第一篇：理論法學2

11.根據《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》的規定，下列哪些選項是正確的？（）

A.對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境，特別行政區政府可以實行入境管制

B.特別行政區行政長官依照法定程序任免各級法院法官、任免檢察官

C.香港特別行政區立法會議員因行為不檢或違反誓言而經出席會議的議員三分之二通過譴責，由立法會主席宣告其喪失立法會議員資格

D.基本法的解釋權屬于全國人大常委會

【答案】ACD【解析】本題考核特別行政區基本法相關規定。所有法官都要根據當地法官和法律界及其它方面知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。香港特區立法會還有權同意終審法院法官和高等法院首席法官的任免。澳門特區的檢察長由澳門永久性居民中的中國公民擔任，由行政長官提名，報中央人民政府任命；檢察官經檢察長提名，由行政長官任命。香港沒有檢察官。因此B項錯誤。

12.根據《憲法》，關于中國人民政治協商會議，下列哪些選項是正確的？（）

A.中國人民政治協商會議是具有廣泛代表性的統一戰線組織

B.中國人民政治協商會議是重要的國家機關

C.中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展

D.中國共產黨領導的愛國統一戰線將繼續鞏固和發展

【答案】ACD【解析】本題考核中國人民政治協商會議。政協是愛國統一戰線的組織形式。從本質上講，政協不是國家機關，但是，政協也不同于一般的人民團體，它同我國國家權力機關的活動有著極為密切的聯系。因此，B項錯誤。

13.根據《憲法》和法律的規定，關于自治和自治權，下列哪些選項是正確的？（）

A.特別行政區依照法律規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權

B.民族區域自治地方的法院依法行使自治權

C.民族鄉依法享有一定的自治權 D.村民委員會是基層群眾性自治組織

【答案】AD【解析】本題考核自治和自治權。民族自治地方包括自治區、自治州和自治縣（旗），不包括民族鄉。因此C項錯誤。民族自治地方的自治機關是自治區、自治州和自治縣的人民代表大會和人民政府，不包括法院和檢察院。因此，B項錯誤。

14.我國司法承擔著實現公平正義的使命，據此，下列哪些說法能夠成立？（）

A.中國特色社會主義司法制度是我國實現公平正義的重要保障

B.司法通過解決糾紛這一主要功能，維持社會秩序和正義

C.沒有司法效率，談不上司法公正，公平正義也將難以實現，因此應當選擇“公正優先，兼顧效率”的價值目標

D.在符合法律基本原則的前提下，司法兼顧法理和情理更利于公平正義的實現

【答案】ABCD【解析】本題考核司法公正。在我國，要想實現公平正義必然離不開我國的司法制度。A項正確。司法通過解決糾紛，既實現了正義，又維護了秩序。B項正確。公正優先、兼顧效率，這是我國司法的重要價值立場。C項正確。在不違背基本原則的情況下，如果能兼顧法理和情理，則無疑有助于實現實質性的公平正義。D項正確。

15.法官的下列哪些做法體現了執法為民的要求？（）

A.民庭段法官加班加點，春節前及時審結拖欠農民工工資案件

B.刑庭范法官拒絕承辦案件辯護律師的宴請

C.立案庭劉法官將受案材料細化分類整理，方便群眾查詢

D.執行庭肖法官多方調查被執行人財產，成功執行贍養費支付判決

【答案】ACD【解析】本題考核執法為民。B項體現的是法官的清正廉潔，體現了公平正義的要求。因此不當選。

16.下列哪些行為違反了相關法律職業規范規定？（）

A.某律師事務所明知李律師的伯父是甲市中院領導，仍指派其到該院代理訴訟

B.檢察官高某在辦理一起盜車并殺害車內行動不便的老人案件時，發現網上民憤極大，即以公訴人身份跟帖向法院建議判處被告死刑立即執行

C.在法庭上，公訴人車某發現李律師發微博，當庭予以訓誡，審判長懷法官未表明態度

D.公證員張某根據甲公司董事長申請，辦理了公司章程公證，張某與該董事長系大學同學

【答案】BC【解析】本題考核相關法律職業規范。法律禁止法官的配偶、子女擔任該法官所任職單位辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。據此，A項的做法沒有問題。公證員不得為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關系的公證。D項的做法也沒有問題。

三、不定項選擇題

1.關于適用法律過程中的內部證成，下列選項正確的是（）。（2013-1-86）

A.內部證成是給一個法律決定提供充足理由的活動

B.內部證成是按照一定的推理規則從相關前提中邏輯地推導出法律決定的過程

C.內部證成是對法律決定所依賴的前提的證成D.內部證成和外部證成相互關聯

【答案】ABD【解析】本題考核內部證成。法律適用的過程，無論是尋找大前提還是確定小前提，都是用來向法律決定提供支持程度不同的理由，所以，它也就是一個法律證成的過程。所謂“證成”，便是給一個決定提供充足理由的活動或過程。外部證成保障的是推理前提的合理性、正當性；內部征成保障的是推理規則的可靠性?？梢?，內部證成只保證結論從前提中邏輯地推導出來，但對前提的正當性沒有保障；外部證成保證內部證成的前提正當。據此，C項錯誤。

2.關于我國立法和法的淵源的表述，下列選項不正確的是（）。（2013-1-87）

A.從法的正式淵源上看，“法律”僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件

B.公布后的所有法律、法規均以在《國務院公報》上刊登的文本為標準文本

C.行政法規和地方性法規均可采取“條例”、“規定”、“辦法”等名稱

D.所有法律議案（法律案）都須交由全國人大常委會審議、表決和通過

【答案】BD【解析】本題考核我國立法和法的淵源?；痉捎扇珖舜笸ㄟ^，非基本法律由全國人大常委會通過。因此D項說法錯誤。B項說法錯誤，法律當然不會以《國務院公報》上刊登的為準，而應以其制定機關的公報——《全國人大常委會公報》——為準。

3.關于實證主義法學和非實證主義法學，下列說法不正確的是（）。（2013-1-88）

A.實證主義法學認為，在“實際上是怎樣的法”與“應該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯系

