第一篇：讀《程序的正義與訴訟》

讀《程序的正義與訴訟》

劉克

0926103

4每次學(xué)習(xí)新課程之初，老師都會(huì)拉出一長條的書單，希望我們可以按照自己的興趣選擇二三本進(jìn)行精讀。說來慚愧，在我的法學(xué)專業(yè)長達(dá)一年半的學(xué)習(xí)時(shí)間里，從來也沒有認(rèn)真讀過一本法學(xué)著作。也算是借這次作業(yè)的“機(jī)會(huì)”，拜讀了谷口安平先生所寫的《程序的正義與訴訟》。

由于從未讀過類似的法學(xué)大家之名著，我的低水平的文學(xué)素養(yǎng)、少的可憐的知識(shí)儲(chǔ)備、淺薄的理論功底、樸素的邏輯分析能力與能夠真正看懂這本書還有一段距離。再加上時(shí)間限制以及我的懶惰，我只看完了這本書的8個(gè)專題。雖然看書過程中連一知半解地看“懂”一頁的情況都鮮有，但還是能夠總結(jié)出我所看得那幾個(gè)專題的主要觀點(diǎn)以及我自己的感悟（也可以說是胡言亂語）。

專題一：程序的正義

這一專題的理論性非常強(qiáng)，我的強(qiáng)烈的貫徹始終的挫敗感就是在這個(gè)專題中產(chǎn)生的。雖然有三個(gè)大標(biāo)題，但是通過我的閱讀，我認(rèn)為可以大致分為兩個(gè)重要的部分：何為正義的程序？程序正義的表現(xiàn)與保障。

文中提到將程序的正義可以分為三類：“純粹的程序正義”“完全的程序正義”“不完全的程序正義”。我可以大致了解這三者之間的區(qū)別，感嘆于羅爾斯對(duì)抽象的程序的正義的分類之精巧。但是完全和不完全已經(jīng)是一組完全對(duì)立且互斥的詞語，本身就有了周延性。翻譯后的名稱有待斟酌考量。文中提到無罪推定原則是一種假定某個(gè)結(jié)果合乎正義的必要妥協(xié)。在我眼中，這是一個(gè)特別新奇的觀點(diǎn)。之前學(xué)習(xí)刑法總論時(shí)，只是簡單地看到這個(gè)原則對(duì)于被告人權(quán)益保護(hù)的必要性和重要性。實(shí)際上，這個(gè)原則也是實(shí)體正義和程序正義的互相沖擊、互相妥協(xié)的結(jié)果。再比如，“陪審團(tuán)的評(píng)決性質(zhì)上就像神的聲音那樣擁有絕對(duì)的權(quán)威”。在刑事訴訟法課程上我做過關(guān)于陪審團(tuán)的小作業(yè)，搜集過許多資料，但許多文章基本上都在闡述陪審團(tuán)時(shí)如何有利于民主進(jìn)程、結(jié)果正義等表面問題。仔細(xì)想想，沒有理由只有評(píng)論的評(píng)決確實(shí)擁有“絕對(duì)的權(quán)威”。也許學(xué)習(xí)法學(xué)的樂趣也在于此，從不同角度看問題可以產(chǎn)生不同的思路得出不同的結(jié)果。每一種結(jié)果的是思考的成果，都閃耀這智慧的光芒。

作者從歷史的角度看待程序法和實(shí)體法的聯(lián)系，證明現(xiàn)有程序法后又實(shí)體法，反駁了程序法是助法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。可能是限于這個(gè)專題的篇幅，只從歷史現(xiàn)象出發(fā)，觀點(diǎn)就顯得有些沒有說服力。

關(guān)于程序正義的保障。對(duì)于如何來保障程序的正義，書中已經(jīng)解釋的很清楚很有條理了，我在這里就不多加贅述了。但是，我有一點(diǎn)點(diǎn)的小疑惑或者說是不同的觀點(diǎn)。我覺得這一內(nèi)容中所有的程序?qū)嵸|(zhì)上是指有關(guān)程序的具體制度。當(dāng)審判制度、法官、律師等等一系列的要素符合正義的性質(zhì)時(shí)通過訴訟制度將這些要素“串”起來，程序的正義也就實(shí)現(xiàn)了。程序正義不是當(dāng)作一個(gè)目標(biāo)或是最終結(jié)果，恰恰相反，實(shí)體正義是一個(gè)靜態(tài)的目標(biāo)；程序正義則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。提出建議以實(shí)現(xiàn)程序正義的做法實(shí)際上是建立一些正義的制度。所以說，這一部分的內(nèi)容，按照我的理解，是對(duì)正義的具體制度的總體性概括性的設(shè)想。

專題二：當(dāng)事者主導(dǎo)原則與對(duì)抗式辯論原則

這個(gè)專題的內(nèi)容多介紹性，類似于教材，先講是什么，再講為什么，最后將怎么辦。這兩種原則各有各的優(yōu)點(diǎn)，作者主要從五個(gè)方面出發(fā)，但可貴的是，每一方面都結(jié)合了日本的實(shí)際情況來具體討論，不僅可以將觀點(diǎn)解釋得更加清楚明白，也讓我看到了，正是因?yàn)槿毡敬嬖谶@樣一大批學(xué)貫東西、理論與實(shí)際相結(jié)合的法學(xué)家，日本的法制建設(shè)和理論成果才如此地令人矚目。

專題三：民事訴訟的目的本專題三個(gè)部分：民訴的作用、民事訴訟與其他類似的制度、討論民訴目的的意義所在關(guān)于民訴的作用，作者認(rèn)為主要體現(xiàn)在維護(hù)個(gè)人權(quán)利和解決糾紛上。對(duì)于當(dāng)事人來說，更側(cè)重于通過民事訴訟來維護(hù)自己的利益。對(duì)于社會(huì)管理這來說，民訴在解決糾紛、平復(fù)社會(huì)秩序方面的作用尤為重要。

“民事訴訟與其他類似的制度”就是老師上課講的解決糾紛的多元機(jī)制。討論民訴目的的意義究竟何在，這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題，作者也沒能明確提出自己的觀點(diǎn)。但有一點(diǎn)是可以肯定的，討論民訴的目的可以點(diǎn)燃法學(xué)學(xué)生想要一探民事訴訟法“奧秘”的熱情。

專題四：民事訴訟制度的理想與改革

套用一下電影名字，這是一個(gè)關(guān)于“理想照進(jìn)現(xiàn)實(shí)”的專題。

作者以期待民俗發(fā)揮怎樣的功能為前提去討論最理想的制度，可以很大程度顧及到“理想制度的可行性”這一看似矛盾的問題。

公正、迅速、高效率、正當(dāng)是任何人們心中完美制度都具備的四個(gè)特點(diǎn)。其中最令我感興趣的是經(jīng)濟(jì)效率這一個(gè)特點(diǎn)。說是經(jīng)濟(jì)效率，作者其實(shí)把他覺現(xiàn)在訴訟費(fèi)上了。律師收一收律師費(fèi)是合理的，怎么收對(duì)律師行業(yè)的影響是非常大的，收費(fèi)也應(yīng)該公平，是作者在討論理想的費(fèi)用時(shí)覺得異常的困難。與其說作者想要討論多少是理想的費(fèi)用，莫不如說是一大堆“雞毛蒜皮”的憂慮。美國的律師收費(fèi)是相當(dāng)高的，可是打官司的人也是相當(dāng)多的。考慮經(jīng)濟(jì)效率的價(jià)值時(shí)，沒有側(cè)重與對(duì)司法有限資源的合理分配，而是過分考量律師費(fèi)用，似乎有點(diǎn)本末倒置了。如何能更好地兼顧公正和效率才是真正應(yīng)該給予重點(diǎn)思考的問題。至于訴訟費(fèi)收多少合適，好像更屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，也不是法學(xué)家有能力研究的問題。在迅速性價(jià)值方面，作者提出6個(gè)月就是迅速的。但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是從何而來呢？我一直認(rèn)為，這種接近于純理論的研究只能定性很難定量，再加上作者并沒有給出數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確來源，頗有“坐而論道”之嫌。

