第一篇：2013年司法考試民訴與仲裁的法條學習

2013年司法考試民訴與仲裁的法條學習

2013年司法考試備考悄然展開，眾多朋友已踏上了新的征程。有人執著于三大本，有人癡迷于歷年真題，卻也有很多人忽略了司法考試備考的重頭戲——法條。畢竟司法考試是是以現行法為依據的，法條是每個備考者都不能回避的“標準”。

民事訴訟法在三大程序法中，是程序及其相關制度最為復雜而煩瑣的一部法律，而且所涉及的司法解釋內容也非常龐雜，這就給考生系統掌握有關民事訴訟法的法律規定帶來了極大的難度。許多考生采取逐條分析、逐條記憶的方法，結果感覺所記憶的法律條文很多，甚至感覺看見哪一條都很熟悉，可就是真正到了需要運用所掌握的法律條文規定解題的時候，卻不知從何處入手。為此，許多考生很困惑，也很焦慮。因此，如何能夠有效地掌握民事訴訟法及司法解釋的規定就成為大家關注的焦點。

經過長期的分析與思考，經驗和直覺都告訴我，要想有效掌握現行有關民事訴訟法律的眾多規定，不適宜采取逐個法律文件、逐條記憶的方法，而應當注意以下幾點：

一、立足于民事訴訟法，結合司法解釋

考生在掌握有關民事訴訟的法律規定時，應了解民事訴訟法與司法解釋的關系，其中，民事訴訟法是基本法，而司法解釋只是根據司法實踐的需要，由最高人民法院對民事訴訟法中未規定的內容或者規定過于籠統、不易操作的內容進行的細化，因此，考生必須確立一種觀念，即立足于民事訴訟法，結合司法解釋中的相關規定，而不能將民事訴訟法及司法解釋看作各自獨立的法律文件。這樣，不僅可以使考生集中而系統地掌握關于某一具體訴訟程序制度的全部法律規定，不會使關于該具體程序制度的相關規定被肢解，而且還可以使考生在綜合掌握及分析法律規定的情況下，理解該具體程序制度的內涵，以便于在理解的前提下融會貫通掌握民事訴訟法中的重要制度。當初在朋友的推薦下，通過q q 8000 86 007報了獨角獸司考網校的VIP保 過班，楊秀清老師在講解知識點的同時密切結合相關法條，潛移默化地便將基礎知識和法條融會貫通，讓我受益匪淺。大家不妨也聯系一下聽聽看，應該會讓你有不一樣的收獲。據說現在加q還送課程呢！(^o^)/~

二、應采取理解記憶的方法

在民事訴訟法所規定的眾多具體制度中，因具體制度的不同，法律的具體規定方法也有所不同，因此，考生應針對具體制度規定采用不同的分析方法去理解掌握法律規定。具體有兩種主要情況：

1、既在民事訴訟法中作出了具體規定，同時又在相關司法解釋中作出了更加詳細的補充性規定。這種情況的規定較多，對于這種情況，就需要考生綜合分析并理解相關法律規定。例如關于地域管轄、當事人等的規定。聽過獨角獸司考網校的法條串講班，感覺好多了！

2、僅在民事訴訟法中對某一具體程序問題作出了相應的規定，并沒有相關司法解釋予以補充。這種情況考生掌握起來相對容易一些，只要能夠理解該法律條文規定，并掌握條文中的核心內容即可。

3、對某一具體程序問題，民事訴訟法并未直接作出規定，而只是在若干意見中作出了相關的規定。這種情況同上一種情況相似，只要考生分析理解該法律條文即可。例如第二審程序中關于上訴人與被上訴人的確定，其中比較復雜的是必要共同訴訟人的上訴問題。對于該具體程序問題，《民事訴訟法》并沒有作出相關的具體規定，而只是在《民訴意見》第一百七十七條作出了明確而具體的規定，該條文不僅內容較多，而且條文語言較為繞口，因此，許多考生感覺難以記憶，但如果對該條文內容進行分析，即可以發現其核心內容完全可以概括成為一句話，即有權上訴并提出上訴的人作為上訴人，上訴人對與其權利義務分擔有意見的人作為被上訴人，其他人依原審訴訟地位列明即可。

朋友們，民訴和仲裁可是得分的“金礦”噢！祝大家2013年司法考試滿載而歸！

第二篇：2002-2016年司法考試民訴主觀題

案例分析題：

（2016）

六、（本題22分）

陳某轉讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運營，與明星汽運公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規費、代辦各種運營手續、保險等。明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司支付了該車的交強險費用。

2015年5月，王某所雇司機華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊認定中巴車一方負全責，并出具事故認定書。但華某認為該事故認定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發生也負有責任。因賠償問題協商無果，李某將王某和其他相關利害關系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關利害關系人向其賠付治療費、誤工費、交通費、護理費等費用。被告王某委托N市甲律師事務所劉律師擔任訴訟代理人。

案件審理中，王某提出其與明星汽運公司存在掛靠關系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護理等事實。訴訟中，各利害關系人對上述事實看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費、為就醫而支付交通費、請他人護理而支付護理費的書面證據。但李某聲稱治療的相關診斷書、處方、藥費和治療費的發票等不慎丟失，其向醫院收集這些證據遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調查收集該證據，J縣法院拒絕。

在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費36650元，誤工費、交通費、護理費共計12000元。被告方僅認可治療費用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費方面支持了15000元。雙方當事人都未上訴。

一審判決生效一個月后，李某聘請N市甲律師事務所張律師收集證據、代理本案的再審，并商定實行風險代理收費，約定按協議標的額的35%收取律師費。經律師說服，醫院就李某治傷的相關診斷書、處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明，李某據此向法院申請再審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。

再審中，李某提出增加賠付精神損失費的訴訟請求，并要求張律師一定堅持該意見，律師將其寫入訴狀。

問題：

1．本案的被告是誰？簡要說明理由。

2．就本案相關事實，由誰承擔證明責任？簡要說明理由。

3．交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力？簡要說明理由。

4．李某可以向哪個（些）法院申請再審？其申請再審所依據的理由應當是什么？

5．再審法院應當按照什么程序對案件進行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理？簡要說明理由。

6．根據律師執業規范，評價甲律師事務所及律師的執業行為，并簡要說明理由。1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔責任的，王某、明星汽運公司、鴻運保險公司為共同被告。理由：根據侵權責任法第50條的規定，轉讓機動車未辦理手續的，由保險公司在強制責任保險范圍內予以賠償，不足部分由受讓人承擔侵權責任；明星汽運公司為王某從事中巴車運營的被掛靠單位，根據民訴司法解釋第54條規定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔責任的，王某、鴻運保險公司為共同被告。

2.王某與明星汽運公司存在掛靠關系的事實由王某承擔證明責任；明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險費用的事實由王某承擔證明責任；交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔證明責任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權利主張，由誰來承擔自己所主張的事實的證明責任。本案上述事實，不存在特殊情況的情形，因此由相對應的事實主張者承擔證明責任。

3.交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊出具的事故認定書只是證據的一種，其所證明的事實與案件其他證據所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認定書所確認的事實，法院有權根據案件的綜合情況予以判斷，即該事故認定書的證明力由法院判斷后確定。

4.李某可以向F省N市中級法院申請再審。因為，根據民訴司法解釋，再審案件原則上向原審法院的上級法院提出。本案不存在向原審法院申請再審的法定事由。再審的理由為：對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集；有新的證據，足以推翻原判決。

5.再審法院應當按照第二審程序對案件進行再審。因為受理并裁定對案件進行再審的，是原審法院的上級法院，應當適用第二審程序對案件進行再審。

再審法院對李某增加的要求被告支付精神損失費的再審請求不予受理；且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因為，根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第六條的規定，當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后，又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害賠償的，人民法院不予受理。

6.（1）可以適用風險代理，但風險代理收費按規定不得高于30%；（2）甲律所張律師擔任李某申訴代理人，違反《律師執業行為規范》50條第（七）項規定；（3）李某增加訴訟請求不符合有關規定（理由如前），律師應指出未能指出，有違“以事實為根據、以法律為準繩”的執業原則及勤勉盡責的要求。

（2015）

四、（本題22分）

案情：楊之元開設古玩店，因收購藏品等所需巨額周轉資金，即以號稱“鎮店之寶”的一塊雕有觀音圖像的翡翠（下稱翡翠觀音）作為抵押物，向勝洋小額貸款公司（簡稱勝洋公司）貸款200萬元，但翡翠觀音仍然置于楊之元店里。后，古玩店經營不佳，進入虧損狀態，無力如期償還貸款。勝洋公司遂向法院起訴楊之元。

法院經過審理，確認抵押貸款合同有效，楊之元確實無力還貸，遂判決翡翠觀音歸勝洋公司所有，以抵償200萬元貸款及利息。判決生效后，楊之元未在期限內履行該判決。勝洋公司遂向法院申請強制執行。

在執行過程中，案外人商玉良向法院提出執行異議，聲稱該翡翠觀音屬于自己，楊之元無權抵押。并稱：當初楊之元開設古玩店，需要有“鎮店之寶”裝點門面，經楊之元再三請求，商玉良才將自己的翡翠觀音借其使用半年（楊之元為此還支付了6萬元的借用費），并約定楊之元不得處分該翡翠觀音，如造成損失，商玉良有權索賠。

