第一篇：2005年司法考試新増考點大全民法與民訴

2005司法考試新増考點

民

訴

三、不同的解決民事糾紛方式的區別點

與其他解決民事糾紛的方式相比，民事訴訟具有如下特點： 1、1、糾紛的解決者是代表國家的法院。2、2、糾紛的解決過程有嚴格的程序。3、3、糾紛的解決以國家的強制力作為后盾

四、當事人適格

（一）當事人適格的含義

當事人適格，又稱為正當當事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。

當事人適格與訴訟權利能力不同。訴訟權利能力是作為抽象的訴訟當事人的資格，它與具體的訴訟無關，通常取決于有無民事權利能力。當事人適格是作為具體的訴訟當事人的資格，是針對具體的訴訟而言的，當事人適格與否，只能將當事人與具體的訴訟聯系起來，看當事人與特定的訴訟標的有無直接聯系。

（二）判斷當事人適格與否的標準

法院裁裁判的目的是為了解決民事法律關系主體之間的爭議，化解他們之間的糾紛。民事法律關系主體也正因為發生了民事權利義務爭議，才有必要以民事訴訟的方式解決爭議。因此，一般來講，應當以當事人是否是所爭議的民事法律關系（即本案訴訟標的）的主體，作為判斷當事人適格與否的標準。根據這一標準，只要是民事法律關系或民事權利的主體，以該民事法律關系或民事權利為訴訟標的進行訴訟，一般就是適格的當事人。

但在某些例外的情況下，非民事法律關系或民事權利的主體，也可以作為適格的當事人。

１、根據當事人的意思或法律的規定，依法對他人的民事法律關系或民事權利享有管理權。

２、在確認之訴中，對訴訟標的有確認利益的人。

（三）當事人適格 當事人適格的含義

當事人適格，又稱正當當事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。

當事人適格是作為具體的訴訟當事人的資格，是針對具體的訴訟而言的。訴訟權利能力是作為抽象的訴訟當事人的資格，與具體的訴訟無關，通常取決于有無民事能力。判斷當事人適格與否的標準

以當事人是否是所爭議的民事法律關系的主體為標準。例外情況 根據當事人的意思或法律的規定，依法對他人的民事法律關系或民事權利享有管理權的人 在確認之訴中，對訴訟標的有確認利益的人

（四）證券市場虛假陳述案件訴訟的共同訴訟適用

根據最高人民法院２００２年１月１５日頒布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》的規定，對于證券市場虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。

最高人民法院２００３年１月９日頒布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償的若干規定》進一步規定，在證券民事賠償案件中，原告可以選擇以單獨訴訟或者共同訴訟方式提起訴訟。多個原告因同一虛假陳述事實對相

同被告提起的訴訟，既有單獨訴訟又有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨訴訟的原告參加共同訴訟。多個原告因同一虛假陳述事實對相同被告同時提起兩個以上共同訴訟的，人民法院可以將其合并為一個共同訴訟。

一、證據保全的概念和意義

證據保全是指在證據有可能毀損、滅失，或以后難以取得的情況下，人民法院對證據進行保護，以保證其證明為一項措施。

意義：

（1）保護證據的法律價值，即防止證據材料因保管手續不健全而失去法律效力；（2）保護證據的證明價值，即防止證據材料變質或被損壞；（3）保護證據的特定價值，即防止證據材料遺失或被替換。

四、仲裁證據保全的概念和條件、程序

仲裁證據保全是指在仲裁裁決作出之前，對有可能滅失或以后難以取得的證據，經當事人申請，由法院所采取的對證據加以保護的一種臨時性的強制措施。證據保全在仲裁程序中具有重要意義，其可以有效地保護能夠證明仲裁案件的事實證據，防止證據被滅失、毀損等情形的發生。因此，國際上及各個國家在仲裁法或相關的法律中均規定有仲裁中證據保全的條款。1．仲裁中證據保全的條件

根據《仲裁法》第46條的規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。仲裁中證據保全必須符合下列條件：(1)證據有可能滅失的危險。

(2)證據有在以后難以取得的情形存在。

(3)申請保全的證據是決定仲裁案件事實的主要證據，如果不及時保全將影響仲裁案件的處理。

(4)由當事人向仲裁委員會提出證據保全的申請。2．仲裁中證據保全的程序(1)當事人書面申請。

(2)仲裁機構向法院提交當事人的證據保全申請。(3)人民法院審查并作出裁定。(4)采取保全措施。

四．仲裁審理中的幾個特殊問題(一)撤回仲裁申請

撤回仲裁申請是雙方當事人的權利。撤回仲裁申請既包括仲裁申請人撤回對被申請人的仲裁申請，也包括被申請人撤回對仲裁申請人的仲裁反請求申請。撤回仲裁申請既可能發生在庭審之前，也可能發生在庭審過程中。

