北:理論版，2007，（3）.第43頁.[12] 張衛(wèi)平:大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟—兩種訴訟體制的比較分析（上）[J]．法學(xué)評論，1996,(4)．第59頁.[13] 田平安:我國民事訴訟模式構(gòu)筑初探[J]．中外法學(xué)，1994,(5).第43—45頁.[14] 江偉，劉榮軍:民事訴訟中當事人與法院的作用分擔(dān)—兼論民事訴訟模式[J]．法學(xué)家，1999,(3).，第27頁.[15] 韓波:《民事訴訟模式論：爭鳴與選擇》.當代法學(xué)，2009,（5）.

第二篇：民事訴訟法論文

學(xué)號：20111301310081

姓名：王仔龍

學(xué)院：法學(xué)院

簡論法院調(diào)解制度

內(nèi)容摘要：在中國民事訴訟發(fā)展史上，法院調(diào)解有著悠久的歷史和重要的地位。隨著我國民事訴訟法制度的不斷進步，法院調(diào)解更被寄予厚望。現(xiàn)實生活中可以看到法院調(diào)解制度在具體法律適用中確實起到了一些作用，但其帶來的弊端我們也不能置之不理。本文簡單闡述了法院調(diào)解制度以及其優(yōu)缺點，并就其不完善部分提出了一些構(gòu)想。關(guān)鍵詞： 法院調(diào)解

優(yōu)缺點 提出建議

一、簡述法院調(diào)解制度

在我國，對于法院調(diào)解的概念、界定并沒有太多的爭議，通常認為，法院調(diào)解[1]，又稱訴訟中的調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，各方當事人就彼此的之間的民事權(quán)益爭議自愿、平等地進行協(xié)商，互相諒解，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動和結(jié)案方式。我認為要理解一個東西，從它的概念下手是最好的方法。首先我們可以看到法院調(diào)解是一種訴訟活動和結(jié)案方式。為什么法院調(diào)解是一種訴訟方式和結(jié)案方式呢？我認為是因為它是發(fā)生在訴訟活動過程中的一種活動，人民法院是其主持者，所以它是一種訴訟活動。而法院調(diào)解，其結(jié)果有二，一是調(diào)解成功，二是調(diào)解不成功。調(diào)解不成功則繼續(xù)進行訴訟，調(diào)解成功則可以審結(jié)案件。因此，法院調(diào)解又是一種結(jié)案方式。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第7條、第8條、第9條之規(guī)定，法院用調(diào)解方式處理民事案件時，應(yīng)遵守三項原則：一是合法原則，即實體合法和程序合法，即調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須符合實體法的有關(guān)規(guī)定，做到有法必依。二是平等自愿原則，訴訟當事人有平等的法律地位和訴訟權(quán)利，法院進行調(diào)解活動須以雙方當事人的同意和自愿為前提。三是查明事實、分清是非的原則，要做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩。中國的訴訟調(diào)解制度，就其性質(zhì)而言，是一種“二合一”的權(quán)利，即審判權(quán)和處分權(quán)的結(jié)合。調(diào)解活動是在審理案件的審判員或合議庭主持下進行的，就其本身而言，是法官“審理”案件的一種活動，只不過在此“審理”過程中法官“審”的角色被一定程度的弱化了，更具人性化。調(diào)解筆錄、生效調(diào)解書具有法律效力，相當于生效判決書，具有絕對的法律約束力。此外，調(diào)解也是當事人在平等的基礎(chǔ)上對法院的調(diào)解做出的妥協(xié)，是當事人對其所享有的民事權(quán)利所做的一種處分。在我國，法院可以在第一審程序、第二審程序?qū)嵭姓{(diào)解。至于法院調(diào)解的法律效力具體表現(xiàn)在以下方面，一是結(jié)束本案訴訟程序，二是確認當事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，三是具有強制執(zhí)行的效力。這些就是我國法院調(diào)解制度的基本情況了。

二、法院調(diào)解的優(yōu)缺點

法院調(diào)解制度在我國糾紛解決機制中居于十分重要的地位。特別是在最高人民法院于2007年1月15日下發(fā)的《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第20條中即提出“能調(diào)當調(diào)、當判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”的原則后，民事訴訟案件的調(diào)解率大大提高。在法院實行調(diào)解制度的同時確實帶來了一些好處和取得了一些成果。我認為其好處主要有以下幾點：

1、有利于迅速、徹底解決糾紛

立案調(diào)解解決的糾紛，因為是雙方自愿達成的協(xié)議，所以多數(shù)當事人能自動履行調(diào)解書上的協(xié)議內(nèi)容，并且極少有產(chǎn)生申訴和上訪情況。另外糾紛解決得比較徹底，效果也比較好，比判決結(jié)案少花費人力、物力和時間，不僅給當事人帶來了方便，也讓法院能夠騰出更多的時間來處理一些復(fù)雜、重要的案件。

2、有利于增強當事人之間的團結(jié)，不傷感情

人民法院通過立案調(diào)解，在事實清楚、是非明確的基礎(chǔ)上，依照法律、政策規(guī)定，按自愿、合法、便民原則，情、理、法相結(jié)合，對雙方當事人進行勸導(dǎo)，消除隔閡，控制對立情緒，把紛爭解決在初始階段，達到增加團結(jié)、息訴平怨的效果。另外《婚姻法》第32條第2款明確提出法院審理離婚案件，應(yīng)當進行調(diào)節(jié)。這樣對于維護家庭的穩(wěn)定、社會的和諧有重要幫助。