法院經審查，認為商玉良提出的執行異議所提出的事實沒有充分的證據，遂裁定駁回商玉良的異議。

問題： 1．執行異議被裁定駁回后，商玉良是否可以提出執行異議之訴？為什么？

答：商玉良不可以提出執行異議之訴。理由：作為執行標的的翡翠觀音已為原生效判決處理過，與原判決裁定有關，商玉良應當申請再審，而不是起訴。

2．如商玉良認為作為法院執行根據的判決有錯，可以采取哪兩種途徑保護自己的合法權益？

答：1.商玉良可以采取提起第三人撤銷之訴保護自己的合法權益；

2.商玉良也可以采取向執行法院提出執行異議，異議被駁回后可以通過申請再審來保護自己的合法權益。

3．與第2問“兩種途徑”相關的兩種民事訴訟制度（或程序）在適用程序上有何特點？

答：1.第三人撤銷之訴的特點：①向作出生效判決的人民法院提出；②自知道或者應當知道民事權益受到侵害之日起6個月內提起；③人民法院應當組成合議庭開庭審理；④第三人商玉良列為原告，生效判決、裁定、調解書的當事人楊之元與勝洋公司列為被告。

2.向執行法院提出執行異議，異議被駁回后申請再審的特點：①案外人須向執行法院提出書面異議，執行法院應當在15天內審查；②審查期間可以對財產采取查封、扣押、凍結措施，但是不得處分；③理由成立的，裁定中止對該標的的執行，理由不成立的，裁定駁回；④異議被駁回后，對該裁定不服，認為與原判決裁定有關的，裁定送達之日起6個月內申請再審。

4．商玉良可否同時采用上述兩種制度（或程序）維護自己的權益？為什么？

答：商玉良不可以同時采用兩種制度維護自己的權益，第三人撤銷之訴與異議被駁回后的再審當事人只能選擇其一。

理由：

1.根據《民訴解釋》第三百零三條第一款規定：“第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調解書執行的，執行法院對第三人依照民事訴訟法第二百二十七條規定提出的執行異議，應予審查。第三人不服駁回執行異議裁定，申請對原判決、裁定、調解書再審的，人民法院不予受理?！奔矗斒氯丝梢韵忍岢龅谌顺蜂N之訴，后提執行異議，異議被駁回后，申請再審，人民法院不予受理，只能繼續進行三撤。

2.根據《民訴解釋》第三百零三條第二款規定：“案外人對人民法院駁回其執行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的，應當根據民事訴訟法第二百二十七條規定申請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理?！奔矗斒氯巳绻皼]有提三撤，而僅提起執行異議，異議被駁回后，只能申請再審，不能提三撤

（2014年）

六、（本題20分）

案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于2013年1月去世，除了留有一個元代青花瓷盤外，沒有其他遺產。該青花瓷盤在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院（趙軍居住地和該瓷盤所在地）起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產。經甲縣法院調解，趙文、趙武與趙軍達成調解協議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項分2期支付：2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。

但至2013年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項。趙文、趙武于2013年10月向甲縣法院申請強制執行。經法院調查，趙軍可供執行的款項有其在銀行的存款10萬元，可供執行的其他財產折價為8萬元，另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場價值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個元代青花瓷盤被賣了，所得款項50萬元做生意虧掉了。法院全力調查也未發現趙軍還有其他的款項和財產。法院將趙軍的上述款項凍結，扣押了趙軍可供執行的財產和趙軍手中的那把紫砂壺。2013年11月，趙文、趙武與趙軍擬達成執行和解協議：2013年12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文，將可供執行財產折價8萬元與價值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩余債務予以免除。

此時，出現了以下情況：①趙軍的朋友李有福向甲縣法院報告，聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的，紫砂壺的所有權是自己的。②趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個元代青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的，所有權是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道趙祖斌已經去世以及趙文、趙武與趙軍進行訴訟的事。③趙軍的同事錢進軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬元。同時，錢進軍還向法院出示了公證機構制作的債權文書執行證書，該債權文書所記載的錢進軍對趙軍享有的債權是5萬元，債權到期日是2013年9月30日。

問題：

1．在不考慮李有福、張益友、錢進軍提出的問題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達成了執行和解協議，將產生什么法律后果？（考生可以就和解協議履行的情況作出假設）

2．根據案情，李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相關方式時，應當符合什么條件？（考生可以就李有福采取的方式可能出現的后果作出假設）3．根據案情，張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權益主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取該方式時，應當符合什么條件？

4．根據案情，錢進軍如果要對趙軍主張5萬元債權，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？為什么？

【正確答案】 1．如果趙文、趙武與趙軍達成了執行和解協議，將產生的法律后果是：1），和解協議達成后，執行程序中止；2）如果在執行和解履行期內趙軍履行了和解協議，執行程序終結，調解書視為執行完畢；3）如果在執行期屆滿后，趙軍沒有履行執行和解協議，趙文、趙武可以申請恢復執行，執行將以調解書作為根據，執行和解協議失效。如果趙軍履行了執行和解協議的一部分，執行時應當對該部分予以扣除

2．李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經進入了執行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出對執行標的的異議。提出異議應當以書面的形式向甲縣法院提出。第二，如果法院裁定駁回了李有福的執行標的異議，李有福可以提出案外人異議之訴。提出案外人異議之訴應當符合的條件是：1）起訴的時間應當在收到執行法院對執行標的異議作出駁回裁定后15日內；2）管轄法院為執行法院，即甲縣法院；3）李有福作為原告，趙文、趙武作為被告，如果趙軍反對李有福的主張，趙軍也作為共同被告。3．張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權益主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經進入了執行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以提出第三人撤銷之訴；張益友提出第三人撤銷之訴應當符合的條件是：1）張益友作為原告，趙文、趙武、趙軍作為被告；2）向作出調解書的法院即甲縣法院提出訴訟；3）應當在2013年11月1日之后的6個月內提出。

4．錢進軍如果要對其對趙軍所享有的那5萬元債權主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經進入了執行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以申請參與分配。

因為其條件符合申請參與分配的條件。按照民事訴訟法的規定，參與分配的條件包括：第一，被執行人的財產無法清償所有債權，本案中趙軍的財產不足以清償其所有的債務。第二，被執行人為自然人或其他組織，而非法人，本案中趙軍為自然人。第三，有多個申請人對同一被申請人享有債權，本案中有三個申請人對趙軍享有債權。第四，申請人必須取得生效的執行根據，本案中錢進軍有經過公證的債權文書作為執行根據。第五，參與分配的債權只限于金錢債權，本案中錢進軍對趙軍享有的就是金錢債權。第六，參與分配必須發生在執行程序開始后，被執行人的財產清償完畢之前，本案情形與此相符。

(2013年)

案情：孫某與錢某合伙經營一家五金店，后因經營理念不合，孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷，錢某花費醫療費2萬元，營養費3000元，交通費2000元。錢某委托李律師向甲縣法院起訴趙家兄弟，要求其賠償經濟損失2.5萬元，精神損失5000元，并提供了醫院診斷書、處方、出租車票、發票、目擊者周某的書面證言等證據。甲縣法院適用簡易程序審理本案。二被告沒有提供證據，庭審中承認將錢某打傷，但對賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所有主張。

二被告不服，向乙市中院提起上訴，并向該法院承認，二人是受孫某唆使。錢某要求追加孫某為共同被告，賠償損失，并要求退伙析產。乙市中院經過審查，認定孫某是必須參加訴訟的當事人，遂通知孫某參加調解。后各方達成調解協議，錢某放棄精神損害賠償，孫某即時向錢某支付賠償金1.5萬元，趙家兄弟在7日內向錢某支付賠償金1萬元，孫某和錢某同意繼續合伙經營。乙市中院制作調解書送達各方后結案。

問題：

1.請結合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結構和內容。(起訴狀或一審判決書擇一作答;二者均答時，評判排列在先者)

2.如果乙市中院調解無效，應當如何處理?

3.如果甲縣法院重審本案，應當在程序上注意哪些特殊事項?

4.近年來，隨著社會轉型的深入，社會管理領域面臨許多挑戰，通過人民調解、行政調解、司法調解和民事訴訟等多種渠道化解社會矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇;同時，司法改革以滿足人民群眾的司法需求為根本出發點，讓有理有據的人打得贏官司，讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請結合本案和社會發展情況，試述調解和審判在轉型時期的關系。

答題要求：

1.根據法律、司法解釋規定及民事訴訟法理知識作答;

2.觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢;

3.請按提問順序逐一作答，總字數不得少于600字。

1.法院應當受理此案。根據最高法院司法解釋，復議機關在法定期限內不作復議決定，當事人對復議機關不作為不服向法院起訴的，屬于行政訴訟受案范圍，被告為復議機關，且張某具有原告資格，起訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應當受理此案。

2.不成立。按照《政府信息公開條例》以及相關法律規定，政府集中采購項目的目錄屬于政府主動公開的信息，不是依申請公開的信息，故不應當要求該信息與申請人的生產、生活和科研等特殊需要有關。

3.省政府應當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在法定期限內作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信息，如省政府已授權財政廳確定并公布，省政府應責令財政廳及時公布;如未授權相關機構確定并公布，省政府應主動公布。

4.對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，按照《政府信息公開條例》的規定，公民、法人或者其他組織可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調查處理。

5.按照《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》，法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法院提起訴訟。

（2012）案情：居住在甲市A區的王某駕車以60公里時速在甲市B區行駛，突遇居住在甲市C區的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區醫院治療，療效一般，留有一定后遺癥。之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關賠償事宜發生爭執，無法達成協議。

劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據包括：甲市B區交警大隊的交通事故處理認定書（該認定書沒有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認定）、醫院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發票等。王某提交了自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的車與劉某倒地后狀態的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據證明其車沒有撞倒劉某。

一審中，雙方爭執焦點為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致；劉某所留后遺癥是否因醫療措施不當所致。法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認為，王某的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由于王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應當對劉某受傷承擔相應責任。同時，劉某因違反交通規則，對其受傷也應當承擔相應責任。據此，法院判決：王某對劉某的經濟損失承擔50%的賠償責任。關于劉某受傷后留下后遺癥問題，一審法院沒有作出說明。