對(duì)于民事訴訟的現(xiàn)實(shí)與改革方向，作者對(duì)現(xiàn)實(shí)的描述遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于能夠改變現(xiàn)狀的具體建議。在闡釋要加強(qiáng)日本審理活動(dòng)的靈活性時(shí)，提出要增加法官人數(shù)，但是沒有提出如何能夠增加法官人數(shù)。換句話說，作者善于提問題，不善于回答問題。

專題五：訴訟法乃是實(shí)體法發(fā)展之母體

本書精華之所在。本專題論證充分，看完以后甚覺其真理。關(guān)于這個(gè)實(shí)體法和訴訟法誰是誰的母體，我很欣賞他的說法，但我的觀點(diǎn)跟他卻又不同。這是一個(gè)先有雞還是先有蛋的從古至今的難題，所以能夠引起一代一代人的激烈討論。作者的觀點(diǎn)我大致總結(jié)如下：程序法創(chuàng)造權(quán)力；實(shí)體法不創(chuàng)造程序，只提供判斷標(biāo)準(zhǔn)；程序法限于實(shí)體法產(chǎn)生。他的所有的觀點(diǎn)都來自于一個(gè)重要的前提——糾紛產(chǎn)生之前權(quán)利的存在處于不明確的狀態(tài)。這種觀點(diǎn)就不具備完全的正確性。如果權(quán)利來源于自然法，那么權(quán)利是一直存在的，不取決于它是否通過了解決糾紛的機(jī)制加以明確。這樣的理論基礎(chǔ)是有爭議的，或者說，是有多重解釋方法的。在這樣的基礎(chǔ)上形成的理論，自然有支持者也有反對(duì)者。

專題六：律師和法、事實(shí)

這本書不止一次地談及日本沒有律師代理強(qiáng)制原則的弊端。那么，為什么不設(shè)立這項(xiàng)制度呢？從經(jīng)濟(jì)角度考慮，法日的經(jīng)濟(jì)水平也算是旗鼓相當(dāng)。但從律師費(fèi)這個(gè)角度考慮有一些站不住腳。律師代理訴訟固然會(huì)花費(fèi)當(dāng)事人一定的錢財(cái)，但也節(jié)省了當(dāng)事人的時(shí)間和精力。當(dāng)事人本人參加訴訟往往“詞不達(dá)意”、耗時(shí)長也大把浪費(fèi)了寶貴的司法資源。

作者用大篇幅意圖考察律師作用的不可替代性，歸根結(jié)底就是兩個(gè)字——專業(yè)。因?yàn)閷I(yè)，才能有極強(qiáng)的調(diào)查能力、從法律角度進(jìn)行思考的能力、辯論的能力、用倫理自我約束的能力、客觀冷靜地判斷的能力，具備了這些能力才能明確提出請(qǐng)求、與法官、對(duì)方當(dāng)事人及其代理律師展開信息交流，其最終還是指向提高效率、節(jié)約司法資源和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。看到這里滿心歡喜：律師可真重要啊。但冷靜下來，將自己的能力與上述的能力要求進(jìn)行對(duì)比，歡喜自然而然地被失落取而代之。我是一個(gè)完全不及格的法學(xué)專業(yè)的學(xué)生??

專題七：民事審判與公正

公正的主觀性、公正感的相對(duì)性是這個(gè)專題中其他專題沒有詳細(xì)討論的內(nèi)容。

一句英國的法律諺語可以大致概括公正的主觀性的重要——Justice must be done but must be seen to be done.(在課上學(xué)的)。外觀上的公正是起碼的保障。遲來的正義不是正義，用專制獲得的民主不是真正的民主，原理大致相同。

公正感的相對(duì)性，在我看來，是本書中最通俗易懂的，也是我唯一讀懂的部分。不同國家對(duì)什么是公正的感受和看法是不同的。不同人群對(duì)公正的感受也是不同的。今天的公正感有別于昨天的公正感。我的總結(jié)是：公正感具有地域性、實(shí)踐性、群體性。作者還談了一般人與法律家的公正感是對(duì)立的。其實(shí)，這只是相對(duì)性的表現(xiàn)的一個(gè)方面。當(dāng)事人參與越多、發(fā)言被認(rèn)真聽取的越多，滿足感也就越多，也就會(huì)越覺得公正。但是，如果律師代理當(dāng)事人，就是在無形之中“剝奪”了當(dāng)時(shí)人的快樂與滿足，當(dāng)事人自然會(huì)產(chǎn)生對(duì)律師的不信任。這時(shí)，格外需要律師群體的“權(quán)威”和“中立”來對(duì)此進(jìn)行調(diào)和。兩個(gè)群體公正性的對(duì)立也是理性與感性的對(duì)立。

專題八：比較民事訴訟法的課題·序論

從日本法學(xué)理論及實(shí)踐的歷史發(fā)展角度看，先學(xué)大陸在學(xué)英美，日本在比較法這一部分應(yīng)該可以說是世界第一流。

這個(gè)專題列舉了幾種比較民事訴訟法的多種接近途徑，對(duì)我學(xué)習(xí)民事訴訟法有很多啟示：不能囿于我國的民事訴訟法還要查閱學(xué)習(xí)其他國家的訴訟法典和判例，從而在比較之中綜合考量中國現(xiàn)有制度的優(yōu)劣；從客觀的視角考察訴訟程序的總特點(diǎn)，在分析特點(diǎn)的基礎(chǔ)上歸納總結(jié)訴訟結(jié)果的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，建立全局觀，提高綜合分析能力??