在仲裁審理的過程中，根據撤回仲裁申請是否為當事人提出，可以分為當事人撤回仲裁申請和仲裁庭按撤回仲裁申請處理：

1．當事人撤回仲裁申請

當事人撤回仲裁申請是指在仲裁審理程序中，仲裁申請人或被申請人主動向仲裁庭提出請求，撤回對仲裁庭審理該糾紛或審理反請求糾紛的授權的一種法律行為。盡管當事人撤回仲裁申請是當事人行使處分權的體現，但也必須符合一定的條件：

(1)撤回仲裁申請必須由仲裁申請人或被申請人(限于反清求部分)、申請人的法定代理人以及經過特別授權的委托代理人提出。

(2)撤回仲裁申請必須在仲裁過程中，即仲裁庭取得仲裁管轄權之后，作出仲裁裁決之前提出。

(3)撤回仲裁申請必須通過一定的方式提出，一般應以書面方式提出，如果申請人以口頭方式向仲裁庭提出，則應由仲裁庭記錄在案，并由申請人簽名。2．仲裁庭按撤回仲裁申請處理

仲裁庭按撤回仲裁申請處理，是指在當事人未主動提出撤回仲裁申請的情況下，由于法定事由的發生，仲裁庭根據《仲裁法》的規定，視為當事人撤回了仲裁申請。根據《仲裁法》第42條的規定，按撤回仲裁申請處理的兩種情形是：(1)申請人經仲裁庭書面通知，無正當理由拒不到庭；(2)申請人未經仲裁庭許可中途退庭。(二)延期開庭

所謂延期開庭就是指在仲裁程序中，由于出現法定事由，根據當事人的申請，并經仲裁庭同意，將已確定的開庭審理期日順延至另一期日進行開庭審理的制度。根據我國《仲裁法》和仲裁規則的規定以及仲裁實踐，延期開庭有以下幾種情形：

1、當事人有正當理由不能到庭。2．當事人臨時提出回避申請。3．仲裁員不能履行職責。

4．需要通知新的證人參加庭審，調取新證據，重新鑒定或勘驗，或者需要補充調查。5．其他應當延期開庭的情形。(三)缺席裁決

缺席裁決是最終裁決的一種特殊情況，是相對于對席裁決而言的。對席裁決是指仲裁庭在仲裁的整個過程中，在雙方當事人均按照規定的仲裁程序參加了仲裁審理的情況下作出的仲裁裁決。這是一種在正常程序下的仲裁結果。而缺席裁決是指仲裁庭在被申請人無正當理由不到庭或未經許可中途退庭情況下作出的裁決。

在下列情形下，仲裁庭可以作出缺席裁決：

1、被申請人經書面通知，無正當理由不到庭。

2、被申請人未經仲裁庭的許可中途退庭。

在仲裁實踐中，在仲裁被申請人提出仲裁反請求的情況下，如果仲裁申請人經書面通知無正當理由不到庭或者未經仲裁庭的許可中途退庭時，仲裁庭可以基于仲裁反請求對仲裁申請人(即反請求中的被申請人)作出缺席裁決。

對于仲裁審理中的特殊問題，應當結合民事訴訟法的規定，作比較記憶。特別注意：

(1)在仲裁被申請人提出仲裁反請求的情況下關于缺席裁決的規定。

(2)缺席裁決中，仲裁庭仍然必須根據法律和查清的事實作出裁決，而不能直接認定申請人的主張成立。

民

法 第四節地役權

(一)地役權的概念與特征

地役權是以他人土地供自己土地便利而使用的權利。其特征是：

1．地役權是使用他人土地的權利。2．地役權是為自己土地的便利的權利。

“便利”，泛指開發、利用需役地的各種需要，其內容只要不違反法律的強制性規定及不違背社會公共利益，可以由當事人根據實際情況約定其內容是以下幾類：(1)以供役地供使用，如通行地役權。(2)以供役地供收益，如用水地役權。(3)避免相鄰關系的任意性規范的適用。

(4)禁止供役地為某種使用，如禁止在鄰地建高樓，以免妨

礙眺望。

3．地役權具有從屬性和不可分性。地役權的成立必須是需役地與供役地同時存在，因此在法律屬性上二地役權與其他物權不同。地役權雖然是一種獨立的權利，并非需役地所有權或使用權的擴張，但它仍應當與需役地的所有權或使用權共命運，這就是地役權的從屬性。它主要體現在兩個方面：

(1)地役權必須與需役地所有權或使用權一同轉移，不能與需役地分離而讓與，即需役地所有人或使用人不得自己保留需役地所有權或使用權，而單將地役權讓與他人，不得自己保留地役權而將需役地所有權或使用權讓與他人，也不得以需役地所有權或使用權與地役權分別讓與兩個人。(2)地役權不得與需役地分離而為其他權利的標的，如果在需役地上設定其他權利，則地役權亦包括在內。