王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認為，綜合各種證據，認定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時，二審法院認為，一審法院關于雙方當事人就事故的經濟責任分擔符合法律原則和規定。故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。

問題：

1．對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個（些）法院有管轄權？為什么？

2．本案所列當事人提供的證據，屬于法律規定中的哪種證據？屬于理論上的哪類證據？

3．根據民事訴訟法學（包括證據法學）相關原理，一審法院判決是否存在問題？為什么？

4．根據《民事訴訟法》有關規定，二審法院判決是否存在問題？為什么？ 【參考答案】1．對本案享有管轄權的有甲市A區法院和甲市B區法院。本案屬于侵權糾紛，侵權行為地與被告住所地法院享有管轄權；本案的侵權行為發生在甲市B區，被告王某居住在甲市A區。

2．根據《民事訴訟法》關于證據的分類：本案中，交通大隊的事故認定書、醫院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發票都屬于書證，王某在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態的視頻資料屬于視聽資料。根據理論上對證據的分類：上述證據都屬于間接證據；甲市B區交通大隊的交通事故處理認定書、藥費和住院費的發票，王某自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態的視頻資料屬于原始證據，醫院的診斷書（復印件）、處方（復印件）屬于傳來證據；就證明王某的車撞到劉某并致劉受傷的事實而言，劉某提供的各類證據均為本證，王某提供的證據為反證。

3．一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議焦點作出事實認定，違反了辯論原則；第二，在案件爭執的法律要件事實真偽不明的情況下，法院沒有根據證明責任原理來作出判決；第三，法院未對第二個爭執焦點作出事實認定。

理由說明：（1）本案當事人的爭執焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某；劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因為對劉某采取的醫療措施不當所致。但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行認定，而是把法院自己認為成立的事實--劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據，而這一事實當事人并未主張，也沒有經過雙方當事人的辯論。因此，在這問題上，法院的做法實際上是嚴重地限制了當事人辯論權的行使。

（2）法院通過調取相關證據，以及經過開庭審理，最后仍然無法確定王某的車是否撞到了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處于真偽不明的狀態，在此情況下，法院應當根據證明責任分配來作出判決。

4．二審法院維持原判，駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規定的。因為，依據法律規定，只有在一審法院認定事實清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認定了王某開車撞到了劉某，該事實認定與一審法院對案件事實的認定有根本性的差別，這說明一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，在此情況下，二審法院應當裁定撤銷原判決、發回重審或依法改判，而不應當維持原判。

（2011年）

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。

問題：

1.王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據？如果能，分別屬于法律規定的何種證據？

3.甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利？為什么？

4.一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理？為什么？

5.根據現行法律規定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

參考答案：

1.（1）王某不是本案當事人，因為本案是以甲公司名義提起訴訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。

（2）江甲不是本案當事人，因為他未參與本案毀壞財物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。

（3）江乙是本案當事人，因為江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。

2.（1）損壞設備登記表不能作為本案證據；

（2）照片可以作為本案證據，屬于物證；

（3）錄音資料可以作為本案證據，屬于視聽資料。

3.尚某除不能進行和解、變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加和放棄訴訟請求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權利均可行使。因為甲公司對律師尚某的授權屬于一般授權，尚某可以行使屬于一般授權范圍內的各項訴訟權利。

4.（1）法院應當裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求，因為主體不適格；

（2）法院應當裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求，因為這屬于勞動爭議，當事人只有經過勞動仲裁后，才能向法院起訴。

5.黎某可通過以下途徑解決勞動報酬問題：

（1）與甲公司協商解決；

（2）請工會或第三方與甲公司協商解決；

（3）向調解組織申請調解；

（4）向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；

（5）如果不服勞動仲裁，且黎某要求給付的勞動報酬數額高于當地月最低工資標準12個月金額的，可以向法院起訴。

（2008年）

五、（本題22分）

案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區法院起訴，要求甲公司繼續履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫療費、營養費、護理費、住院期間公司減發的工資、公司2006年三季度優秀員工獎獎金等共計3.6萬元。

B區法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區的B區法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。

本案經審理，一審判決甲公司繼續履行合同，支付相關費用；肖某以各項費用判決數額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執行，而甲公司則向法院申請再審。

問題：

1.糾紛發生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？

2.訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任？

3.二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執行？對該申請應當由哪個法院審查作出先予執行的裁定？該裁定應當由哪個法院執行？

4.若執行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關的執行措施？對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施？

5.根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審？可以向何法院申請再審？甲公司申請再審時，已經開始的執行程序如何處理？

6.本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業道德？

參考答案：

1.和解；向公司勞動爭議調解委員會申請調解；向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；向法院起訴。

2.肖某應當對以下事實承擔舉證責任：①與甲公司存在勞動合同關系；②其受傷屬工傷的事實；③各項損失的事實；④未支付全額工資和獎金的事實。

甲公司應當對以下事實承擔舉證責任：①解除勞動合同的事實；②減少肖某住院期間工資報酬的事實。

3.肖某依法可以對醫療費，住院期間的工資申請先予執行；肖某應當向二審法院申請；先予執行的裁定應當由B區法院執行。

4.①法院可采取以下與金錢有關的執行措施：查詢，凍結，劃撥被執行人的存款；強制被執行人加倍支付遲延履行債務的利息。

②法院可對甲公司采取罰款的強制措施；對甲公司的負責人可采取罰款拘留的強制措施。

5.甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審；可以向某省高級法院申請再審；執行程序繼續進行。

6.法官趙某向當事人泄露承辦人信息；向當事人就法院未決案件提供法律咨詢；法官趙某提出法律意見；法官劉某在居住的小區花園私下會見原告肖某的代理人。

（2008·四川）

五、（本題22分）

案情：王某（女）與李某（男）于1998年結婚后居住在某省A市C區。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區。2004年5月，李某向自己所在的B市D區法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區法院裁定不予受理。

李某回到A市后，向A市C區法院起訴與王某離婚。C區法院受理后，李某找到律師楊某進行咨詢。楊某看了案件材料后，第二天向李某講了法院將會判決離婚的意見；李某向楊某表示，某律師想代理其訴訟；楊某當即對李某說，該律師所承辦的案件85%都打輸了，同時向李某示意其同學在A市C區法院某庭當庭長。李某深信無疑，決定委托楊某代理訴訟。李某因為不愿與王某見面，向法院申請不出庭，C區法院予以準許。

C區法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因，是王某所生的孩子與李某沒有血緣關系，但未提供任何證據；王某承認自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區法院經過審理，判決不準予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認為王某已承認孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應當判決離婚。遂于2007年4月作出二審判決，準予離婚，其中明確了孩子的撫養權和財產的分割。

王某認為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題，2007年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經審查認為，A市中級法院認定事實不清，準予離婚的判決存在錯誤，財產分配也明顯不當，且對李某私存的存款部分未進行分割，擬以本院名義通過審判監督程序要求法院糾正錯誤判決。

問題：

1.對于李某的起訴，B市D區法院裁定不予受理是否正確？為什么？

2.請評價C區法院在本案一審中的做法是否合法？為什么？

3.王某承認孩子非與李某所生，屬于自認嗎？為什么？

4.A市中級法院的做法是否合法？為什么？

5.A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項可要求法院進行再審？為什么？

6.律師楊某有哪些行為違反了律師職業道德？

參考答案：

1.D區法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且其也不符合原告所在地法院管轄的條件。

2.C區法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件，當事人申請不公開審理時，人民法院可以不公開審理，而當事人未申請則可以公開審理。本案當事人并未申請，故可以公開審理。C區人民法院不應當準許李某不出庭參加訴訟，因為離婚案件屬于當事人不到庭就無法查清案情的案件，雙方當事人無特殊理由，均應親自到庭。

3.王某承認自己所生的孩子不是李某的，其在證據中不屬于“自認”的范疇，因為訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關系的案件除外。

4.二審法院的判決是不合法的。因為第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成的，發回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當事人同意，也無權直接判決，損害當事人審級利益。

5.A市檢察院應當提請上級檢察機關對A市中級法院的生效裁判提出抗訴，不能直接提出抗訴；已經生效的解除婚姻關系的判決不能再審，但是對于財產分割等問題，已分割的，可以提出抗訴；對于未分割部分不能提出抗訴，只能由當事人另行起訴。

6.對案件進行勝訴分析的意見而未表明是個人意見；詆毀其他律師；向當事人暗示與法官的關系。

（2007年）

六、（本題20分）

案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運貨，途經一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計13.5萬元。

法院適用簡易程序審理此案，指定了15日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產權證、購車發票等證據。一審開庭時，劉某又向法院提供了修車發票。庭審調查中，被告南河公司主張該證據已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據是因工作忙，未能及時索取發票，最后法官仍安排雙方對該證據進行質證。經雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認確有工作疏漏，未及時發布木橋棄用的公告；原告也承認，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調解協議。2007年3月16日，法院依據雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任；并根據相關證據判決被告賠償原告汽車修理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。

2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴；同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費的證據中數額不實，依據新的事實證據，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停運損失費共計4.5萬元。

問題：

1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

2.小劉的上訴是否成立？為什么？

3.請評價二審法院的判決，并說明理由。

4.如張某就自己的醫療費索賠可以向誰主張？為什么？

答案：

1、（1）一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據進行質證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據，未經對方當事人同意，不得質證；

（2）法院對當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據錯誤，當事人為了達成調解協議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

2、成立。因為劉某去世后，將發生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規定，可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規定。

3、二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規定。

4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權。

（2006年）

案情：老方創作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為“村霸”進行刻畫，侵犯其名譽權。林甲起訴老方，請求賠償經濟損失2萬元并賠禮道歉。