B.非實證主義法學在定義法的概念時并不必然排除社會實效性要素和權威性制定要素

C.所有的非實證主義法學都可以被看作是古典自然法學

D.僅根據社會實效性要素，并不能將實證主義法學派、非實證主義法學派和其他法學派（比如社會法學派）在法定義上的觀點區別開來

【答案】C【解析】本題考核實證主義和非實證主義。非實證主義包括傳統自然法學和第三條道路。因此，C項說法錯誤。

4.根據《憲法》和法律的規定，關于立法權權限和立法程序，下列選項正確的是（）。（2013-1-89）

A.全國人大常委會在人大閉會期間，可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸

B.全國人大通過的法律由全國人民代表大會主席團予以公布

C.全國人大法律委員會審議法律案時，應邀請有關專門委員會的成員列席會議，發表意見

D.列入全國人大常委會會議議程的法律案，除特殊情況外，應當在舉行會議七日前將草案發給常委會組成人員

【答案】AD【解析】本題考核立法權權限和立法程序。法律由國家主席公布。B項錯誤。全國人大法律委員會審議法律案時，可以邀請有關專門委員會的成員列席會議，發表意見。因此，C項錯誤。

5.根據《憲法》和法律的規定，關于國家機關組織和職權，下列選項正確的是（）。（2013-1-90）

A.全國人民代表大會修改憲法、解釋憲法、監督憲法的實施

B.國務院依照法律規定決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區進入緊急狀態

C.省、自治區、直轄市政府在必要的時候，經國務院批準，可以設立若干派出機構

D.地方各級檢察院對產生它的國家權力機關和上級檢察院負責

【答案】BD【解析】本題考核國家機關組織和職權。解釋憲法的職權歸全國人大常委會。A項錯誤。省、自治區政府在必要的時候，經國務院批準，可以設立行政公署；直轄市無權。因此C項錯誤。

6.根據《憲法》和《監督法》的規定，關于各級人大常委會依法行使監督權，下列選項正確的是（）。（2013-1-91）

A.各級人大常委會行使監督權的情況，應當向本級人大報告，接受監督

B.全國人大常委會可以委托下級人大常委會對有關法律、法規在本行政區域內的實施情況進行檢查

C.質詢案以書面答復的，由受質詢的機關的負責人簽署

D.依法設立的特定問題調查委員會在調查過程中，可以不公布調查的情況和材料

【答案】ACD【解析】本題考核各級人大常委會監督權的行使。全國人大常委會和省級人

大常委會根據需要，可以委托下一級人大常委會對有關法律、法規在本行政區域內的實施情況進行檢查。因此，B項錯誤。質詢案以口頭答復的，由受質詢機關的負責人到會答復。質詢案以書面答復的，由受質詢機關的負責人簽署。C項正確。

四、簡答題

一、（本題20分）（2013-4-1）

材料一：中共中央政治局2月23日下午就全面推進依法治國進行第四次集體學習。中共中央總書記習近平在主持學習時強調，我國形成了以憲法為統帥的中國特色社會主義法律體系，我們國家和社會生活各方面總體上實現了有法可依，這是我們取得的重大成就。實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發展而發展。要完善立法規劃，突出立法重點，堅持立改廢并舉，提高立法科學化、民主化水平，提高法律的針對性、及時性、系統性。要完善立法工作機制和程序，擴大公眾有序參與，充分聽取各方面意見，使法律準確反映經濟社會發展要求，更好協調利益關系，發揮立法的引領和推動作用。（摘自新華社北京2013年2月24日電）

材料二：到2010年底，中國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件，并全面完成對現行法律和行政法規、地方性法規的集中清理工作。一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成，法律體系內部總體做到科學和諧統一。國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現了有法可依。（摘自2011年3月10日公布的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》）

問題：

根據以上材料，結合依法治國理念的內涵，從科學立法與民主立法的角度談談構建和完善中國特色社會主義法律體系在實施依法治國方略中的意義和要求。

答題要求：

1.觀點正確，表述完整、準確；

2.無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

3.總字數不得少于400字。

參考答案（要點）：

1.依法治國是我們黨順應時代潮流，把握歷史機遇，在我國社會發展的關鍵時刻，在治國理政方略上作出的重大抉擇，實現了我黨治國理政的重大轉變和歷史性飛躍。

2.依法治國方略的實施是一項浩瀚龐大、復雜而艱巨的系統工程，它包含著我國社會運行的制度、體制、機制、方式以及意識和觀念等多方面的重要變化，更匯聚著全黨、全國乃至整個中華民族的共同智慧與努力。

3.依法治國方略的實施，要求構建和完善中國特色社會主義法律體系。構建和完善中國特色社會主義法律體系是依法治國方略實施的必要前提。故此，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系之形成，為依法治國方略的實施提供了堅實的基礎。

4.如總書記指出，實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發展而發展。在新的歷史條件下，中國特色社會主義法律體系仍然需要不斷完善。這就要求根據我國經濟社會發展出現的新領域、新情況、新特點，堅持科學立法、民主立法，在保持法制統一的前提下，科學地進行立法預測、立法規劃，繼續完善立法程序和方式，不斷提高立法質量，及時制定、修

改、完善各項法律制度，使立法更加充分反映廣大人民的意志，更加適合我國的具體國情。

第二篇：理論法學

一、村委會選舉程序

第十一條村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。

村民委員會每屆任期三年，屆滿應當及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。

第十二條村民委員會的選舉，由村民選舉委員會主持。

村民選舉委員會由主任和委員組成，由村民會議、村民代表會議或者各村民小組會議推選產生。

村民選舉委員會成員被提名為村民委員會成員候選人，應當退出村民選舉委員會。

村民選舉委員會成員退出村民選舉委員會或者因其他原因出缺的，按照原推選結果依次遞補，也可以另行推選。

第十四條 登記參加選舉的村民名單應當在選舉日的二十日前由村民選舉委員會公布?！咀⒁猓涸撘幎ㄐ薷暮蠛瓦x舉法的規定一致】

對登記參加選舉的村民名單有異議的，應當自名單公布之日起五日內向村民選舉委員會申訴，村民選舉委員會應當自收到申訴之日起三日內作出處理決定，并公布處理結果。

第十三條 年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是，依照法律被剝奪政治權利的人除外。

村民委員會選舉前，應當對下列人員進行登記，列入參加選舉的村民名單：

（一）戶籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民；

（三）戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。

已在戶籍所在村或者居住村登記參加選舉的村民，不得再參加其他地方村民委員會的選舉。

第十五條選舉村民委員會，由登記參加選舉的村民直接提名候選人。村民提名候選人，應當從全體村民利益出發，推薦奉公守法、品行良好、公道正派、熱心公益、具有一定文化水平和工作能力的村民為候選人。候選人的名額應當多于應選名額。村民選舉委員會應當組織候選人與村民見面，由候選人介紹履行職責的設想，回答村民提出的問題。

