第一篇：關于抵押權人申請執行與已采取措施的在先財產保全之間的關系

關于：抵押權人與在先財產保全之間的關系

1、首先應當明確，抵押物被先行查封不影響抵押權人的優先受償權。

關于抵押物能否被其他債權人申請采取查封、扣押措施及查封、扣押對抵押權效力的影響問題，最高人民法院規定：“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權”。“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權”（《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》）。“已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力”。從上述司法解釋的規定中可以看出：第一，人民法院對抵押權人享有抵押權的資產，可以基于其他民事訴訟和執行的需要采取查封、扣押等保全措施。同時，對已被法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。因此，抵押權人不能以資產已被設定抵押為由來對抗人民法院對抵押物的查封、扣押行為。

第二，抵押權人對抵押物的優先受償權不因查封而受影響，在抵押物被法院拍賣和變賣后，應當在抵押權人優先受償后，其余額部分才可用于清償申請執行人的普通債權。

2、《執行規定》明確對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權。同時又規定，“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行”。

3、作為抵押權人，當發現抵押物被其他債權人申請法院先行查封時，要及時主張抵押權。具體而言，可采取的主要措施有以下幾種：

第一、核實其他債權人的申請查封行為是否符合法律的規定，程序是否合規。如認為申請查封行為不符合有關規定，要及時向查封的法院提出異議。

第二、及時向查封法院主張抵押權并申請參加參與分配程序。最高人民法院規定：“對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權。”依據該條規定，法院對抵押物采取保全措施符合法律規定，抵押權人雖然不能對此提出異議，但應向法院說明該抵押財產已為本人債權設定抵押的情況及相關證據，如抵押合同、他項權證等，以便法院知悉查封財產已被抵押的事實，以確保該抵押物不為其他債權強制執行或處置抵押物的價款優先用于清償擔保債權，以保證抵押權的實現。第三、加強與查封法院及申請查封的債權人的溝通和協調。及時掌握查封法院對上述債權糾紛的審理、判決和執行進程，督促法院盡快處置抵押物來優先償還所擔保的債權。對查封法院怠于處置抵押物或申請查封的債權人與抵押人惡意串通對抗抵押權人實現抵押權的，要依法向法院主張權利或提出異議，依法維護自身的合法權益。

第二篇：微研究-申請保全與申請執行20140318

申請保全與申請執行

Q1：訴訟中如何申請財產保全？

按《民事訴訟法》第100條規定，由當事人向受案法院申請，受案法院審查并裁定。

Q2：仲裁中如何申請財產保全？

《仲裁法》第28條：一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。當事人申請財產保全的，仲裁委員會應將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。

據此，仲裁中財產保全的申請應由當事人在仲裁過程中向仲裁委員會提出，然后由仲裁委員會將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院，而不能由當事人直接向人民法院提出。

Q3：訴訟前、申請仲裁前如何申請財產保全？

《民事訴訟法》第101條：利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。

Q4：訴訟前已申請財產保全，當事人可以向哪些法院提起訴訟？

《民訴法意見》第31條第2款：在人民法院采取訴前財產保全后，申請人起訴的，可以向采取訴前財產保全的人民法院或者其他有管轄權的人民法院提起。

同時，《最高人民法院關于如何理解〈關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見〉第31條第2款的批復 》（1998年4月17日）規定：《民訴法意見》第31條第2款的規定是指：在人民法院采取訴前財產保全后，申請人起訴的，應當向有管轄權的人民法院提起。（如果當事人向保全法院起訴），采取訴前財產保全的人民法院對該案有管轄權的，應當依法受理；沒有管轄權的，應當及時將采取訴前

財產保全的全部材料移送有管轄權的受訴人民法院。

至于仲裁，雙方有約定仲裁的，按約定提起仲裁。

Q5：訴訟案件裁判文書作出后，應向哪些法院申請執行？

《民事訴訟法》第224條：發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。

Q6：國內仲裁案件，仲裁裁決作出后，應向哪些法院申請執行？

最高人民法院《關于適用＜仲裁法＞若干問題的解釋》(2008)第二十九條：當事人申請執行仲裁裁決案件，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地的中級人民法院管轄。