法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經濟損失的數額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當地鎮黨委處理林甲相關問題的決定（檔案材料）作為證據，證明小說的描述有事實根據。一審判決認為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據此創作小說，故該材料不能作為證據；同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關事實，但也不能免除侵權責任，故認定老方和雜志社構成侵權，判決賠償經濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。

林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經過書面審查，未接觸當事人，直接裁定撤銷原判發回重審。一審法院經過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。

問題：

1.林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發行？依據何在？

答案：可以。適用民事訴訟法關于先予執行的規定。

解析：《民事訴訟法》第97條規定：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：

（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；

（二）追索勞動報酬的；

（三）因情況緊急需要先予執行的。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條規定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項規定的緊急情況，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；（4）追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的?！备鶕鲜鲆幎?，林某在起訴后，判決做出前，為了立即制止雜志社的侵權行為，有權向法院申請先予執行，請求法院責令雜志社停止本期的發行。

2.林乙在訴訟結束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？

答案：不可以。當事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結束后又基于同一事實另行起訴的，法院不予受理。

解析：《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條規定：“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結后不能另行提起訴訟要求老方承擔精神損害賠償責任。

3.如何評價法院在一審程序中的做法？

答案：不應當追加被告，法院應根據原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權承擔林甲的訴訟權利義務，法院變更為原告是正確的；林乙有權對訴訟請求進行變更，法院應予準許。

解析：《民事訴訟法》第119條規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。同時依據最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第6條的規定，“問：因新聞報道或其他作品引起的名譽權糾紛，如何確定被告？答：因新聞報道或其他作品發生的名譽權糾紛，應根據原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告?！北景钢蟹ㄔ翰粦斪芳颖桓?，應根據原告的起訴確定被告。《民事訴訟法》第136條第1款第（一）項規定，一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應當中止訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第44條規定：“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效?！睋耍ㄔ涸诹旨姿劳鰰r，變更其子林乙為原告的做法是合法的。《民事訴訟法》第52條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求?！彼?，林乙有權對訴訟請求進行變更，法院應予準許。

4.如何評價法院一審判決？為什么？

答案：一審判決認為鎮黨委的檔案材料不能作為證據是不正確的，該證據具有真實性、合法性和關聯性，可以作為證據；一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請求，是錯誤的。

解析：證據是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實的各種客觀事實材料。證據必須與待證事實具有關聯性，并且要符合法律要求，應當具有合法性；證據是客觀存在的事實，要具有客觀性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第64條對審判人員如何認定證據做出了明確規定，“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德。運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”一審法院認為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據此創作小說，故不將該材料作為證據的做法是不合法的。該證據具有客觀性、合法性、關聯性，審判人員應當依據法定程序，全面客觀地進行審核。而不應當以鎮黨委辦公室未同意“可據此創作小說”為由，不作為證據材料使用。

法院應當根據訴訟請求進行裁判，不能超過訴訟請求進行裁判。同時，法院也不應當遺漏訴訟請求。原告起訴時并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了訴訟請求，是錯誤的。原告起訴時要求被告賠償經濟損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題，遺漏了原告的訴訟請求，所以也是錯誤的。

5.本案二審當事人的訴訟地位應當如何確定？如何評價二審法院裁定發回重審的程序？

答案：二審應將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請求一并調解，調解不成的才應當發回重審。

解析：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第176條規定：“雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人?！绷忠摇⒗戏胶碗s志社均提出了上訴，據此，該三人均為上訴人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第182條規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”據此，二審法院可以就賠禮道歉的訴訟請求根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的發回重審。

6.若林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執行，法院對本案義務人可采取哪些措施？

答案：可以責令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報等方式，公布判決主要內容，費用由被執行人負擔。

解析：《民事訴訟法》第228條規定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。”法院做出判決后，老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執行時，法院有權根據上述規定，將判決的內容在有關報紙上刊登，其費用由義務人承擔?！睹袷略V訟法》第229條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金?！彼?，法院可以責令義務人支付延遲履行金?！睹袷略V訟法》第102條規定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，法院可以對義務人進行罰款和拘留。

（2005年）

五、（本題17分）

案情：家住某市甲區的潘某（甲方）與家住乙區的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區的一處500m2的二層樓租給潘某經營飯館。合同中除約定了有關租賃事項外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價格購買，具體事項另行協商?！?/p>

潘某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經營。但因房價上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區人民法院提起訴訟，要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協助辦理房屋過戶手續的義務。

法院受理后，舒某提出管轄權異議，法院審查后發出駁回通知書。一審法院經審理認定，原被告之間構成了預約合同關系，但尚不構成買賣關系，故判決駁回原告的訴訟請求。潘某不服提出上訴。

問題：

1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規定？正確的做法是什么？

答案：法院用通知書駁回管轄權異議錯誤，應當使用裁定書。

解析：根據《民事訴訟法》第140條，當事人對管轄權有異議的，法院應采用裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當事人的管轄權異議，違背了民事訴訟法第140條的規定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權異議的裁定。

2.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟？

答案：可以起訴請求確認舒某負有訂約義務，承擔預約合同中的違約責任。

解析：有人認為，如果潘某認為生效判決有錯誤，可以根據民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，啟動審判監督程序?？墒?，本題設定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎上”，因此，就排除了潘某啟動審判監督程序獲得法律救濟的選擇。在遵守生效判決基礎上，繼續通過訴訟手段獲得法律救濟，是不是就違背了“一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點就是對“一事不再理”原則的理解。通常認為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的“訴”，就同一個“訴”向法院重復提起訴訟是被禁止的。“訴”是一個抽象意義上的概念，指當事人向法院提出的要求對自己的民事爭議作出裁決的請求?！霸V”包括當事人、訴訟標的、訴的理由三個要素?！霸V”的要素不同就構成不同的“訴”，潘某提起的第一個“訴”的訴訟標的是發生爭議的買賣法律關系，其訴的理由也是相應的事實和法律依據。當法院對這個“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對發生爭議的法律關系的新的認識，以發生爭議的預約合同法律關系為訴訟標的，提起新的“訴”。

3.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請仲裁，請求確認合同有效并請求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優先購買權？為什么？

答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進入仲裁程序沒有仲裁協議作為根據。

解析：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同體現在，是否公開進行，是否一裁終局。在當事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程序沒有有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司仲裁協議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。

4.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請執行，杏林公司能否申請再審？為什么？杏林公司能否提出執行異議？為什么？

答案：不能申請再審，因為它不是訴訟當事人，可以提出執行異議。案外人可以對執行標的主張權利。

解析：根據《民事訴訟法》第178條，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。杏林公司不是潘某和舒某案件的當事人，無權申請再審；根據《民事訴訟法》第204條規定，執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。

5.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請法院采取何種法律手段？法院準許其申請應當具備何種條件？法院應當如何準許和執行？

答案：可申請法院采取訴前財產保全措施。條件是潘某應當提供擔保。法院準許必須在48個小時內作出裁定，立即開始執行。

解析：根據《民事訴訟法》第93條，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。本題是對訴前財產保全這一條文的直接考察。

6：如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經過協商，達成了按每平方米2500元價格賣房的合同。該買賣合同是否構成執行和解？為什么？法院是否應當予以干預？為什么？

答案：不構成執行和解，因為判決沒有執行內容，該合同不導致停止執行、恢復執行等程序問題；法院不干預，該合同是當事人之間與判決履行和執行無關的新的民事行為。

解析：根據《民事訴訟法》第207條，在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。當事人達成執行和解協議的前提條件是判決中有明確的給付內容。本案如果二審維持原判，判決的內容仍然是駁回原告要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協助辦理房屋過戶手續的義務的訴訟請求，沒有明確的給付內容。因此，不能構成執行和解協議。潘某與舒某達成的新的買賣合同與判決履行和執行無關，是新的民事行為。從民事訴訟角度看，可以視為訴訟外的和解。對此，法院不應干預。

（2004年）

四、（本題20分）

案情：位于某市甲區的天南公司與位于乙區的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。

法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主張原合同已經變更。被告質證時表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出上訴，并稱雙方當事人之間存在仲裁協議，法院對本案無訴訟管轄權。

二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調解，為了達成協議，表示認可部分工程新增加的工作量。后因調解不成，天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經過審理，判決駁回上訴，維持原判。

問題：

1.何地法院對本案具有訴訟管轄權？

答案：乙區法院和丙區法院。

解析：本題是對合同糾紛管轄法院的考查。《民事訴訟法》第24條規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙區，所以乙區法院有管轄權。本案是因履行建設工程合同發生糾紛，《合同法》第287條規定，本章沒有規定的，適用承攬合同的規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第20條規定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。可見，確定建設工程合同的履行地時適用加工承攬合同的規定，因而本案施工合同的履行地是新辦公樓所在地丙區，所以丙區法院有管轄權。綜上，乙區法院和丙區法院都有管轄權。

2.假設本案起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決？

答案：請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

解析：《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。因此，結合本愛，假設起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確？為什么？

答案：正確，原告請求不符合先予執行的條件，因本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當事人之間的權利義務關系尚不明確。

解析：《民事訴訟法》第97條規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：

（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；

（二）追索勞動報酬的；

（三）因情況緊急需要先予執行的。第98條 人民法院裁定先予執行的，應當符合下列條件：

（一）當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；

（二）被申請人有履行能力。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。本案中雙方當事人孰是孰非在案件審結前無法確定，因而他們之間的餓權利義務關系不明確，而且也不屬于緊急情況，因而不符合先予執行的條件，法院的裁定正確。