3、有利于增強審批工作的透明度

因為法院調(diào)解必須遵循公開原則，因此調(diào)解不僅方便群眾，也能有效增強司法活動的公開性和透明度，拓展群眾監(jiān)督渠道，使親民便民的訴訟理念進一步落實到實處。[2]同時有利于反腐倡廉工作的進行，盡快的把我國建成社會主義和諧社會。馬克思說過，任何事物都存在矛盾。當然，法院調(diào)解制度在帶來巨大效益的同時，難免會有一些弊端。特別是隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，法院調(diào)解的一些弊端就逐漸顯露了出來。

1、調(diào)解程序喧賓奪主，逐步代替審判程序。

隨著建設(shè)社會主義和諧社會口號的提出，法院審判似乎成為了與和諧社會不相容的東西，調(diào)解案件占民事訴訟案件的比例似乎成為衡量一個法院效率的標準。從要求上看，調(diào)解程序比較簡單，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，并盡可能就地進行，可以用簡便方式通知當事人、證人到庭。這也造成了法院工作人員“重調(diào)解、輕審判”的局面。既然調(diào)解程序即比審判程序簡單，又可以讓別人認為自己能力很高，那么何樂而不為呢？于是就造成了現(xiàn)實生活中亂調(diào)解、強制調(diào)解事件的發(fā)生。于是就會出現(xiàn)一些當事人不滿意或者違背當事人意愿的調(diào)解，這樣對于構(gòu)建社會主義法治社會埋下了很大的隱患。如果長此以往，必將造成法院威信的降低和人民的不滿。如此一來，勢必不利于國家的發(fā)展。

2、調(diào)解人員輕視調(diào)解，不夠用心

調(diào)解只是一種簡單解決案件的結(jié)案方式，以至于調(diào)解人員不夠用心，敷衍了事。從理論上講，調(diào)解方式只適用于那些權(quán)利義務(wù)明確，基本事實清楚的案件，民事訴訟法也規(guī)定調(diào)解應(yīng)在事實清楚的情況下進行。由于調(diào)解方式自身的局限性，決定了它不具備查明事實的功能，應(yīng)當說，真正事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，只是當事人因固執(zhí)己見而訴諸法院的案件，為數(shù)不多；而法院大量使用調(diào)解方式結(jié)案的事實，又給人們造成了相反的印象。實際情況是，有大量的民事案件，是在法院未查明事實真相的情況下，強行調(diào)解結(jié)案的。這樣下去法院在人民心中就不再是保護自己權(quán)利的機關(guān)，而是一個敷衍人民的機構(gòu)，人民必將對此不滿。

3、弱化當事人舉證責(zé)任，擴大法院職權(quán)

眾所周知，我國正在推行民事審判改革。民事審判方式改革的一項重要內(nèi)容是強調(diào)當事人的舉證責(zé)任，徹底廢除完全由法官調(diào)查取證的制度。這樣一來，法官和當事人在程序上的分工就發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，當事人從而成為推動程序展開的主體，其展開程序的基本動機是說服法官作出有利于自己的結(jié)論。也就是說，舉證責(zé)任在邏輯上要求判決成為規(guī)定程序開展的目標。而法院調(diào)解制度中；法官的目的是通過取得當事人的和解、合意來結(jié)束訴訟。為此，法官在說服教育當事人的同時；還有必要調(diào)查收集證據(jù)，以及提供正確的調(diào)解方案，在不得已的情況下，才可以做出判決。很顯然，這樣的情況使法官自然成為推動程序發(fā)展的主體，這與“縮小和弱化法院的職權(quán)，擴大和增強當事人權(quán)限”審判方式改革的目標是背道而馳的。審判方式的改革還要求法院貫徹公開審判制、實行法官獨立審判和責(zé)任制、強化對審判活動的民主監(jiān)督等等。

4、法院調(diào)解程序的設(shè)定不健全，程序公正難以保障

我國在司法實踐中對于何為法律關(guān)系明確、事實清楚，存在著不同認識，立法上也沒有明確規(guī)范。即缺少法官和當事人必須遵守的規(guī)則，使調(diào)解的主觀性和隨意性較大，當事人對適用調(diào)解程序的選擇權(quán)與知情權(quán)等因沒有程序性的規(guī)范而得不到保障。這樣會增加調(diào)解的失敗率。

三、提出建議和構(gòu)想

1、注重自愿原則，排除法院強制調(diào)解

由于越來越多的人以調(diào)解率來衡量一個地方的和諧、安定程度，造成了如今法院“重調(diào)解、輕審判”局面的形成。想要改變這種局面，必須切實履行自愿原則。在調(diào)解之前，一定要確定雙方當事人自愿進行調(diào)解。另外應(yīng)當指出的是，法院內(nèi)部下達調(diào)解結(jié)案率并把其作為考核法官工作業(yè)績的一項指標的做法是完全違反民事訴訟法的自愿原則的，應(yīng)堅決糾正。

2、加強調(diào)解人員素質(zhì)建設(shè)，提高對調(diào)解重視度

由于調(diào)解沒有繁瑣、復(fù)雜的程序，以此造成了調(diào)解人員輕視調(diào)解。另外以調(diào)解方式解決糾紛不是放之四海而皆準的真理。相反，其靈活性特征使其與當今社會人們所追求的訴訟公正，民事權(quán)利的充分保護等相矛盾。如果我們對一切民事案件不附任何條件地采用調(diào)解來解決，這無疑是與社會發(fā)展所要求的法律公正、人權(quán)的維護等相背離的。這需要加強調(diào)解人員的素質(zhì)，不能事事都調(diào)解，更不能不重視調(diào)解。

