第一篇：民事訴訟知識介紹

起訴，用老百姓的話說就是告狀，在生活中，您隨時可能遇到這樣或那樣的民事糾紛，當您的合法權益受到侵犯時，我們要運用法律武器來保護自己的合法權益，我們要訴諸法律、尋求正義。要是您不主動尋求法律的保護，那么法律也很難給予您及時的救助，因為民事訴訟實行“不告不理”的原則。沒有當事人的起訴，法院不會主動啟動民事訴訟程序，因此，起訴對于

當事人利益的保護與民事訴訟程序的開始具有重要意義。

以下是一些起訴方面的相關內容。

當事人的起訴并不必然引起訴訟程序的開始，法院對于不符合法定起訴條件的，則裁定不予受理。那么什么才是符合條件的起訴呢？

起訴要找對人

所謂找對人包括兩方面的含義。一方面，您要告狀，您得首先成為合格的原告；另一方面，對方得是合格的被告。您的一紙訴狀遞到法院，但您不一定就能成為案件的當事人，當事人是訴訟中的主角。如何才能成為合格的當事人呢？案件中的原告、被告要符合那些條件呢？

首先，原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或者其他組織。比如說：您父親的私房長期被他人租住，而您要結婚急需住房，于是您以自己的名義起訴到法院，要求對方騰房，法院就不會受理，因為，您不是房產的所有人，不符合作當事人的條件，作為當事人，應該符合以下特證：

（1）以自己的名義進行訴訟。如果以他人的名義參加訴訟，則是訴訟代理人的身份，而不是當事人。

（2）與本案有直接利害關系，也就是說是為自己的民事權益而參加訴訟的，法院保護的民事權益屬于自己管理、支配。

其次，告狀必須有明確的被告。“明確的被告”是指：一是被告的基本情況要清楚，如公民的姓名、性別、年齡、民族、工作單位、住址等，法人或者其他組織的名稱、住所地、法定代表人或負責人的姓名、職務等要明確、具體。二是指控對象要實際存在，已死亡的公民或已注銷的法人不能作為當事人。

起訴要找對門兒

您要起訴，想到法院討“說法”，首先，您這事得歸法院管，凡是根據法律規定屬于法院主管的案件，法院必須受理、審判，想不管都不行；凡是不屬于人民法院主管的民事案件，人民法院就不能行使審判權，想管也管不了。民事糾紛種類繁多、數量巨大，訴訟并非解決民事糾紛的唯一途徑，此外還有人民調解、促裁等。根據我國民事訴訟法規定，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟。主要有以下幾類：

（1）因財產關系和人身關系發生糾紛的案件。如財產所有權、債權、著作權、人格權、身份權等案件。

（2）因婚姻家庭關系發生糾紛的案件。如離婚、贍養案件等。

（3）因商事關系發生糾紛的案件。如票據、股東權益案件等。

（4）因經濟關系發生糾紛的案件。如各類合同案件等。

（5）因勞動關系發生糾紛的勞動爭議案件。如開除、辭退案件等。

（6）法律規定的其他案件，如選民資格案件、宣告失蹤案件等。

您的事情應該法院管，但是，北京有各級法院十幾個，您應該向那個法院起訴呢？這就涉及到法院的管轄了。管轄是指在法院系統內部，確定各級法院之間以及同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。打官司到法院您只能算是找對了地兒，到有管轄權的法院起訴您才算是找對了門兒。法院的管轄主要有以下幾方面的內容：

（1）級別管轄，是指劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限的管轄。延慶縣的王老漢因為土地承包糾紛來到我院起訴，法院告訴他：您的案子我院不能受理，您應該到延慶縣法院起訴。因為，法律規定：基層法院管轄第一審民事案件。但是也有例外，同樣是離婚官司或經濟合同糾紛的官司，有的由基層法院一審，有的由中級法院一審，這也是法律規定的。我院作為中級法院，除了受理轄區內的大量二審民事案件外，直接受理的一審案件有：

ａ、重大涉外案件，即爭議標的額大，或者案情復雜，或者居住在國外的當事人人數眾多的涉外案件。

ｂ、在本轄區內有重大影響的案件，即我院所轄九個區縣（西城區、宣武區、海淀區、石景山區、門頭溝區、昌平區、房山區、大興區、延慶縣）內，爭議標的額在250萬元以上的民事案件，爭議標的額在500萬元以上的經濟案件，除海淀區人民法院受理的一審知識產權案件外的所有知識產權案件以及最高法院確定由中級法院管轄的案件。

（2）地域管轄。如果級別管轄是劃分上下級法院之間的管轄范圍，那么，地域管轄就是劃分同級法院受理第一審案件的范圍。我國對一般地域管轄實行“原告就被告”的原則。即：被告的住所地在哪個法院轄區，就由哪個法院受理。如果您告的是某個人，比如：他的戶口所在地是西城區楊柳胡同，但他長期居住在朝陽區勁松北里，這時，您就應該到

第二篇：美國民事訴訟介紹

美國民事訴訟介紹

A.訴訟程序

在美國，民事訴訟是一種對抗性的和公開的程序。雙方當事人提起和進行訴訟，向對方以及非訴訟當事人取得信息以證明各自的訴訟請求或答辯理由，并在公開審判中向法院或陪審團提供證據和理由。法院作為裁判員解決當事人之間的法律爭議。在要求陪審團參加的審判中，由陪審團對案件事實爭議進行裁決；不要求陪審團參加的審判，則由法院對事實爭議進行裁議。原則上，法院的審判程序都是向公眾公開的，但法院為保護當事人的秘密而命令不公開審理的除外。B.美國的法院制度

美國的五十個州各有兩套不同的法院系統：聯邦法院系統和州法院系統。兩套法院系統都受理民事案件。1.聯邦法院

分布全美國，分為三個等級：地區法院、上訴法院和最高法院。聯邦法官由美國總統任命，享受終身制。

聯邦法院能審理由美國憲法和國會法案明文規定的爭議，包括“多元性”(“diversity”)案件，例如美國公民和外國公民之間的爭議。2.州法院

五十個州各有自己的州法院系統，各州內的法院分為不同的等級。州法院法官或者任命或者選舉產生，取決于各州自己采用的方式。

州法院可以受理對當事人有屬人管轄權的任何案件，除非聯邦法院對爭

聯邦法院系統和州法院系統擁有各自的民事程序規則，包括了民事訴訟中的各種程序性問題。大多數州的民事訴訟規則是以 《聯邦民事訴訟規則》(簡稱“《聯邦規則》”，)為藍本制定 的。本大綱即以聯邦

3.哪些法院最有可能受理牽涉中國被告的爭議？

? 議事項擁有排他的管轄權。

規則為依據。

對中國被告提起的訴訟，一般既可以在州法院也可以在聯邦法院起訴。

? 通常是由原告選擇在哪個法院提起訴訟。起訴可以選擇在地方性的法院，通常是州法院。

? 在某些情沉下，中國被告可以將案件從州法院轉移至聯邦法院。這是因為聯邦法官通常被認為較之州法院法官更為公允，并且，聯邦法院多位于大城市，從而陪審團成員可以從一個較大的和更廣泛的社區背景之中選擇出來。轉移案件有嚴格的時間限制，因此，中國被告如欲轉移案件必須及時采取行動。C.在美國，民事訴訟的類型和法律救濟方式通常有：

1.產品責任訴訟 2.違約訴訟

3.指控違反州或聯邦法令的訴訟

4.法律救濟方式包括損害賠償，強制執行和 / 或禁止令救濟。

D.法律適用體系

美國的五十個州各有兩套不同的法律適用體系：國家法(聯邦法)和州法。私人當事人可以在聯邦法院或州法院開始民事訴訟，根據聯邦法律

例如，違約訴訟或產品責任訴訟一般適用州法律，而基于反壟斷法或證券法的訴訟則一般適用聯邦法律。訴訟開始

A.美國法院的正式文書

B.傳票 或州法

律

申

明

訴

訟

主

張。

1.通知被告已被起訴。

2.告知被告限定的應訴(答復)期間。3.解釋不按期應訴的后果。

C.訴狀(附于傳票后)