4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據？為什么？

答案：錄音帶可以作為認定案件事實的根據，該證據即使是秘密錄音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法獲得的證據，才不能作為認定案件事實的依據；會議紀要不能作為認定案件事實的根據，其形式有欠缺，應當雙方簽字。

解析：由于民事訴訟解決的是當事人之間的民事糾紛，因而對于證據的形式要求并不嚴格，除了最高人民法院《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定的情形外，即以侵害合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。只要能夠證明案件事實的事物均可以作為認定案件事實的根據。所以錄音帶可以作為認定事實的證據，而會議紀要是雙方舉行會議重點內容的記錄，必須經雙方確認后方具有法律效力，對于本案來說，會議紀要只有經過雙方法定代表人或者參加會議的代表人簽字蓋章后方可作為認定案件事實的證據。應當注意的是雖然我國不允許偷錄偷拍，但是卻沒有把偷錄偷拍下來的證據排除，如果其能證明案件事實仍可以采納，在這里，理論和實際有所差別，考生不可憑合理推測而把該類證據排除。

5.原告關于管轄權的上訴理由是否成立？為什么？

答案：不成立。當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。

解析：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條規定，依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項的規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機構申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的除外。第148條規定，當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。本案中海北公司明知道其與天南公司之間有仲裁協議，但在案件審理前并沒有提出且應訴答辯，所以應該視為對仲裁協議的放棄，法院取得管轄權。

6.假設二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以如何處理？

答案：裁定撤銷原判，駁回起訴。

解析：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條規定，人民法院依照第二審程序審理的案件，認為依法不應由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴。可知，假設第二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以直接裁定撤銷原判，駁回起訴。

7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？

答案：可以根據自愿原則進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。

解析：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。所以，人民法院正確的處理方式是可以根據自愿原則進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。

8.天南公司已經認可增加的工作量，法院在判決中能否作為認定事實的根據？

答案：不能，在訴訟中，當事人為了達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

解析：《民事訴訟證規定》第67條規定，在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。本案中天南公司對增加的工作量的認可是為達成調解而作出的，所以當調解不成時，法院不得在判決中將它作為認定事實的根據。

七、（本題25分）

甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時常聚集三朋四友在家打麻將，有時通宵達旦，喧鬧聲嚴重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經衰弱，且孩子要學習，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經病。乙亦怒斥甲不務正業，象個賭徒。雙方由此發生爭吵，引來鄰里十數人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女?！币倚邞嵅灰眩D身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神經受到嚴重刺激，神經衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養、生活無來源，使乙身心、財產俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個說法。

作為一名法律職業者，你認為根據我國法律的規定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護其權益。針對本案的實際情況，你認為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優越性，并請闡明理由。

答題要求：

1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由；

2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；

3.字數不少于500字。

論述要點提示：

（一）乙可以選擇如下三種方式來維護自己的權益

1.通過基層人民調解委員會調解

2.以甲侵犯其人格權為由向人民法院提起民事訴訟

3.以侮辱罪向人民法院提起刑事訴訟，并提起附帶民事訴訟

（二）在上述三種方式中，第2種（或第1種、或第3種）最具優越性

1.通過調解方式解決該案問題的優勢及不足

2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優勢及不足

3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會效果更好，更具優越性

（2003年）

六、（本題13分）

案情：太陽公司經營房地產開發，在有償取得某幅土地的使用權之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發合同，約定由雙方共同投資并分享該開發項目的利潤。但雙方未實際履行。此后，環球公司就同一幅土地以更優惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發合同并開始實際履行。三方之間由此發生糾紛。環球公司根據其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達成了繼續履行合同的和解協議，請求仲裁委員會根據和解協議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認為應當否定和解協議，一名認為應當制作調解書，首席仲裁員認為應當制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據和解協議的內容作出了裁決書并送達給了雙方當事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。

問題：

1.月亮公司在得知環球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環球公司正在進行的仲裁程序？為什么？

答案：不能（1分）。因為太陽公司分別與月亮公司和環球公司簽訂了合作開發合同，太陽公司與環球公司簽訂的合同其仲裁條款對月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協議的主體（1分）。

解析：仲裁協議屬于束己合同，也就是說，合同只約束雙方當事人，對合同外的第三人沒有約束力。所以太陽公司與荒丘公司簽訂的合同中的仲裁條款不能約束月亮公司。月亮公司不是該仲裁協議的主體。

2.環球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當事人？為什么？

答案：不能（1分）。因為本案雖然存在兩個有聯系的合同關系，在仲裁裁決書生效后環球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關系，它與太陽公司之間的法律關系已經由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨立請求權的第三人，也不能形成無獨立請求權的第三人（1分）。

解析：根據《仲裁法》第9條規定，仲裁實行一裁終局制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。本案中，在仲裁裁決書生效后環球公司與太陽公司之間的法律關系已經由生效的仲裁裁決書所確定，換言之，環球公司與該案件的處理已無法律上的利害關系。根據第三人的概念，有獨立請求權的第三人是指對當事人雙方的訴訟標的認為有獨立請求權的，以自己的名義提起訴訟的人。無獨立請求權的第三人是指對當事人雙方的訴訟標的雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系，以自己的名義申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟的人。本題中環球公司與訴訟案件的處理既然已無法律上的利害關系，自然就不能成為有獨立請求權的第三人，或成為無獨立請求權的第三人，所以其不能在訴訟中成為當事人。

3.仲裁委員會制作裁決書在程序上是否合法，為什么？

答案：合法（1分）。因為仲裁法規定當事人達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請（1分）；仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出（1分）。

解析：《仲裁法》第49條規定，當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。第53條規定，裁決應當按照多數仲裁員的意見作出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。

4.在仲裁裁決已確認太陽公司與環球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？

答案：能（1分）。因為合同是否有效取決于該合同是否具備法定的有效要件，關于同一項目的兩份合同只要都具備有效要件，可以同時有效，但只能履行其中一份合同（1分）。

解析：合同之債的債權效力不具有排他性，即在同一客體上可以成立兩個以上不相容的債權，所以，對于同一標的的兩份合同只要都具備了合同成立的有效要件，就可以同時有效，然而在實際履行時只能履行其中一份合同，因為根據“一物一權”的原則，一個客體上只能存在一個物權。

5.月亮公司是否有權以仲裁的程序違反法定程序為由申請法院撤銷仲裁裁決？為什么？

答案：無權（1分）。因為只有仲裁案件的當事人才有權申請撤銷仲裁裁決，月亮公司不是仲裁案件的當事人（1分）。法律依據：仲裁法58條規定。

解析：《仲裁法》第58條，仲裁裁決撤銷申請的主體是仲裁協議的當事人。所以只有仲裁案件的當事人才有權申請撤銷仲裁裁決。

6.對仲裁裁決中已經認定的事實，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責任？為什么？

答案：能免除（1分）。已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實，當事人無需舉證證明（1分）。法律依據：《證據規定》第9條第（五）項規定。

解析：根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第9條，下列事實，當事人無需舉證證明：

（一）眾所周知的事實；

（二）自然規律及定理；

（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；

（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；

（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；

（六）已為有效公證文書所證明的事實。前款

（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。所以本題中，對仲裁裁決已經認定的事實，太陽公司在訴訟中能夠免除舉證責任。

（2002年）

八、（本題10分）

居住在甲市A區的喬小偉從事汽車修理業，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區。該汽車修理鋪的個體工商戶營業執照所登記的業主是其兄喬大偉（居住在甲市B區），喬大偉實際上并不經營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業務，與鄉辦集體企業正華汽車修理廠（位于甲市L縣）簽定了一份協議，約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業務，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財旺（常年居住在甲市D區），為客戶李有良（居住在甲市E區）修理一輛捷達車。修好后，錢財旺按照工作程序要求在汽車修理鋪前試車時，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報廢，錢財旺自己沒有受傷。相關各方就如何賠償該汽車損失發生糾紛，未能達成協議。現李有良擬向法院起訴。問：

1.李有良應以誰為被告？

答案：以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。

解析：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人?！眰€體工商戶喬小偉是直接致損人錢財旺的雇主，理當作為本案被告。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第46條規定：“在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號?！睜I業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人?！氨景高m用第2款，確定喬小偉與喬大偉為共同被告。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規定：”個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。“據此，正華汽車修理廠亦成為共同被告。

2.哪些法院對本案有管轄權？

答案：甲市A區、B區、C區與甲市L縣法院皆有管轄權。

解析：李有良以侵權起訴，《民事訴訟法》第29條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄?！鼻謾嘈袨榈卦诩资蠧區，三被告住所地分別在甲市A區、B區與L縣。李有良以違約起訴，《民事訴訟法》第24條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！焙贤男械卦诩资蠧區。

3.就此同一糾紛，若李有良向有管轄權的法院都提起訴訟，應如何確定案件的管轄法院？

答案：應由先立案的法院管轄。

解析：《民事訴訟法》第35條規定：“兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。”

4.若有管轄權的法院之間就本案管轄權問題發生了爭議，應如何確定管轄法院？

答案：由爭議方協商解決，協商不成的，報請其共同的上級法院指定管轄。

解析：《民事訴訟法》第37條第2款規定：“人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄?！?/p>

5.若在管轄權爭議未解決之前，其中一享有管轄權的法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及的案件應如何處理？

答案：由上級法院以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或指定其他法院審理，或者由上級法院提審。

解析：《最高法院關于在經濟審判工作中嚴格執行（中華人民共和國民事訴訟法）的若干規定》第4條規定：“兩個以上人民法院如對管轄權有爭議，在爭議未解決之前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級人民法院應當以違反程序為由

第三篇：2015司法考試民訴真題(含答案)