地役權的不可分性，是指地役權為不可分的權利，即地役權不得被分割為兩個以上的權利，也不得使其一部分消滅。(二)地役權的取得與消滅 1．地役權的取得

(1)基于法律行為而取得地役權的，大都是根據設定地役權的合同，即雙方通過書面合同的方式設定地役權。另外，也有用遺囑等單獨行為而設定地役權的。

地役權也可以基于讓與而取得。但是由于地役權的從屬性，地役權的讓與應與需役地的讓與共同為之，并亦應有書面合同。

(2)基于法律行為以外的原因取得地役權的，主要是繼承。2．地役權的消滅

地役權是一種不動產物權，則不動產物權的一般消滅原因，當然適用于地役權。以下是地役權消滅的幾項特殊原因：(1)土地滅失。(2)目的事實不能。(3)拋棄。(4)存續期間的屆滿或其他預定事由的發生。(三)地役權人的權利與義務 1．地役權人的權利

(1)土地使用。(2)為附屬行為。2．地役權人的義務

地役權人對供役地的使用應當選擇損害最小的地點及方法為之，這樣使得通過地役權增加需役地價值的同時，不致過分損害供役地的效用。另外，地役權人因其行使地役權的行為對供役地造成變動、損害的，應當在事后恢復原狀并補償損害。

地役權人對于為行使地役權而在供役地修建的設施，如電線、管道、道路，應當注意維修，以免供役地人因其設施損壞而受到損害。另外，地役權人對于上述設施，在不妨礙其地役權行使的限度內，應當允許供役地人使用這些設置。

第六節 居住權

(一)居住權的概念與特征

居住權指的是特定人因居住而使用他人房屋的權利。居住權作為用益物權的一種，具有下列法律特征：

1．居住權是為特定人的利益而設定的，因而在性質上屬于人役權。人役權是以他人之物供自己使用的權利，即為特定人的利益而使用他人之物的權利。居住權屬于人役權，即其具有人身性，它是與居住權人的人身和其擁有的法律地位相關的權利。表現在：

(1)居住權人嚴格限定于自然人。(2)居住權具有時間性。

(3)居住權不具有可轉讓性。

2．居住權的客體限于房屋。居住權的常態是所有權人為居住權人在一棟房屋或公寓或住宅中的一套房屋設定的。3．居住權是因居住而對房屋進行使用的權利。居住權是因家庭關系、婚姻關系而產生的贍養、扶養和撫養而設定的權利，表現為居住權人因居住的目的對他人所有的房屋的使用權，其包括以下三項內容：

(1)居住權人對于房屋的使用應限于為居住的目的。

(2)從居住權的權利范圍講，為居住的目的對房屋的各種使用都在居住權人的權利范圍之內，因此“居住”，是對居住權人使用房屋的必要限定。

(3)居住權主要是居住權人自己對房屋的使用，但是在居住權人需要時，其他人也可以基于其需要與居住權人共同居住。

(二)居住權的取得與消滅 1．居住權的取得

(1)合同。(2)遺囑。(3)法律規定。(4)時效。2．居住權的消滅

居住權可因下列原因而消滅：(1)房屋滅失；(2)混同，即房屋所有權人與居住權人歸為一人；(3)拋棄；(4)濫用居住權，如對所居住的房屋的不當使用；(5)父母、子女的法定居住權，因子女的成年而消滅；(6)其他原因。(三)居住權人的權利和義務 1．居住權人的權利

(1)使用權(2)收益權。(3)租賃權。2．居住權人的義務

(1)不得改變房屋的結構、用途。

(2)由于居住權不可以被轉讓、繼承，因此居住權人不可以就居住權設定抵押權以及其他任何權利負擔。(3)負有保管房屋的義務。(4)應承擔房屋的日常負擔。(5)返還房屋。

八、時效取得

時效取得，是指依取得時效的規定取得所有權。取得時效是時效的一種，是指當事人因占有他人財產的事實狀態經過一定時間而取得該財產所有權的法律制度。

我國民法只規定了訴訟時效而沒有規定取得時效。主要是認為取得時效與我國社會主義道德觀念不符，另外，從我國財產關系的變化，尤其是土地所有權的限制，以及訴訟時效、善意取得等制度的建立和完善，使取得時效失去了適用的余地。現在通說認為，我國民法中應規定取得時效制度。

2．雇傭活動或雇傭關系中的侵權行為

從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為從事雇傭活動。根據《人身損害賠償解釋》第9條規定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

3．幫工活動中的侵權行為

為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔民事賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的，人民法院應當支持。

6．道路交通事故致人損害的侵權行為

機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任的限額范圍內予以賠償。超過責任限額部分，按照下列方式承擔賠償責任：(1)機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。

(2)機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任，但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。

交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。

12．經營活動或其他社會活動中的侵權行為

從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，應依法承擔民事賠償責任。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人列為共同被告，但第三人不能確定的除外。2．人身損害賠償

對人身損害的賠償包括三個層次：受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償；受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償；受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。

所有權種類：2．法人所有權

(1)公司法人所有權。公司財產所有權在本質上是法人所有權，它是公司以法人的名義享有的所有權，即公司作為所有權人在法律規定的范圍內獨占性地支配其財產(所有物)的權利，公司可以對其財產進行占有、使用、收益、處分，并可排除他人對于其財產違背其意志的干涉。公司財產所有權的主體是公司法人，公司的出資者(股東)及公司其他成員對于公司財產均不享有所有權。