1.為在美國法院提起訴訟所要求(的起訴狀)。2.須指明被告并陳述原告訴訟請求所依據的事實。3.須提出法院對該爭議和該案被告的管轄權依據。

D.傳票和訴狀的交付：送達

1.“送達”為使法院對被告行使管轄權，原告必須按照規定的程序向被告交付傳票和訴狀。文書的交付過程稱為“送達程序”，或簡稱 “送達”。

2.《海牙公約》 《聯邦規則》詳細規定了向被告送達傳票的訴狀和適當程序。《聯邦規則》還規定可以按照可適用的條約中規定的方式向美國境外的個人或組織送達傳票。適用于中國的條約是《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書的公約》(簡稱“《海牙公約》”，)。

? ? ? 美國原告必須向司法部(“M0J”)提出送達請求； 送達請求必須按照規定的格式擬寫；

傳票和訴狀可能會要求有譯文，但通常不作此要求；

? ? ? 其后司法部向中國當事人送達文書； 直接郵寄送達在中國無效；

如原告不遵守《海牙公約》的規定，則送達無效。

3.送達期限

? 原告應在遞交起訴狀之后120天內將傳票送達被告；

? 如果起訴狀未在上述期限內送達，法院可能會駁回訴訟;

? 上述送達期限只適用于對外國公司的送達，而不適用于對外國個人的送達。

4.送達的放棄

? 聯邦規則》允許原告請求被告放棄傳票送達以減少不必要的花費。

? 這意味父原告可以在向被告發送起訴通知和起訴狀副本時，請求被告放棄接受送達傳票的權利。

? 外國被告拒絕答復放棄送達請求的，不受任何制裁。但能夠放棄送達也許對外國被告有利。

放棄送達的被告將比堅持要求正式送達的被告有更多時間準備答辯： 如果同意放棄送達權利(發回放棄送達的表格)，被告將會得到90天的時間準備和提交答辯狀，而拒絕放棄送達權利的被告只有20天時間準備和提交答辯狀。

被告放棄送達并不意味父放棄對審判地的異議或對法院管轄權的異議。

E.屬人管轄

1.“屬人管轄”分析 除應適當通知被告已被起訴外，根據美國的憲法原則，外國被告必須與訴訟管轄地有“充分聯系”，以便法院對

分析被告是否與訴訟管轄地有相應的聯系，應當首先確定“訴訟根據”，(例如，究竟根據聯邦法還是州法)和“訴訟類型”(合同訴訟、產品責任訴訟或其它訴訟等)；然后判斷被告與美國以及被告與訴訟管轄地的聯系。

2.“最低限度聯系” 被告實行 “屬人管轄”。

o 中國被告如從事下列行為，即有使其受美國法院屬人管轄的 “最低限度聯系”。

o 一方當事人居住在訴訟管轄地達成合同，即合同的談 判和簽訂在管轄地進行。

o 意圖以管轄地所在州以及該地的消費者作為產品的市場對象(這點可通過以下活動證明：中國制造商針對管轄地的市場進行產品設計，在管轄地進行廣告宣傳； 建立渠道向管轄地消費者提供經常性建議；通過管轄地內的銷售代理人作為產品的經銷商銷售產品，哪怕該經銷商是毫無關系的商業實體)。

o o o o o o 在訴訟管轄地有從事經營活動的場所。有雇員或代表在訴訟管轄地從事經營活動。在訴訟管轄地擁有有形資產。在訴訟管轄地從事經營活動。在訴訟管轄地從事有誠意的活動。

在訴訟管轄地設有子公司，并且母公司控制和管理子公司的日常經營活動。

o 從事證明其在訴訟管轄地從事其它經營活動。

3.屬人管轄權的規避 有幾種方式可以規避美國法院對外國被告的屬人管轄權。以違約訴訟為例，中國被告需要證明：

o 在合同談判和起草過程中，中方與美方的接觸只限于談判與起草合同。o o o o o 會議均在美國以外舉行。合同在中國簽訂。

合同在中國起草并適用中國法律。

中國當事人在美國訴訟管轄地以外履行合同。

所有貨物的發運均在中國進行，貨物的所有權在中國境內轉移給美國公司。

o o 美國公司負責貨物運輸中的貨物裝運和保險。中國被告在中國收取貨款。

4.“公平對待和實質公正”觀念 法院除考慮被告與管轄地所在州的聯系以外，還將考慮“公平對待和實質公正的傳統觀念”。這意味父法院在某一州內對被告行使屬人管轄權時，必須公正地平

法院在作如上判斷時將考慮以下五種因素：

? ? ? ? 衡州和被告之間的利益。

被告所承受的負擔；

解決此爭議對訴訟管轄地的利益；

原告在獲得便利和得到有效法律求濟方面的利益； 數個訴訟管轄地的法院系統在爭議獲得最有效解決時的利益； 以上因素適用于對外國被告的訴訟時更為有效。F.案件移送外國：不便于審判原則

1.不便于審判原則，是指有司法管轄權的法院，在當某一案件由另一可替代法院(包括外國法院)審理更為便利時，可以拒絕 受理該案件，這一原則符合司法的終極目的。

2.根據不便于審判原則，法院的自由裁量權限于中止訴訟或駁回訴訟，而不能將訴訟移送至另一國家的法院。

? 第一個要求是，在外國確有另一可替代審理此案的法院，這就要求被告須遵從該外國的送達程序。然而，只有在被告同意接受外國法院的屬人管轄時方可滿足這一要求。

? 法院必須平衡以下“私下”和“公共”利益因素：

“私人利益”因素：訴訟各方當事人及證人的住所地；證人強制出庭作證的可能性；將證人以及案件當事人帶至審判地點所需的費用；取得物證和其它證據來源的可能性:判決的可執行性；以及“所有可使案件審判簡便、迅速和經濟的其它實際問題”。

“公共利益”因素：當地陪審團的工作負荷；就地解決案件的地方利益對適用法律的熟悉程度以及避免沖突法上的或適用外國法中的不必要的問題。

? 除非“私人利益”和“公共利益”因素均強烈偏重于在外國法院審判，否則，原告對管轄法院的選擇一般不會受任保妨礙。如果訴訟是由美國公民提起，則被 告將很難變改管轄的法院，因為，批準被告要求在外國法院審判的動議，將會剝奪美國公民在其自己國家向法院提起訴訟的權利。

被告應訴

被告一經收到傳票和起訴狀，即需在20天內應訴。但是，如果原告已向被告提出放棄送達的請求且被告已同意放棄傳票送達，則被告可有90天時間就訴，應訴可以有幾種不同方式。

A.答辯狀

被告應訴的方式之一是提交答辯狀。答辯狀應包括對起訴狀中的每一條指控進行答復--承認指控為真實或駁斥指控為虛假。答辯還應包括確認答辯--反對原告的訴訟主張。確認答辯的例據包括脅迫、詐欺、缺乏約因、付款、權利免除和棄權。

被告還可在答辯中提出反訴或交叉訴。反訴是被告對原告提出的反請求，交叉訴是被告向第三方提出的訴訟請求。有些反訴必須包含在答辯狀中，否則被告即被視為放棄提起反訴的權利。交叉訴訟則具有任意性。B.動議

? 動議是向法院請求某種形式的法律救濟。動議可以包括下列情形：

? 以某些理由請求撤銷案件(指控)的動議，包括管轄依據不足、審判地點不適當、送達程序不當、訴訟請求不屬于法律救濟的范圍，以及必要的當事人沒有參加訴訟。

? 請求原告進一步明確其訴訟請求的動議。請求將案件轉移給更適當地點的法院的動議。

?