Q7：已申請財產保全的訴訟案件，需執行時，是否一定要向保全的法院申請？ 答：否。按法律規定，選擇向哪個法院申請執行，不受保全法院的限制，反而，保全服從于執行。

依據：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》（2008）第四條：對人民法院采取財產保全措施的案件，申請執行人向采取保全措施的人民法院以外的其他有管轄權的人民法院申請執行的，采取保全措施的人民法院應當將保全的財產交執行法院處理。

2014.3.18

第三篇：訴訟中申請財產保全,執行中能否優先受償？

訴訟中申請財產保全，執行中能否優先受償？

訴訟中申請財產保全，執行中能否優先受償？ 哈爾濱市阿城區人民法院

李明巖 [案例] 盧某以經營洗浴缺少資金為由，向其父、兄、姐、弟各借款50萬元，無息使用一年。盧某經營不善，未能如約清償借款，父兄先后訴至法院，請求判令其償還借款。盧某下落不明，但有市值80萬元房產一處。經盧兄申請，受訴法院將該處房產查封。盧父、盧兄先后得到勝訴生效判決，并先后向法院申請執行。盧兄以其保全在先為由，主張對查封房產優先于盧父受償。[分歧] 意見一：支持盧兄，應就保全財產優先受償。保全具先占性，先占先得，目的在于保證在先申請人債權得以全面實現。如不能優先于他人受償，申請人豈不是為他人作嫁衣裳，且須提供擔保承擔風險，顯然有悖于一般生活常理。意見二：不支持盧兄，其主張缺少法律依據。債權具相對性，優先受償須法律特別規定，如《擔保法》及《物權法》規定的抵押權、質權，《合同法》規定的建筑工程工程價款優先受償權等。在沒有法律特別規定的情況下，普通債權人無權要求優先受償。[評析] 就以上兩種觀點而言，作者傾向于后者，理由有五。其一，《民事訴訟法》第一百條第一款規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。從啟動主體來看，訴中保全既可由當事人申請也可由法院依職權采取；從是否提供擔保來看，訴前保全必須提供擔保，而作為執行依據的法律文書生效后至申請執行前，債權人申請財產保全一般不需要提供擔保。以上兩點足以表明，財產保全的立法目的之一是在程序上通過控制債務人的責任財產，使其避免流失并確定執行法院的處置權，進而為判決順利執行提供保障，而申請人能否就保全財產享有優先受償權系實體問題，即該條文與優先受償權無關。其二，《民事訴訟法》第一百零三條第二款規定，財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。對同一不動產而言，可以設立多重抵押權，但不能重復查封。抵押可依照登記先后順序受償，但查封卻無順序可言。本案中，若盧某的父兄姐弟四位債權人同時向法院申請財產保全，人民法院將無法實施，只能輪候查封，否則即違反禁止重復查封規則。顯而易見，財產保全并非（亦不能）先占先得，更不會通過訴訟程序為申請人創設出優先受償權，僅是防止債務人惡意轉移責任財產的一種手段。其三，《民事訴訟法司法解釋》第一百五十七條規定，人民法院對抵押物、質押物、留置物可以采取財產保全措施，但不影響抵押權人、質權人、留置權人的優先受償權。該條文規定財產保全與抵押權等競合時的處理原則，也進一步說明申請財產保全并不會在執行程序中取得優先受償的效果。反向可推出，如果財產保全對申請人創設了優先受償權，那么在執行程序中將會存在多個優先受償權，必然造成權利沖突而無法執行。這當然不是當事人追求的效果，法律也不會如此規定。其四，《民事訴訟法》第一百條第三款規定，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。正因保全情形的緊急性，人民法院接受申請后，只要申請人提供的擔保符合條件，即可作出立即生效的保全裁定。該裁定不以債權債務關系的確定為前提，對權利義務關系不產生（亦不可能產生）既判力。因此，財產保全申請人在實體上主張己債先償，明顯超出了該制度設立初衷。其五，《民事訴訟法司法解釋》第五百零八條規定，被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。該解釋是關于參與分配程序的一般性規定，就本案而言，債權人盧姐、盧弟如也取得了勝訴判決書，有權在盧父、盧兄對盧某的財產執行完畢前，申請參與分配。換言之，普通債權具平等性，盧兄盡管已申請了財產保全，但對查封的房產無優先受償權。訴訟保全措施與執行強制措施存在本質上的差別，二者不可混而同之。如對執行法院的分配方案有異議，可依法通過分配方案異議、分配方案異議之訴程序予以救濟。當然，本案中的盧兄會問：保全不能先他人受償，那保全意義何在？浪費人力、財力且要承擔風險，到頭來都是白忙活。作者認為，此顧慮實無必要。從權益保護來看，法律已明文確定了首封法院主持進行分配的原則，多個債權均為普通債權時，有利于保護首先采取保全措施的債權人利益。從申請費用來看，盡管對保全財產沒有優先受償權，但保全費在優先支付的范圍之內，可優先受償。從訴訟博弈來看，盡管有可能被他人搭順風車，但與債務人轉移財產而致債權落空相比，申請財產保全仍是上策。[結論] 依照我國現行法律，訴中申請財產保全的債權人對保全標的物沒有實體意義上的優先受償權。然而，盡管平等債權應予平等保護，但作者認為，執行程序中適當照顧先采取保全措施的債權人的權益確有必要。首先，先保全者付出的訴訟成本更高、風險更大，如預繳保全費用、提供等價擔保物等，故理應在受償時予以傾斜，以體現付出與回報最大程度的對等。其次，執行難是司法最大難題，及時發現財產線索并采取保全措施，無疑對破解執行難有重要意義。在受償時予以適當照顧有利于鼓勵債權人積極搜尋債務人財產線索，有利于減輕執行壓力。因此，在執行分配方案中，應在綜合考慮財產保全申請人付出的訴訟成本基礎上，予以適當照顧。