公司財產所有權是公司享有的各種財產權利的核心，因為它不僅是公司作為獨立的民事主體的最重要的物質基礎，也是以公司為主體發生的各類財產關系的前提和結果。(2)事業單位、社會團體財產所有權。事業單位、社會團體財產所有權是指具有法人資格的事業單位、社會團體，對其財產享有占有、使用、收益、處分的權利。

第二篇：2018司法考試民法考點總結

民法總則考點總結1-10

時間：2018-04-08 17:04 第一波（1-10)

《民法總則》考點1： 【公平原則】

《民法總則》第六條民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義 務。公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發生利益關 系摩擦時，以權利義務是否均衡來平衡雙方的利益。公平原則是一項法律適用原則，當民法 規范缺乏規定時，可以根據公平原則來變動當事人之間的權利義務；公平原則又是一項司法 原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當法律缺乏規定時，應根據公平原則并權衡雙方 權利義務后作出合理的判決。{親，知道公平原則在考試中的命題方向沒？請問法律有規定 時，能否適用公平原則判案？不可以。公平原則是在法律缺乏規定時方可適用。2016年的 真題就出現了此種考試方向，務必謹記！

《民法總則》考點2: 【行為能力年齡劃分】

第十九條八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理 人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與 其年齡、智力相適應的民事法律行為。第二十條不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力 人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。原來是10歲，現在是8歲。幾乎大家都注意 到這個變化，但命題方向在哪？考試方向在第一百四十四條無民事行為能力人實施的民事 法律行為無效。注意：是無效，而不是效力待定，也無有效的情形存在。切記！切記！

《民法總則》考點3: 【出生時間與死亡時間】

第十五條自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死亡證明 記載的時間為準；沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時 間為準。有其他證據足以推翻以上記載時間的，以該證據證明的時間為準。此條，改變了舊 法的規定，考生務必注意。其他證據 > 出生證明>戶籍證明。原來的規定是戶籍證明優先，民 法總則作了相反的規定。曾有一年選擇題考到此考點，請考生掌握之！

《民法總則》考點4: 【胎兒利益保護】

第十六條涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是 胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。注意，胎兒視為具有民事權利能力，但 胎兒娩出時為死體，則民事權利能力自始不存在。例：甲購買人壽保險，可否講胎兒作為保 險的身故受益人？祖父可否將財產贈與給胎兒？答案是:可以，因為胎兒具有民事權利能力。當然胎兒娩出時為死體，則不能取得財產之所有權。

《民法總則》考點5： 【指定監護】

第三十一條對監護人的確定有爭議的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者 民政部門指定監護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監護人；有關當 事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。

1.指定監護的前提：對監護人的確定有爭議； 2.誰有指定權：居委會、村委會、民政部門； 3.不服指定的后果：可以申請法院指定；

4.可否直接向法院申請指定監護而不經過居委會、村委會或民政部門的指定：可以直接申請法院 指定。（這是新法與舊法之不同，務必注意）5.指定的監護人不再限定于近親屬。（此處也是 與舊法之不同，請注意）

《民法總則》考點6： 【臨時監護】

指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態的，由 被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監 護人。【國家兜底監護】第三十二條沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。注意：

1.前提條件：沒有依法具有監護資格的人； 2.民政部門擔任監護人；

3.具備條件的居委會、村委會也可以擔任。

《民法總則》考點7: 【成年監護制度】

第三十三條具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個 人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或 者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。

1.主體：具有完全民事行為能力的成年人； 2.須事先協商；

3.可以是近親屬也可以是其他個人或組織； 4.須書面確定監護人；

5.須于該成 年人喪失或部分喪失行為能力時方能履行監護職責。（特別注意：新制度，可靠性特別大，請考生務必注意。）

《民法總則》考點8: 【遺囑指定監護】

第二十九條被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。考點：

1.前提務必 是父母擔任監護，若為其他人擔任監護人，如祖父擔任監護人，則無本條適用之余地；

2.父母可以通過遺囑指定監護人。【協議確定監護】第三十條依法具有監護資格的人之間可以 協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意愿。

《民法總則》考點9： 【監護資格的撤銷】

1.撤銷監護資格的條件：（1)實施嚴重損害被監護人身心健康行為的；（2)怠于履行監護職 責，或者無法履行監護職責并且拒絕將監護職責部分或者全部委托給他人，導致被監護人處 于危困狀態的；（3)實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為的。

2.撤銷監護資格的法律 后果：撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，并按照最有利于被監護人的原則依法 指定監護人； 3.撤銷監護資格的機構：人民法院；

4.申請的主體：關個人和組織（包括其他 依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人 聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。）5.其他個人或組織未 及時申請，則民政部門應當向人民法院申請。（民政部門兜底申請，請注意）。

《民法總則》考點10: 【監護資格的恢復】

第三十八條被監護人的父母或者子女被人民法院撤銷監護人資格后，除對被監護人實施故 意犯罪的外，確有悔改表現的，經其申請，人民法院可以在尊重被監護人真實意愿的前提下，視情況恢復其監護人資格，人民法院指定的監護人與被監護人的監護關系同時終止。