除了向法院請求法律救濟以外，被告在提出動議時還須提出詳細理由以支持其動議。C.被告不應訴:缺席裁判

1.缺

席

如果被告在規定的期限內未就傳票或起訴狀進行答復，則被告即被視為“缺席”。這意味父原告可以請求法院人員對被告作出“缺席裁定”。

o 如果被告對傳票和起訴狀不予答復，原告在申請法院裁定缺席之前不必通知被告。

o 法院作出缺席裁定以后，被告則不能向法院提出任何證據。

o 原告對被告提出的訴訟指控認定將被視為是真實的。

某些情況下，原告要求對被告裁定缺席的請求一經獲準，法院即可就起訴狀中指稱的損害賠償數額對被告作出缺席判決。

o 被告為了維護其出席法庭答辯訴訟的權利，必須向法院提交答辯狀或動議書，以對傳票和起訴狀進行正式答復。

僅僅向法院致函或者親自到法院而不向法院提交正式答辯狀是不足以維護被告在訴訟中的答辯權利的。盡管這些措施可使被告有權在缺席裁定或者缺席判決作出之前得到告知。

2.缺席程序的目的

o 保護勉力的當事人免受由無答復一方當事人造成的耽擱與不確定。o o 有助于防止被告利用逾期拖延作為其訴訟戰略。可作為對不遵守法院要求取證命令的行為以及訴訟中的惡意行為的懲罰手段。

3.延

期

答辯期限可以延期，在答辯期限到期以前，被告方可以和原告律師通過書面約定或協議延期；或者，被告如有延期的正當理由，法院可以簽發延期令。但是，被告不得等到答辯時間已到期

缺席判決對中國被告的后果：

o o o 時才申請延期。

原告可以對被告在美國的財產進行調查； 被告在美國的財產可以依法院命令而凍結；

被告發往美國的貨物或者已在美國交付的貨物可以依法院命令而查封；

o o 被告在美國子公司的財產可以依法院命令而凍結； 法院在認為必要時為保證判決(賠償)數額而準予采取的其它法律救濟手段。

4.缺席判決的撤銷

o 撤銷缺席判決屬于法院的自由裁量權范圍。然而，被告，必須提出適當的法律救濟理由；必須遵行適當的程序；必須在要求的期限內提出撤銷缺席判決的請求。

o 與撤銷一項“缺席判決”，相比，撤銷認定“缺席”的裁定較為容易。因此，把握時機甚為重要。

o 撤銷缺席判決的適當理由包括：錯誤、意外、疏忽、可原諒的過失以及詐欺。然而，法院對于適當證明以上理由的標準要求很高，且需要詳細的證明文件予以支持；沉且原告方面如重新提起案件也會有相當難度，因而法院往往可能否決一項撤銷缺席判決的動議。

o 即使有充分理由推翻一項缺席判決，如此之為也是相當耗資費時的，因此，更為明智的作法是在適當期限內對傳票和起訴狀進行答復而不要等到缺席判決作出之后。

民事訴訟中的審前取證

A.取證的范圍和種類

1.范圍

o 美國的開庭前取證相當不拘一格而且涉及面廣。只要不是保密的，所有與案件有關的資料均可取證。只要取證的目的是最終取得法庭可接受的證據，所取的資 料不必全部被法庭接受。

o 保密資料包括律師與客戶之間的交流溝通文件，以及為此訴訟所準備的材料。人為地把某些資料標上“保密”，并不表明此類資料不能取證。只有依美國法律確實屬于保密的資料才能受到保護而不被取證。

2.種類

o 錄

取證詞

錄取口頭證詞是取證一種普遍形式。錄取證詞時，證人首先宣誓，然后根據對方律師的問題作口頭回答。錄取證詞可以當面進行或通過電話進行，有書記員記錄或錄像記錄。雙方律師均可向證人提問。如果該證人無法屆時出庭，所錄證詞可以在法庭上頂替現場證詞。

o 書

面問題

任何一方都可以向對方提出有關案件事實和意見的書面問題。有些法庭限制一方只能向對方提出一定數量的書面問題。

o 請 求提交文件和物證

一方可以請求另一方提交與本案有關的文件和其它物證。此類請求通常覆蓋面極廣，要求對方提交大量的文件。另外，還可以通過法庭傳票迫使未參加訴訟的有關方面提交文件資料。

o 身

體和精神檢查

如果訴訟的一方對另一方的身體或精神狀況有爭議，該方可以要求對另一方進行獨立的身體或精神檢查。要求方必須向法庭出示正當理由，并獲得法庭許可后方可進行檢查。

o 請

求承認

任何一方都可以向另一方發送書面請求，要求另一方承認所列各項均屬事實。除非另一方明確否認，否則所列每一項均以被承認屬實而論。

o 專

家意見 專家的證詞由證據法的有關條文管轄，有些條文指出如果科學、技術、或其它專門知識能輔助法官或陪審團理解證據，或判斷有爭議的事實，合格的專家可以出庭作證

專家可以有不同的用處。不出庭作證的專家可以幫助作庭審準備以及準備對對方的專家的交質詢。作證的專家在審前取證及開庭期間提供證詞。有些專家則被 要求準備

一方必須向另外各方主動披露可能出庭作證的專家證人的身份，以及其作證的主題口專家證人不許對未事 先主動披露的事項作證。

o。

報告。

自

動披露

除了上述專家披露以外，有些法庭還要求作以下自動披露(1)

初

始

披

露。

各方必須向其他各方提供可能具有與所爭議的事實有關的可發掘的信息和資料的人員的姓名、地址和電話號碼；該方所擁有或控制的與所爭議的事實有關的文件文本或描述以及其他物品；該方對索賠金額的計算以及計算所根據的材料。如果保險方可能對判決的任何一部分負責的話，則該方必須披露保險合同文本。

(2)

開

庭

前

披

露

各方必須指認其有意當庭作證或出示的證人和證物。除少數例外情況，未事先披露的證人或證物不得當庭出示。

o 補

充義務

各方如發現原先披露的信息不完整或有嚴重差錯，而且額外的信息或正確的信息又未在審前取證過程中或其它書面形式告知其它各方，則必須對原先的自動披露或對書面問題及文件請求，承認請求的回復進行補充。

B.法庭在執行取證過程中的權力

1.執行機制

o 對

取證請求的抗議

對取證請求的抗議必須在對取證請求的回復中提出，也就是說，在對文件請求的回復，在對書面問題的回答，或者是在錄取口供的過程中提出。所有取證請求和回復必須由指定的律師親筆簽字。

o 開

會商量的要求

雙方律師，必須先“開會和商量”以解決取證的披露方面的爭端。否則不許向法庭提出動議。

o 請 求強迫對方披露的動議

(1)一旦試圖解決取證爭端的努力失敗，尋求披露的一方有義務向法庭提交動議，強迫無理反對或拒絕回復的一方

(2)請求強迫對方披露的動議必須對方拒絕合作之后的合理期限提出。否則法庭將以放棄請求權處理。

(3)若法庭準許強迫對方披露的動議，法庭還可以在一定情況下命令拒絕合作的一方或其律師支付提出該動議的開支。若該動議被拒絕，法庭也可在一定情況下命令提出動議的一方支付對方反駁該動議的合理開支。