選舉村民委員會，有登記參加選舉的村民過半數投票，選舉有效；候選人獲得參加投票的村民過半數的選票，始得當選。當選人數不足應選名額的，不足的名額另行選舉。另行選舉的，第一次投票未當選的人員得票多的為候選人，候選人以得票多的當選，但是所得票數不得少于已投選票總數的三分之一。

選舉實行無記名投票、公開計票的方法，選舉結果應當當場公布。選舉時，應當設立秘密寫票處。

登記參加選舉的村民，選舉期間外出不能參加投票的，可以書面委托本村有選舉權的近親屬代為投票【目的是防止賄選】。村民選舉委員會應當公布委托人和受委托人的名單。

具體選舉辦法由省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會規定。

［破壞選舉］第十七條以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選票、虛報選舉票數等不正當手段當選村民委員會成員的，當選無效。

對以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選票、虛報選舉票數等不正當手段，妨害村民行使選舉權、被選舉權，破壞村民委員會選舉的行為，村民有權向鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會和人民政府或者縣級人民代表大會常務委員會和人民政府及其有關主管部門舉報，由鄉級或者縣級人民政府負責調查并依法處理。

第十六條 本村五分之一以上有選舉權的村民或者三分之一以上的村民代表聯名，可以提出罷免村民委員會成員的要求，并說明要求罷免的理由。被提出罷免的村民委員會成員有權提出申辯意見。

罷免村民委員會成員，須有登記參加選舉的村民過半數投票，并須經投票的村民過半數通過。

第十八條 村民委員會成員喪失行為能力或者被判處刑罰的，其職務自行終止。

第十九條 村民委員會成員出缺，可以由村民會議或者村民代表會議進行補選。補選程序參照本法第十五條的規定辦理。補選的村民委員會成員的任期到本屆村民委員會任期屆滿時止。

第二十條 村民委員會應當自新一屆村民委員會產生之日起十日內完成工作移交。工作移交由村民選舉委員會主持，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府監督。

二、村民會議和村民代表會議

第二十七條 村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約，并報鄉、民族鄉、鎮的人民政府備案。

村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。

村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規定的，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府責令改正。

三、民主管理與民主監督

第三十條 村民委員會實行村務公開制度。

村民委員會應當及時公布下列事項，接受村民的監督：

（一）本法第二十三條、第二十四條規定的由村民會議、村民代表會議討論決定的事項及其實施情況；

（二）國家計劃生育政策的落實方案；

（三）政府撥付和接受社會捐贈的救災救助、補貼補助等資金、物資的管理使用情況；

（四）村民委員會協助人民政府開展工作的情況；

（五）涉及本村村民利益，村民普遍關心的其他事項。

前款規定事項中，一般事項至少每季度公布一次；集體財務往來較多的，財務收支情況應當每月公布一次；涉及村民利益的重大事項應當隨時公布。【公布的頻次是考察重點】

村民委員會應當保證所公布事項的真實性，并接受村民的查詢。

第三十一條村民委員會不及時公布應當公布的事項或者公布的事項不真實的，村民有權向鄉、民族鄉、鎮的人民政府或者縣級人民政府及其有關主管部門反映，有關人民政府或者主管部門應當負責調查核實，責令依法公布；經查證確有違法行為的，有關人員應當依法承擔責任。

第三十二條村應當建立村務監督委員會【相當于紀檢】或者其他形式的村務監督機構，負責村民民主理財，監督村務公開等制度的落實，其成員由村民會議或者村民代表會議在村民中推選產生，其中應有具備財會、管理知識的人員。村民委員會成員及其近親屬不得擔任村務監督機構成員?！净乇苤贫取看鍎毡O督機構成員向村民會議和村民代表會議負責，可以列席村民委員會會議。

第三十三條村民委員會成員以及由村民或者村集體承擔誤工補貼的聘用人員，應當接受村民會議或者村民代表會議對其履行職責情況的民主評議。民主評議每年至少進行一次，由村務監督機構主持。

村民委員會成員連續兩次被評議不稱職的，其職務終止。

第三十五條村民委員會成員實行任期和離任經濟責任審計，審計包括下列事項：

（一）本村財務收支情況；

（二）本村債權債務情況；

（三）政府撥付和接受社會捐贈的資金、物資管理使用情況；

（四）本村生產經營和建設項目的發包管理以及公益事業建設項目招標投標情況；

（五）本村資金管理使用以及本村集體資產、資源的承包、租賃、擔保、出讓情況，征地補償費的使用、分配情況；

（六）本村五分之一以上的村民要求審計的其他事項。

村民委員會成員的任期和離任經濟責任審計，由縣級人民政府農業部門、財政部門或者鄉、民族鄉、鎮的人民政府負責組織，審計結果應當公布，其中離任經濟責任審計結果應當在下一屆村民委員會選舉之前公布。

第三十六條 村民委員會或者村民委員會成員作出的決定侵害村民合法權益的，受侵害的村民可以申請人民法院予以撤銷，責任人依法承擔法律責任。

村民委員會不依照法律、法規的規定履行法定義務的，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府責令改正。

鄉、民族鄉、鎮的人民政府干預依法屬于村民自治范圍事項的，由上一級人民政府責令改正。

四、法律續造

法律續造是當法律出現適用范圍不確定、出現漏洞無規則可循或者依照法律適用的結果出現矛盾，明顯不合理的情形時，由法官以立法者的立場創制或運用法律進行價值補充、漏洞彌補或者利益衡量的活動。

（1）法律漏洞的補充?！懒晳T補充、類推適用、目的性限縮等。

（2）利益衡量（實質推理）

第三篇：030101法學理論

附2：初試主要參考書目

030101法學理論

①《法理學通論》，蘇曉宏著，法律出版社2009年版；②《西方法律思想史》，徐愛國、李桂林著，北京大學出版社2009年版；③《法律原理與技術》，胡玉鴻主編，中國政法大學出版社2007年版；④《法律解釋學》，陳金釗等著，中國政法大學出版社2006年版；⑤《國家、市民社會與法治》，馬長山著，商務印書館2005年版；⑥《法社會學》（第二版），朱景文主編，中國人民大學出版社2008年版。