1.可以 恢復監護資格的主體：父母或子女。其他人擔任監護人被撤銷監護資格后不可恢復監護人資 格；{此為特別重要之考點，可考性特別大，請掌握。}

2.恢復的條件：（1)確有悔改表現;(2)自己申請；（3)尊重被監護人的意愿；（4)法院視情況恢復。3.法律后果：人民法院 指定的監護人與被監護人的監護關系同時終止。

《民法總則》考點11： 【監護關系終止】 第三十九條有下列情形之一的，監護關系終止：

（一）被監護人取得或者恢復完全民事行為 能力；

（二）監護人喪失監護能力；

（三）被監護人或者監護人死亡；

（四）人民法院認定監 護關系終止的其他情形。監護關系終止后，被監護人仍然需要監護的，應當依法另行確定 監護人。

補充一重要考點：【撤銷監護資格后三費的承擔】第三十七條依法負擔被監護人撫養費、贍 養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格后，應當繼續履行負擔的 義務。即，撤銷監護人資格，三費仍須承擔，此為法定義務，切記丨切記！

《民法總則》考點12:

【財產代管人的主體資格及職責】

(1)擔任財產代管人的主體：失蹤人的財產由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔任財產 代管人的人代管。代管有爭議，沒有前款規定的人，或者前款規定的人無代管能力的，由人 民法院指定的人代管。（注：代管有爭議，法院指定）(2)財產代管職責：

1.妥善管理失蹤人的財產，維護其財產權益。

2.失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由財產代管人從失蹤人的財產中支付。

3.財產代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產損失的，應當承擔賠償責任。

《民法總則》考點13： 【變更財產代管人】(1)變更的前提條件：

1.財產代管人不履行代管職責； 2.侵害失蹤人財產權益；

3.或者喪失代管能力的。（符合其中一項條件即可）。(2)變更之程序：

1.他人申請變更：失蹤人的利害關系人可以向人民法院申請變更財產代管人。

2.自行申請變更：財產代管人有正當理由的，可以向人民法院申請變更財產代管人。

(3)法律效果：人民法院變更財產代管人的，變更后的財產代管人有權要求原財產代管人及 時移交有關財產并報告財產代管情況。

《民法總則》考點14:

【宣告失蹤與宣告死亡的關系】 1.宣告失蹤并非宣告死亡的必經程序； 2.以當事人的申請為準；

3.對同一自然人，有的利害關系人申請宣告死亡，有的利害關系人申請宣告失蹤，符合本法 規定的宣告死亡條件的，人民法院應當宣告死亡。

《民法總則》考點15: 【死亡時間的確定】

第四十八條被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意 外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發生之日視為其死亡的日期。

例1:小龍女5年前在絕情谷旅游失蹤，2017年4月1日，法院依法作出死亡宣告判決。死亡時間：2017年4月1日。例2:小龍女2017年11月11日登上去紐約的飛機，后飛機失事，經有關機關證明不可能生 存。2017年12月12日，法院依法作出死亡判決。死亡時間：2017年11月11日。

《民法總則》考點16:

【個體工商戶與農村承包經營戶】

1.自然人從事工商業經營，經依法登記，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。（注意： 個體工商戶可以起字號）

2.農村集體經濟組織的成員，依法取得農村土地承包經營權，從事家庭承包經營的，為農村 承包經營戶。3.債務承擔：

1.個體工商戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔； 無法區分的，以家庭財產承擔。

2.農村承包經營戶的債務，以從事農村土地承包經營的農戶財產承擔；事實上由農戶部 分成員經營的，以該部分成員的財產承擔。

《民法總則》考點17: 【法人分類】

1.營利法人。以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。（營利法 人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。）

2.非營利法人。為公益目的或者其他非營利目的（兩種目的）成立，不向出資人、設立人或 者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。（非營利法人包括事業單位、社會團體、基 金會、社會服務機構等。）3.特別法人。機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾 性自治組織法人，為特別法人。（注：法人幾乎每年考一道題，屬于傳統的重要考點，須掌 握）

《民法總則》考點18： 【法定代表人】

1.法定代表人產生。依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法 人的法定代表人。2.責任歸屬。

1.以法人名義參加民事活動。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法 人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。2.執行職務。法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。

3.追償。法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表 人追償。

《民法總則》考點19: 【捐助法人】

1.捐助法人包括：基金會、社會服務機構及宗教活動場所。具備法人條件，為公益目的以捐 助財產設立的基金會、社會服務機構等，經依法登記成立，取得捐助法人資格。依法設立的 宗教活動場所，具備法人條件的，可以申請法人登記，取得捐助法人資格。法律、行政法規 對宗教活動場所有規定的，依照其規定。2.捐助法人必須登記設立。