作

出

披

露。

(4)如果一方原先未提供信息，但在動議提出后，法庭聽證該動議之前提供了該信息，法庭仍然可以判斷其賠償合理的開支和律師費用，除非動議方沒有作友善的努力與對方開會和商量就草率提出了動議。

o 處

罰

(1)聯邦法庭有權力向違反取證規則者施加處罰。對一方的合適處罰包括賠償律師費和其它開支，撤銷案件或缺席判決、警告、強制性聽課學習、罰金、報告律師檢查部門、排除、責難、暫時吊銷或永久取消律師資格、甚至判藐視法庭罪。對于非當事方濫用取證只有一種處罰，藐視法庭罪。但這有時是相當嚴重的處罰。

(2)聯邦法庭也有權對其它妨礙訴訟的行為施加處罰。一方或其律師若為了無理糾纏或拖延時間等不正當目的向法庭呈交文件，或作毫無法律根據的詭辯，則可能受到處罰。法庭有權酌情施加處罰。

o 保

護性命令

若一方反對對方的取證請求，可以提出動議，出示正當理由請求法庭簽發保護令。聯邦法庭有充分的自由來簽發命令使當事人免受困擾、為難、壓迫或過度的取證開支和負擔。法庭可以排除、停止或限制取證的范圍或形式，命令提供所要求的資料，限制機密資料 的使用(如商業機密)。

2.強制執行對外國實體的取證請求

(1)一旦外國實體受美國法庭的司法管轄，該外國實體必須遵守上

(2)與外國法律的沖突:

? 述各項取證規則。

如果外國的法律、規定、法庭命令或該國的其它官方機構不允許披露所要求的信息，美國法庭仍然可以要求該外國實體作善意的努力去贏得該外國官方的同意，以披露所要求的信息。法庭可以在平衡利益的原則下，根據不同的案件選擇強迫命令披露或對違抗命令施加處罰。

? 除非不披露一方未作任何善意的努力，故意隱瞞或轉移信息，法庭通常不施加藐視法庭罪、勒令撤案或者因不遵守披露規則而作缺席判決等處罰。如果一方確實作了善意的努力，遵照美國的規則，也力求獲得當地政府及有關方面的同意披露，但終因別的原因未能如愿，此種情況下不會施加處罰。

? 如果不披露方雖作善意的努力，最終仍然未提供所要求的信息，法庭可因其不照章行事而在澄清事實時對該方作不利的判決。

? 國際禮讓原則要求美國法庭慎重考慮所涉及國家的政策和利益，以及外國方面為提供所要求信息所遇到的特殊問題，以免使外方承受過度不合理的負擔。

C.現實考慮

1.取

證的費用

在復雜的商務訴訟中，取證可能是整個案件中最耗資也最費時的一部分。廣泛的資料取證以及取證過程中的爭端消耗大量的資金和時間。這些開資不僅包括律師的時間和費用，而且牽涉到各方的管理人員及一般雇員。

2.取證管理

o 在案子的初始階段，律師和客戶必須進行事實調查，以了解基本的事實爭端。

o 律師必須對案子的訴訟主張和抗辯進行分析并隨父新的資料的取證更新分析。o 律師和客戶必須在事實調查和對訴訟主張和抗辯的分析的基礎上制定對案件處理的策略、目標和為實現該目標的策略均需現實可行。

o 根據已定策略，律師，必須制訂計劃，按此計劃去取得為達到客戶的目標所需要的資料。

o 取證過程中必須有針對性，有目的地提出取證要求，而不能漫無邊際地亂撤網。

民事訴訟中的損害賠償

A.補償性賠償

1.2.對原告的實際損失的賠償；

在違約訴訟中，補償，性賠償旨在使原告回到象違約未發生一樣的狀態，這些賠償包括替代履行的開支、贏利損失、以及其它可預見的損失。

3.在民事侵權案件中，補償性賠償包括對身心損害、醫療費用、工資損失以及工作能力損失的賠償。通常來說，受到皮肉傷害的原告也可以得到精神損傷補償。

B.懲罰性賠償

1.適用情況

o 在民事侵權案件中，只要原告能夠證明被告懷有惡意，或粗心大意就可以得到懲罰性賠償。o 涉及被告過失或商業合同違約的訴訟中不得有懲罰性賠償。

o 在產品責任案件中，如果被告的產品特別該受責備，則法庭可能會判懲罰性賠償。

2.限制 o 法庭已宣布美國憲法中的正當程序條文對懲罰性賠償的條款有實質性的限制。

o 因逐漸認識到懲罰性賠償的運用失控，國會近來試圖用全國性立法手段來限制陪審團對懲罰性賠償的決定權。

o 有些州政府也采取措施對懲罰性賠償金額進行限制。這些措施包括對產品責任案件中的懲罰性賠償的禁止或限制，設制最高上限金額或相對補償，性賠償的比例，提高證明標準(“明顯可信的證據”)，以及將部分懲罰性賠償金額用于公共目的。

3.三

重賠償

有些聯邦和州法律明文規定違者應受雙重或三重賠償的懲罰。這些賠償通常局限在涉及重要的公共政策或特別惡劣的行為之類的案件。

訴訟策略

A.避免美國法庭的策略

1.管 轄法院選擇條文

(1)巧妙地起草關于管轄法院選擇的條文可以避免在美國進行訴訟或要求訴訟在中國被告能接受的管轄法院進

(2)在聯邦法中，訴訟法院選擇條文的有效性。除非該條文本身因欺詐，性而無效或者執行該條文會導致不合理或不公平的結果，否則法庭會執行此條文。在是否執行此類管轄法院選擇條文問題上，各州法律一般與聯邦法律一致。

行。

既使如此，如果把案件轉送到所選的管轄法院與公共政策發生沖突時，法庭仍有權拒絕執行法院選擇條文。

僅僅因為一方擔心外國法庭對另一方較為同情，并不表示訴訟地選擇條文的“不合理”。如果在所選定的訴訟地進行訴訟會給某一方帶來嚴重的不方便，以致實際剝奪了該方出庭的機會，那么法庭有權拒絕執行此項訴訟地選擇 條文。? ? ? ? ? 尋求避免管轄法院選擇條文的一方必須出具充足的理由。該方必須證明在所選擇的訴訟地進行訴訟所帶來的嚴重困難及不方便，實際上剝 奪了該方出庭的機會。

法庭會考慮與所爭議的交易和合同的特殊情況，以及該合同與所選擇的管轄法院的關系。這些特殊情況和關系包括適用該訴訟的法律，合同的簽署地，合同交易的履行地或即將履行地，以及訴訟各方的所在地和證人等的所在地。

(3)條款的措詞

? 條款的措詞常常對能否維持在所選擇的法院進行訴訟起決定性作用。? ? 管轄法院選擇條款有兩種：唯一和非唯一的。唯一的條款規定所有的爭端解決手續必須在某一特定的訴訟地進行。非唯一的條款規定爭端 可以在一個或多個訴訟地解決。法庭通常不愿把訴訟地選擇條款解釋成唯一的條款。若需要唯一條款，則必須在條款中明文表示。例如，條款不能單表示各方同意接受某一法院的司法管轄，而要寫明“所有任何爭端必須在特定的訴訟地進行解決”。

? 如果合同的一方或所有各方本身并不屬于所選訴訟地的司法管轄，或者不屬于訴訟文書送達范圍，條款中就必須明文表示各方同意接受所 選地對其個人的司法管轄以及接受訴訟文書送達。

? 管轄法院選擇條款必須包括所有各方，以便確保與合同及其交易有關的所有爭端均屬于該條款的范圍。該條款還必須與適用法律條款共 用。法律適用條款規定與合同及其交易有關的爭端，必須按照雙方共同接受的國家的法律處理。

2.國 際仲裁條款

商業糾紛的當事方可決定將其往來中的所有或某些爭議提交一位或多位仲裁員解決而不是通過聯邦或州法院的

(1)為什么要通過仲裁? 訴

訟

來

判

決。

? ? ? ?