3、加強監(jiān)督機制，做到調(diào)解公正

調(diào)解雖然是一種簡單易行的調(diào)解方式，但是也會產(chǎn)生徇私舞弊現(xiàn)象。對此，我們必須加強監(jiān)督。監(jiān)督要做到內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督相結(jié)合，這樣才能更好的保證調(diào)解的公正性。此外還應(yīng)該允許當事人對調(diào)解協(xié)議行使上訴權(quán)，一方面可以保障當事人對調(diào)解的有效監(jiān)督；另一方面可以使上級法院對下級法院的調(diào)解進行監(jiān)督。

4、對調(diào)解的適用范圍、程序和方式等在立法上予以明確

首先，必須規(guī)定調(diào)解的適用范圍。[3]司法解釋應(yīng)當明確規(guī)定哪類案件可以適用調(diào)解前置程序，哪類案件由當事人決定是否進行調(diào)解，哪類案件不能進行調(diào)解等。其次，規(guī)范調(diào)解的程序。從送達受理或應(yīng)訴案件通知書、舉證通知書、證據(jù)交換、詢問調(diào)解意愿、調(diào)解次數(shù)、調(diào)解時限、調(diào)解不成的后續(xù)程序等方面做出具體規(guī)定。再次，規(guī)范調(diào)解的方式。司法解釋應(yīng)當明確規(guī)定調(diào)解應(yīng)當公開進行，即從調(diào)解開始到達成調(diào)解協(xié)議都必須是雙方當事人或代理人共同在場的情況下方為有效。法院調(diào)解是民事糾紛進行訴訟程序后的一種處理方式，相對于法院判決顯得更為柔和，民事糾紛調(diào)解成功有利于化解雙方當事人的矛盾，促進社會和諧發(fā)展。所以法院調(diào)解制度在我國民事訴訟制度中一直占據(jù)著重要地位。希望國家對于法院調(diào)解制度能夠取其精華去其糟粕，以發(fā)揮法院調(diào)解制度更大的作用。

參考文獻：[1]譚兵：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社，第255頁 [2]黃艷露，法院調(diào)解制度存在的問題及完善，[3]谷新杰，法院調(diào)解問題新論

第三篇：民事訴訟法論文

摘要：新的民事訴訟法于2013年1月1日起實施，并且增加了很多新的制度和條文，但新添加的內(nèi)容存在爭議，因此需要進行司法解釋重點問題。為了解釋司法重點，本文先從新《民事訴訟法》司法解釋的結(jié)構(gòu)和原則、民事訴訟法管轄制度、證據(jù)制度等入手，再從小額訴訟、第三人撤銷之訴、公益訴訟、案件外人員對執(zhí)行存在異議的訴訟等重點問題進行深入分析和了解，統(tǒng)一裁判尺度，以便于各地人民法院更好的理解和適用新《民事訴訟法》。

關(guān)鍵詞：民事訴訟法；司法；解釋；重點問題

司法是法治社會的重要組成部分，是維護國家法律、強化社會秩序的重要手段之一。2012年全國民大通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，決定于2013年1月1日起實施。為了能夠更好的理解民事訴訟法中增添的新內(nèi)容，總結(jié)司法經(jīng)驗，最高人民法院對新民事訴訟法做出了全面的系統(tǒng)解釋。通過兩年多的努力，在2015年2月4日起開始實施《〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，更加全面和系統(tǒng)的解釋新添加的條文和規(guī)定。本文就新民事訴訟法司法解釋進行探討，如下文：

一、《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的概況

（一）《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的結(jié)構(gòu)和原則

《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》是在舊民事訴訟法的基礎(chǔ)上不斷修整和完善，它解釋新民事訴訟法增添的新內(nèi)容和條文，并將其整合。最高人民法院進行了民事訴訟法解釋，雖然有些法律制定后，過了較長的時間不用，但是卻還具有引導(dǎo)性，因此在解釋司法的過程中，需要堅持以問題作為導(dǎo)向，堅持解釋的合法性。《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》在制定的過程中，堅持以新民事訴訟法作為依據(jù)，不能突破法律規(guī)定，需要嚴格按照司法規(guī)定進行，不能將民事訴訟法拋之腦后，按照個人意愿進行司法解釋。

（二）新民事訴訟法中的管轄制度

在民事訴訟案件中，如果案件范圍較廣，則管轄制度會成為一個較大的問題。案件中的管轄問題，更加側(cè)重于維護我國司法主權(quán)，會采取“兩便原則”。最高人民法院需維護我國的司法主權(quán)，因此涉外案件作出了相關(guān)規(guī)定，盡最大能力保護我國和我國公民的合法權(quán)益。在管轄制度中，詳細說明了民事訴訟案件的合同履行地、電子合同履行地、信息網(wǎng)絡(luò)侵行為地、不動產(chǎn)糾紛案件、指定管轄以及上級法院交由下級法院審理其他管轄案件等問題，統(tǒng)一了裁判尺度，方便民事訴訟案件的裁判。