這是一篇非常不成熟的讀后感，更像是讀書筆記，有對(duì)書的內(nèi)容的復(fù)述，也有我的總結(jié)，還有我的一些觀點(diǎn)看法，更多的是我的“自言自語”。

第二篇：程序的正義與訴訟讀后感

專題一：程序的正義

這一專題的理論性非常強(qiáng)，我的強(qiáng)烈的貫徹始終的挫敗感就是在這個(gè)專題中產(chǎn)生的。雖然有三個(gè)大標(biāo)題，但是通過我的閱讀，我認(rèn)為可以大致分為兩個(gè)重要的部分：何為正義的程序？程序正義的表現(xiàn)與保障。文中提到將程序的正義可以分為三類：“純粹的程序正義”“完全的程序正義”“不完全的程序正義”。我可以大致了解這三者之間的區(qū)別，感嘆于羅爾斯對(duì)抽象的程序的正義的分類之精巧。但是完全和不完全已經(jīng)是一組完全對(duì)立且互斥的詞語，本身就有了周延性。翻譯后的名稱有待斟酌考量。文中提到無罪推定原則是一種假定某個(gè)結(jié)果合乎正義的必要妥協(xié)。在我眼中，這是一個(gè)特別新奇的觀點(diǎn)。之前學(xué)習(xí)刑法總論時(shí)，只是簡單地看到這個(gè)原則對(duì)于被告人權(quán)益保護(hù)的必要性和重要性。實(shí)際上，這個(gè)原則也是實(shí)體正義和程序正義的互相沖擊、互相妥協(xié)的結(jié)果。再比如，“陪審團(tuán)的評(píng)決性質(zhì)上就像神的聲音那樣擁有絕對(duì)的權(quán)威”。在刑事訴訟法課程上我做過關(guān)于陪審團(tuán)的小作業(yè)，搜集過許多資料，但許多文章基本上都在闡述陪審團(tuán)時(shí)如何有利于民主進(jìn)程、結(jié)果正義等表面問題。仔細(xì)想想，沒有理由只有評(píng)論的評(píng)決確實(shí)擁有“絕對(duì)的權(quán)威”。也許學(xué)習(xí)法學(xué)的樂趣也在于此，從不同角度看問題可以產(chǎn)生不同的思路得出不同的結(jié)果。每一種結(jié)果的是思考的成果，都閃耀這智慧的光芒。作者從歷史的角度看待程序法和實(shí)體法的聯(lián)系，證明現(xiàn)有程序法后又實(shí)體法，反駁了程序法是助法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。可能是限于這個(gè)專題的篇幅，只從歷史現(xiàn)象出發(fā)，觀點(diǎn)就顯得有些沒有說服力。關(guān)于程序正義的保障。對(duì)于如何來保障程序的正義，書中已經(jīng)解釋的很清楚很有條理了，我在這里就不多加贅述了。但是，我有一點(diǎn)點(diǎn)的小疑惑或者說是不同的觀點(diǎn)。我覺得這一內(nèi)容中所有的程序?qū)嵸|(zhì)上是指有關(guān)程序的具體制度。當(dāng)審判制度、法官、律師等等一系列的要素符合正義的性質(zhì)時(shí)通過訴訟制度將這些要素“串”起來，程序的正義也就實(shí)現(xiàn)了。程序正義不是當(dāng)作一個(gè)目標(biāo)或是最終結(jié)果，恰恰相反，實(shí)體正義是一個(gè)靜態(tài)的目標(biāo)；程序正義則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。提出建議以實(shí)現(xiàn)程序正義的做法實(shí)際上是建立一些正義的制度。所以說，這一部分的內(nèi)容，按照我的理解，是對(duì)正義的具體制度的總體性概括性的設(shè)想。專題二：當(dāng)事者主導(dǎo)原則與對(duì)抗式辯論原則

這個(gè)專題的內(nèi)容多介紹性，類似于教材，先講是什么，再講為什么，最后將怎么辦。這兩種原則各有各的優(yōu)點(diǎn)，作者主要從五個(gè)方面出發(fā)，但可貴的是，每一方面都結(jié)合了日本的實(shí)際情況來具體討論，不僅可以將觀點(diǎn)解釋得更加清楚明白，也讓我看到了，正是因?yàn)槿毡敬嬖谶@樣一大批學(xué)貫東西、理論與實(shí)際相結(jié)合的法學(xué)家，日本的法制建設(shè)和理論成果才如此地令人矚目。專題三：民事訴訟的目的

本專題三個(gè)部分：民訴的作用、民事訴訟與其他類似的制度、討論民訴目的的意義所在

關(guān)于民訴的作用，作者認(rèn)為主要體現(xiàn)在維護(hù)個(gè)人權(quán)利和解決糾紛上。對(duì)于當(dāng)事人來說，更側(cè)重于通過民事訴訟來維護(hù)自己的利益。對(duì)于社會(huì)管理這來說，民訴在解決糾紛、平復(fù)社會(huì)秩序方面的作用尤為重要。

“民事訴訟與其他類似的制度”就是老師上課講的解決糾紛的多元機(jī)制。討論民訴目的的意義究竟何在，這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題，作者也沒能明確提出自己的觀點(diǎn)。但有一點(diǎn)是可以肯定的，討論民訴的目的可以點(diǎn)燃法學(xué)學(xué)生想要一探民事訴訟法“奧秘”的熱情。

專題四：民事訴訟制度的理想與改革 套用一下電影名字，這是一個(gè)關(guān)于“理想照進(jìn)現(xiàn)實(shí)”的專題。作者以期待民俗發(fā)揮怎樣的功能為前提去討論最理想的制度，可以很大程度顧及到“理想制度的可行性”這一看似矛盾的問題。

公正、迅速、高效率、正當(dāng)是任何人們心中完美制度都具備的四個(gè)特點(diǎn)。其中最令我感興趣的是經(jīng)濟(jì)效率這一個(gè)特點(diǎn)。說是經(jīng)濟(jì)效率，作者其實(shí)把他覺現(xiàn)在訴訟費(fèi)上了。律師收一收律師費(fèi)是合理的，怎么收對(duì)律師行業(yè)的影響是非常大的，收費(fèi)也應(yīng)該公平，是作者在討論理想的費(fèi)用時(shí)覺得異常的困難。與其說作者想要討論多少是理想的費(fèi)用，莫不如說是一大堆“雞毛蒜皮”的憂慮。美國的律師收費(fèi)是相當(dāng)高的，可是打官司的人也是相當(dāng)多的。考慮經(jīng)濟(jì)效率的價(jià)值時(shí)，沒有側(cè)重與對(duì)司法有限資源的合理分配，而是過分考量律師費(fèi)用，似乎有點(diǎn)本末倒置了。如何能更好地兼顧公正和效率才是真正應(yīng)該給予重點(diǎn)思考的問題。至于訴訟費(fèi)收多少合適，好像更屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，也不是法學(xué)家有能力研究的問題。在迅速性價(jià)值方面，作者提出6個(gè)月就是迅速的。但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是從何而來呢？我一直認(rèn)為，這種接近于純理論的研究只能定性很難定量，再加上作者并沒有給出數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確來源，頗有“坐而論道”之嫌。對(duì)于民事訴訟的現(xiàn)實(shí)與改革方向，作者對(duì)現(xiàn)實(shí)的描述遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于能夠改變現(xiàn)狀的具體建議。在闡釋要加強(qiáng)日本審理活動(dòng)的靈活性時(shí)，提出要增加法官人數(shù)，但是沒有提出如何能夠增加法官人數(shù)。換句話說，作者善于提問題，不善于回答問題。專題五：訴訟法乃是實(shí)體法發(fā)展之母體