仲裁的依據是當事方之間有法律約束力的協議； 仲裁的過程和程序不象訴訟那么正式； 一般來說，仲裁比訴訟要快； 仲裁是一個民間的程序。

(2)當事方關于將爭議提交國際仲裁的協議應適用《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》(簡稱“公約”)以及《聯邦仲裁規則》(簡稱“規則”)(如果在美國的話)，該規則執行了公約的規定。

(3)根據公約，美國應承認并執行仲裁協議。規則也要求法院嚴格執行進行仲裁的約定。

(4)根據聯邦法律，地區法院只能決定是否有書面的仲裁協議，如果有，則應根據其條款予以執行。法院應將請求的是非曲直以及任何答辯理由交由仲裁員去裁斷。

(5)公約中有關'，無效“仲裁協議的例外權限于極少數的幾種情況，即仲裁條款是通過欺詐、誤解、脅迫及放棄的方式訂定的。

(6)公約要求美國法院促使當事人訴諸仲裁，如果他們同意以這種方式解決他們之間的爭議的話，盡管法院有權考慮臨時司法救助的請求，如簽發禁止令。

(7)條款的措詞

o 仲裁條款應明確其是否是解決因協議而產生或與協議有關的爭議的唯一的方式。o 仲裁協議應規定仲裁地、仲裁適用的規則、仲裁員人數、仲裁員的選擇方式等。

o 對當事方來說在協議中制訂一條法律適用條款也是很重要的，因為仲裁員將據此來決定用以解決其權利要求的專門的實體法。

B.減少取證的策略：訴諸仲裁

中的取

證

范

圍

1.仲 裁(1)一般來說仲裁不傾向廣泛的取證，因為這與鼓勵迅速解決爭議的政策相悖。

(2)總的原則是聯邦規則中關于披露的規定不適用于仲裁，但在特殊場合是允許的，如采取證有助于仲裁的話(就提交仲裁的爭議事項而言)。其檢驗的標準是看是否必需，而不是是否方便。

情

況

2.國 際仲裁規則有關取證的適用(1)聽證前對取證的利用由應適用的仲裁規則和仲裁員決定。

(2)國際仲裁規則未對仲裁員命令取證的權力作專門的規定。

(3)然而，某些規則的表述可能被仲裁員解釋為授權他們自己決定是否作出取證的命令：

o 根據國際商會(簡稱”ICC“，)仲裁規則，仲裁員有權決定程序事項，如果規則和當事方的協議未作規定的話，可以一切合適的方式進行仲裁；

o 聯合國國際貿易仲裁法委員會(簡稱”UNCITRAL“)的仲裁規則規定，在仲裁過程中的任何時候，仲裁庭均可要求各方提交文 件、物證或其他證據；

o 美國仲裁協會(簡稱”AAA“)的國際仲裁規則規定，仲裁庭可在仲裁程序的任何階段命令各方提交其他文件、物證或其他其認為必要或合適的證據。

3.仲 裁中取證的權力

(1)根據聯邦仲裁條例，仲裁員可以書面方式傳任何人出庭作為證人，并出示任何可能被視為本案證據的書籍

(2)根據紐約法律，仲裁員和仲裁程序中記錄在案的律師也有權簽發傳票要求證人出庭并提供記錄憑證。、記

錄

憑

證、文

件

或

書

面

材

料。

4.通 過仲裁條款限制取證

(1)仲裁條款可根據當事方的意思可松可嚴。例如，它們可以允許在聯邦規則的范圍內最大限度的取證，或者

(2)當事方可在起草時對取證的各個方面作出規定： 可

以

全

部

限

制

取

證。

o 取證的時限(”在仲裁員指定后，各方均可有90 天的取證期……“)o 取證的法律適用(”……根據聯邦民事訴訟條例……“)

o 仲裁員的取證權，包括仲裁員解決取證爭議的權力(”……經授權的仲裁員在各方面均可允許各方根據聯邦民事訴訟條例的規定進行取證。“)

o 取證的范圍(僅限于書面取證，文件請求，或證詞)； o 取證的先決條件(當事方必須說明其真實的需求，特殊情況等)。

C.減少賠償金的策略

當事方可在其協議中限定損害賠償金以減少其在商業糾紛案件中潛在的責任。

典

1.統一商法(1)適用于貨物銷售合同的統一商法典明確承認當事方對其因違約或違反擔保時可能承擔的損害賠償金進行限定的合同權利。統一商法典還授權銷售合同的當事方對因違反合同或擔保而獲得的損害賠償金額進行限定或

(2)然而，根據統一商法典，損害賠償僅可限定到在每個案件當時的情況下”合理的“，數額。如果數額過少且不合理，作為一種罰金該限定是無效的且根據法律不可執行。

(3)限定是否合理取決于以下幾個因素：

排

除。

o 因違反合同或擔保而造成的預期和實際的損害； o 證明損害的困難；以及

o 以其他方式獲得充分補償的不便性。

2.英

美法

根據適用于除貨物銷售合同以外的其他合同的英美法，當事方可隨意協商限定損害賠償金。例如，紐約將執行這種限定，除非該案的各種因素表明，對其執行限定的當事方并不知道協議中有這種限定。

3.不

合理性(1)根據統一商法典和英美法，損害限定條款能否被法院執行還需適用不合理性原則。按照紐約一個法院的解釋，不合理性是指”就當事一方而言缺乏有意的選擇，且其合同條款不合理的對另一方有利"。

(2)不合理性將根據合同簽訂時各方的處境決定。一方對損害限定是否缺乏有意義的選擇應通過對合同成立過程的審查來決定。合同是否含有不合理的優惠條款則是通過對合同本身的審查來決定。

(3)法院在決定損害限定是否不合理時所考慮的因素包括 以下幾點：

o 當事方之間談判能力的差別水平;o 是否對當事方使用過施壓的商業技巧;

o 合同中是否包含關于損害限定條款的虛假的表述； o 當事方是否對條款缺乏理解或總的來講缺乏經營經驗；以及 o 合同中所規定的損害限定的條款是否是欺詐或誤導的結果。

結論

A.有解決國際爭議經驗的律師對制訂解決訴訟和仲裁問題的策略會有所幫助。當然，對中國客戶來說，有一些能夠保護其在美國法院的權利以及最大限度地減少因在美國訴訟而產生的法律費用的辦法。

1.2.一旦收到傳票和訴狀，或任何其他在美國法院對你進行起訴的通知后，立即與美國律師進行聯系。

律師會就下述問題向你提出建議，這對你決定如何應訴可能會有幫助。

o 向你發送的傳票和訴狀是否適當地送達;o 你是否應放棄送達;

o 美國法院對你，作為一個中國被告，是否有屬人管轄權;

o 你是否應對訴狀作出答復，或向法院提出請求司法救助的動議，或反訴或交叉訴訟等。

對這些問題進行分析是復雜的，需要精通有關的民事訴訟規則 和美國實體法。

o 不要等到最后一天 才為答復傳票和訴狀而找律師，因為對你的處境進行分析并起草合適的答復需要一定的時間。

o 如果在找律師前你發現 時限將過，律師也許可以幫助你請求延長答復期限。

o 如果你 未能 在規定的時限內對傳票和訴狀 作出答復，對你來說最重要的是與律師聯系，以在對你作出判決前找到仍可用來維護你權利的方法。一般而言，法院不太情愿作缺席判決，所以，通過真誠的努力而做的哪怕是遲到的應訴都有可能幫助你避免不利的結果。

o 如果己對你作出了缺席判決，你應立即與律師聯系并聽取其建議，以便提起撤銷缺席判決的動議。

第三篇：民事訴訟

民事訴訟第一審普通程序庭審程序

第一部分：

書記員：原告入庭,被告入庭（書記員核對訴訟參與人身份）。書記員：現在宣布法庭紀律：（1.法庭內要保持肅靜，不得喧嘩，禁止吸煙； 2.開庭過程中不得隨便走動，不得進入審判區；3.未經法庭允許，不準錄音、錄像和拍照； 4.未經法庭允許，不準發言或提問；5.關閉移動通信工具。）