（三）新民事訴訟法中的證據(jù)制度

關(guān)于證據(jù)制度，最高人民法院詳細解釋了案件事實與證據(jù)之間的關(guān)系。民事訴訟案件中需注意以下三點：一是案件當事人主張或在反駁訴訟時，需要做到有證可依，用事實說話，并且需要把案件訴訟請求、事實和案件證據(jù)這三者間的關(guān)系理清楚。證據(jù)雖然是事實，但證據(jù)是用于證實案件的真實性，不能把證據(jù)和事實混為一談。二是案件當事人需要證明案件的事實性，在審理案件的過程中，相關(guān)的工作人員需要分清楚案件的主次。三是需要查清楚案件的事實性，而事實性包括了法律事實和法律關(guān)系事實，法律事實就是指影響法律關(guān)系變或消滅的事實，包含了法律行為以及法律事件，不清楚的法律事實，則法律關(guān)系不生效，案件合法性則受到質(zhì)疑。而法律關(guān)系，則是指法律關(guān)系當中的主體和客體等相關(guān)內(nèi)容，需要清楚法律關(guān)系，才能理清案件事實。在民事訴訟案件中，證據(jù)制度則包括了舉證證明責(zé)任，這一含義包含了三層次，一是案件當事人需要負責(zé)起提供證據(jù)的責(zé)任，了解當事人提供證據(jù)的義務(wù)。二是案件當事人提供證據(jù)的真實性，不能列舉不存在的“事實”。三是當事人如果無法提供相關(guān)的證據(jù)說明，則需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。司法解釋還對逾期舉證、證據(jù)質(zhì)證、證據(jù)審核與認定、保證書等問題進行了較為詳細的論述。

（四）一審程序

民事訴訟中，很多的案件僅通過一審程序就可以解決相關(guān)問題，各級地方法院應(yīng)更加關(guān)注一審，努力提升案件一審的質(zhì)量，確定一審的基本職能是查清事件真相，并將法律適用其中。登記民事訴訟案件的時候，需要注意以下三點：一是案件需要有原告和被告雙方，訴訟請求需明確，并且提供案件基本事實和證據(jù)。二是案件需要對起訴材料進行審查，了解原告是否有訴訟請求、基本事實和證據(jù)，案件審查的時間為一周。三是案件登記在案的時候，需要建立起負面清單。很多的糾紛不需要立案，多數(shù)是因觀點不同而遺留下來的歷史問題，其實有些糾紛不需立案。除此之外，一審程序需要把握好重復(fù)起訴標準，重審案件的當事人可以變更或增加請求，抑或是可以提出反訴，并且查閱好相關(guān)裁判文書后落實判決。

二、民事訴訟法司法解釋重點問題分析

（一）調(diào)解制度

現(xiàn)在是法制社會，司法成為解決社會矛盾的重要依據(jù)，它有效的維護我國社會的穩(wěn)定。在我國剛頒布的新民事訴訟法中，增添調(diào)解和判決制度，但因為因此措辭較為含糊，出現(xiàn)了誤解。在新民事訴訟法之中，調(diào)解制度包括了民事訴訟案件的立案調(diào)解、案件的審前調(diào)解和雙方當事人的調(diào)解協(xié)議。而調(diào)解制度如何運用成為了一個新的問題，民事訴訟案件是堅持調(diào)解優(yōu)先還是堅持判決優(yōu)先？抑或是調(diào)解和判決兩者相結(jié)合？這成為了新的問題。有一部分人認為在民事訴訟案件之中，應(yīng)該堅持調(diào)解優(yōu)先的，很多人認為新民事訴訟法中更加側(cè)重于調(diào)解優(yōu)先，而非調(diào)解、判決雙結(jié)合。但也有一部分人認為，新民事訴訟法雖然添加了調(diào)解制度，但是這并不等于在民事訴訟案件之中強化調(diào)解，而是使得調(diào)解制度變得更加規(guī)范，在運用時有一定的標準作為依據(jù)。當社會出現(xiàn)矛盾時，需要化解矛盾而并非激化矛盾，因此調(diào)解制度的產(chǎn)生，有效的保障了社會的穩(wěn)定。在新民事訴訟法中，調(diào)解制度更傾向案件當事人意愿，使得辦理案件的過程更加靈活化和高效率。調(diào)解制度是當代社會發(fā)展的產(chǎn)物，它符合時代的發(fā)展需求，也符合民事訴訟判決的標準。新民事訴訟法中，調(diào)解制度的增加，更突出的強調(diào)了案件當事人的意愿，而非辦理案件的高效率性，它強調(diào)了案件需要依據(jù)法律程序進行。所以本文認為我國的新民事訴訟法頒布之后，調(diào)解制度更加著重于案件在調(diào)解和審判的過程中，需以相關(guān)的法律法規(guī)作為辦案依據(jù)，根據(jù)案情的實際情況做出調(diào)整，案件需要調(diào)解的地方需要盡力調(diào)解，該判決則需要及時判決。