本書精華之所在。本專題論證充分，看完以后甚覺其真理。關(guān)于這個(gè)實(shí)體法和訴訟法誰是誰的母體，我很欣賞他的說法，但我的觀點(diǎn)跟他卻又不同。這是一個(gè)先有雞還是先有蛋的從古至今的難題，所以能夠引起一代一代人的激烈討論。作者的觀點(diǎn)我大致總結(jié)如下：程序法創(chuàng)造權(quán)力；實(shí)體法不創(chuàng)造程序，只提供判斷標(biāo)準(zhǔn)；程序法限于實(shí)體法產(chǎn)生。他的所有的觀點(diǎn)都來自于一個(gè)重要的前提——糾紛產(chǎn)生之前權(quán)利的存在處于不明確的狀態(tài)。這種觀點(diǎn)就不具備完全的正確性。如果權(quán)利來源于自然法，那么權(quán)利是一直存在的，不取決于它是否通過了解決糾紛的機(jī)制加以明確。這樣的理論基礎(chǔ)是有爭議的，或者說，是有多重解釋方法的。在這樣的基礎(chǔ)上形成的理論，自然有支持者也有反對(duì)者。專題六：律師和法、事實(shí)

這本書不止一次地談及日本沒有律師代理強(qiáng)制原則的弊端。那么，為什么不設(shè)立這項(xiàng)制度呢？從經(jīng)濟(jì)角度考慮，法日的經(jīng)濟(jì)水平也算是旗鼓相當(dāng)。但從律師費(fèi)這個(gè)角度考慮有一些站不住腳。律師代理訴訟固然會(huì)花費(fèi)當(dāng)事人一定的錢財(cái)，但也節(jié)省了當(dāng)事人的時(shí)間和精力。當(dāng)事人本人參加訴訟往往“詞不達(dá)意”、耗時(shí)長也大把浪費(fèi)了寶貴的司法資源。

作者用大篇幅意圖考察律師作用的不可替代性，歸根結(jié)底就是兩個(gè)字——專業(yè)。因?yàn)閷I(yè)，才能有極強(qiáng)的調(diào)查能力、從法律角度進(jìn)行思考的能力、辯論的能力、用倫理自我約束的能力、客觀冷靜地判斷的能力，具備了這些能力才能明確提出請(qǐng)求、與法官、對(duì)方當(dāng)事人及其代理律師展開信息交流，其最終還是指向提高效率、節(jié)約司法資源和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。看到這里滿心歡喜：律師可真重要啊。但冷靜下來，將自己的能力與上述的能力要求進(jìn)行對(duì)比，歡喜自然而然地被失落取而代之。我是一個(gè)完全不及格的法學(xué)專業(yè)的學(xué)生?? 專題七：民事審判與公正

公正的主觀性、公正感的相對(duì)性是這個(gè)專題中其他專題沒有詳細(xì)討論的內(nèi)容。一句英國的法律諺語可以大致概括公正的主觀性的重要——Justice must be done but must be seen to be done.(在課上學(xué)的)。外觀上的公正是起碼的保障。遲來的正義不是正義，用專制獲得的民主不是真正的民主，原理大致相同。公正感的相對(duì)性，在我看來，是本書中最通俗易懂的，也是我唯一讀懂的部分。不同國家對(duì)什么是公正的感受和看法是不同的。不同人群對(duì)公正的感受也是不同的。今天的公正感有別于昨天的公正感。我的總結(jié)是：公正感具有地域性、實(shí)踐性、群體性。作者還談了一般人與法律家的公正感是對(duì)立的。其實(shí)，這只是相對(duì)性的表現(xiàn)的一個(gè)方面。當(dāng)事人參與越多、發(fā)言被認(rèn)真聽取的越多，滿足感也就越多，也就會(huì)越覺得公正。但是，如果律師代理當(dāng)事人，就是在無形之中“剝奪”了當(dāng)時(shí)人的快樂與滿足，當(dāng)事人自然會(huì)產(chǎn)生對(duì)律師的不信任。這時(shí)，格外需要律師群體的“權(quán)威”和“中立”來對(duì)此進(jìn)行調(diào)和。兩個(gè)群體公正性的對(duì)立也是理性與感性的對(duì)立。

專題八：比較民事訴訟法的課題·序論

從日本法學(xué)理論及實(shí)踐的歷史發(fā)展角度看，先學(xué)大陸在學(xué)英美，日本在比較法這一部分應(yīng)該可以說是世界第一流。

這個(gè)專題列舉了幾種比較民事訴訟法的多種接近途徑，對(duì)我學(xué)習(xí)民事訴訟法有很多啟示：不能囿于我國的民事訴訟法還要查閱學(xué)習(xí)其他國家的訴訟法典和判例，從而在比較之中綜合考量中國現(xiàn)有制度的優(yōu)劣；從客觀的視角考察訴訟程序的總特點(diǎn)，在分析特點(diǎn)的基礎(chǔ)上歸納總結(jié)訴訟結(jié)果的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，建立全局觀，提高綜合分析能力 ”。

第三篇：讀《寬容與正義》有感

讀《寬容與正義》有感

忘記歷史就意味著背叛。我看了秦風(fēng)編著的這本《寬容與正義》，我深切地感受到中國與日本對(duì)待戰(zhàn)爭和人民態(tài)度的截然不同。其實(shí)我有點(diǎn)害怕看到關(guān)于日本侵華戰(zhàn)爭的歷史，我不敢看那些血腥的畫面和敘述，根本無法想象日本對(duì)中國人民的殘忍。我們記住歷史不是為了仇恨，而是為了教訓(xùn)與未來的發(fā)展。

在這本書中我看到了中國人民在抗戰(zhàn)勝利結(jié)束后，以德報(bào)怨，善待日軍戰(zhàn)俘并人道援助300萬日俘日僑順利歸國的一段歷史，體會(huì)了中華民族的寬容與大度；與之形成鮮明對(duì)比的則是日本軍國主義給中國造成的深重災(zāi)難和巨大創(chuàng)傷。其中的殘酷不是我們可以想象的，只有當(dāng)時(shí)深受其災(zāi)難的人民能夠體會(huì)的，但是有些人連生命都沒有了，又該怎樣去講出來啊！我想我此刻可以理解作家張純?nèi)缭趯懥恕赌暇┐笸罋ⅰ泛鬄槭裁磿?huì)自殺了？任何一個(gè)人看到日本侵華的最真實(shí)的殘酷時(shí)，都會(huì)很難受，甚至無法忍受的。張純?nèi)缢鳛橐粋€(gè)有血性的人，根本無法接受這樣血腥的黑暗的歷史，她無法從中走出來。她只想讓世人了解南京大屠殺真相，并提醒世人“忘記屠殺，就是第二次屠殺。”不僅我們中國同胞這樣子，我記得曾經(jīng)看過一些關(guān)于戰(zhàn)爭年間外國人在中國的紀(jì)實(shí)，有一位外國女子在中國紅十字會(huì)工作，最后被迫離開中國，她很難過，傷心離開，最后在回去自己國家的路上跳海