注：

1、本文之保全，僅指財產保全，如無特殊說明，均指訴中財產保全；

2、本文之債務人，僅指自然人，不包含法人、其他組織。

第四篇：異議登記與財產保全關系的處理模式及其選擇

異議登記與財產保全關系的處理模式及其選擇

異議登記是物權法和不動產登記法上的重要制度，是對真正權利人之更正登記請求權的一種臨時性保全措施。《中華人民共和國物權法》第19條第2款中對其作了簡單規定。異議登記與訴訟法上的財產保全制度在價值目標和功能上大致相同，其基本特征亦有重合之處。那么在財產保全制度已有明文規定且其在實踐中運轉良好的背景下，《物權法》規定的異議登記是否還有獨立發揮作用的空間，兩者之間的關系又應如何處理？異議登記的法律效果宜采用何種模式為宜？這些問題均值得探討。筆者擬對之加以探究，希冀有助于相關規定的細化及其順利實施。

一、異議登記與財產保全關系的三種處理模式：銜接、替代、并行近代以來，隨著各國對交易安全的日益重視，物權變動的公示公信原則得以確立。其在不動產領域的表現就是當真實權利與登記權利不一致時，前者在某些情況下要讓位于后者，合理信賴登記而受讓財產的人能夠獲得絕對的保護。為了更好地平衡財產關系動的安全與靜的安全，更正登記與異議登記也應運而生。即當出現登記的權利人與真實的權利人不符的情況時，應允許當事人或利害關系人申請更正。但更正登記程序要求較嚴格，時間較長，在爭議一時難以解決或來不及辦理更正登記的情況下，還應允許利害關系人對現實登記的權利的正確性提出異議而進行暫時性的登記，此即異議登記。該登記的直接法律效力是對抗現實登記的權利的正確性，中止現實登記的權利人按照登記權利的內容行使權利或阻止第三人依登記的公信力取得不動產物權。從其概念和機能中可以看到，異議登記在本質上是對更正登記請求權的一種保全措施，其在功能上與訴訟法中的財產保全制度具有同質性。各國立法在處理兩者之間的關系上形成了以下三種處理模式。