030102法律史

①《中國法學史》（三卷本），何勤華著，法律出版社2006年版；②《西方法學史綱》，何勤華著，商務印書館2016年版第三版；③《外國法制史》（第六版），何勤華主編，法律出版社2016年版；④《法律思想與法律制度》，王立民著，中國政法大學出版社2002年版；⑤《唐律新探》（第五版），王立民著，北京大學出版社2016年版，；⑥《古代東方法研究》，王立民著，北京大學出版社2006年版。⑦近三年內重要法學期刊上的主要法律史論文。

030103憲法學與行政法學（憲法學）

（1）中國憲法：①《中國大百科全書》（法學卷）全部憲法學詞條，中國大百科全書出版社2006年版；②張友漁、肖蔚云、何華輝、許崇德等教授的有代表性著作或論文集；③國內主流法學雜志15年來發表的研究憲法問題的論文。（2）外國憲法：①憲法文本：英國現行有效的主要憲法性法律；美國憲法及其修正案；法、德、俄、日憲法的文本；②近15年來出版的英、美、法、德、俄、日憲法學教材或系統介紹這些國家憲法知識的書籍至少各一種；③15年來中國主流法學期刊研究上述國家憲法制度的論文。

030103憲法學與行政法學（行政法學）

①《行政法學總論》，章志遠著，北京大學出版社2014年版；②《行政訴訟法》（第二版），何海波著，法律出版社2016年版；③《行政法案例分析教程》，章志遠著，北京大學出版社2016年版；④黨和國家近五年來有關法治政府建設的重要文件。

030104刑法學

①《刑法學名師講學錄》（第二版），劉憲權著，上海人民出版社2016年版；②《刑法學》（第四版），劉憲權主編，上海人民出版社2016年版；③《金融犯罪刑法學原理》，劉憲權著，上海人民出版社2017年版；④刑法及其修正案，相關立法、司法解釋及刑法理論最新動態。

030105民商法學 附2：初試主要參考書目

①《民法學》（第二版），高富平主編，法律出版社2009年版；②《民法學》（第二版），王利明等著，法律出版社2008年版；③《商法學》（第五版），覃有土主編，中國政法大學出版社2011年版；④《商法教程》(第二版)，顧功耘主編，上海人民出版社2006年版。

030106訴訟法學

刑事訴訟法學方向、檢察學方向：①《刑事訴訟法》，葉青主編，中國人民大學出版社2014年版；②《訴訟證據法學》，葉青主編，北京大學出版社2013年第二版；③《外國刑事訴訟法》，卞建林、劉玫主編，中國政法大學出版社2008年版；④《外國刑事訴訟法》，宋英輝等編著，法律出版社2006年版；⑤《外國證據法》，何家弘主編，法律出版社2003年版；⑥《刑事訴訟法學教學研究資料匯編》（第二輯），北京大學出版社2011年版；⑦《案例刑事訴訟法學》，葉青主編，中國法制出版社2013年版；⑧《檢察學》，朱孝清、張智輝主編，中國檢察出版社2010年版。

民事訴訟法學方向：①《比較民事訴訟法》年卷（1-8卷），陳剛主編，中國人民大學出版社、中國法制出版社，2000年-2012年版；②《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期1-3卷，民初時期1卷），陳剛總主編，中國法制出版社，2004年-2009年版；③《社會主義民事訴訟法簡讀》，陳剛著，法律出版社2001年版；④《民事訴訟法制的現代化》，陳剛著，中國檢察出版社2002年版。

司法學方向：

司法學方向：①《司法學原理》，崔永東著，人民出版社2011年版；②《司法學論綱》，崔永東著，人民出版社2012年版；③《司法行政學》，董開軍主編，中國民主法制出版社2007年版；④《司法改革與司法公正》，崔永東著，上海人民出版社2016年版；⑤《中外司法制度比較》，陳業宏、唐鳴著，商務印書館2004年版。

030107經濟法學

①《經濟法教程》(第三版)，顧功耘主編，上海人民出版社2013年版；②《商法教程》(第二版)，顧功耘主編，上海人民出版社2006年版；③《經濟法學》（馬克思主義理論研究和建設工程重點教材），張守文主編，高等教育出版社2016年版；④《商法》（第四版），范健主編，高等教育出版社、北京大學出版社2011年版；⑤《商法專題研究》，顧功耘、沈貴明主編，北京大學出版社2009年版；⑥近五年有關經濟法、商法的相關論文，可供參考的期刊來源有：CSSCI法學類核心期刊、人大復印資料《經濟法學?勞動法學》、《民商法學》等。

030109國際法學 附2：初試主要參考書目

①《國際公法學》（第四版）王虎華主編，北京大學出版社2015年版；②《國際法》王鐵崖主編，法律出版社1995年版；③《國際貿易法》（第五版），王傳麗主編，法律出版社2012年版；④《世界貿易組織》（第三版），曹建明、賀小勇著，法律出版社2011年版；⑤《國際投資法》（第三版），余勁松主編，法律出版社2007年版；⑥《經濟全球化與中國外資立法完善》，丁偉主編，法律出版社2004年版；⑦《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社2003年版；⑧《國際私法學》，丁偉主編，上海人民出版社2013年版；⑨近兩年人大復印資料《國際法學》。

國際法專業的考試參考書，每類有其中一本即可。0301Z1司法鑒定 司法鑒定制度研究：

①《中國司法鑒定制度研究》，杜志淳主編，中國法制出版社2002年版；②《司法鑒定概論（第二版）》，杜志淳主編，法律出版社2012年版；③《司法鑒定法立法研究》，杜志淳著，法律出版社2011年版；④《司法鑒定質量監控研究》，杜志淳著，法律出版社2013年版；⑤《關于司法鑒定管理問題的決定》、《最高人民法院 最高人民檢察院 司法部關于將環境損害司法鑒定納入統一登記管理范圍的通知》、《司法部 環境保護部關于規范環境損害司法鑒定管理工作的通知》、《司法鑒定人登記管理辦法》、《司法鑒定機構登記管理辦法》、《司法鑒定程序通則》、《公安機關鑒定規則》、《關于建立司法鑒定管理與使用銜接機制的意見》等司法鑒定相關法律文本（截至2017年10月1日之前）。

司法鑒定實務研究：

1.法醫類方向：①《實用法醫學》(上下冊)，劉耀等主編，科學出版社2014年版；②《法醫物證學》（第三版），侯一平主編，人民衛生出版社2009年版；③《藥物與毒物分析技術》，羅國安主編，化學工業出版社2007年版，7-11章；④《精神病學》，王祖承主編，人民衛生出版社2002年版；⑤《法醫毒物司法鑒定實務》沈敏主編，法律出版社2012年版。