（二）公益訴訟

我國改革開放之后，市場經(jīng)濟得到快速發(fā)展，但在市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中出現(xiàn)了諸多的問題，如環(huán)境污染問題、消費者權(quán)益被侵害、公共利益受到損害等等，在這種情況下需要保障公眾的合法訴求，因此公益訴訟應(yīng)運而生。公益訴訟也是新民事訴訟法中增添的新內(nèi)容，需要符合相關(guān)規(guī)定才能進行公益訴訟，第一，要求明確；第二，有明確的被告；第三，有具體的訴訟請求；第四，需要提供證據(jù)；第五，符合人民法院的管轄范圍。在新頒布的民事訴訟法之中，公益訴訟主體主要有“法律規(guī)定機關(guān)”和“相關(guān)組織”，但這些主體均十分抽象，在公益訴訟案件的審判過程之中，需要統(tǒng)一好公益訴訟的主體。在我國法律之中，《海洋環(huán)境保護法》對主體進行了規(guī)定，海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門可代表國家對責(zé)任人提出賠償。而《消費者權(quán)益保護法》也規(guī)定了主體，在我國的各大省、自治區(qū)、直轄市的消費者協(xié)會均可以向人民法院提起訴訟。目前僅有這兩條法律明確規(guī)定公益訴訟的主體，而其他的法律條文并未做出相應(yīng)的說明。新民事訴訟法對公益訴訟的范圍進行了有效的界定，除了“環(huán)境污染”和“消費者權(quán)益”有明確主體之外，其他的“遺產(chǎn)”、“自然景觀”、“國有資產(chǎn)”、“市場壟斷”等方面并未做出規(guī)定，相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者認為，應(yīng)該規(guī)定其他方面的主體。而新民事訴訟法規(guī)定，如果同一個侵權(quán)行為不僅僅侵害社會公共利益，還侵害了私人利益，則可能會提出公益訴訟和私益訴訟。而如何處理這兩者之間的關(guān)系，司法解釋提出了以下幾點共識：一是公益和私益訴訟的主體、客體不同，無法將案件合并審理。公益訴訟案件的原告本身具有代理的意味，不僅僅是指被侵權(quán)人，而私益訴訟的原告則是被侵權(quán)人，公益和私益訴訟之間的法律關(guān)系和原則均不同。二是如果已經(jīng)確定了侵權(quán)行為，則公益和私益起訴則可以分開進行，并且分開審理，分開判決。三是如果不能確定侵權(quán)行為，私益和公益訴訟均可以分別立案審理，私益訴訟可中止審理，先進行公益訴訟的審理和判決，之后再進行私益訴訟。

（三）第三人撤銷之訴

新民事訴訟法中添加第三人撤銷之訴的相關(guān)內(nèi)容，并對第三人撤銷之訴進行規(guī)定。在新民事訴訟法規(guī)定，如果第三人沒有參加訴訟審理和判決，如果訴訟案件的判決結(jié)果生效后，出現(xiàn)判決結(jié)果損害了第三人的合法權(quán)益，則第三人則可以向法院提起訴訟，維護自己的合法權(quán)益。而關(guān)于第三人撤銷之訴問題，新民事訴訟規(guī)定，如果第三人的合法權(quán)益受到損害時，則進行協(xié)商調(diào)解，救濟途徑包括兩種。但在適用的過程中出現(xiàn)了問題，應(yīng)怎樣協(xié)調(diào)兩種救濟？一部分人認為，案件第三人本就享有撤訴權(quán)，如果法律再賦予案件外法人申請再審的權(quán)利，則使得實踐操作程序出現(xiàn)混亂，如案件真需要重新審理，則需要引導(dǎo)民事訴訟案件的當事人走第三人撤訴途徑。但本文認為，兩種救濟途徑無法一起適用，第三人既然能享有撤訴權(quán)則無法再享有再審權(quán)，兩種救濟途徑只能選擇其中一種。第三人撤訴后，為避免案件外人濫用權(quán)利，出現(xiàn)虛假訴訟，第三人需承擔(dān)訴訟費用。如果第三人不服駁回的議案，則可以提起再審之訴，在審查期間，如果第三人再次提出了撤銷之訴，則法院不予以理會。

（四）執(zhí)行異議之訴

在民事訴訟法中，關(guān)于執(zhí)行異議之訴做出規(guī)定，因為近些年來，異議之訴案件不斷攀升，規(guī)定異議之訴成為了法院面臨的任務(wù)。最高人民法院對執(zhí)行異議之訴進行了規(guī)定，包括管轄法院、起訴條件、舉證證明責(zé)任、審理和原則處分原則的標準等。

三、結(jié)語

目前，我國的法律建設(shè)方面還存在很多的缺陷，雖然《新民事訴訟法》已經(jīng)實施三年多，但是其內(nèi)容和適用過程中存在諸多問題，需要司法人員不斷的探索和論證。修改過后的民事訴訟法，措辭較為含糊，詞義理解多樣化。人民法院和相關(guān)工作人員需不斷擴展新民事訴訟法的調(diào)研深度，統(tǒng)一好司法解釋，仔細而又全面的解釋新司法含義，讓新民事訴訟法變得更加適用。相信經(jīng)過民事訴訟案件不斷的探索和論證，修改之后的民事訴訟法在適用的過程中會得到更好的運用，相關(guān)法律、法規(guī)的內(nèi)容會得到不斷完善和發(fā)展。但是訴訟并不是解決民事公益權(quán)利受損問題的唯一途徑，如今我國的社會矛盾逐漸增多，法院的案件處理資源日益緊張，因此更應(yīng)防止訴訟權(quán)被濫用。

第四篇：民事訴訟法的論文

民事訴訟法論文

我國民事訴訟體制作為一個當時計劃經(jīng)濟體制時代的產(chǎn)物,必然打下彼時代的痕跡,彼時代的社會特征是利益的非多元性、主體的非獨立性.這一社會特征在民事訴訟上的反映是:在民事訴訟中忽視民事糾紛主體的自主性和主導(dǎo)性,突出的是法院的職權(quán)干預(yù).在這種訴訟體制下也必然忽視當事人之間合意對民事訴訟解決糾紛的積極作用,導(dǎo)致我國民事訴訟規(guī)范和程序在本質(zhì)上缺乏與市場經(jīng)濟社會實質(zhì)相一致的精神--民事訴訟的契約化