自殺了，她為自己不能幫到中國苦難人民而難過，為日本的殘忍行為而心寒。

日本侵華戰(zhàn)爭中，無論是中華民族，還是日本民族，這都是一個(gè)深重的災(zāi)難。一些中國人在戰(zhàn)爭時(shí)連反抗的能力都沒有，就被殘忍地殺害了，我不知道日本的軍隊(duì)該是怎樣的沒有人性。對(duì)于日本人民來說，他們受騙了，戰(zhàn)爭讓他們失去了很多，侵華戰(zhàn)爭是非正義的，對(duì)于參軍者來說，那是家破人亡，戰(zhàn)死異國。在戰(zhàn)爭中，美國在長崎，廣島投下了原子彈，這對(duì)于他們來說是歷史的災(zāi)難，在現(xiàn)代他們依然因?yàn)檫@原子彈的傷害痛苦不堪。我想起了那一部電影《南京，南京》里面的一位女人，她在被日本軍捉住時(shí)，經(jīng)過日本軍角川君時(shí)說了一句：“殺了我！”她知道被日本軍有多恐怖，所以她寧愿死在她朋友手上。她死在了一個(gè)有人性的日本軍手上。最后日本人角川君幫助兩個(gè)中國人逃出南京后，他也自殺了，因?yàn)樗膊恢浪约涸诟墒裁矗@場戰(zhàn)爭并不是他所接受的那樣正義，日本來中國并不是拯救他們，只是讓他們陷進(jìn)苦難中，他也沒辦法接受日本的這場戰(zhàn)爭。

對(duì)于不能忘記的歷史，我們是怎樣的態(tài)度啊？筆者之所以寫《寬容與正義》這本書，是他想要將最真實(shí)的歷史展現(xiàn)在人民面前，讓所有的人去正視戰(zhàn)爭歷史，更好地向前發(fā)展，不要歪曲歷史的真實(shí)面目。由當(dāng)日日本犯下的罪惡，我想每個(gè)人民都不應(yīng)忘記的，現(xiàn)代社會(huì)的日本究竟是怎樣看待以前

犯下的錯(cuò)誤的呢？那些右翼分子在肆意篡改歷史教科書，參拜靖國神社等等行為，讓我們?nèi)嗣窀杏X到歷史被顛覆了，我們中國先輩所受的災(zāi)難和凌辱，該是如何的忍痛啊，就這樣被掩蓋了嗎？

我們中國人知道“不念舊惡”及“與人為善”為我們民族傳統(tǒng)至高至貴的德性。我認(rèn)為《寬容與正義》這本書的目的，是世界所有正義人士所追求的，沒有人要冤冤相報(bào)，我們追求的只是真正的和平與發(fā)展。這本書用相片與文字真實(shí)地記載了抗戰(zhàn)的歷史，中國軍民是如何對(duì)待日本人的以及日本的惡行，里面的一些照片記實(shí)是我沒有勇氣看的，我在看這本書時(shí)被閃了一下內(nèi)心深處，一直以來我都只是很籠統(tǒng)的知道日本軍隊(duì)對(duì)中國很殘忍，但當(dāng)很深刻地去了解時(shí)，我真的感覺到很痛苦的，我會(huì)莫名的心痛，只為我的先輩承受的慘痛。在我小的時(shí)候，也從我的爺爺奶奶那里聽他們講述日本當(dāng)時(shí)侵略中國的惡行，他們那時(shí)的生活真的很艱難，同時(shí)還要時(shí)刻警惕日本軍隊(duì)，看著自己身邊的人不是因?yàn)樽匀灰?guī)律而死亡，卻是在日本的刀下身首異處，這里面真的有太多的殘酷和無奈了。

在這里，我只是想說，日本社會(huì)的主體力量是和平的，我們對(duì)于日本的民眾沒有記恨的意思，我們需要警惕的是現(xiàn)在日本的右翼分子，他們只是一群人，一種歪曲思維的象征，他們破壞中日之間的交往，更破壞了今天世界的和平與發(fā)展的主題，將不被世界所容忍的。

正如筆者所說的“戰(zhàn)爭已經(jīng)過去的，應(yīng)該譴責(zé)的是導(dǎo)致戰(zhàn)爭的錯(cuò)誤思想，而不是無辜的戰(zhàn)爭后代”。今天的日本人民也是受害者，他們的先輩也有在天皇的愚政騙局下支持與參加了戰(zhàn)爭，最后搞得家破人亡。我想在今天這個(gè)時(shí)代，日本民眾是理智的，他們可能不再會(huì)輕易相信這樣的戰(zhàn)爭了。

在新的時(shí)代背景下，讓我們銘記歷史的教訓(xùn)，以更好地向前發(fā)展。

第四篇：關(guān)于程序正義與社會(huì)治理創(chuàng)新

程序正義與社會(huì)治理創(chuàng)新

姜明安

一、程序正義對(duì)于社會(huì)治理創(chuàng)新有什么重要意義

羅爾斯(John Rawls)指出：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正;同樣，一項(xiàng)法律和社會(huì)制度，不管它如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除”。

正義包括程序正義和實(shí)質(zhì)正義。程序正義既有獨(dú)立于實(shí)質(zhì)正義的本體價(jià)值，又有保障實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的工具價(jià)值。

程序正義與社會(huì)治理創(chuàng)新的關(guān)系，或者說程序正義對(duì)于社會(huì)治理創(chuàng)新的意義主要表現(xiàn)在下述三個(gè)方面：

1、程序正義是社會(huì)治理創(chuàng)新的目標(biāo)和內(nèi)容之一

社會(huì)治理創(chuàng)新的目標(biāo)是多方面的，如提高管理效率、促進(jìn)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展、維護(hù)社會(huì)公正、保障社會(huì)穩(wěn)定與和諧，增進(jìn)人的福祉等。其中，社會(huì)公正當(dāng)然包括程序正義。程序正義是“看得見的正義”。沒有“看得見的正義”，不僅實(shí)質(zhì)正義難以保障，即使有，人們也難以感受到。

社會(huì)治理創(chuàng)新的內(nèi)容是極為豐富的，包括社會(huì)治理體制創(chuàng)新、社會(huì)治理制度創(chuàng)新、社會(huì)治理方式和手段創(chuàng)新、社會(huì)治理觀念創(chuàng)新等。其中，制度、方式、手段當(dāng)然包括程序。健全公正、公開、公平等體現(xiàn)正義的社會(huì)治理程序是社會(huì)治理制度、方式、手段創(chuàng)新的題中應(yīng)有之義。社會(huì)治理制度、方式、手段如果缺乏程序正義，就很難有什么“創(chuàng)新”可言?如果有“創(chuàng)新”，其“創(chuàng)新”也難有創(chuàng)新的真正價(jià)值。

2、程序正義是社會(huì)治理創(chuàng)新的保障

程序正義既是社會(huì)治理創(chuàng)新的目標(biāo)和內(nèi)容，同時(shí)也是社會(huì)治理創(chuàng)新的保障。首先，社會(huì)治理創(chuàng)新需要廣大社會(huì)公眾的理解、支持和參與。而公正、公開的社會(huì)治理創(chuàng)新的決策程序正是廣大社會(huì)公眾理解、支持相應(yīng)創(chuàng)新措施、制度的前提;公正、公開、公平的實(shí)施程序則是廣大社會(huì)公眾參與社會(huì)治理創(chuàng)新的基本條件。其次，社會(huì)治理創(chuàng)新需要克服和消除舊的官僚機(jī)構(gòu)、舊的制度、舊的觀念在長時(shí)期形成的各種習(xí)慣勢(shì)力的障礙，而克服和消除這些障礙的最好辦法或最好辦法之一就是“陽光法”，就是公正、公開、公平的正當(dāng)法律程序，就是程序正義。