2.物證類方向：①《文書物證司法鑒定實務》，鄒明理、楊旭主編，法律出版社2012年版；②《現代印章印文司法鑒定》，楊旭等主編，科學出版社2016年版；③《物證技術學教程》，許愛東主編，法律出版社2016年版；④《痕跡物證司法鑒定實務》，王成榮主編，法律出版社2012年版；⑤《微量物證與毒物毒品分析》，孟品佳、劉景寧主編，中國人民公安大學出版社2014年版；⑥《聲像資料司法鑒定實務》，王永全主編，法律出版社2013年版。

0301Z2法政治學 附2：初試主要參考書目

①《法政治學》，卓澤淵著，法律出版社2005年版；②《憲法學》，童之偉、殷嘯虎主編，上海人民出版社、北京大學出版社2010年版；③《政府論》，洛克著，商務印書館；④《論法的精神》，孟德斯鳩著，商務印書館；⑤《聯邦黨人文集》，商務印書館；⑥《建國方略》，孫中山著，華夏出版社2002年版；⑦《毛澤東選集》第二卷，人民出版社1992年版；⑧《鄧小平文選》第二卷，人民出版社1993年版。

0301Z3知識產權

①《民法（第七版）》，魏振瀛著，北京大學出版社2017年版；②《知識產權基本理論》，何敏著，法律出版社2010年版；③《著作權法》，王遷著，中國人民大學出版社2015年版；④《商業標識立法體系化研究》，王蓮峰著，北京大學出版社2009年版；⑤《反不正當競爭法的創新性適用》，孔祥俊著，中國法制出版社2014年版；⑥《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版。

0301Z4社會法學

①《社會法原論》，董保華等著，中國政法大學出版社2001年版；②《勞動關系調整的法律機制》，董保華著，上海交通大學出版社2000年版；③《勞動合同立法的爭鳴與思考》，董保華著，上海人民出版社2011年版；④《十大熱點事件透視勞動合同法》，董保華著，2007年版；⑤《社會保障的法學觀》，董保華等著，上海交通大學出版社2005年版；⑥《契約勞動的研究》，田思路、賈秀芬著，法律出版社2007年版；⑦主流學術期刊近十年來發表的社會法理論、勞動法與社會保障法方面的論文，我國相關社會立法、司法解釋的最新動態。

0301Z5 公安法學

①《犯罪學：社會學的理解》（第四版）,斯蒂芬·E.巴坎(Barkan.S.E.)著，秦晨譯,上海人民出版社2011年版；②《西方犯罪學》(第二版)，吳宗憲著，法律出版社2006年版；③《社會學》（第五版），吉登斯著，李康譯，北京大學出版社2009年版；④《犯罪心理學》（第七版）巴特爾著，楊波等譯，中國輕工業出版社2009年版；⑤《警察與法律——公安執法規范化的法律理念》，張彩鳳著，中國人民公安大學出版社2013年版；⑥《社會發展與警務變革——公共領域的社會化警務》，韋克菲爾德著，郭太生譯，中國人民公安大學出版社2009年版。

0301Z6 法律方法論

①《法律方法論研究》，陳金釗等著，山東人民出版社2010年版；②《法律解釋學》，陳金釗著，中國人民大學出版社2011年版，③《秩序與漸進:中國社會主義初級階段依法治國研究報告》，郝鐵川著,法律出版社2003年版；④《判例的法理》，劉風景著，法律出版社2009年4 附2：初試主要參考書目

6《法律修辭版；⑤《法律邏輯學》,陳金釗、熊明輝主編，中國人民大學出版社2011年版；○

7近5年內法律方法論研究的主要論文以及研學》，焦寶乾主編,山東人民出版社2013年版；○究報告。

1204 公共管理

（1）公共管理學：①《公共管理學》，陳振明，中國人民大學出版社2005年版；②《公共部門人力資源管理與開發》，李德志等，科學出版社2016年版；③《公共管理導論》，歐文?休斯，中國人民大學出版社2004年版。(2)行政學原理：①《公共行政理論》，竺乾威主編，復旦大學出版社2008年版。②《政策科學教程》，陳振明，科學出版社2015年版；③《比較政府與政治》，羅德?黑格，馬丁?哈羅普，中國人民大學出版社2007年版。(3)社會公共安全：①《社會與政治運動講義》（第二版），趙鼎新著，社會科學文獻出版社2012年版；②《應急管理概論：理論與實踐》，閃淳昌、薛瀾 編，高等教育出版社2012年版。

第四篇：法學理論讀書心得

關于社會控制與公共交通新條例的感想我在閱讀《通過法律的社會控制》第一章《文明和社會控制》中，社會控制的問題引起了我的深思。

首先，在本書中提出社會控制是指社會組織利用社會規范對其成員的社會行為實施約束的過程。而這種支配力直接是通過社會控制來保持的，是通過人們對每個人所施加的壓力所保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本分來維護文明社會，并阻止他們從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為。而社會控制的主要手段是道德、宗教和法律，我們就其中的道德來說，在希臘城邦文明中體現為傳統規則，這是倫理習慣的一種近代形式，當倫理發展的結果產生了道德體系時，就出現了一種法律發展的階段，在這個階段中，人們試圖將法律和道德等同起來，使一切道德戒律本身也成為法令。這便讓我不禁想起了近期熱議的話題——“不給老弱病殘讓座車長和乘務員可拒載”。

《鄭州市城市公共交通條例（草案）的一項規定》在鄭州市十二屆人大常委會第三十八次會議上，接受了審議。規定公交車乘客不給讓老弱病殘讓座罰款50元并有權拒載。這項規定引起了專家、學者以及廣大市民的熱議，爭議的焦點無非是政府和司法機關是否應該通過社會控制將道德行為上升為法律約束？我認為這一案例正好契合了《通過法律的社會控制》這本著作中的觀點，即上述提到的社會控制。

當然，針對這一規定，有市民認為讓座這一行為本就是中華民族的傳統美德，社會弱勢群體應受到尊重和保護。老年人表示支持這項規定的出臺，認為乘車更有“底氣”了，有法律為其“撐腰”。而有的市民則表示反對，認為“一旦上車買了票，就相當于和公交公司訂立了合同，公交車有義務把乘客送到相應的站點，作為車長和和乘務員是沒有權利因為不讓座而單方面解除合同”。公交公司也表示并不樂觀，相比于現在的“軟性”文明勸導，“硬性”的規定當然會更好管理，但是可操作性有多強呢？關于這項規定的爭議充分體現了社會控制是否被社會成員接納？