在現(xiàn)實生活中，虛假廣告泛濫成災(zāi)，假冒偽劣商品屢禁不絕，暴利現(xiàn)象極為嚴重。“三角債”問題久拖不決，各種民事糾紛逐年遞增。種種現(xiàn)象表明：惡性的經(jīng)濟現(xiàn)象，不僅嚴重損害了廣大消費者的合法權(quán)益，擾亂了社會的經(jīng)濟秩序，而且阻礙著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立。因此，重視誠實信用原則的社會功能及其實現(xiàn)，對于保護廣大消費者的合法權(quán)益，維護社會正常的經(jīng)濟秩序，保障社會主義市場經(jīng)濟的運行，促進社會的繁榮和穩(wěn)定，具有重大而深遠的意義。

一、誠實信用原則內(nèi)涵的界定

誠實信用原則，不僅是民法中的“帝王條款”，也是所有法律體系中十分重要的原則。誠實信用原則的宗旨，是為了維護某一種秩序，這種秩序是建立在一定道德基礎(chǔ)上的。就內(nèi)涵而言，誠實信用原則要求人們在進行社會活動時必須具備誠實、善意的內(nèi)在狀態(tài)。就外延而

言，誠實信用原則有一定的擴張性，可以補救法律規(guī)定的不敷使用。誠信是一個社會道德規(guī)范的核心，在一個不講誠信，投機成風(fēng)的社會里，法律規(guī)定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來可能發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。如今在西方國家，無論大陸法系還是英美法系，大家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟法領(lǐng)域，誰也不會否定誠實信用原則作為民事訴訟基本原則之一的存在價值。有些國家已經(jīng)將對此問題的回答滲入到法律條文中。筆者認為隨著社會觀念不斷的進步以及人們對權(quán)益保護認識的不斷深入，誠實信用原則因其獨特的道德性和法律性的融合必定能在民事訴訟法領(lǐng)域發(fā)揮獨特的作用。

二、誠實信用原則的淵源

一般認為誠實信用原則起源于羅馬法，但在當時僅有“善意”（bona fide）的概念，并未明確確認誠信原則。一些學(xué)者認為，它起源于羅馬法的“一般惡意抗辯”。所謂“一般惡意抗辯”是指在民事活動中如果因一方的欺詐行為而使另一方受害，對這種欺詐行為任何人都可以提起抗辯。同時依市民法規(guī)定，當事人如因錯誤而履行債務(wù)時，得提出“不當?shù)美V”。中國有學(xué)者認為，古代羅馬法中的誠信契約是現(xiàn)代誠信原則的淵源。在羅馬法上，誠信契約是嚴正契約的對稱。在誠信契約中，債務(wù)人不僅要承擔(dān)契約規(guī)定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)誠實、善意的補充義務(wù)。就誠信契約發(fā)生的糾紛按誠信訴訟處理，在誠信訴訟中，審判者不受契約的字面含義的約束，可根據(jù)當事人的真實

意思對契約進行解釋，并可根據(jù)公平原則對當時人的契約進行干預(yù)，以消除某些契約的不公正性，按照通常人的標準增減契約義務(wù)。羅馬法的“一般惡意抗辯”與“誠信契約”都反映了道德與倫理的要求，體現(xiàn)了衡平與公正的精神，因此可以說他們都是現(xiàn)代誠信原則的最早起源。

三、誠實信用原則運用于民事訴訟的可行性

（1）權(quán)利本位思想從個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變的必然產(chǎn)物。

19世紀以前，個人本位思想盛行，但進入19世紀以后，工業(yè)發(fā)展帶來了社會關(guān)系巨大的變化。人與人之間的關(guān)系密切，人們之間的權(quán)益沖突和糾紛日益增多，權(quán)利本位思想逐漸由個人本位讓位于社會本位。“社會本位這種權(quán)利本位思想反對將社會的邏輯元點和價值元點看作是個人，認為社會的基礎(chǔ)和元點其實是團體，個人只是處于社會共同體之中才有存在的價值和意義。個人在行使權(quán)利之際，應(yīng)當同時增進社會福祉、鞏固國家安全和維持公共秩序的義務(wù)，不得損害他人和社會的利益”。隨著社會的進步，傳統(tǒng)的私力救濟逐漸被文明的公力救濟所代替即國家最終通過民事訴訟來解決糾紛。作為道德要求的誠實信用原則也開始滲透到法律條文中，成為司法原則之一。誠實信用原則為法院依職權(quán)干涉當事人實體意義上的訴訟權(quán)利提供了條件和依據(jù)。