3、程序正義是培育和形成社會(huì)治理持續(xù)創(chuàng)新機(jī)制的社會(huì)環(huán)境因素

社會(huì)治理創(chuàng)新不應(yīng)是一次性的，不應(yīng)是“畢其功于一役”的短期行為，而應(yīng)該是長時(shí)期持續(xù)進(jìn)行的行為。要培育和形成社會(huì)治理的持續(xù)創(chuàng)新機(jī)制，就必須營造一種不斷激勵(lì)人們追求、探索和實(shí)施社會(huì)治理創(chuàng)新的社會(huì)環(huán)境和文化氛圍。佷顯然，程序正義是這種社會(huì)環(huán)境和文化氛圍的重要因素。因?yàn)槿藗儗?duì)正義的認(rèn)識(shí)和追求是無止境的，社會(huì)如果為人們提供了認(rèn)識(shí)、探索和追求正義的機(jī)制(包括制度和制度的運(yùn)作程序)，人們就必然會(huì)運(yùn)用這個(gè)機(jī)制去不斷探索社會(huì)治理的新體制、新方法和新模式。當(dāng)然，程序正義與社會(huì)治理創(chuàng)新的關(guān)系是相互促進(jìn)的：程序正義的確立可以營造社會(huì)治理持續(xù)創(chuàng)新的社會(huì)環(huán)境和文化氛圍，社會(huì)治理持續(xù)創(chuàng)新反過來又會(huì)進(jìn)一步促進(jìn)和完善社會(huì)的程序正義，提高社會(huì)程序正義的水平。

二、社會(huì)治理創(chuàng)新需要建立和完善哪些基本程序制度

自上個(gè)世紀(jì)中葉以來，世界各國，特別是西方法治發(fā)達(dá)國家，在社會(huì)治理的各個(gè)領(lǐng)域，如社會(huì)決策和立法領(lǐng)域，社會(huì)管理領(lǐng)域、社會(huì)秩序和安全保障領(lǐng)域、社會(huì)爭議、糾紛的裁決、處理領(lǐng)域等，都建立了各種體現(xiàn)公正、公開、公平等程序正義的正當(dāng)程序制度。在這些制度中，最能體現(xiàn)現(xiàn)代程序正義的制度主要有下述五項(xiàng)：

1、信息公開與政府透明制度

信息公開與政府透明是滿足社會(huì)公眾和公民知情權(quán)的需要。在現(xiàn)代社會(huì)，沒有信息公開與政府透明，社會(huì)公眾不了解公共事務(wù)，不了解與自己生活、生產(chǎn)和消費(fèi)等有關(guān)的各種信息，不要說知政、議政、參政，就是要使自己的生存權(quán)、健康權(quán)、正常社會(huì)交往權(quán)得以實(shí)現(xiàn)和保障都是困難的。信息公開首先是政務(wù)信息公開，除了政務(wù)信息外，其他信息，如市場信息、環(huán)境信息、食品衛(wèi)生安全信息、傳染病流行信息、自然災(zāi)害和其他突發(fā)事件信息等，都應(yīng)該通過一定途徑和形式公開，讓全體社會(huì)公眾或相應(yīng)領(lǐng)域的社會(huì)公眾知曉。

2、公眾參與制度

社會(huì)治理涉及的領(lǐng)域和涉及的相對(duì)人比政府管理要廣泛得多。從程序正義的角度講，政府管理沒有公民參與是不公正的，社會(huì)治理離開了公眾參與就更談不上正義。在現(xiàn)代社會(huì)，公眾參與社會(huì)治理的途徑和形式是多種多樣的，如組織NGO、NPO、建立基層或社區(qū)自治、通過聽證會(huì)、論證會(huì)和網(wǎng)上討論議政和參與社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)事務(wù)的決策和立法，通過報(bào)紙、電視、廣播和其他媒體參與對(duì)公權(quán)力行為的監(jiān)督和對(duì)環(huán)境、生態(tài)的保護(hù)，等等。

3、權(quán)力制約制度

社會(huì)治理除了必須有國家公權(quán)力介入外，還必須有各種社會(huì)公權(quán)力主體的介入，如行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、基層自治組織等。然而，任何公權(quán)力，無論是國家公權(quán)力，還是社會(huì)公權(quán)力，在其運(yùn)作過程中，如沒有相應(yīng)的監(jiān)督和制約，都可能被濫用，都可能發(fā)生腐敗。因此，在社會(huì)治理創(chuàng)新機(jī)制中，設(shè)立相應(yīng)的權(quán)力制約程序是非常必要的。權(quán)力制約程序既包括國家公權(quán)力的相互制約，也包括社會(huì)公權(quán)力的相互制約;既包括國家公權(quán)力對(duì)社會(huì)公權(quán)力的制約，也包括社會(huì)公權(quán)力對(duì)國家公權(quán)力的制約;既包括不同公權(quán)力行為(如決策、立法行為、執(zhí)行行為、糾紛裁決行為等)的相互制約，也包括同一公權(quán)力行為不同過程、步驟(如制裁、處罰行為的調(diào)查、審理、決定、執(zhí)行等過程、步驟)間的相互制約。

4、說明理由制度

實(shí)施公權(quán)力行為，特別是實(shí)施影響相對(duì)人權(quán)益的行為，應(yīng)向社會(huì)公眾，特別是向利害關(guān)系人說明理由，這是現(xiàn)代程序正義的重要要求。說明理由的途徑、方式可以是各種各樣的，如立法和制定政策的說明理由可以通過向人民代表大會(huì)報(bào)告或通過政府刊物、新聞媒體發(fā)布進(jìn)行;推行社會(huì)和經(jīng)濟(jì)規(guī)制的說明理由可以通過聽證會(huì)或政府網(wǎng)站的途徑進(jìn)行，實(shí)施具體行政執(zhí)法行為或裁決社會(huì)爭議、糾紛的行為的說明理由可以通過行政決定書、裁決書向相對(duì)人作出，也可以直接向相對(duì)人進(jìn)行口頭說明。

5、陳述、申辯、申訴與救濟(jì)制度

根據(jù)古老的自然正義(Natural Justice)原則，任何人對(duì)他人作出不利行為，均應(yīng)聽取他人的意見，任何人對(duì)涉及自己利益的爭議，均不能由自己進(jìn)行裁決。故此，任何人對(duì)公權(quán)力主體做出的認(rèn)為侵害自己權(quán)益的行為，均應(yīng)享有向其陳述、申辯的權(quán)利，對(duì)其行為不服，均應(yīng)享有申訴與尋求救濟(jì)的權(quán)利，法律應(yīng)為之提供相應(yīng)的救濟(jì)程序制度，使之有可能向與公權(quán)力主體有相對(duì)獨(dú)立性的第三者請(qǐng)求救濟(jì)，如行政復(fù)議制度、行政訴訟制度等

社會(huì)治理創(chuàng)新只有通過建立和完善這些程序制度以及通過這些程序制度的運(yùn)作，才能使其目標(biāo)符合人類正義的要求，才能真正維護(hù)人的自由和增進(jìn)人的福祉。

三、怎樣在社會(huì)治理創(chuàng)新中實(shí)現(xiàn)程序正義

要在社會(huì)治理創(chuàng)新過程中保障程序正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，至少要做下述三件事：

1、加強(qiáng)程序立法，健全規(guī)范社會(huì)治理行為程序的法律、法規(guī)