我們平時所討論的行為約束有兩個方面，一個是道德約束，一個是法規約束，二者具有不同的功能和內涵，所以才有了以德治國和依法治國相依存的說法。坐車讓座的問題屬于道德范疇，一旦對不讓座給予經濟處罰就屬于法律范疇，然而道德是不能夠考法律來加以強制執行的。我們傳統的價值觀念提倡尊老愛幼，這本應是中華民族的傳統美德，對于不讓座的現象盛行的時候，只能說明我們的國民整體素質底下，價值觀念有待提高。

另外，我們對公交弱勢群體與公交強勢群體的界定：公交弱勢群體是指老、弱、病、殘、孕以及抱小孩，在公交車上不能夠很好保護自己的群體；公交強勢群體是指其他的正常人員，能采取適當措施保護自身安全的群體?，F在鄭州市既然把乘車讓座行為上升到法律的層面，那么就法律的嚴苛行來講，是否應該明確規定什么樣的弱勢群體享有優先待遇？我們應該以怎樣的標準去衡量老弱病殘呢？什么算老？是不是要規定個年齡段？倘若如此，中國規定年滿60歲的人頒

發老年證，那么請問59歲不算是老年人嗎？我們不應該讓座了嗎；什么算弱？有錢有勢開私家車的算不算強？那坐公交車的又算不算是弱；什么算病？是不是有醫院的診斷書就算??？如果在車上有人突發心臟病，卻沒有就診書，按法規，他是不能享有優先坐座位的權力呀！什么算殘？從表外特征看，瘸子瞎子這種在公交車上無法正常保護自己人身安全的人坐座位無可厚非，可是如果是身體素質較好的聾子啞巴算是殘疾人，難道也應該享有坐座位的待遇嗎;這就是這項法規出臺后帶來的可操作性問題。

再者，我們談談車票代表的權力與義務問題。坐公交車買票，一旦購買了車票，一項契約便隨之產生。坐車者購買的是權力，理應享有公交公司提供的快捷、安全的服務；而公交公司也應履行義務，提供空間和安全的運輸。既然乘客購買的車票沒有差異，那么所享受的服務就應沒有差異。如果說非要讓座，是不是應該像買火車票那樣，有個坐票和站票之分？

綜上所述，鄭州市頒布城市公交條例的規定是通過社會控制的手段將道德上升為法律約束，這正是國家的職能，并通過法律來行使。然而它的強力是否在現實生活中得以實施，則是當今社會更加關注的問題！正如書中耶林所說：背后沒有強力的法治，是一個語辭矛盾——“不發光的燈，不燃燒的火”，那么一個不能實施強有效操作力的法規如何進行社會控制？

針對這一問題，我認為法律將道德進行社會控制是違背法律的根本精神的。首先，一般人的態度是反對服從他人的專橫意志，但卻愿

意過一種以理性為準繩的生活，而目前，我們所缺乏的，正是對法律和對道德的一種信仰，而信仰則是對某種主張主義極其相信、尊重，并作為自己行為的指南，也是希望法律所體現的道德為廣大人民所接受。其次，法律不是萬能的，法律的局限性需要道德和宗教來彌補。而道德是一種無形的社會控制手段，是存在于人們的認知或是社會輿論中的不成文的，道德幾乎涉及到人們日常行為中的一切行為。因此，道德又具有法律的性質被人民普遍遵守，將這種外在的約束真正轉化為內在的自我約束，才能將法治與德治完美結合。

第五篇：《理論法學的迷霧》讀后感

《理論法學的迷霧》讀后感

第一部分：摘抄喜歡的句子

第二部分：一些感想

第一部分：摘抄喜歡的句子

第10頁——為權利而呼喚，為權利而論證，為權利而斗爭。

我們的時代是一個邁向權利的時代，是一個權利備受關注和尊重的時代，是一個權利話語越來越彰顯和張揚的時代。

第13頁——現代法治之所以赦免、減輕一個精神病人的罪責，就在于法律只能處罰有主觀惡意的人，對于不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人，完全不適用“好漢做事好漢當”的習慣，無論其如何危及社會，都非出自他的自由意志，國家只能醫治他、保護他而不是懲罰他，因為處罰于他不僅毫無意義，反倒是一種毫無人道的做法。

第17頁——一種權利能否得到保障，并不僅僅取決于法律是否規定、制度是否健全以及公民是否具有足夠的權利意識，也不僅僅取決于法學家是否具有“為權利而呼喚”、“為權利而論證”、“為權利而斗爭”的恒心和勇氣，而更加取決于國家和社會是否具有支撐這種權利的充足資源。

第20頁——邱興華案的判決結果是建設性的，他體現了法官對社會負責而不是獨善其身的態度，并促使辦案機關處理類似案件時能夠更加注重公共安全和社會結果。在“權利話語”占支配地位的輿論環境中，法官保持了一份難得的冷靜。第21頁——假定除了監禁和死刑之外，國家和社會沒有其他安全有效措施能夠阻止精神病人的暴力侵犯，那么精神病人的豁免權就與潛在受害人的生命權尖銳對立起來了。這種情況通常被稱為“權利沖突”。

第24頁——法學家對邱興華的同情可能會超過一般人，這大概不是因為法學家的慈悲心腸更加發達，而更可能是因為法學家的居住環境和工作環境使其更容易避免精神病人的暴力侵犯。估計邱興華的鄰人們對他的同情反而可能會比一般人更少；當自身面臨暴力侵犯巨大風險的時候，恐懼就會壓倒同情。

第34頁——理性的國家應當適當限制法律的調整范圍；如果把所有習慣都吸收進法律之中，必將引起執法和司法成本的極度攀升，并因此導致國家公共懲罰資源和財政預算的不堪重負。

第38頁——在蘇力看來，正式的法律制度沒有對秋菊的訴訟請求做出恰當回應，它“無法理解也沒有試圖理解什么是秋菊要的說法。因為，正是法律制度的設計和安排上沒有這個“說法”的制度空間。盡管蘇力說她承認這種法律運作作為制度的合理性，但他仍然認為正式的法律制度是需要改進的；但在后來的論述中，蘇力實際上是對正式的法律制度的合理性產生了懷疑。