德國的銜接模式在德國民法上，異議登記又被稱作異議抗辯或“針對不動產登記正確性的異議抗辯”，其含義及功能與我們今天所說的異議登記已完全相同。《德國民法典》第899條第2款規定，異議可以根據權利人的許可在土地登記簿中說明，或者根據訴訟保全進行登記，也可以根據《德國民事訴訟法》第895條規定的臨時執行判決或根據《德國土地登記簿法》第53條的規定由登記機關主動登記。而第二種啟動方式在實踐中運用得最為廣泛。雖然異議抗辯并不具有阻隔后來的物權變更登記的效力，但權利人獲得的抗辯權也足以使得自己的利益得到保護。可見，德國法上的異議登記通常以訴訟法上的假處分———其功能可以涵蓋于我國的財產保全制度中———為前置程序，法院作出的假處分裁定是登記機關作出異議登記的基礎，兩者相互銜接，不可分割。在法律后果上采事后追索和效力待定的方式，即登記名義人仍然可以繼續處分登記項下的不動產，只是在異議登記最終推進到更正登記且更正后的權利人未予追認的情況下，處分行為才歸于無效。瑞士民法亦采此模式。《中華人民共和國物權法草案》第19條全盤繼受了德國法的這項規定，即“登記簿記載的權利人書面同意異議登記或者人民法院裁定予以異議登記的，登記機構應當將該異議記載于不動產登記簿”。

我國亦有不少學者贊同此種模式，甚而有觀點認為應該以異議登記取代通過財產保全做成的查封登記。我國臺灣地區的替代模式在我國臺灣地區所謂的舊“土地登記規則”中，仿照德國法規定了異議登記制度，但在1975年修正后公布的所謂“土地法”中卻將其刪除，立法理由謂：“異議登記須因假處分或土地權利登記名義人同意，為登記程序上之要件。然實際上異議登記經土地權利登記名義人同意者，極為罕見，而大多須訴請法院以假處分裁定后為之。假處分為民事訴訟保全程序中強制執行方法之一，保全程序之強制執行，須將其爭

執權利之法律關系定暫時狀態，使其維持現狀，以便執行??現行法令即以法院假處分之囑托登記代替異議登記”。可見，異議登記在我國臺灣地區的“民法”上也并不是毫無蹤跡，只是其功能被納入到依靠假處分做成的限制登記中，即以訴訟法中的假處分代替異議登記。其認為兩者在理論架構及實踐操作中完全重合，否定異議登記有獨立發揮作用的空間。

我國的并行模式《物權法草案》第18條第2款的規定肯定了異議登記在整個不動產登記的體系架構中占有重要的一席之地，可是對異議登記的啟動方式及法律后果并未有明確界定，至于是否采納了德國模式，語焉。而《物權法》第19條第2款則明確規定：“不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起15日內不起訴，異議登記失效。”通過條文的對比可以看到，《物權法》允許利害關系人單方面向登記機關提出異議登記的申請，而登記機關也有權根據申請自行決定是否登記一項異議。此與必須通過法院才可進行的財產保全完全脫軌，而醇化為一種行政程序，意圖使其在實踐操作中與查封登記并行不悖。這種模式此前已為我國一些地方法規，如《上海市房地產登記條例》、《南京市城鎮房屋產權登記條例》所采納，其在處理異議登記與財產保全關系的立法例中獨樹一幟，頗具特色。

筆者認為，判斷以上三種模式孰優孰劣，關鍵在于對異議登記所要踐行的效率和公平兩種價值的考量和衡平。也就是說，在制度的設計上，一方面要考慮如何使真實權利人方便迅捷地獲得異議登記，以防止登記名義人惡意處分系爭不動產，達到臨時保全之目的；另一方面，又要注意不能使異議登記的門檻設置過低，以避免異議登記成為惡意異議人利用其作為妨礙不動產正常交易的手段。不可否認，德國的銜接模式更側重對公平價值的維護，即以法院的假處分作為異議登記的前置程序，限縮登記機關的權力，以司法權監督行政權；而我國的并行模式則更關注效率價值的彰顯，給申請人創造了自由選擇的空間。但我國的并行模式能否有力地保護登記名義人的權利，即在效率優位的前提下兼顧公平，是判斷《物權法》的選擇是否合理的關鍵因素。