程序立法包括三個(gè)層次：一是統(tǒng)一的程序法典，即行政程序法。行政程序法雖然主要是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)行政行為的程序，但也調(diào)整社會(huì)公權(quán)力主體實(shí)施社會(huì)公權(quán)力行為的程序，實(shí)際上它是社會(huì)治理行為的基本程序法典;二是單行的程序法律，如行政許可法、行政處罰法、行政強(qiáng)制法、征收征用法、爭議、糾紛調(diào)處法等;三是確立程序法典、法律具體實(shí)施規(guī)則的程序法規(guī)、規(guī)章。目前，我國統(tǒng)一的程序法典尚未制定，其他兩個(gè)層次的程序法都不完善。程序立法的任務(wù)還相當(dāng)艱巨。

2、推進(jìn)社會(huì)治理體制(特別是政治體制)改革，促進(jìn)公權(quán)力程序化運(yùn)作

程序正義是與民主、憲政和法治密切聯(lián)系的。我國傳統(tǒng)的管理體制，包括經(jīng)濟(jì)體制和政治體制，是高度集權(quán)性的，是人治型的，這種體制不重視民主，不重視人權(quán)，從而很少，甚至缺少程序正義的因素。因此，我們今天要在社會(huì)治理創(chuàng)新中確立程序正義的地位，要建立和完善各種正當(dāng)程序制度，就必須推進(jìn)整個(gè)社會(huì)治理體制(特別是政治體制)的改革。只有通過改革，真正以新的體制取代舊的體制，才能促進(jìn)公權(quán)力依正當(dāng)程序運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)程序正義的目標(biāo)。

3、提高國民(特別是公職人員)的程序正義意識(shí)，形成人人重視程序正義的文化氛圍

要在社會(huì)治理創(chuàng)新過程中實(shí)現(xiàn)程序正義目標(biāo)，除了必須完善程序立法和改革舊的管理體制以外，提高國民(特別是公職人員)的程序正義意識(shí)也是非常重要的，甚至是根本性的。因?yàn)橹贫刃枰巳ピO(shè)計(jì)，去建立，去運(yùn)作。如果我們的國民(特別是公職人員)的程序正義意識(shí)薄弱，很難設(shè)想能建立起完善的正當(dāng)程序制度，即使建立起了完善的制度，也難保證其正常運(yùn)行。因此，我們?cè)谕七M(jìn)社會(huì)治理創(chuàng)新的過程中，一定要非常重視向國民(特別是公職人員)宣傳程序正義的理念，提高整個(gè)國民的程序正義意識(shí)，逐步營造出一個(gè)人人重視程序正義的文化氛圍。

第五篇：論自由裁量權(quán)與程序正義

論自由裁量權(quán)與程序正義

法官是行使審判權(quán)的主體，自由裁量權(quán)是審判權(quán)的核心部分。從這個(gè)意義上說，法官正確行使自由裁量權(quán)是保障案件的審判公正與效率的關(guān)鍵。對(duì)于自由裁量權(quán)的概念我國法律是沒有規(guī)定的，這是一個(gè)理論的概念。其主要含義是指法官在按照成文法規(guī)的指導(dǎo)下，對(duì)于具體問題，憑借其自己的法律知識(shí)和良心來處理案件。所以，對(duì)于自由裁量權(quán)的研究對(duì)整個(gè)訴訟程序的正義問題起著非常關(guān)鍵的作用。筆者查閱的相關(guān)資料有限，只能用現(xiàn)在僅有的知識(shí)來論述自由裁量權(quán)與程序正義之間的在民事訴訟中的關(guān)系。

下面論述下自由裁量權(quán)的特點(diǎn)。第一，自由裁量權(quán)是在整個(gè)訴訟程序之中都存在的。從原告提起訴訟到法院做出裁判的過程中都存在著自由裁量權(quán)的運(yùn)用。第二，自由裁量權(quán)的主體主要是法官。法官是司法權(quán)的運(yùn)用者，其他任何主體都不得對(duì)案件形式自由裁量權(quán)。第三，自由裁量權(quán)的運(yùn)用需要在成文法律的指引之下運(yùn)用。第四，自由裁量權(quán)的運(yùn)行過程中是受到種種因素限制的，如當(dāng)事人的處分權(quán)的限制，在實(shí)體法與程序法的范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。

程序的正義是什么？如何才能達(dá)到程序的正義？程序正義的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題在理論上都有很多種說法。美國學(xué)者羅爾斯把程序的正義分成了三種。第一種是“純粹的程序正義”，指的是完全的靠一個(gè)完整的正義的程序來達(dá)到結(jié)果的正義。這種說法就帶來了一個(gè)問題，在我們中國，一個(gè)不那么重視程序的國家，是否會(huì)承認(rèn)一個(gè)正義的程序所帶來的一個(gè)不正義的結(jié)果的訴訟是正義的訴訟嗎？所以，筆者認(rèn)為，此種“純粹的程序正義”并不能夠在中國生存下去。第二種是“完全的程序正義”，指的是在程序之外存在著某種標(biāo)準(zhǔn)來判斷結(jié)果是否正義。此種程序正義的標(biāo)準(zhǔn)如何來判斷。筆者認(rèn)為，程序是否正義完全是看當(dāng)事人能否接受法官所作出的裁判，當(dāng)事人接受了此種判決就說明了本案達(dá)到了程序的正義。民事訴訟的訴訟目的本來就是為了解決民事糾紛，以當(dāng)事人對(duì)裁判的接受程度來作為程序正義的標(biāo)準(zhǔn)，何樂而不為呢？當(dāng)然，這種程序的正義要在法律的監(jiān)督下運(yùn)行。法官的程序中的自由裁量權(quán)是起到很重要的作用的。第三種是“不完全的程序正義”，是指雖然在程序之外是存在著一種標(biāo)準(zhǔn)，但是這種標(biāo)準(zhǔn)是完全的存在的，所以，這種觀點(diǎn)認(rèn)為我們是無法評(píng)價(jià)程序是否正義的。筆者及其反對(duì)這種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)完全背離了認(rèn)識(shí)論原理，雖然人類可能在某一階段無法認(rèn)清事物的本質(zhì)，但是社會(huì)式發(fā)展的，人類的認(rèn)識(shí)也在不斷地進(jìn)步，尋找到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來判斷程序的正義與否是可能的。

經(jīng)過上面的關(guān)于程序的正義與自由裁量權(quán)的論述，下面對(duì)它們之間的關(guān)系進(jìn)行闡述。法官如何行使自由裁量權(quán)來使程序到達(dá)正義的標(biāo)準(zhǔn)呢？