第二部分：一些感想

與伯爾曼的《法律與宗教》，蘇力的《法治及其本土資源》相比，我更喜歡桑本謙的這本《理論法學的迷霧》，原因主要有兩個：一是以轟動案例為素材，如：邱興華案，秋菊打官司等；二是通俗易懂一些。帕爾默案，王斌余案，不太了解，所以我主要談一下對第一章和第二章的感想。

第一章 反思“權利話語” ——回眸邱興華案

案件與問題

2006年全國最為轟動的案件是發生在陜西道觀的邱興華特大殺人案。7月14日邱興華因瑣事連殺10人，手段殘忍，在逃期間又殺一人、重傷二人，邱興華遂有“殺人惡魔”之稱。8月19日邱興華被安康市警方抓獲歸案，10月19日被安康市中級人民法院一審判處死刑。邱興華不服提起上訴。12月28日，陜西省高級人民法院二審維持原判，邱興華已于宣判當日執行死刑。

這起案件之所起引起軒然大波，不僅因為它引發了與精神病抗辯以及精神病司法鑒定程序相關的一系列復雜法律爭議，還因為這些爭議涉及了“普遍人權”和“程序正義”等令人生畏的法學理論問題。

案發不久，當警方全力搜捕邱興華的時候，精神病專家劉錫偉根據媒體報道的作案情節推測邱興華很可能是一個精神病人。隨之四處奔跑，希望辦案機關委托鑒定機頭對邱興華做一次精神病司法鑒定，但無論是公安局、檢察院還是法院都沒有接受這位精神病專家的建議。犯罪心理學專家李玫瑾教授則認為邱興華只是變態人格，不是精神病人，因此具有刑事責任能力。11月30日的《南方周末》大篇幅報道了邱興華的精神病家族史及其生活中的異常表現。在邱興華提起上訴后，其妻子何冉鳳以被告人家屬身份向陜西省高級人民法院提交了精神病司法鑒定申請。更引人注意的是，京城高校5為法學家聯名于12月11日通過網絡發出公開信，喻請司法部門為邱興華啟動精神病司法鑒定程序。

網絡媒體和平面媒體對邱興華案的頻繁報道引起了人們對邱興華案的強烈關注，輿論眾說紛紜。多說評論支持專家們的意義，認為法院應當為邱興華進行精神病司法鑒定；也有不少網絡評論批評精神病專家和法學專家是無聊“炒作”，是“專家干預司法”，視為“殺人惡魔”保命，是為某個群體（精神病鑒定專家）謀取利益。

值得注意的是，主張為邱興華進行精神病鑒定并否認法院判決正當性的專家學者無一例外地使用了在中國法學界穩居主流地位的“權利話語”，大家都呼吁要保障精神病人的“合法權益”包括其基本人權以及作為被告人的訴訟權。5位法學家的聯名公開信聲稱：“被告人依法享有辯護權，享有提供證據的權利。只要有合理懷疑，申請鑒定就應當是被告方的當然權利，尤其是死刑案件。（賀衛方等：“關于請求司法部門為被告人邱興華進行司法精神病鑒定的公開信）公開信的執筆人法學專家何兵在二審判決前還提出，如果鑒定申請被法院在判決書中直接否決，當事人甚至失去了提出異議的權利。（笪皓文：五位法學家發出公開信：如果是瘋子判他死刑是恥辱）

關于刑訴法中的司法鑒定制度（因為邱興華案件中爭議較大的就是要不要

對邱興華進行精神病鑒定的問題）

第一百一十九條【鑒定的范圍、鑒定人的種類】為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。

第一百二十條【鑒定的程序】鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且簽名。

對入身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫學鑒定，由省級人民政府指定的醫院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且由鑒定人簽名，醫院加蓋公章。

第一百二十一條【鑒定結論的告知義務】【對鑒定結論的異議及其處理】偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。

第一百二十二條【精神病鑒定的期間規定】對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限。

我認為1997年施行的刑訴法，關于鑒定的制度，存在如下問題：

一、關于賦予當事人鑒定啟動權問題

為實現刑事訴訟中的控辯平衡，應當充分保障當事人獲取證據的能力。刑事司法鑒定是獲取刑事證據的有力手段，為了實現程序公正，應當賦予當事人鑒定啟動權，并明確司法機關決定鑒定的法定條件。

現行刑訴法第二章“偵查”第119條規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”很明顯，該條規定排斥了當事人申請鑒定的權利，將司法鑒定這一重要的證據獲得途徑規定在“偵查”章節，在偵查階段為偵查機關所壟斷享有，嚴重背離了控辯平衡的價值要求。

因此，該條可以修改為：“為了查明和認定案情事實，需要解決案件中某些專門性問題的時候，偵查機關應當依法指派、委托或聘請列入司法行政機關編制的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》的司法鑒定機構和司法鑒定人進行鑒定。犯罪嫌疑人、被害人及其法定代理人可以聘請列入《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》的司法鑒定機構和司法鑒定人進行鑒定?！边@樣，在修改后的條款中，即明確賦予了當事人申請鑒定的訴訟權利，又同時把鑒定人的法定條件予以明確，可以同時防止委托鑒定人的任意性。（聯系到此案件：如果我國刑訴法這么規定的話，那么此邱興華案中邱興華的家人就可以啟動精神病鑒定了，如果邱興華經鑒定為精神病，很可能免除其刑事責任）

二、關于鑒定中的法律援助問題

為平等保護當事人權益，縮小因經濟貧困、未成年及殘疾而給當事人律師幫助權帶來的障礙，各國普遍建立了律師法律援助制度，中國在現行刑訴法第四章“辯護與代理”第三十四條中也有類似規定。如果將申請刑事司法鑒定作為當事人在刑事訴訟中的一種訴訟權利，當事人在行使該權利時客觀上也可能

受到經濟條件、未成年及殘疾的影響。因此，為了消除由于經濟因素、未成年及殘疾而給當事人帶來的不平等，切實保護真正需要鑒定的當事人申請鑒定權的充分行使，有必要將司法鑒定與律師法律援助一起列入司法援助范圍。因此，在刑事訴訟法的修改中，可以考慮在第四章“辯護與代理”中增加一條：“經濟比較困難的被告人申請鑒定的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的鑒定機構提供鑒定。經濟比較困難的被告人是盲、聾、啞或者未成年人，或可能被判處死刑，申請鑒定的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的鑒定機構提供鑒定。”并從政府法律援助基金中劃出一部分資金專門用于司法鑒定法律援助，以保證經濟困難人群、未成年人及殘疾人享受到平等的法律服務，保障司法公正。（聯系到此案：也就是說，如果邱興華的家人有權進行司法鑒定，但是經濟困難，人民法院應當制定承擔法律援助義務的鑒定機構提供鑒定。）