2015民事訴訟法真題精選

1.某品牌手機生產商在手機出廠前預裝眾多程序，大幅侵占標明內存，某省消費者保護協會以侵害消費者知情權為由提起公益訴訟，法院受理了該案。下列哪一說法是正確的?(2015年卷三35題，單選)A.本案應當由侵權行為地或者被告住所地中級法院管轄 B.本案原告沒有撤訴權

C.本案當事人不可以和解，法院也不可以調解

D.因該案已受理，購買該品牌手機的消費者甲若以前述理由訴請賠償，法院不予受理

【解析】本題考查公益訴訟。該題的案例原型是2015年7月的“上海市消保委訴三星手機和歐珀手機案”。最高人民法院《民訴解釋》第285條第1款規定：“公益訴訟案件由侵權行為地或者被告住所地中級人民法院管轄，但法律、司法解釋另有規定的除外?！币虼耍珹選項是正確的?！睹裨V解釋》第290條規定：“公益訴訟案件的原告在法庭辯論終結后申請撤訴的，人民法院不予準許。”可見，公益訴訟原告享有撤訴權，但撤訴應當在法庭辯論終結前，B選項是錯誤的?！睹裨V解釋》第289條第1款規定：“對公益訴訟案件，當事人可以和解，人民法院可以調解?！币虼耍珻選項是錯誤的?！睹裨V解釋》第288條規定：“人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權行為的受害人根據民事訴訟法第119條規定提起訴訟?！笨梢姡嬖V訟不影響公民個人的私益訴訟，D選項是錯誤的。因此，A選項當選?！敬鸢浮緼 2.關于法院制作的調解書，下列哪一說法是正確的?(2015年卷三42題，單選)A.經法院調解，老李和小李維持收養關系，可不制作調解書

B.某夫妻解除婚姻關系的調解書生效后，一方以違反自愿為由可申請再審 C.檢察院對調解書的監督方式只能是提出檢察建議

D.執行過程中，達成和解協議的，法院可根據當事人的要求制作成調解書 【解析】本題考查調解書、申請再審的條件、檢察監督方式和執行和解?！睹袷略V訟法》第98條第1款規定：“下列案件調解達成協議，人民法院可以不制作調解書：(一)調解和好的離婚案件;(二)調解維持收養關系的案件;(三)能夠即時履行的案件;(四)其他不需要制作調解書的案件?！北绢}A項是對本條第(二)項的直接考查，可以不制作調解書。所以，A選項是正確的。該法第202條規定：“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決、調解書，不得申請再審?！彼?，B選項是錯誤的。根據該法第208條第1款和第2款之規定，人民檢察院對損害國家利益、社會公共利益的調解書的監督方式有抗訴和檢察建議兩種，故C選項是錯誤的。該法第230條第1款規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章?！痹趫绦兄?，已經存在執行根據，達成和解協議的應當記入筆錄，而不能再制作調解書。所以，D選項是錯誤的。因此，A選項當選?！敬鸢浮緼 3.齊遠、張紅是夫妻，因感情破裂訴至法院離婚，提出解除婚姻關系、子女撫養、住房分割等訴訟請求。一審判決準予離婚并對子女撫養問題作出判決。齊遠不同意離婚提出上訴。二審中，張紅增加訴訟請求，要求分割訴訟期間齊遠繼承其父的遺產。下列哪一說法是正確的?(2015年卷三44題，單選)A.一審漏判的住房分割訴訟請求，二審可調解，調解不成，發回重審 B.二審增加的遺產分割訴訟請求，二審可調解，調解不成，發回重審 C.住房和遺產分割的兩個訴訟請求，二審可合并調解，也可一并發回重審 D.住房和遺產分割的兩個訴訟請求，經當事人同意，二審法院可一并裁判 【解析】本題考查二審程序中對特殊問題的調解。《民訴解釋》第326條規定：“對當事人在第一審程序中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解;調解不成的，發回重審?！痹诒绢}中，對于一審法院漏判的住房分割的訴訟請求，二審法院可先調解，調解不成，發回重審，而不得直接一并裁判?！睹裨V解釋》第328條規定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解;調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！痹诒绢}中，對于二審新增加的遺產分割的訴訟請求，二審法院可先調解，調解不成告知另行起訴，雙方當事人同意二審法院一并審理的也可一并裁判。所以，A選項是正確的，B、C、D選項是錯誤的。因此，A選項當選?！敬鸢浮緼 4.大成公司與華泰公司簽訂投資合同，約定了仲裁條款：如因合同效力和合同履行發生爭議，由A仲裁委員會仲裁。合作中雙方發生爭議，大成公司遂向A仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認投資合同無效。A仲裁委員會受理。華泰公司提交答辯書稱，如合同無效，仲裁條款當然無效，故A仲裁委員會無權受理本案。隨即，華泰公司向法院申請確認仲裁協議無效，大成公司見狀，向A仲裁委員會提出請求確認仲裁協議有效。關于本案，下列哪一說法是正確的?(2015年卷三50題，單選)A.A仲裁委員會無權確認投資合同是否有效 B.投資合同無效，仲裁條款即無效

C.仲裁條款是否有效，應由法院作出裁定

D.仲裁條款是否有效，應由A仲裁委員會作出決定 【解析】本題考查仲裁條款獨立性、仲裁協議效力的確認機構?！吨俨梅ā返?9條規定：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。仲裁庭有權確認合同的效力。”可見，仲裁庭有權確認合同效力，A選項是錯誤的。仲裁協議具有獨立性，不受合同效力的影響，B選項是錯誤的?！吨俨梅ā返?0條第1款規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”可見，仲裁委員會和法院都有權確認仲裁協議的效力，但是法院具有優先權。所以，C選項正確，D選項錯誤。因此，C選項當選?！敬鸢浮緾 5.張志軍與鄰居王昌因瑣事發生爭吵并相互毆打，之后，張志軍訴至法院要求王昌賠償醫藥費等損失共計3000元。在舉證期限屆滿前，張志軍向法院申請事發時在場的方強(26歲)、路芳(30歲)、蔣勇(13歲)出庭作證，法院準其請求。開庭時，法院要求上列證人簽署保證書，方強簽署了保證書，路芳拒簽保證書，蔣勇未簽署保證書。法院因此允許方強、蔣勇出庭作證，未允許路芳出庭作證。張志軍在開庭時向法院提供了路芳的書面證言，法院對該證言不同意組織質證。關于本案，法院的下列哪些做法是合法的?(2015年卷三79題，多選)A.批準張志軍要求事發時在場人員出庭作證的申請 B.允許蔣勇出庭作證 C.不允許路芳出庭作證

D.對路芳的證言不同意組織質證 【解析】本題考查證人證言。《民訴解釋》第117條第1款規定：“當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出?！北绢}中，張志軍在舉證期限屆滿前申請證人出庭作證，法院應當允許，A選項是合法的。《民訴解釋》第119條第1款規定：“人民法院在證人出庭作證前應當告知其如實作證的義務以及作偽證的法律后果，并責令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外?！钡?20條規定：“證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自行承擔相關費用。”證人蔣勇是限制民事行為能力人，不簽署保證書也可以作證，所以，B選項是合法的。證人路芳是完全民事行為能力人不簽署保證書，不得作證，其意見不能在法庭上質證，所以，C、D選項是合法的。所以，A、B、C、D選項當選?！敬鸢浮緼BCD 6.章俊訴李泳借款糾紛案在某縣法院適用簡易程序審理。縣法院判決后，章俊上訴，二審法院以事實不清為由發回重審?？h法院征得當事人同意后，適用簡易程序重審此案。在答辯期間，李泳提出管轄權異議，縣法院不予審查。案件開庭前，章俊增加了訴訟請求，李泳提出反訴，縣法院受理了章俊提出的增加訴訟請求，但以重審不可提出反訴為由拒絕受理李泳的反訴。關于本案，該縣法院的下列哪些做法是正確的?(2015年卷三82題，多選)A.征得當事人同意后，適用簡易程序重審此案 B.對李泳提出的管轄權異議不予審查 C.受理章俊提出的增加訴訟請求 D.拒絕受理李泳的反訴

【解析】本題考查上訴案件的裁判?！睹裨V解釋》第257條規定：“下列案件，不適用簡易程序：(一)起訴時被告下落不明的;(二)發回重審的;(三)當事人一方人數眾多的;(四)適用審判監督程序的;(五)涉及國家利益、社會公共利益的;(六)第三人起訴請求改變或者撤銷生效判決、裁定、調解書的;(七)其他不宜適用簡易程序的案件?！笨梢?，發回重審的案件不能適用簡易程序，A選項是錯誤的?！睹袷略V訟法》第127條規定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院;異議不成立的，裁定駁回。當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外?！笨梢?，當事人提出管轄權異議應當在一審程序的答辯期間，二審發回重審之后不能再提管轄權異議，B選項是正確的?！睹裨V解釋》第251條規定：“二審裁定撤銷一審判決發回重審的案件，當事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求的，依照民事訴訟法第140條規定處理?！币簿褪钦f，二審發回重審時的變更、增加訴訟請求或者提出反訴，適用一審程序的相關規定;在一審中變更、增加訴訟請求或者提出反訴的時間應當是案件受理后、法庭辯論結束前。本題中在案件開庭前增加訴訟請求、提出反訴，是合法的。所以，C選項是正確的，D選項是錯誤的。因此，B、C選項當選。【答案】BC

第四篇：司法考試民訴2004年真題

2004年

19．甲市某酒廠釀造的“藍星”系列白酒深為當地人喜愛。甲市政府辦公室發文指定該酒為“接待用酒”，要求各機關、企事業單位、社會團體在業務用餐時，飲酒應以“藍星”系列為主。同時，酒廠公開承諾：用餐者憑市內各酒樓出具的證明，可以取得消費100元返還10元的獎勵。下列關于此事的說法哪一項是不正確的？