首先，對(duì)于法官在什么情況下可以使用自由裁量權(quán)呢？實(shí)體法律無法將世界上所有的權(quán)利都納入其中。法律總是滯后于社會(huì)的發(fā)展，所以說，當(dāng)法官無法在實(shí)體法律中找到依據(jù)時(shí)，法官不能以法律沒有規(guī)定對(duì)具體案件不做出裁判。此時(shí)，就需要自由裁量權(quán)的運(yùn)行，幫助法官來解決糾紛。但是，實(shí)體法律沒有對(duì)相關(guān)問題作出規(guī)定的話，法官應(yīng)當(dāng)如何行使自由裁量權(quán)呢？日本出現(xiàn)過這樣一個(gè)案件。原告向法院起訴被告，稱被告建造的房子太高，擋住了太陽照到原告的房子里。這個(gè)案件到了法官的手里，實(shí)體法律也沒有做出相關(guān)的規(guī)定。此時(shí)，受理案件的法官就行使了自由裁量權(quán)，其以“日照權(quán)”這個(gè)概念來對(duì)此案進(jìn)行審理，判決了被告敗訴。日本屬于大陸法系，其不存在法官造法的傳統(tǒng)，但是因這個(gè)案件的“日照權(quán)”，對(duì)今后的法院審理相關(guān)案件有很大的影響。法官運(yùn)用自由裁量以“日照權(quán)”對(duì)該案進(jìn)行了判決，本案是否會(huì)有結(jié)果的不正義的嫌疑呢？雖然“日照權(quán)”實(shí)體法沒有規(guī)定，但是陽光對(duì)我們?nèi)祟愂遣豢苫蛉钡模@個(gè)權(quán)利應(yīng)該得到法院的保護(hù)。本案中“日照權(quán)”的保護(hù)并不是只針對(duì)這個(gè)本案的原告，可能也保護(hù)了更多的“原告”，當(dāng)然本案的被告也在這個(gè)“原告”之中。所以說，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)應(yīng)該兼顧社會(huì)上更多的關(guān)系，以利于更好的解決一個(gè)糾紛，使用自由裁量權(quán)來達(dá)到程序的結(jié)果正義。也許發(fā)揮作用的是法院的級(jí)別監(jiān)督，法官的職業(yè)道德，法官的自身素質(zhì)，還有社會(huì)上的各個(gè)方面的因素在這里都會(huì)影響到法官行使自由裁量權(quán)。

其次，法官在運(yùn)用釋明權(quán)，在很大程度上影響到了實(shí)體的公正。所謂的釋明權(quán)是法官在當(dāng)事人行使處分權(quán)和辯論權(quán)的情況下，對(duì)于某些問題，可能由于當(dāng)事人缺乏法律知識(shí)或者對(duì)法律條款沒有理解清楚，法官可以依據(jù)自己的權(quán)利，對(duì)具體的問題向當(dāng)事人解釋清楚。這就是釋明權(quán)。但是，法官行使這個(gè)權(quán)利的時(shí)候很可能會(huì)造成對(duì)一方當(dāng)事人的危險(xiǎn)。例如，債權(quán)人起訴債務(wù)人欠債不還，但是債務(wù)已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效，而債務(wù)人自己并不知道有這個(gè)規(guī)定或者沒有意識(shí)到。法官在此時(shí)行使釋明權(quán)，告訴了債務(wù)人這個(gè)問題，所以，債務(wù)人以債券超過訴訟時(shí)效提起來抗辯，此時(shí)，對(duì)于原告來說可能遭受了駁回起訴的危險(xiǎn)。所以說，釋明權(quán)是法官行使自由裁量權(quán)的一個(gè)表現(xiàn)，同時(shí)這個(gè)權(quán)利的行使的過程對(duì)當(dāng)事人各方都可能會(huì)產(chǎn)生很大的影響。

第三，在證據(jù)的采納問題上，我國所采取的是自由心證的證據(jù)制度。裁判官在對(duì)于證據(jù)的證明能力有無和證明力的大小完全是憑借自己的良心來對(duì)證據(jù)的運(yùn)用進(jìn)行判斷。我國規(guī)定了當(dāng)事人在舉證期限沒有把相關(guān)證據(jù)提出來，將會(huì)面臨證據(jù)失權(quán)的危險(xiǎn)，證據(jù)失權(quán)會(huì)給當(dāng)事人帶來實(shí)體上的危害。我國的舉證期限可以以法官依照職權(quán)來制定舉證期限，而舉證期限完全是由法官根據(jù)案情的復(fù)雜程度來判斷的。可以說，此時(shí)的自由裁量權(quán)所指定的期限可能太短，而對(duì)與相比原告來說準(zhǔn)備期限較短的被告可能會(huì)造成舉證期限較短的問題。所以，被告可能會(huì)面臨證據(jù)失權(quán)的危險(xiǎn)。不過我國2013的新民事訴訟法對(duì)于證據(jù)失權(quán)問題有了較大的改善。此次修改，保護(hù)了當(dāng)事人的實(shí)體上的證據(jù)權(quán)利。對(duì)于證據(jù)失權(quán)只是給予當(dāng)事人程序上的制裁，而不會(huì)導(dǎo)致全部證據(jù)的排除，從而可能導(dǎo)致遭到敗訴的危險(xiǎn)。

下面來談一談當(dāng)事人對(duì)法官自由裁量權(quán)的約束。當(dāng)事人對(duì)法官的約束主要體現(xiàn)在當(dāng)事人的辯論權(quán)上。第一，原告所提出來的訴求，即所謂的訴訟標(biāo)的，是法官的審理對(duì)象。法官不得超出這個(gè)范圍而對(duì)當(dāng)事人沒有提出來的問題進(jìn)行審理，否則將違背辯論原則。第二，辯論原則的范圍對(duì)法官的限制。進(jìn)入法院的事實(shí)可以分為主要事實(shí)，間接事實(shí)，輔助事實(shí)和背景事實(shí)。當(dāng)事人的辯論主要是圍繞主要事實(shí)，即糾紛所產(chǎn)生的原因和當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)問題的產(chǎn)生，變更和消滅的事實(shí)。法官不能讓當(dāng)事人對(duì)超出這個(gè)范圍進(jìn)行辯論。而間接事實(shí)，輔助事實(shí)和背景事實(shí)法官可以運(yùn)用自由裁量權(quán)在當(dāng)事人主動(dòng)提出的情形下對(duì)證據(jù)或者案件事實(shí)的認(rèn)定。第三，法院對(duì)案件證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方的辯論中所提出來的證據(jù)。法官不能夠自由去調(diào)取證據(jù)，只能由當(dāng)事人提出的證據(jù)作為證據(jù)使用。但是，我國有規(guī)定，在可能損害第三人或者國家的利益時(shí)，法官是可以自己調(diào)取證據(jù)的。這點(diǎn)在理論上，筆者認(rèn)為違反了當(dāng)事人的辯論權(quán)，以公權(quán)力來干涉了當(dāng)事人的私權(quán)。在這個(gè)問題上，是否以第三人的私權(quán)或者類似公益訴訟的某個(gè)組織作為參加之訴參與進(jìn)來，以私權(quán)來對(duì)抗私權(quán)是否更為合適呢？

筆者認(rèn)為，自由裁量權(quán)與程序正義在程序中相輔相成。裁量權(quán)的合理實(shí)施有利于保障程序的正義和實(shí)體正義。同時(shí)，程序的更加正義，也可以對(duì)自由裁量權(quán)的一個(gè)監(jiān)督，保障自由裁量權(quán)的更好實(shí)施。（作者單位：南昌大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

[1] 蘇力，《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社，2007年版。

[2] 王亞新，《對(duì)抗與判定》，清華大學(xué)出版社，第2版。

[3] 譚兵、李浩，《民事訴訟法》，法律出版社，2009年版。

[4] 谷口安平著、王亞新譯，《程序的正義與訴訟》，中國政法出版社，2002版。

[5] 常怡，《民事訴訟法學(xué)》，中國法制出版社，2008 年版。