二、并行模式優點之彰顯：效率優位內部效率此處所謂的內部效率，是針對申請人而言的。

1、并行模式的采行賦予了利害關系人直接向登記機關申請異議登記的權利，使得異議登記的啟動方便迅捷。這也是它與另外兩種模式的最大區別。若采德國的銜接模式，則正如梁慧星教授所言：“本來很簡單，到登記機構去登記一個異議就成，現在改為必須兩次到法院，使當事人承受奔波之苦，耗時費力；法院本來是解決爭議的，只需要一個‘訴訟程序’，現在預先加上一個異議登記的‘裁定程序’，將會使法院極易混淆異議登記與查封登記，更多的情況下會無所適從”。

2、因為異議登記的目的在于保全更正登記請求權，所以其啟動原因應與更正登記保持一致。加之它只是一種臨時性保全措施，則申請人只要舉出事實權利與登記權利發生沖突的初步證據即可，而無須另外證明自己的權利受到侵害或存在情況緊急若不及時進行異議登記損失就無法彌補的事實。相反，根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，訴訟中財產保全的要件為因當事人一方的原因或其他原因使判決不能執行或難以執行；而訴前財產保全的要件為情況緊急，不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害，其條件可謂相當嚴格。可見，在啟動原因上，異議登記申請人的舉證標準和成本要遠遠低于財產保全制度，是一種相對有效率的制度設計。而采德國模式或我國臺灣地區的模式將會使利害關系人面臨這樣的選擇：或者付出較高的舉證成本向法院申請保全；或者放棄申請保全，承

擔不動產被第三人善意取得而自己不能追索的風險。這樣的制度設計難謂合理。

3、根據《民事訴訟法》的規定，提供擔保是申請訴前保全的當事人必須履行的一項義務，訴訟中的財產保全則可以由法院酌情要求當事人提供。在實踐中，法院多要求當事人提供擔保的價值與被保全財產的價值大致相當。我國若采德國模式或我國臺灣地區的模式必會使一些經濟窘迫的當事人望而卻步，異議登記的功能也自然會大打折扣。而我國的并行模式并無這些問題的困擾，在實踐中應能運用自如。

4、異議登記的申請提出并經登記后的15天內，如果登記權利人同意了更正登記請求，或者異議人收集到了證明登記確有錯誤的足夠證據，登記機構即應當予以更正。這種情況下，真正權利人或利害關系人并不需要再通過繁瑣的訴訟程序來解決相關問題。

外部效率此處所謂的外部效率，是針對登記名義人和從事系爭不動產交易的第三人而言的。

對于異議登記的法律效果，德國法上采事后追索方式和效力待定主義。其中事后追索與事前阻止相對應，兩者的主要差別在于異議登記期間是否允許登記名義人處分其不動產以及是否允許登記機關為其辦理移轉登記；而效力待定與絕對無效相對應，兩者差別在于當異議登記最終推進到更正登記時，登記名義人在異議期間所為的處分行為是絕對歸于無效，還是另有“起死回生”的可能性。在我國臺灣地區，刪除異議登記的規定后，以保全制度為依據的限制登記取而代之，其法律效果只能是事前阻止，即登記名義人處分不動產已成為不可能，與我國保全措施中查封登記的后果相同。《物權法》對異議登記法律后果的規定付諸闕如，學界對此也有不同的主張。筆者認為，應借鑒德國法的規定，理由如下：