（2）追求訴訟法律基本價值即訴訟公正和訴訟效率的基本要求。

公正和效率是法律追求的基本價值。民事訴訟作為解決糾紛的最終手段必然要求它能夠公正和快速的解決糾紛，使不穩(wěn)定的社會關(guān)系盡快恢復(fù)穩(wěn)定。但實現(xiàn)訴訟的公正和效率并不只靠白紙黑字的法律條文，它是在法官、當事人以及其他訴訟參與人訴訟權(quán)利和義務(wù)的享有和履行中實現(xiàn)的。盡管“平等武裝”是在當事人之間分配訴訟權(quán)利的一個公認的原則，我國民事訴訟法規(guī)定的當事人的訴訟權(quán)利也是平等的，但是訴訟實踐中存在的種種不平等的因素回滲透到訴訟中來，如果沒有特別有效的制約手段，這些因素會在無形中阻礙訴訟公正。另外，當事人雙方的對抗是民事訴訟最基本的特征，訴訟中當事人之間形成利害對立的緊張關(guān)系，在私利的驅(qū)動下，當事人及其他訴訟參與人很可能不擇手段、鋌而走險采用諸如偽造證據(jù)、濫用訴訟權(quán)利或隱瞞案件事實等手段，使法官產(chǎn)生誤解。法官在當事人的“迷霧”下不能查明案件事實，更談不上正確適用法律解決糾紛了。如果民事訴訟中不適用誠實信用原則，放任上述不當行為甚至違法行為，一方面增加法院負擔(dān)，另一方面將導(dǎo)致訴訟程序的復(fù)雜化和訴訟的延遲，更多的是出現(xiàn)增加訴訟費用支出的情況，這樣不僅損害了他人利益，還浪費了國家的司法資源，這種不誠信最終影響了訴訟公正和訴訟效率。

（3）解決民事訴訟實踐中已經(jīng)暴露的問題的需要。

在民事訴訟實踐中經(jīng)常出現(xiàn)當事人、其他訴訟參與人甚至法官不誠實信用的行為，但我國并沒有規(guī)定相應(yīng)的處理辦法。例如我國采用證據(jù)隨時提出主義的模式，由于對當事人舉證的時機未作限制，一些當事人即借助此程序上的空檔。在法官、對方當事人及律師毫無準備的情況下提出始料不及的證據(jù)，發(fā)起突然襲擊，使得對方當事人不能有效質(zhì)證。即使是虛假的證據(jù)，對方當事人在此種被動情況下亦無從揭露，這對當事人充分行使辯論權(quán)造成障礙。這一弊行在遭到立法的規(guī)制之前，往往便是由法官基于誠實信用原則而作出不利于提出證據(jù)一方的決定：或駁回其訴訟，或拒絕對遲延提供的證據(jù)予以審查，或直接認可對怠于披露證據(jù)一方不利的事實主張為正當。其后，各國亦在總結(jié)上述司法實踐的基礎(chǔ)上，在立法中依據(jù)維護誠實信用的理由，針對此類“證據(jù)突襲”而設(shè)置了證據(jù)披露制度。如果發(fā)現(xiàn)一方當事人訴訟中出示了偽證或進行虛偽陳述，或者證人提供偽證，法官將對該證據(jù)不認可外，亦可依據(jù)誠實信用原則對其所提供的其余證據(jù)的效力等級考慮其不誠實性給予相應(yīng)降級。在學(xué)理上，這被歸納為“非誠信降級規(guī)則”。當前立法雖未就此進行確認，但這卻是實踐中通行的作法，亦為我們自覺或不自覺地使用。我國民事訴訟法規(guī)定證人有出庭作證的義務(wù)，但沒有規(guī)定如果證人不出庭將如何處理。導(dǎo)致不誠實信用的行為屢屢出現(xiàn)。

（4）誠實信用原則獨特的功能是民事訴訟法已有的基本原則不能取代的。

在民事訴訟法中主要有當事人權(quán)利平等原則、辯論原則、處分原則。民事訴訟的特點之一就是當私人在訴訟中具有相當?shù)淖灾餍院妥灾涡裕q論原則和處分原則是其自主性和自治性的基本保障。但當事人自主性和自治性必須限制在正當?shù)姆秶鷥?nèi)。例如，辯論原則要求法

院尊重當事人之間對對方提出的事實的自認；處分原則要求法院尊重當事人對各種請求權(quán)的處分。但法院在訴訟中又不能對可查的虛假自認和不正當?shù)恼埱髾?quán)的處分漠然處之，必須對其進行必要的干預(yù)；否則有悖于訴訟的實質(zhì)公正。這種必要的干預(yù)和限制就只能由誠實信用原則來完成。在民事訴訟中誠實信用原則的功能是獨特的表現(xiàn)在規(guī)制訴訟主體的訴訟行為，防止訴權(quán)、審判權(quán)和訴訟輔助權(quán)的濫用。誠實信用原則是對訴訟行為和審判行為進行合法性及有效性判斷的標準。如果訴訟行為違反誠實信用原則將被認定為無效，已經(jīng)發(fā)生法律效力的也將被取消。

第五篇：民事訴訟法

民事訴訟法

名詞解釋

1.傳來證據(jù)：也稱“派生證據(jù)”，指間接來源于案件事實的證據(jù)，即經(jīng)過轉(zhuǎn)述、傳抄、復(fù)制、復(fù)印的第二手的證據(jù)

2.徑行裁判：合議庭通過閱卷、調(diào)查、詢問當事人，在全部事實核對清楚后，認為不需要開庭審理的，可以直接作出裁判的審理方式。是二審中的一種審理方式

3.回避：審判人員和其他有關(guān)人員遇有法律規(guī)定不宜參加案件審理的情形時，退出案件審理活動的制度

4.財產(chǎn)保全：人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，為使利害關(guān)系人的合法權(quán)益免受難以彌補的損害或使將來的生效判決得以順利執(zhí)行，依申請或依職權(quán)對有關(guān)財產(chǎn)采取的保護性措施。