A．甲市政府辦公室的行為屬于限制競爭行為

B．酒廠的做法尚未構成商業賄賂行為

C．上級機關可以責令甲市政府改正錯誤

D．監督檢查部門可以沒收酒廠的違法所得，并處以罰款

20．農民賈某從某種子站購買了五種農作物良種，正常耕種后有三種農作物分別減產30％、40％和50％。經鑒定，這三種種子部分屬于假良種。對此，下列哪一選項不正確？

A．賈某可以向消費者協會投訴

B．賈某只能要求種子站退還購良種款

C．賈某可以要求種子站賠償減產損失

D．賈某可以向當地工商局舉報要求對種子站進行罰款

21．商業銀行的下列違規行為哪一項依法應由中國人民銀行負責查?摴處？

A．提供虛假財務報告

B．出借營業許可證

C．未經批準代理買賣外匯

D．未經批準設立分支機構

22．根據我國《銀行業監督管理法》的規定，在我國境內設立的下列哪一機構不屬于銀行業監督管理的對象？

A．農村信用合作社

B．財務公司

C．信托投資公司

D．證券公司

23．因突發性事件而影響證券交易正常進行時，證券交易所可以采取下列哪一措施？

A．政策性停牌

B．技術性停牌

C．臨時停市

D．休市

24．根據我國《個人所得稅法》的規定，對下列哪一項所得可以實行加成征收？

A．特許權使用費所得

B．工資、薪金所得

C．勞務報酬所得

D．因福利彩票中獎所得

25．某單位會計甲在審查業務員乙交來的一張購買原材料的發票時，發現該發票在產品及規格等欄目中所填內容與實際采購情況有較大差異。甲乙二人到倉庫進 1

行核對后，由乙在發票上進行更正并寫了書面說明，甲將這張發票和乙的書面說明一起作為原始憑證入賬。下列關于此事的說法哪一個是錯誤的。

A．甲應將發票連同乙的書面說明交單位負責人審查簽字后才能入賬

B．甲有權拒絕接受這張發票，并向單位負責人報告

C．乙無權對原始憑證記載的內容加以更改

D．乙應將這張發票拿回出票單位要求重開或更正

26．對于已經辦理審批手續但未使用的非農業建設占用耕地的處理，下列表述哪一項是正確的？

A．審批后1年內不用的，應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納閑置費

B．審批后1年以上未動工建設的，應當由原耕種該幅耕地的集體或個人恢復耕種

C．審批后連續2年未使用的，或者間斷使用，累計閑置達3年的，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權

D．依法由縣級以上人民政府無償收回土地使用權的土地，原為農民集體所有的，應當交由該集體恢復耕種

27．下列有關環境質量標準的說法哪一個是正確的？

A．環境質量標準包括國家環境標準和各級地方政府制定的地方環境標準

B．對國家污染物排放標準已作規定的項目，不得制定地方標準

C．凡是向已有地方污染物排放標準的區域排污的，應當執行該地方標準

D．地方污染物排放標準必須報國務院環境保護行政主管部門批準

62．某縣審計局4月20日開會決定對該縣國有企業A進行審計，22日該審計局的一名審計人員先期到達A企業進行審計，審計過程中發現A企業與該縣另一企業B之間的一筆購銷木材合同存在疑點，遂決定到B企業進行調查。4月29日，該審計局的兩名審計人員來到B企業，并向B企業的負責人口頭說明了自己的身份，要求其提供與A企業木材購銷合同的相關情況。該審計局的上述審計活動中，哪些不符合關于審計程序的法律規定？

A．實施審計前未組成審計組

B．實施審計前未向被審計單位的上級主管部門通報情況

C．實施審計3日前未向被審計單位送達審計通知書

D．審計人員進行調查時，未出示審計人員的工作證件和審計通知書副本

63．甲從國外低價購得一項未獲當地政府批準銷售的專利產品“近視治療儀”。甲將產品樣品和技術資料提交給我國X市衛生局指定的醫療產品檢驗機構。該機構未作任何檢驗，按照甲書寫的文稿出具了該產品的檢驗合格報告。隨后，該市退休醫師協會的秘書長乙又以該協會的名義出具了該產品的質量保證書。該產品投入市場后，連續造成多起青少年因使用該產品致眼睛嚴重受損的事件。現除要求追究甲的刑事責任外，受害者還可以采用哪些民事補救方法？

A．要求甲承擔損?摴害賠償責任

B．要求該衛生局承擔連帶賠償責任

C．要求該檢驗機構承擔連帶賠償責任

D．要求該退休醫師協會承擔連帶賠償責任

64．根據《銀行業監督管理法》的規定，銀行業金融機構違反審慎經營規則且逾期未改正的，國務院銀行業監督管理機構可以對其采取下列哪些措施？

A．限制資產轉讓

B．限制分配紅利

C．責令暫停部分業務

D．促成機構重組

65．某商業銀行發放的下列貸款，哪些應計入不良貸款？

A．甲公司的一筆流動資金貸款于本周到期，現銀行同意其延展還款期1個月

B．乙公司的一筆房地產項目貸款于2005年6月到期，2004年7月該項目因資金短缺而停建

C．丙公司的一筆委托貸款于2005年9月到期，2004年7月該公司已進入破產清算程序

D．丁公司的一筆拖欠多年的固定資產貸款，現已按規定以呆賬準備金予以沖銷

66．下列哪些屬于法律禁止的證券交易行為？

A．發行人在公司成立之日起3年內轉讓其所持股票

B．公司董事、經理、監事在任職期間轉讓本公司股票

C．為股票發行出具審計報告的專業人員在該股票承銷期內買賣該種股票

D．為上市公司出具法律意見書的律師在該文件公開后5日內買賣該公司股票

67．甲公司與銀行簽訂借款合同，約定甲公司以自有的流光大廈作為抵押，貸款8000萬元。雙方辦理抵押手續后，銀行發放了貸款?，F甲公司在流光大廈的土地上新建一幢溢彩樓。有關本案中房地產抵押借款合同的下列說法哪些是正確的？

A．甲公司不履行債務時，銀行有權將流光大廈單獨拍賣，并由所得價款優先受償

B．甲公司在流光大廈的土地上新建的溢彩樓不是抵押財產

C．甲公司不按期還款時，銀行可以將流光大廈和溢彩樓一同拍賣，但只能由流光大廈拍賣所得的價款優先受償

D．溢彩樓是在建工程，依照法律規定，不得設置抵押，也不得拍賣轉讓

三、不定項選擇

85．某縣人民法院審理一民事案件過程中，要求縣移動通信營業部提供某通信用戶的電話詳單。根據我國憲法的規定，下列說法何者為正確？

A．用戶電話詳單屬于憲法保護的公民通信秘密的范圍

B．縣人民法院有權要求縣移動通信營業部提供任何移動通信用戶的電話詳單

C．縣移動通信營業部有義務保護通信用戶的通信自由和通信秘密

D．縣人民法院有權檢查任何移動通信用戶的電話詳單

87．某縣政府以“振興本縣經濟”為由，在土地利用總體規劃以外，批準征用農用地15公頃（包括基本農田5公頃），供該縣經濟開發總公司建設工業園區。對該批準行為的下列表述何者為正確？

A．縣政府無權批準征用基本農田，也無權批準該宗農用地轉為建設用地

B．縣政府無權批準征用基本農田，但有權批準該宗農用地除去基本農田以外的部分轉為建設用地

C．縣政府可以先將該基本農田轉為一般農用地，然后批準該宗農用地轉為建設用地

D．縣政府可以先修改土地利用總體規劃，然后在該規劃范圍內批準該宗農用地除去基本農田以外的部分轉為建設用地

88．農民甲將化肥廠排放的污水引入自己的農田灌溉，造成農作物死亡，甲要求化肥廠承擔賠償責任。下列關于此案的說法何者為正確？

A．造成環境污染危害的，其行為違法與否，不影響民事責任的確定

B．農民甲無須承擔任何舉證責任

C．化肥廠如否認自己侵權，必須負舉證責任

D．化肥廠如能證明自己排放的污水沒有超標，可免于承擔責任

（一）甲旅行社的歐洲部副經理李某，在勞動合同未到期時提出辭職，未辦移交手續即到了乙旅行社，并將甲社的歐洲合作伙伴情況、旅游路線設計、報價方案和客戶資料等信息帶到乙社。乙社原無歐洲業務，自李某加入后歐洲業務猛增，成為甲社的有力競爭對手?，F甲社向人民法院起訴乙社和李某侵犯商業秘密。請回答以下第97、98題。

97．法院如認定乙社和李某侵犯甲社的商業秘密，須?摴審查什么事實？

A．甲社所稱的“商業秘密”是否屬于從公開渠道不能獲得的B．乙社的歐洲客戶資料是否有合法來源

C．甲社所稱的“商業秘密”是否向有關部門申報過“密級”

D．乙社在聘用李某時是否明知或應知其掌握甲社的上述業務信息

98．如法院判定乙社和李某侵權成立，確定其賠償責任可以采用下列何種辦法？

A．按照甲社在侵權期間的利潤損失進行賠償，乙社和李某承擔連帶賠償責任

B．甲社在侵權期間的利潤損失無法計算時，按照乙社所獲利潤進行賠償，李某承擔連帶賠償責任

C．對李某按照其在甲社時的工資標準乘以侵權持續時間確定賠償額，對乙社按其實際所得利潤確定賠償額

D．按甲社請求的數額確定賠償額

三、案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設立乙有限責任公司；甲公司以其土地使用權出資，龍某以現金和專利技術出資（雙方出資物已經驗資）；龍某任董事長兼總經理；公司虧損按出資比例分擔。雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損作出規定，其他內容與投資合同內容一致。乙公司經工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產經營，但甲公司未將土地使用權過戶到乙公司。