若采事后追索的方式，對不動產登記名義人來說，異議登記并不剝奪其處分權，這意味著不動產在異議登記期間內仍有可能進入流通領域。此時對于第三人來說，完全可以根據登記簿上的異議及自己掌握的其他信息作出判斷以決定是否受讓該不動產。當其選擇受讓時，表示自己已經自愿承擔不動產可能被真實權利人追索的風險，法律并沒有強行干涉的理由。而在事前阻止方式下，非但登記權利人不得不在漫長的訴訟程序結束后才能確定是否有權處分不動產，而且第三人也不能在異議期間根據自己的判斷受讓不動產，這無疑壓縮了登記權利人與第三人意思自治的空間。可見，事后追索方式的異議登記具有兼顧保護第三人利益的價值，比較恰當地在真實權利人與第三人之間建構了利益平衡機制。若采事前阻止方式，在異議登記這段期間里，不動產的轉讓將被凍結，若是最終異議登記不能成功推進到更正登記，登記權利人的商機可能已喪失殆盡，因而會造成交易機會的損失，并引發其后的較大賠償責任。而若采事后追索方式，當異議登記不能推進到更正登記時，之前在異議期間內登記權利人處分行為的效力不受影響，不動產的轉讓也得以順利進行；即使其能夠成功地推進到更正登記，原來的登記權利人所為的處分行為也不是絕對無效，因為此種情況下仍存在著真實權利人對該處分行為追認的可能性。

真實權利人完全可能由于之前的交易對自己有利而予以認可，而僅請求第三人向自己付款或請求原登記權利人返還不當得利。由此可見，事后追索方式使異議期間的不動產交易成為可能，而且這種交易有效成立的可能性也較大，這樣就使社會整體的交易效率得到了最大限度的保護。當然，當推進到更正登記時，若真實權利人不追認之前的交易，其仍可基于異議登記擊破公信力的效力，從第三人手中追回標的物，其權利同樣受到保障。此時第三人的失權是其自甘風險的結果，對其并無不公平之處。可見，采事后追索方式的異議登記能在登記名義人、真實權利人、第三人以及社會整體的交易效率之間達成一種平衡。

根據《民事訴訟法》的相關規定，查封、扣押等保全措施的實施會凍結登記名義人的處分權，嚴重的甚至會影響到其對不動產的正常使用。而否認異議登記獨立存在的價值將意味著“事后追索”這一能夠更好平衡各方利益的工具的缺失，也正如有的學者對我國臺灣地區的模式的評價一樣：“異議登記被刪除，從而在不動產登記的體系架構上，缺失一環，殊值可惜”。如果說內部效率彰顯了我國的并行模式在形式上的便宜性，那么外部效率則決定了其在實體價值上的正當性。遺憾的是，《物權法》并未明確規定異議登記的法律后果，這恐怕會在實際操作中引起混亂。因此，筆者建議在制定《中華人民共和國不動產登記法》時增添一條規定：“登記更正后，原權利人在異議登記期間對該不動產作出的處分，登記更正后的權利人未追認的，不發生效力”。

三、并行模式缺點之克服：兼顧公平依單方申請的異議登記有學者從維護公平價值的角度對我國的并行模式提出批評，指出由登記機關自行決定是否登記一項異議的方式過于輕率，不利于保護登記名義人的利益，雖然這里可因登記機關實行實質審查而控制惡意情形的發生，但登記機關畢竟不是中立的權威糾紛解決機構，其職責也不在此。這也是其主張采納德國模式的主要理由。這種批評雖然不無道理，但在對一些細節問題進行全面考量并完成相關的配套制度設計后，筆者認為并行模式并不會對公平價值產生太大損害，原因主要有以下幾點。

從異議登記的審查內容來看，利害關系人申請一項異議登記，只需使其更正請求權顯得可信，而不必證明其權利所遭受的危險，因為危險已存在于第三人善意取得的可能性中。如果申請人提交了登記權利與真實權利不一致的初步證據，登記機關即可作出異議登記。這樣的審查要求對登記機關來說并不算高，其雖然“不是中立的權威糾紛解決機構”，但完全可以履行對初步證據的審查職責。況且登記機關在辦理本登記時，很多時候已經對系爭不動產的權屬狀況作了實質性審查，一定程度上可了解和知悉原始事實及當事人間的法律關系，在這一點上其甚至要優越于對原來的登記事項完全不知曉的法院。