3.設立捐助法人應當依法制定法人章程。捐助法人應當設理事會、民主管理組織等決策機構，并設執行機構。理事長等負責人按照法人章程的規定擔任法定代表人。

4.捐助法人必須設監督機構。捐助法人應當設監事會等監督機構。5.捐助人的權利。

1.捐助人有權向捐助法人查詢捐助財產的使用、管理情況，并提出意見和建議，捐助法 人應當及時、如實答復；

2.捐助法人的決策機構、執行機構或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規、法人章程，或者決定內容違反法人章程的，捐助人等利害關系人或者主管機關可以請求人民 法院撤銷該決定，但是捐助法人依據該決定與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。

《民法總則》考點20: 【意思表示生效】

1.無相對人的意思表示。無相對人的意思表示，表示完成時生效。法律另有規定的，依照其 規定。2.有相對人的意思表示。

1.以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內容時生效。

2.以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數據電 文形式的意思表示，相對人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統時生 效；未指定特定系統的，相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。當事人對 采用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。3.以公告方式作出的意思表示，公告發布時生效。

《民法總則》考點21: 【意思表示的解釋】

1.有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。2.無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為 的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。

《民法總則》考點22: 【重大誤解】

第一百四十七條基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機 構予以撤銷。

1.重大誤解，可撤銷，《民法總則》拋棄了可變更的概念； 2.撤銷權人：行為人有權請求撤銷；

3.如何撤銷？起訴或者申請仲裁。有仲裁條款則申請仲裁，沒仲裁條款，則起訴；

4.司法考試中除了考重大誤解外，還考動機錯誤，《民法總則》并未規定。民事法律行為的 動機發生錯誤，對方無從知悉，沒有誤解之可能，不能撤銷。例：甲因家里沒有電視機，去 超市購買了電視機，回家后發現自己的妻子已經在另一商場以更低價格購買了一臺電視機，甲可否以重大誤解撤銷買賣合同？不可，此時屬于動機錯誤，不能撤銷。

《民法總則》考點23:

【雙方虛假行為與隱藏行為】

1.雙方虛假行為，無效。行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。2.隱藏行為：以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。

3.例：富二代甲欲贈與瑪莎拉蒂總裁汽車給一知名女星乙，恐外人炒作，故甲與乙簽訂汽車 買賣合同。甲將瑪莎拉蒂總裁交付給乙，乙知道是贈與，不向甲付款。甲、乙雙方并無買賣 汽車的意思表示，屬雙方虛假行為，無效；雙方虛假行為隱藏著的贈與行為（隱藏行為），沒有效力瑕疵，有效。（注：《民法總則》新增條款，特別重要，務必解決。）

《民法總則》考點24: 【欺詐】

(1)第一層次：做題時，看到誘、騙、謊稱、偽稱、假冒等詞語，一般考的就是欺詐。

(2)第二層次：當事人之間的欺詐，誰有撤銷權？受欺詐方。(3)第三層次：如何撤銷？起訴或申請仲裁。

(4)第四層次：第三人實施欺詐行為，可否撤銷？有條件限制，在對方知道或者應當知道該欺 詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。（關于欺詐，司法考試考題 的層次幾乎逃不出該四個層次，且年年必考欺詐，考生當知其重要性。為了真的瑪莎拉蒂，干掉它!）我的奮斗將會載入歷史。

《民法總則》考點25: 【脅迫】 第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法 律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

1.第一層次：當事人之間脅迫，受脅迫方有撤銷權；

2.第二層次：第三人實施脅迫，受脅迫方同樣有撤銷權，不要求對方是否知情，此點與第三 人實施欺詐不同，請注意；

3.第三層次：如何撤銷？起訴或申請仲裁，不能通知撤銷；

4.第四層次：脅迫必須具有違法性，具體判斷：（1)目的不法，脅迫；（2)手段不法，脅迫;

3.目的合法，手段合法，兩者無關聯，結合起來亦為不法，脅迫；（4)只有目的合法，手段合法，兩者有關聯，結合起來不構成脅迫。（注：脅迫在司考中的考點，逃不出此四個 層次，第二層次因民法總則新規定，會成為2017年重點，務必掌握；第四層次，2013年 考過_次，屬于判斷脅迫之難點。）

《民法總則》考點26: 【顯失公平】

第一百五十一條一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成 立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。(1)第_層次：顯失公平的情形：（1)利用對方處于危困狀態（此時相當于以前規定的乘人之 危，因此趁人之危已經合并到顯失公平之中）；（2)利用對方缺乏判斷能力。

(2)第二層次：判斷時間點是民事法律行為成立時，而不是成立后。(3)第三層次：受損害方有撤銷權；

(4)第四層次：起訴撤銷或申請仲裁撤銷（以有仲裁條款為前提）。

《民法總則》考點27: 【撤銷權行使期間】

第一百五十二條有下列情形之一的，撤銷權消滅：

(一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應 當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權；（考點1:起算點，主觀標準；注意重大 誤解撤銷的期間是3個月，新變化內容，可考性極大）

(二）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權；（考點2:起算點： 脅迫行為終止之日，這是和其他撤銷事由的起算點不一樣的地方）

(三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。

當事人自民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。（考點3:起算 點，客觀標準，自行為發生之日起算5年）因此，撤銷權受雙重除斥期間的限制！