全體起立，請合議庭成員入庭。

報告審判長,原告×××訴被告×××糾紛一案，雙方當事人均已到庭，法庭準備工作已經就緒，可以開庭。

審判長：

請坐下，“××市中級人民法院，今天在公開開庭審理原告××××××××訴被告×××××××××糾紛一案”。

請原告向法庭陳述單位的全稱、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務及代理權限。

請被告向法庭陳述相應內容（單位全稱、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務及代理權限）。

原告對對方出庭人員有無異議？

被告對對方出庭人員有無異議？

經審查上述當事人的手續，符合有關法律規定，準予參加本案訴訟。

本案受理后，依法由本院法官××擔任審判長并主審，與法官×××、×××組成合議庭，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一審普通程序，共同負責對案件的審判，由書記員×××擔任法庭記錄。當事人如認為上述人員不能公正審理本案，可以提出理由申請他們回避。

原告是否申請回避？

被告是否申請回避？

原告在訴訟中的其他權利義務是否清楚？

被告在訴訟中的其他權利義務是否清楚？

（如當事人稱不清楚，告知當事人依法享有下列訴訟權利）:

1.提出證據、申請調查、申請鑒定的權利；

2.進行辯論和請求調解的權利；

3.原告有放棄、變更、增加訴訟請求的權利；被告有承認、反駁對方訴訟請求、反訴的權利；

4.反對對方陳述與本案無關事實的權利；

5.最后陳述的權利；

6.有請求回避的權利,即當事人如果認為本合議庭組成人員、書記員與本案有利害關系或與本案當事人有其他關系,可能影響對案件公正處理的,有權申請更換上述人員。

當事人必須履行下列訴訟義務：

1.對自己提出的主張負有舉證義務，能夠提交原件、原物的應提交原件，提交原件、原物有困難的，可以提交復印件或復制品；

2.遵守法庭秩序，不得妨礙民事訴訟，否則要承擔法律責任；

3.如實陳述事實，不得做虛假陳述；

4.雙方當事人應圍繞訴訟請求能否成立進行陳述。

5.自覺履行生效裁判文書規定的義務

原告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

被告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

審判長：原告×××訴被告×××糾紛一案，現在正式開庭。第二部分：

現在開始法庭調查。

1.請原告向法庭陳述訴訟請求以及理由。

被告是否同意原告的訴訟請求（逐一詢問每一訴訟請求的意見）？有無其他答辯意見？

（視情況）根據訴辯雙方的陳述，法庭認為，本案的爭議焦點是： 原告對法庭歸納的爭議焦點有無異議？

被告對法庭歸納的爭議焦點有無異議？

2.下面，法庭對當事人的爭議焦點和案件的相關事實進行調查。在本院規定的舉證期限內，原告向法庭提交了以下證據：（直接宣讀證據清單的證據名稱），除此之外，原告還提交了其他證據嗎？請原告按證據清單的順序，陳述每一證據需要證明的內容。

開庭以前，本院已將原告提交的上述證據向被告進行了送達，被告收到了嗎？對原告提交的證據的真實性有無異議？對這些證據證明的內容有無異議？

開庭以前，被告是否向本院提交的證據？

對當事人提交的證據，經合議庭評議后再作認定。

根據訴辯雙方剛才的陳述，法庭認為有幾個問題還需要向雙方當事人進行調查。（提出調查問題）1、2、3、（詢問合議庭成員有無其他問題）

法庭調查即將結束，原告是否還有其他證據需要向法庭提交？有無向法庭主張的其他事實？有無向對方當事人發問的問題？

被告是否還有其他證據需要向法庭提交？有無向法庭主張的其他事實？有無向對方當事人發問的問題？

法庭調查結束。

第三部分：

下面進行法庭辯論。

1.原告有無辯論意見？

被告有無辯論意見？

如無新的辯論觀點，法庭辯論將終結。

2.原告有無新的辯論觀點？

被告有無新的辯論觀點？

3.法庭辯論將終結。

原告有無最后陳述意見？

被告有無最后陳述意見？

4.根據法律規定本案可以通過調解的方式解決

原告是否同意調解？

被告是否同意調解？

第四部分：

下面休庭二十分鐘，合議庭對本案進行評議。休庭期間，當訴訟參與人和旁聽的同志可以自由進出法庭。休庭。

現在繼續開庭。

原告×××××××××××訴被告×××××××××糾紛一案，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一審普通程序進行了公開開庭審理。審理經過了法庭調查、法庭辯論，雙方當事也作了最后陳述。休庭以后，合議庭三位法官根據本案當事人提交的證據，以及當事人對證據的質證意見，和法律的相關規定，對本案的事實、原告的訴訟請求、被告的答辯意見，進行了認真的評議。現在宣布評議結果。

1、關于對本案證據的認定。（或合議庭決定，對證據的認定，在判決書中進行表述）。

2、關于本案合同的效力。

3、關于原告的訴訟請求。

4、關于被告的答辯意見。

下面，我代表××市中級人民法院，對原告訴被告糾紛一案進行口頭宣判。全體起立。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第××××條、《中華人民共和國合同法》----之規定，判決如下：

(宣讀判決書)

剛才的宣判，原告聽清沒有？被告聽清沒有？

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于重慶市高級人民法院。

本案的庭審筆錄請雙方當事人在閉庭后立即核對，也可以閉庭后五日內來本院核對。訴訟參與人如認為記錄有遺漏或錯誤，可以申請補正，如沒有就請逐頁簽字，并請留下聯系電話。

××市第一中級人民法院現在閉庭。

書記員：全體起立。請合議庭成員退庭。

請旁聽的同志退庭。

請原告簽字。

請被告簽字。

請雙方當事人退庭。

第四篇：民事訴訟

?