5.既判力：即實質(zhì)確定力，指生效民事判決對訴訟標的之判斷對法院和雙方當事人等所產(chǎn)生的約束力

6.訴訟承擔(dān)：指在訴訟進行中，由于法定事由的出現(xiàn)，一方當事人將其訴訟權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，由他人承擔(dān)原當事人已經(jīng)開始的訴訟

7.訴訟擔(dān)當：指實體法上的權(quán)利主體或者法律關(guān)系以外的第三人，以自己的名義，為了他人的利益或者代表他人的利益，就因該實體權(quán)利或者法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而提起訴訟，所受判決的效力及于原來民事主體的情形。

8.書證：以文字、符號、圖形等所記載的內(nèi)容或表達的思想來證明案件真實的證據(jù)

9.物證：指以其存在的形狀、質(zhì)量、價格、特征等來證明案件事實的證據(jù)。

10.移送管轄：指某一個人民法院受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對該案件沒有管轄權(quán)，依照法律規(guī)定將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院受理

11.證明責(zé)任：又稱舉證責(zé)任，指當事人對自己提出的主張，負有向法院提供證據(jù)并加以證明的責(zé)任

12.高度蓋然性：指法官通過對證據(jù)的審查判斷后，在內(nèi)心有相當大的把握相信該事實已經(jīng)發(fā)生，并且已經(jīng)發(fā)生的可能性大于沒有發(fā)生的可能性。

簡答題

1）簡述非涉外案件協(xié)議管轄的條件

1.在審級上，協(xié)議管轄僅適用于第一審民事案件

2.在案件類型上，協(xié)議管轄只限于因合同糾紛其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛提起的訴訟

3.在表現(xiàn)形式上，當事人應(yīng)以書面合同的形式選擇管轄法院

4.在選擇范圍上，僅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標的物所在地的法院

5.在管轄類型上，當事人只能協(xié)議變更第一審的地域管轄，而不能協(xié)議變更級別管轄和專屬管轄

6.協(xié)議管轄只允許當事人選擇明確且唯一的法院，否則無效

2）簡述移送管轄A與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移B的區(qū)別

1.B是指有管轄權(quán)的法院將案件的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移給原來沒有管轄權(quán)的法院，所轉(zhuǎn)移的是案件的管轄權(quán)；

A是指無管轄權(quán)的法院將不屬于自己管轄的案件移送給它認為有管轄權(quán)的法院，所移送的是案件而不是管轄權(quán)

2.B是在上下級法院之間進行的，是補充級別管轄的一種規(guī)定；

A除涉及級別管轄的情況外，一般僅在同級法院之間進行，是落實地域管轄的一種規(guī)定

3.B依管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，當上級法院將案件交由下級法院審理時，下級法院必須遵從，這是審級制度和權(quán)限所決定的；而下級法院報請上級人民法院審理的案件，須經(jīng)上級法院準許，下級法院沒有決定權(quán)。

A一般是在同級法院之間進行的，不需要經(jīng)過上級法院批準

3）簡述訴訟終結(jié)的法定事由

1.申請人撤銷申請的2.據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的3.作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的4.追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件的權(quán)利人死亡的5.作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的6.人民法院認為應(yīng)當終結(jié)執(zhí)行的其他情形

4）簡述證據(jù)的法定分類

1.書證

2.物證

3.視聽資料

4.證人證言

5.當事人陳述

6.鑒定結(jié)論

7.勘驗筆錄

8.電子證據(jù)

5）簡述民事判決和民事裁定的區(qū)別

1.適用范圍不同

A民事判決適用于解決訴訟中的實體問題

B民事裁定適用于解決訴訟中的程序問題

2.法律根據(jù)不同

A民事判決所依據(jù)的是民事實體法和民事訴訟法

B民事裁定只能依據(jù)民事訴訟法

3．形式不同

A民事判決必須采用書面的形式

B民事裁定既可以采用書面的形式，也可以采用口頭的形式

4．制作的時間不同

A民事判決只能在案件審理終結(jié)時作出

B民事裁定可以再訴訟的任何階段作出

5．上訴的期限不同

A民事判決的上訴期限為15日

B民事裁定的上訴期限為10日

6）簡述訴訟中止的法定事由

1.申請人表示可以延期執(zhí)行的2.案外人對執(zhí)行標的提出確有理由的異議的3.作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的4.作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的5.人民法院認為應(yīng)當中止執(zhí)行的其他情形

7）簡述無需證明的事實

1.自認的事實

2.眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理

3.推定的事實

4.已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實

5.已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實

6.已為有效公證書所證明的事實

8）簡述缺席判決的法定事由

1.被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭

2.無訴訟行為能力被告的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭

3.法院裁定不準撤訴后，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭

9）簡述送達的方式

1.直接送達

2.留置送達

3.委托送達

4.郵寄送達

5.轉(zhuǎn)交送達

6.公告送達

10）簡述財產(chǎn)保全解除條件

1.申請人在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)不起訴的2.被申請人提供擔(dān)保的3.申請人在財產(chǎn)保全期間請求撤回申請并經(jīng)人民法院統(tǒng)一的4.財產(chǎn)保全裁定經(jīng)被申請人申請復(fù)議后被依法撤銷的5.被申請人已自動履行了人民法院生效判決匯總所確立的義務(wù)

論述題

論新民事訴訟法中的誠信原則

論中國的司法改革