三、關于對鑒定報告的審查判斷問題

在我國司法實踐中，存在盲目依賴鑒定報告，視鑒定報告為最終判斷的依據而不注重對鑒定報告的質證、認證問題。鑒定是鑒定人憑借其專門知識對案件的專門性問題發表意見和看法的活動，其意見并非事實本身，也絕非完全準確無誤的科學結論，不能盲目相信。此外，任何證據的證明力都應由審判人員根據案件證據情況綜合作出判斷，沒有預定的證明力。對此，在刑訴法的修改中應當有所體現。修改后的刑事訴訟法應當對鑒定報告有明確的約束力，應當增加類似“鑒定意見沒有預定的證明力”這樣符合證據法基本原理的規定。修改后的刑訴法還應當進一步明確，對于鑒定意見，應當結合案件其他證據，并從以下方面進行審查判斷：

（一）鑒定人的鑒定能力；

（二）鑒定報告所依據的設備儀器；

（三）鑒定報告所依據的檢材；

（四）鑒定報告所依據的科學原理和方法；

（五）其他影響鑒定報告的因素。美國辛普森殺人案中有類似問題。

需要說明的是，之所以列舉式規定具體審查判斷的五項因素，是考慮到鑒定意見的專業性比較強，在立法上可以提供一定指導。鑒定人的鑒定能力、鑒定所依據的材料以及規律或者定理等因素直接影響鑒定報告的科學性。因此在審查判斷鑒定報告證明力的時候，必須要考慮這些因素。（聯系到此案，即邱興華的生死不僅涉及到他自己的基本人權，而且還涉及到社會秩序和公共安全，如果廢除了死刑，而國家和社會又沒有其他安全有效措施能夠阻止精神病人的暴力侵犯，那么就威脅到潛在受害人的生命權和健康權了，所以對待鑒定結論要慎重。）第二章 評析“本土資源說”

關于本土資源，蘇力的《法治及其本土資源》中已經談的較多了，我就談一下習慣與法律的關系，習慣對法律的影響。

一、民俗習慣與現行法律及司法的關系

民俗習慣產生于人們的日常生活當中，因此其具有豐富多彩的表現形式和非常廣泛的存在領域。民俗習慣可以存在于宗族家族制度、神權觀念、民間性組織制定的規范、行為規章、經濟事務交往、風俗習慣、村規民約等多種淵源之中。它調整的事務涉及的恰好是日常糾紛中一類向來為統治者輕視的細微節目。民間習慣具有極其多樣的形態，“可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創造，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規則，或更多表現為富有彈性的規范；其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制”。因此我們說，民間習慣即指具體的民間規則，是不為國家正式承認的，由人們在長期的生產、生活過程中逐漸形成，在特定領域中被用來界定權利義務或責任，調整和解決他們之間的利益沖突和糾紛的行為規則。

從上面的分析可以看出，民俗習慣與國家制定法在產生、涵義、效力等方面具有截然的不同。雖然存在不同，但人民法院在司法實踐中，除依法裁判外，還要充分尊重長期形成、歷代積累的善良風俗習慣的運用，將善良風俗習慣有條件地引入司法，在不與現行法律沖突的條件下合理運用，從而使矛盾糾紛得以有效化解，最大限度地實現案結事了，促進社會和諧。

二、民俗習慣對司法的影響

在我們國家，無論是立法者還是法學家都普遍地看輕習慣，習慣法在制定法中受到貶抑，人們對習慣的作用發揮也少有重視。但是，習慣在制定法中的地位并不等于它在司法實踐中的地位，習慣在人們觀念中不為重視并不等于它在實踐中不起作用。事實上是，習慣等民間規則在中國社會中普遍存在，并會強烈地影響著司法實踐。

三、民俗習慣與司法的銜接

習慣在西方法學界看來不僅是法律淵源的一種，也與司法和立法有著極為密切的聯系。習慣是一種不僅最古老而且也是最普遍的法律淵源，特別是在普通法國家，王國的普通法被作為習慣法的同義詞使用。在以習慣法著稱的日耳曼法體系中，并非某個或某些立法者制定的規則，而是從遠古流傳下來的各種習俗與慣例構成了法律規范的主體部分。實際上，不少國家和地區的正式法律都確認、認可一些社會中通行的習慣具有法律效力，或者在總則中規定法官可以援用習慣判案。

習慣、習俗的大量存在，以及其作為一種實存的社會規范或秩序，在社會調整系統（法律秩序）中的重要作用是我們不能忽視的。那么民俗在作為人們定紛止爭的基本規范時，與法律規范的沖突體現尤甚。中國目前對鄉村社會具有重要作用的國家法律主要是根據國際標準和全球化的要求而制定的。鄉土社會中的法律實踐是中國農村必須解決的重大問題和法治現代化的關鍵。

當前各類案件據高不下，審判任務十分繁重，同時涉訴信訪壓力也很大，特別是在廣大的農村，有些老百姓還把法院和政府混為一談，基層法院的派出法庭在百姓心中的地位也就如同政府的一個職能部門一樣，我們不能一味對這種認識進行調整：百姓的目的很簡單——解決糾紛，在這個意義上他找法院還是政府都一樣。我們在實踐中對審判進行了擴大解釋，將解決糾紛的功能賦予了審判，而在社會轉型、大量矛盾突現的時期，社會對法院解決糾紛的功能比審判本身還要看重。因此在基層人民法庭，調解不僅成為了一種有效的糾紛解決方式，調解率更成為了考核基層人民法庭法官的標準。

長期在基層工作的法官們能體會到國家法與民俗之間的空隙和沖突，案件的壓力，所處的環境要求農村的基層法官不能機械辦案，死摳法條，而要更加注重辦案的社會效果，在裁判過程中充分考慮廣大農民群眾的一般道德評價標準、法

律認知尺度和對事物普遍性的是非判斷的標準，所以基層人民法官應當充分考慮使法律與農村的實際和農民的需要相結合，使不適合農村的法律得到合法的變通，通過法官的操作使統一適用的法律實現法律的本土化，賦予法律尤其是司法以真正的含義與生命，使法律、民俗的解決糾紛的功能達到統一和融通，提高司法的社會認同度。