1.2.3.4.5.6.7.8.? 工具/原料 民事官司又稱民事訴訟，指人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決民事案件的活動，以及由這些活動所發生的訴訟關系的總和。民事官司調整的是平等主體之間法律關系的訴訟，同時，因為有國家審判權介入，它又具有國家公力性質；民事訴訟受《民法通則》和《民事訴訟法》等法律規范，具有嚴格的規范性；民事訴訟分起訴階段、法庭準備階段、開庭審理階段、制作和宣告判決階段等，前階段是后階段的基礎和前提，后階段是前階段的繼續和延伸，具有明顯的階段性。步驟/方法 發生糾紛后，要及時采取應對措施。舉例說明：發生交通事故后，你要及時報警，保護現場，拍照固定證據，同時在48小時內通知好保險公司。正確預測評估訴訟風險 評估是否在訴訟時效范圍內、現有的證據是否充分、對方是否具有償還債務的能力，是否需要采取財產保全措施等。可以向律師咨詢。確定本案適格被告 首先，如果被告是個人，那么你需要到對方的戶籍所在地派出所打印戶籍證明(個人無法辦理，律師可以打印)；如果被告是單位，那么需要到工商行政管理局打印該單位的基本注冊資料。其次，盡可能多列被告，追究侵害主體時要盡可能地做到寧可告錯，不可漏告，這樣會增加執行主體和承擔責任的保險系數； 再次，緊盯有可供執行財產的被告，做到挑肥揀瘦。一般單位財力相對雄厚，執行起來比個人更好執行些，對于那些無財產可供執行的被告應想其他辦法，有時不一定非要走訴訟程序，協商調解也是不錯的解決辦法。確定管轄法院 舉例說明：發生同一起交通事故案件，上海市人民法院和江西省人民法院都有管轄權，那么我們應盡量選擇向上海市人民法院提起訴訟，因為江西省人民法院計算殘疾賠償金所依據的城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準適用江西省統計局的數據，他遠遠低于上海地區的統計局數據，在賠償標準上不能有效的達到最大的合法權益。選擇訴訟策略 包括立案時機、訴訟方式等，舉例說明：同樣一個交通事故案件在2010年2月份起訴和在2010年4月份起訴所得到的判決結果很可能是不一樣的，因為新標準一般會在3月份出臺。提起訴訟時要充分考慮是否有新的法律或司法解釋出臺，該法律或解釋對我方訴訟是否有利，然后確定正確的訴訟策略。準備起訴材料立案 制作訴狀和證據目錄后向法院立案庭立案，如果受理了會給你交費通知書，你再持交費通知書去繳納訴訟費用。繳納費用后，算是你的案件已經正式受理了，法院會安排開庭日期，并郵寄傳票，上面會寫明開庭日期、時間和地點以及審判員。法庭審理 開庭時間到了，你應準時到庭，遲到會給法官留下不佳的印象，有時侯會認為你主動放棄訴訟，會作為撤訴來處理。法官的書記員會核實雙方的身份，然后進入庭審階段，法官會先問你要不要法官回避，如果你確認法官與被告是親戚或者其它親密關系，那么你就說要回避，否則你就說不需要。然后宣布正式審判，會讓原告先讀訴訟狀，讀完后提交相應的證據，再讓被告反駁，然后進入對證據的質證階段(庭審調查)，這個時候，你一定要對所有對方的證據的真實性、關聯性、合法性進行仔細的質辯，否則就會對你不利。證據質辯完后，就進行雙方的辯論階段，一般法官會讓雙方各有兩次辯論機會，但如時間拖長就可能只有一次。辯論結束，法官通常會問雙方要不要調解。如果雙方都說可以，那么法官會先分別調解，如果調解不成功，法官就會宣布，現在休庭，擇日宣判。過段時間，法官的書記員就會通知你去拿判決書。法官最后判決之前，你如果認為案件可能對你不利，或者說同個訴訟標的你還有其它訴訟方式，或者說你不準備起訴對方了，你可以向法院申請撤訴，提交民事訴訟撤訴申請書。一般情況下法院會允許你撤訴，然后給你一個裁決書，你可持裁決書向審判法官申請退還一半的訴訟費用。收到判決書后，如果你認為判決不公平，那么你就要在拿到判決書之日起15天內（裁決為10天）提起上訴，你要準備上訴狀，然后提交給一審法院，由審判法官連同你的一審資料提交給二審法院；你也可以直接向二審法院提起上訴，上級法院決定受理你的案子后會給你繳費通知，你要記住的是你一定要在規定的時間內去繳納上訴費，否則會因錯過上訴期而沒辦法啟動二審。申請執行 如果你不上訴，對方也不上訴，15天后判決書生效，如對方不主動履行，你可向法院執行庭申請強制執行。注意事項 要打好一場民事官司，涉及許多專業的訴訟技巧及法律知識，聘請專業律師為你提供法律服務是有必要的。律

師作為處理法律糾紛的法律專業人士，就象醫生為病人治病一樣，雖然我們有時自己到藥店抓些藥也能治好一些小病，但大病來臨，請你切勿“諱疾忌醫”。一個民事案件在訴訟程序中，他只有兩次機會，當你在一審大敗后，二審要再反敗為勝將會變的格外困難，這也是我國的司法現狀。

第五篇：民事訴訟

復習資料民 事 訴 訟 法孫 斌805474464@qq.com

民 事 訴 訟 法

一、民事訴訟的概念和特征

概念：民事訴訟，就是人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛案件和其他案件的各種訴訟活動，以及由此所產生的各種訴訟法律關系的總和。

特征：1，民事訴訟具有公權性質2，民事訴訟具有強制性3，民事訴訟當事人雙方訴訟地位具有平等性4，民事訴訟具有程序性（P13)：民事訴訟法，就是國家制定或者認可的，調整民事訴訟法律關系主體的行為和互相關系的法律規范的總和.民事訴訟法有狹義和廣義之分。狹義的民事訴訟法是指民事訴訟法典，即國家最高權力機關制定頒行的關于民事訴訟的專門法律。廣義的民事訴訟不僅包括民事訴訟法典，還包括其他法律中有關民事訴訟程序的規定。

第六章民事訴訟法的基本原則

一、特有原則 :訴訟權利義務同等原則;訴訟權利義務對等原則；民事訴訟當事人當事人有平等的訴訟權利原則；自愿和合法調解原則；辯論原則；處分原則

第七章 民事審判的基本制度

一、合議制度的概念 合議制度，是只有三名義上的審判人員組成審判集體，代表人民法院行使審判權，對案件進行審理并作出裁判的制度。合議庭的組成應該是單數。合議制和獨任制是人民法院 審理民事案件的兩種審判組織形式。合議庭由審判長，助理審判員或者人民陪審員隨機組成。

二、回避的條件 審判人員有以下情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避：1，是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬2，與本案有利害關系3，與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。以上規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：1，是本案當事人或者與本案有利害關系的3，擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的4，與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的5，本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。審判人員具有下列情形之一的，當事人及法定代理人有權要求回避，但應當提供證據材料：1，未經批準，私下回見本案一方當事人及其代理人、辯護人的2，為本案當事人推薦，介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員辦理該案件的3，接受本案當事人及其委托人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的4，接受本案當事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的5，向本案當事人及其委托人的借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。不公開審理的規定：1，涉及國家秘密的案件2，涉及個人隱私的案件3，離婚案件和涉及商業秘密的案件，但是人申請不公開審理的，可以不公開審理4，合議庭對案件的評議也是不公開的。

第十章民事案件的主管和管轄

一、人民法院主管的范圍 我國人民法院主管的民事案件有以下幾種：A平等主體之間發生的財產權和人身權糾紛。1，由民法調整的因財產關系及與財產關系相聯系的人身關系的民事糾紛2，有婚姻法、繼承法、收養法等調整的因婚姻家庭關系、繼承關系、收養關系等產生的糾紛。3，由商法調整的因商事關系引起的糾紛4，有經濟法調整的因經濟關系引發的各類糾紛5，有勞動法調整的因勞動關系引發的糾紛B法律規定由人民法院適用于民事訴訟法解決的其他案件。該案件主要有：選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件等。

二、民事案件管轄的概念: 民事案件的管轄，是指各級人民法院之間以及同級人民法院之間，受理第一審民事案件的分工和權限。

三、級別管轄的概念級別管轄，是指劃分上下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。

中級人民法院管轄的第一審民事案件：1，重大涉外案件2，本轄區有重大影響的案件3，最高人民法院確定有中級人民法院管轄的案件。該案件包括{1海事海商案件2專利糾紛案件3商標糾紛案件4著作糾紛案件5證券虛假陳述民事賠償案件和期貨糾紛案件6涉及港、澳、臺同胞及其企業、組織的經濟糾紛案件。7訴訟標的大，或者訴訟單位屬于省、自治區、直轄市以上的經濟糾紛案件。}我國《民事訴訟法》第20條規定：“高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。” 1,在全

國有重大影響的案件2，認為應當由本案審理的案件四、一般地域管轄一般地域管轄的原則：《《民事訴訟法》第22條確立了一般地域管轄的原則，即“原告就被告”原則。最高人民法院在《民訴意見》中還對特定情況作了以下補充規定：1，雙方當事人均被注銷城鎮戶口的，由被告居住地人民法院管轄；2，離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄3，雙方當事人都是被監禁或被勞動教養的，由被告原住所地人民法院管轄。4夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚案件，由被告經常居住地人民法院管轄。