《民法總則》考點28: 【無權代理】

1.第一層次：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經 被代理人追認的，對被代理人不發生效力。（注：即無權代理實施的民事法律行為效力待定，須被代理人的追認。）2.第二層次：相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作 表示的，視為拒絕追認。（注：未表示視為拒絕追認）

3.第三層次：行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方 式作出。（注：通知撤銷，無須訴訟或仲裁）4.第四層次：行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其 受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利 益。（注：這個層次，非常有可能成為今年的考點，因為屬于新增的考點，掌握之）

5.第五層次：相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯 承擔責任。

(無權代理之考點，逃不開該五個層次，今年可考性較大）

《民法總則》考點29: 【復代理】 1.第一層次：須代理人有復任權，包括：（1)被代理人事先同意；（2)被代理人事后追認;(3)緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉委托第三人代理的。

2.第二層次：轉委托代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉 委托的第三人。（因為第三人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。）

3.第三層次：代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。4.第四層次：代理人無復任權，即不符合第一層次的三種情形的，代理人應當對轉委托的第 三人的行為承擔責任。

(民法總則專門規定了復代理制度，司法考試出題逃不過這四個層次，今年重點，須掌握)

《民法總則》考點30: 【免責事由】 1.見義勇為：

(1)第一層次：因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人 可以給予適當補償。（注：在第一層次即可以請求受益人給予適當補償，改變了侵權責任法 的規定，務請注意）（2)第二層次：沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受 害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。（第二層次注意是"應當給予適當補償’）

2.緊急救助：因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。（自愿 實施緊急救助行為，即使故意或重大過失，也免責，此條款太特別，也受到很多民法學者的 詬病，考生務必掌握即使故意或重大過失也免責）《民法總則》考點31: 【訴訟時效的起算點】

(1)向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。訴訟時效期間自權利人知道或者應 當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。（注：普通訴訟時效期間，自權利人知道或應 當知道權利受到損害及義務人之日起計算，注意，須知道義務人，考點所在。）

(2)最長訴訟時效期間20年，自權利受到損害之日起計算。（注：權利受到損害之曰。）

(3)當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計算。(注：最后一期履行期限屆滿之曰。）

(4)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權的訴訟時效期間，自 該法定代理終止之日起計算。

(5)未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計

算。(注：第5、6點，是民法總則新增考點，務必掌握，是今年考試重點，但并不是難點。)

《民法總則》考點32: 【別除權與取回權】

在債務人的財產上設有擔保物權的，擔保物權人享有優先受償的權利，這是別除權；在破產 時，非為債務人所有之物，所有人有取回該物的權利，此為取回權。

(注：2016年真題表現出民商結合、民法民訴結合的考試趨勢，這個考點為民法與破產法 的結合考點，請朋友們注意。）

《民法總則》考點33: 【繼受取得】

指以他人的權利及意思為依據取得物權，分為創設與移轉兩種：一創設的繼受取得，即所有 人在自己的所有物上為他人設定他物權，如房屋所有人在其房屋上為他人設定抵押權；二移 轉的繼受取得，即物權人將自己享有的物權以一定法律行為移轉給他人，如房屋所有人將房 屋出賣或贈與他人，他人根據其行為取得房屋所有權。

《民法總則》考點34: 【拋棄】

拋棄只要權利人一方作出意思表示即生效，是單方民事行為。但他物權的拋棄，須向因拋棄 而受利益的人為意思表示；不動產物權的拋棄，還須辦理注銷登記才發生效力。如果因物權 拋棄會妨害他人權利，則物權人不得任意拋棄其權利。如農村承包經營戶的承包經營權，因 有對農村集體組織的義務，所以不能隨意拋棄，以免損害農村集體組織的權利。

《民法總則》考點35: 【物權的混同】

是指同一物的所有權與他物權歸屬于一人時，其他物權因混同而消滅。也指所有權以外的他 物權與以該他物權為標的之權利歸屬于一人時，其權利因混同而消滅。例外：同一物的所有 權與他物權過屬于一人時，如果對于所有人有法律上的利益，或者對于第三人有法律上的利 益時，他物權就不因混同而消滅。【案例】馬勻將其所有的房屋先抵押給華騰，然后又抵押給建林，華騰是第一次序的抵押權 人，建林是第二次序的抵押權人。后馬勻取得華騰的抵押權。請問，馬勻所取得的抵押權是 否因混同而消滅？ 依混同消滅的原則，使馬勻的抵押權消滅，則馬勻就可能因建林升為第一次序 的抵押權人受到損害，所以從馬勻的利益出發，馬勻取得的華騰的抵押權不因混同而消滅。

《民法總則》考點36: 【占有改定】

動產物權的讓與人與受讓人之間特別約定，標的物仍然由出讓人繼續占有，在物權讓與的合 意成立時，視為交付，受讓人取得間接占有。如，甲將其所有的《茶經》出賣給乙，所有權 于交付時移轉，但甲還想留書閱讀一定時間，此時甲可以占有改定的方式使乙取得間接占有，以代替現實交付。