從配套制度的完善來看，對于允許利害關系人單獨向登記機關申請異議登記，人們最大的擔心在于異議人會濫用這種較為簡易的程序而惡意申請，使不動產的權屬處于不穩定的狀態，從而影響不動產的交易和損害登記權利人的利益。但我們也完全可以通過完善制度設計來抑制或消除這種濫用行為。首先，《物權法》借鑒了《瑞士民法典》的規定，使異議登記只在一個較短的時間內有效，若在這段時間里申請人不向法院起訴，登記機關可以應登記名義人的請求或者主動地涂銷異議登記，這樣短期的異議對其權利影響不會太大；其次，《物權法》明確規定當異議登記不成立而給登記權利人造成損失時，申請人應該承擔賠償責任。這種事后賠償責任的威懾也可以有效地減少甚至避免惡意行為的出現。從異議登記的法律后果來看，若采事后追索的方式，則異議登記并不能凍結登記名義人的處分權，也不會禁止登記機關辦理相關的轉讓登記，這樣就不會對雙方的實體權利和義務造成太大影響，也就沒有必要必須經過法院的裁定才可為之。

從異議登記與更正登記的關系來看，原國家土地管理局1996年頒布的《土地登記規則》

第71條、《上海市房地產登記條例》第18條都規定了利害關系人可以單獨向登記機關申請更正登記，由登記機關進行實質審查后決定是否更正。而《物權法》第19條第1款也規定“不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當

予以更正”。那么在收集到更正登記所要求的充分證據之前，允許申請人以現有的初步證據先向登記機關申請一個異議，應無不可，而且這也正體現出異議登記與更正登記的條件差別和其價值所在。相反，若申請異議登記時強行要求利害關系人首先向法院申請保全裁定，那么與更正登記相比，難免輕重失衡，立法邏輯也難以一以貫之。

依職權的異議登記《物權法》并沒有像德國法那樣區分經登記權利人同意為異議登記和經同意為更正登記兩種情況，而是將登記權利人不同意更正作為利害關系人單方申請異議登記的前提條件。這是立法者考慮到在現實生活中盡管不能完全排除獲得登記名義人同意的可能性，但若真是這樣，雙方直接到登機機關申請更正登記即可。且此時由于“同意”的存在，登記機關不必對雙方的真實權利狀況進行審查，一般在申請的當天便能完成更正。這就使得主要具有“暫時保全”功能的異議登記無從發揮作用。因此，《物權法》否定共同申請或依登記名義人同意而申請異議登記的方式，應為妥當的選擇。此外，出于公平價值的考量，應該允許登記機關依職權主動作出異議登記，且適用范圍不必局限于《德國土地登記簿法》上規定的“登記機關自身違法登記”。其理由如下。

1、從登記機關的角度出發，當發現因為自己的疏忽而導致出現登記錯誤時，若不允許其采取措施糾正該錯誤或將該錯誤告知社會公眾，就要消極地坐等可能即將發生的賠償責任，顯然有違常理。因此，可以說依職權進行異議登記是免除登記機關國家賠償責任的技術手段之一。從這個角度看，根據手段與目的的統一，似應把依職權進行異議登記的適用范圍限制在因登記機關的自身疏忽造成登記錯誤的情形。

2、從保護真正權利人的角度出發，當登記機關發現登記有明顯錯誤時，其若不能采取一定措施及時糾正，將會造成第三人善意取得不動產。那時真正權利人只能向登記名義人請求不當得利返還或者侵權損害賠償，屬于一種“亡羊補牢”式的救濟方式，不如由登記機關主動從源頭上消除真正權利人受損害的可能性。