一般地域管轄的例外：1，下列民事訴訟由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄：1，對不在中華人民共和國領域內居住的人提起有關身份關系的訴訟。2，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟。3，對被勞動教養的人提起的訴訟。4，對被監禁的人提起的訴訟。此外，《民訴意見》還對下列特殊情況作了補充規定：1，追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區，可以由原告住所地人民法院管轄。2，非軍人對軍人提起的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。3，夫妻一方離開住所地超過一年的，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。4，被告一方注銷城鎮戶口的，由原告所在地人民法院管轄。

對離婚案件地域管轄的特別規定（重點）：1，在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。2，在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由戶籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。3，中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。4，中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

五、專屬管轄專屬管轄，是指法律規定特定類型的案件只能有專門的人民法院管轄，其他人民法院無管轄權，當事人也不得協議變更管轄法院的制度。

適用于專屬管轄的案件（簡答）：1，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。2，因因港口作業發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄。3，因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。4，因船舶排放泄漏油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟，有污染發生地、損害結果地、、或者采取預防污染措施地海事法院管轄。5，因在我國領域和有管轄權的海域內履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地的海事法院轄。

協議管轄： 協議管轄，又稱合意管轄或約定管轄、意定管轄，是指雙方當事人在糾紛發生前或發生后，以書面方式約定管轄法院的制度。

國內民事案件的協議管轄，必須具備的條件（簡答）：1，協議管轄只適用于合同糾紛案件；2，協議管轄只適用于第一審人民法院管轄的合同糾紛案件；3，管轄協議須采用書面形式，口頭協議無效。4，當事人只能在法律規定的范圍內協議選擇管轄法院。5，當事人必須作出確定、單一的選擇；6，不得違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規定。第十一章 訴訟當事人與代理人

一、其他組織 《民訴意見》第40條規定，其他組織包括：1，依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織。2，依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；3，依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；4,經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；5，法人依法設立并領取營業執照的分支機構；8，經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；9，符合本規定的條件的其他組織。

第十二章多數當事人

按照《民事訴訟法》第53條規定，當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的訴訟形式，稱為共同訴訟。在共同訴訟中一方或雙方為二人以上，共同在人民法院進行訴訟的當事人稱為共同訴訟人。

二、必要共同訴訟人參加訴訟的情形：1，個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。2，個體工商戶在訴訟中，營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。3，個人合伙人在訴訟中為共同訴訟人。4，企業法人分立的，因分立前的民事活動發生糾紛，以分立后的企業為共同訴訟人。5，借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。6，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。7，在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；悲痛知道繼承人不愿意

參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。8，被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。9，共有財產受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。

三、代表訴訟制度的特征：1，當事人一方或雙方人數眾多。2，有訴訟代表參與訴訟。3，多數當事人的訴訟標的是共同的或同一種類的。

四、人數不確定的代表人訴訟的特殊程序：1，公告2，登記3，判決效力的擴張

四、有獨立請求權第三人與必要共同訴訟人的區別：1，爭議的訴訟標的不同2，參與訴訟的方式和時間不同。3，爭議對象不同。4，訴訟地位不同。

五、訴的概念：訴，是指當事人根據自己對法律的理解，按照法律規定的條件，向法院提出的，解決民事爭議，保護其實體上的權利的請求。

訴的種類（選擇):1,給付之訴2，確認之訴3，形成之訴。（訴的變更與追加。理解）

第十五章民事訴訟證據與證明

一、民事訴訟證據的特征 ：1，客觀性 2，關聯性 3，合法性。

證據的種類：1，書證 2，物證 3，視聽資料 4，證人證言 5，當事人陳述 6，鑒定結論 7，勘驗筆錄。

二、人民法院依職權調查收集證據（了解）

第十六章證明

一、無需證明的事實：1，眾所周知的事實 2，自然規律及定理 3，推定的事實 4，預決的事實 5，已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實 6，已為有效公正文書所證明的事實 7，訴訟上承認的事實。

三、《證據規定》對證明責任分配的例外規定：1，證明責任分配的倒置。2，推定。3，法官裁量。

《證據規定》第4條對證明責任倒置的情形作了規定，但同一條款中的許多規定并不屬于證明責任的倒置，而是證明責任的正置。為明確起見，分述之：1，關于新產品制造方法發明專利侵權訴訟 2，關于高度危險作業致人損害的侵權訴訟。3，因環境污染引起的損害賠償訴訟。4，關于建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、墜落致人損害的侵權訴訟。5，飼養動物致人損害的侵權訴訟。6，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟。7，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟。8。，因醫療行為引起的侵權訴訟。

四、證明過程（了解）

第十七章送達

一、送達的方式：1，直接送達 2，留置送達 3，委托送達 4，郵寄送達 5，轉交送達 6，公告送達（公告期限60天）。第十九章對妨害民事訴訟的強制措施

一、對妨害民事訴訟的強制措施：1，拘傳 2，訓誡 3，責令退出法庭 4，罰款 5，拘留

第二十一章 第一審普通訴訟程序

一、起訴的條件：1，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。2，有明確的被告 3，有具體的訴訟請求和事實、理由。4，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

二、撤訴（選擇）：1，申請撤訴 2，按撤訴處理 3，撤訴的法律后果 {三者要區分}。

三、缺席判決（選擇）缺席判決使用的情形：1，原告在被告反訴的情況下，經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的；2，被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的；3，人民法院裁定不準許撤訴，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；4，人民法院對無訴訟行為能力的被告的法定代理人，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，又不委托訴訟代理人的。

四、延期審理的情形：1，必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭。2，當事人臨時提出回避申請的 3，需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定，勘驗，或者需要補充調查。4，其他應當延期的情形。

訴訟中止（選擇）的條件：1，一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參與訴訟的；2，一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；3，作為當事人一方的法人或者其他組織終止，尚未確定法定代理人的；4，一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；5，本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；6，其他應當中止訴訟的情形。

第二十二章簡易程序

一、不能適用簡易程序的案件：1，起訴時被告下落不明的；2，發回重審的；3，共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的；4，法律規定應當適用特別程序、審判監督程序、督促程序、公示程序；5，人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。

第二十三章民事判決、裁定和決定{區分三者}。

一、民事裁定的效力 ：地方各級人民法院制作的第一審民事裁定，除“不予受理”、“對管轄權有異議的”和“駁回起訴”的裁定允許上訴外，其余裁定一經送達便生效。

第二十五章第二審程序

一、第二審程序的概念：第二審程序是指由于民事訴訟的當事人不服地方各級人民法院生效的第一審裁判而在法定期間內向上—級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序，是第二審級的人民法院審理上訴案件所適用的程序。

二、第二審程序與第一審程序的聯系與區別：A。聯系：第一審訴訟程序是第二審程序的前提和基礎，第二審程序是第一審訴訟程序的繼續和發展。B.區別： 1．審判程序發生的原因不同。2．審級不同。3，任務不同。

三、撤銷原判，發回重審（兩種情況）：1，原判決認定事實有錯誤，或者原判決認定事實不請，證據不足時。2，第二審人民法院發現第一審人民法院有下列違反法定程序的情形之一，可能影響案件正確判決的，應依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第（四）項的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審：（１）審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的；（２）未經開庭審理而作出判決的；（３）適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的；（４）其他嚴重違反法定程序的。是否發回重審的不同情況處理（選擇):{共五條}

第二十六章審判監督程序

一、審判監督程序是怎樣引起的？1，當事人申請再審 2，法院決定再審 3，人民檢察院抗訴的再審。

第二十七章特別程序

一、特別程序的特點：1，特別程序的審理是對某種法律事實進行確,2，沒有原告和被,3，實行一審終,4，審判組織特別 5，不適用審判監督程序 6，案件審結期限較短 7，免交訴訟費用