《民法總則》考點37: 【指示交付】

動產由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權讓與受讓人，以代替交付。如，甲將其已經出租給丙的海南黃花梨家具出賣給乙，但由于租賃期未滿，暫時無法收回，甲可 以把其家具的返還請求權讓與乙，以代替現實交付。

《民法總則》考點38: 【擬制交付】

出讓人將標的物的權利憑證（如倉單、提單）交給受讓人，以代替物的現實交付。這時如果 標的物仍由出讓人或第三人占有時，受讓人則取得對物的間接占有。

《民法總則》考點39: 【排除妨礙請求權】

由于他人的非法行為，致使物權人無法充分地行使占有、使用、收益、處分權能時，物權人 可以請求侵害人排除妨礙或請求法院責令侵害人排除妨礙。如：房屋所有人甲與乙簽訂承攬 合同，約定由乙修繕甲的房屋，但乙無故中途停止已經開始的修繕工作，因而妨礙甲居住房 屋。此時，甲能否依其對于房屋的所有權提起排除妨礙的訴訟？

物權人只有對于與履行物權人與侵害人之間的合同義務無關的妨礙才可以請求 排出妨礙。此時只能根據承攬合同請求履行合同而不能依其對房屋的所有權提起排除妨礙的 訴訟。

《民法總則》考點40: 【返還原物請求權】

物權人在其所有物被他人非法占有時，可以向非法占有人請求返還原物，或請求法院責令非 法占有人返還原物。如：小偷乙偷了甲人民幣1000元，甲能否請求乙返還此1000元人民 幣（就是被偷的10張100元）？小偷乙偷了甲10包水泥放于倉庫，甲能否請求乙返還此 10包水泥？ 貨幣占有即所有，只能請求返還等值的人民幣；物品已經具有特定化性質，且 仍然存在，可以請求返還原物（水泥）。

第三篇：2013司法考試民法考點(五)

2013民法——侵害人身權

2013民法——侵權責任的抗辯事由2013民法——侵權責任的承擔方式2013民法——物件損害責任2013民法——飼養動物損害責任 2013民法——高度危險責任2013民法——環境污染責任2013民法——醫療損害責任

2013民法——機動車交通事故責任2013民法——產品責任

2013民法——責任主體的特殊規定2013民法——共同侵權行為

2013民法——一般侵權責任的構成要件2013民法——侵權責任歸責原則2013民法——侵權責任概念

2013民法——無因管理

2013民法——不當得利

2013民法——技術合同

2013民法——居間合同

2013民法——行紀合同

2013民法——委托合同

2013民法——保管合同

2013民法——運輸合同

2013民法——建設工程合同2013民法——旅游合同

2013民法——無人繼承又無人受遺贈的遺產

第四篇：司法考試民法考點之借款合同

2012年司法考試民法考點之借款合同

一、兩類借款合同的不同

借款合同可分為民間借貸，即自然人與自然人間的借款合同；商業借款，即銀行等金融機構為借款人的借款合同。

前者是民事合同，后者是商事合同。

1.商事借款合同是要式合同民間借貸是不要式合同

2.民間借貸是實踐性合同；商事借款合同是諾成性合同

3.注意點：

1）民間借貸可有償可無償，無償是指只還本金，不包括利息，商事借貸是無償，但有例外，如銀行貸給大學生的無息款。

2）例1：甲借乙錢，未約定還款日期，一年后甲要求乙三個月內還款，三個月后未還，又拖了半年才還，就最后豐年而言，甲可主張這豐年的利息。

例2：甲借乙錢，明確約定了兩年的還款期限，但過了兩年零三個月乙才還錢，甲可主張后三個月的利息。

3）例外規定：

①自然人間借款合同的利息不得高出同期銀行的4倍

②禁止復利

二、貸款業務的特殊規定

1.禁止在本金中預先扣除利息

2.貸款人對借款人用款的監督，如果違反借款用途，貸款人有三個權利：

①停止發放借款；②提前收回借款；③解除合同

3.未約定償還期限時，如何償還利息見第205條，1999年就該知識點出過題

4.鼓勵提前還貸借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，后當按照實際借款的期間計算利息。

第五篇：2013司法考試民法考點(三)

2013民法——債務承擔的效力

2013民法——債務承擔的要件

2013民法——債務承擔的概念

2013民法——債權讓與的效力

2013民法——債權讓與的概念和要件

2013民法——定金的效力

2013民法——定金的成立

2013民法——定金的概念和分類

2013民法——無效保證的法律后果

2013民法——無效保證的事由

2013民法——保證期間與訴訟時效

2013民法——保證人與主債務人的關系2013民法——保證人與主債權人的關系2013民法——保證責任

2013民法——主合同內容的變更對保證合同的影響 2013民法——保證期間

2013民法——保證合同當事人及保證人的主體資格2013民法——保證合同

2013民法——保證的分類

2013民法——債的分類

2013民法——債的一般概念

2013民法——占有人對返還原物請求人的權利義務2013民法——權利推定

2013民法——留置權與質權的競合2013民法——抵押權與留置權的競合