2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權作抵押擔保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔連帶清償責任。此時，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉出，替朋友償還債務。

基于上述情況，丙銀行在執行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務承擔責任。甲公司認為，自己為擔保行為時，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應無效，且甲公司已于貨款后1個月退出了乙公司，因此，其對240萬元貸款本息不應承擔責任；另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認為，乙公司成立時甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應由甲公司按投資合同約定承擔一半。

問題：

1．甲公司的抵押行為是否有效？為什么？

2．乙公司的成立是否有效？為什么？

3．甲公司認為其已退出乙公司的主張能否成立？為什么？

4．甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元？為什么？

5．甲公司應否承擔乙公司虧損的一半？為什么？

6．乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務各應如何承擔責任？

第五篇：2011年司法考試民事訴訟法和仲裁法重要考點

一、基本制度

（一）回避

1、院長擔任審判長的時，由審判委員會決定

2、審判人員的回避，由院長決定

3、其他人員的回避，由審判長決定

（二）合議制度

（三）公開審判制度

（四）兩審終身制

二、管轄

（一）級別管轄

1、基層人民法院管轄比較簡單，負責上級人民法院管轄的案件以外的所有案件

2中級人民法院管轄的案件

（1）重大的涉外案件

（2）本轄區內有重大影響的案件

（3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件：包括海事海商案件，專利糾紛案件，著作權民事糾紛案件，商標民事糾紛一審案件等。

4、高級人民法院管轄在本轄區內有重大影響的案件

5、最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件以及人為應當由本院管轄的案件

（二）地域管轄

1、一般管轄原則：原告就被告

2、一般地域管轄的例外：即被告就原告

（1）對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟

（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟

（3）對被勞動教養的人提起的訴訟

（4）對被監禁的人提起的訴訟

（5）追索贍養費的幾個被告不在同一轄區的，可以由原告住所地法院管轄

（6）夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地法院管轄。

3、合同糾紛的管轄

（1）協議管轄

（2）保險合同糾紛訴訟，由被告所在地或者保險標的物所在地人民法院管轄

（3）運輸合同糾紛的訴訟，由運輸始發地，目的地或者被告住所地人民法院管轄

（4）合同沒有實際履行，當事人雙方住所地不在合同約定的履行地的，由被告住所地的人民法院管轄

（5）主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件的管轄

4、侵權糾紛的管轄

（1）因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地的法院管轄

（2）因產品質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟，產品制造地、產品銷售地、侵權行為地和被告住所地人民法院管轄

（3）名譽侵權案件由侵權行為地或者被告住所地的人民法院管轄

（三）專門管轄

1、鐵路運輸法院的管轄

2、海事法院的管轄

（四）管轄異議

1、只有本案的當事人，一般是被告才有權提起管轄異議。

2、只能在第一審當事人提交答辯狀期間提出

3、人民法院對于當事人提出的異議，應當審查，餅子啊15日內作出異議是否成立的書面裁定，當事人對此異議的裁定可以上訴。

（五）移送管轄和指定管轄

指人民法院受理案件后，發現本院對該案沒有管轄權，依照法律規定將該案移送給有管轄權的法院審理。

指定管轄是指桑吉人民法院以才定的形式，指定下級人民法院對某一案件行使管轄權。

三、訴

（一）訴的分類

1、確認之訴。

2、變更之訴

3、給付之訴

（二）提起反訴的條件

1、一般條件：具備起訴的條件，不能超過訴訟時效

2、當事人條件：反訴的原告是本訴的被告，反訴的被告是本訴的原告

3、反訴只能向受理本訴的人民法院提出

4、反訴應當在法院受理本案后，舉證期限內提出

5、反訴的目的在于要有對抗性，能夠吞并、抵消或排除本訴中原告的訴訟請求。

四、當事人

（一）訴訟權利義務承擔

1、在民事訴訟中，作為一方當事人的自然人死亡，有繼承人，人民法院應當裁定中止訴訟并及時通知其繼承人作為當事人參加訴訟。

2、在民事訴訟中，作為一方當事人的法人或者其他組織終止的，其權利義務繼受人作為當事人承擔訴訟。

（二）當事人的確定

1、個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。

2、法人非依法設立的分支機構，或者雖然依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構引起的訴訟，由設立該分支機構的法人為當事人。

3、死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

4、企業法人的分支機構為他人保證，人民法院在審理過程中，可以將該企業法人作為共同被告參加訴訟。

5、為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任，被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。

（三）有獨立請求權的第三人

1、概念

有獨立請求權的第三人指對他人之間的爭議標的主張獨立的請求權，因而參加到已經開始的訴訟中的第三方當事人。

3、地位：參加之訴的原告

4、參訴方式：申請參加訴訟或者人民法院通知參加

五、民事訴訟證據

（一）民事證據的學理分類

1、本證和反證

本證是指能夠證明負有證明責任的一方當事人主張的事實的根據；反證，是指旨在推翻負有證明責任一方當事人所主張的事實的證據，反正的目的是提出證

據推翻對方提出的事實，但反證又不同于反駁證據。反駁證據是針對對方提出的證據本身問題反駁，但不提出新的證據。

2、直接證據與間接證據

直接證據，是指能夠單獨、直接證明案件的主要事實的證據，間接證據是指不能單獨直接證明案件的主要事實依據，而需要與其他證據形成一個完整的證據鏈，共同證明案件的主要事實。

3、原始證據與傳來證據

（三）證明責任

1、原則：誰主張，誰舉證

2、舉證責任倒置的情形

（1）飼養動物致人損害的侵權訴訟由動物的飼養人或者管理人承擔舉證責任，證明自己沒有過錯、是第三人過錯或者是受害人故意。否則承擔敗訴的后果。

六、法院調解

（一）調解協議

1、調解協議的特殊生效規則：調解協議上蓋章或者簽名后生效

（二）可以不制作調解書的情形

1、調解和好的離婚案件

2、調解維持收養的關系的案件

3、能夠即時履行的案件

4、其他

七、財產保全與先予執行

（一）先予執行使用案件的范圍

1、追索贍養費和扶養費，撫育費、撫恤金和醫療費用的案件

2、追索勞動報酬的案件

3、因緊急情況需要先予執行的八、對妨害民事訴訟的強制措施

（一）拘傳

1、對必須到庭的被告經法院兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭時適用

2、拘傳必須經院長批準，簽發拘傳票

（二）罰款

1、對個人罰款為1萬元以下，對單位的罰款為1萬元以上，30萬元以下。

2、罰款由院長批準，制作罰款決定書

（三）拘留

拘留適用于嚴重妨害民事訴訟的人，為15日一下，由院長批準，制作拘留決定書。

九、普通程序

（一）缺席判決

指法院在一方當事人無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭，且別搞反訴的，可以缺席判決。主要有以下情形

1、原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭，可以缺席判決。

2、被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭，可以缺席判決。

3、被告是無民事行為能力人的，其法定代理人經傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。

（二）中止審理

指在訴訟進行過程中，如果出現一些法定特殊原因，使訴訟程序無法繼續進行下去時，法院裁定暫停訴訟程序，等特殊原因消失之后再行恢復訴訟程序的法律制度。

《民事訴訟法》136條的規定

十、簡易程序

（一）不適用簡易程序的范圍

1、起訴時被告下落不明的2、發回重審的

3、共同訴訟中一方當事人或雙方當事人人數中眾多的4、法律規定適用特別程序的

十一、特別程序

（一）宣告失蹤、宣告死亡案件

下落不明的人住所地的基層人民法院管轄。宣告失蹤的公告期間為3個月，宣告死亡的公告期間為1年，因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，虛高死亡的公告期間為3個月。

十二、非訟程序

(一)督促程序

1、支付令的申請條件

（1）債權人請求債務人給付金錢、有價證券

（2）請求給付的金錢或者有價證券已到期且數額確定，申請人還應當寫明請求所根據的事實

（3）債權人與債務人沒有其他債務糾紛

（4）支付令能夠送達債務人

2、支付令異議的法律后果

法院無須查明審查異議是否有正當理由，應當直接裁定終結督促程序。因為法院知只是判斷是不是異議，所以不用審查異議是否有理由，支付令失效后，督促程序不會直接轉為訴訟程序，法院作出終結督促程序裁定前，債務人請求撤回異議的，應當準許，在法院發出支付令前，申請人撤回申請的，應當裁定終結督促程序，十三、執行

（一）執行回轉

指執行完畢之后，為糾正由于執行根據不當造成的損害，保護當事人的合法權益，對案件進行的再執行。

執行回轉適用于據以執行的判決、裁定和調解書確有錯誤，唄人民法院撤銷的，或者其他法律文書執行完畢后，被有關機關撤銷的。執行回轉必須依據新的執行依據來執行。

執行回轉可以以當事人申請或者依職權來執行，按照新的法律文書，作出執行回轉的規定，責令原申請執行人返還已經取得的財產及其孳息，拒不返還的，強制執行。

十四、仲裁范圍與仲裁協議

（一）仲裁協議的效力

1、仲裁協議效力的異議

當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協議的效力提出異議的，而后向人民法院申請確認仲裁協議無效的，人民法院不予受理。

人民法院和仲裁委員會都有確認權，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出決定的，由人民法院決定。

（二）仲裁程序

1、不公開審理原則

2、仲裁裁決的撤銷：由仲裁委員會所在地中級人民法院管轄

3、仲裁裁決的不予執行

仲裁裁決書是民事執行的根據，不予執行的情形主要有：

當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協議的；裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委無權仲裁的，仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；認定事實的主要證據不足的，適用法律有錯誤的；仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的；違背社會公共利益的。