3、從與更正登記銜接的角度出發，根據《土地登記規則》第71條的規定，更正登記可以由登記機關依職權主動為之。依“舉重以明輕”的解釋規則推論，登記機關在緊急情況下來不及辦理更正登記或負責人核準更正的期間內，當然可以先行主動進行異議登記。這與前面所講的因同意而為異議不同，因為登記機關最終決定更正一般要經過較嚴格的程序，如細致的調查核實和向負責人或上級機關匯、核準等，這就使得發現錯誤和作出更正決定之間有一個時間差，異議登記仍存在發揮作用的空間。雖然實踐中登記機關往往會拒絕在此期間內的變更登記，但在交易開始、第三人查詢物權登記時，若無異議登記的記載，可能使第三人在交易做成后才發現登記因存在瑕疵而與實際權利不符。因而若不允許登記機關主動進行異議登記，會對第三人利益及交易安全造成損害。可見，依職權的異議登記可謂在一種更高的層次上踐行了公平價值，使得真正權利人的利益和交易安全獲得了全面保護。

四、結論：異議登記與財產保全措施的選擇與競存綜上所述，在處理異議登記與財產保全的關系上，我國采納的并行模式使異議登記完全醇化為一種行政程序，在啟動機制上較為迅捷，在啟動原因上更為簡便，故效率更高；并且，法律效果是事后追索和效力待定，國家對當事人之間的意思自治干預程度較小，異議登記更多的只是起到一種警示第三人的作用，卻并不剝奪登記權利人的處分權和第三人的選擇權。這種設計對社會整體的交易效率實現了最大限度的保障。而訴訟保全制度卻是由國家公權力介入，采取查封、扣押等一些公法色彩較濃的強制性保全措施，直接限制甚至取消當事人的意思自治發揮作用的空間。因此，異議登記與

訴訟保全的差異還體現在更深的層面上，即價值理念上的差異：前者重意思自治，后者重國家強制。兩者不能互相替代，《物權法》選擇的并行模式具有內在合理性。

當然，選擇權掌握在申請人手中，它可以基于程序簡便的考慮，選擇向登記機關申請異議登記但卻不能阻止不動產繼續流轉；也可以基于更有力地維護自己利益的考慮，選擇向法院申請財產保全，但要付出較高的舉證成本和承擔提供擔保的義務，這也正符合成本與收益相一致的原則。同時，為了兼顧對登記名義人利益的保護，兩種制度都規定了申請錯誤時申請人的賠償責任和登記機關或法院怠于行使職責時的國家賠償責任。可見，異議登記與財產保全的設計又是互相聯系、相輔相成的。

異議登記與財產保全兩者之間也有可能發生沖突，如在同一個不動產上，異議登記申請人完成異議登記之后，又有登記權利人的債權人申請法院對該財產采取了保全措施；或者先有保全措施的存在，而后又有利害關系人進行了異議登記。此可謂一種權利競存現象。筆者認為，因為保全措施具有更多的強制色彩，一旦實施就會使不動產轉讓成為不可能，從這點來看保全的效力要高于異議登記的效力。但是當保全措施要推進到終局執行尤其是由控制性的執行措施推進到滿足性執行措施時，利害關系人應該可以以在登記簿上的異議登記為依據提出執行異議，并且要求中止執行，待更正登記完成或異議登記失效之后再由法院決定是否繼續執行程序。即使當事人沒有提出執行異議，法院在發現其執行的不動產權屬有爭議時，也應該主動中止執行，否則將使異議登記喪失存在的實益。可見，在強制執行完成之前，只要利害關系人申請了異議登記，就能使財產保全不能順利推進到終局性的強制執行程序。從這一點看異議登記的效力又要高于保全的效力。但總的來說，兩者相比效力上并沒有絕對的高低，而應該對具體問題進行具體分析。

第五篇：訴訟申請財產保全,執行有優先受償權嗎？（共）

訴訟申請財產保全，執行有優先受償權嗎？

【案情簡介】

康先生因生意周轉，分別向羅某、鄔某借款168萬元和100萬元，但因其經營不善虧損巨大未按期歸還借款。羅某、鄔某先后向法院提起訴訟，判決生效后羅某、鄔某均向法院申請強制執行。羅某在起訴時申請對康先生價值200萬的房屋進行了訴訟保全，因此申請執行時羅某提出應優先全部實現其債權，而鄔某則認為應按比例受償，為此，債權人之間發生了執行分配異議。

【意見分歧】

羅某在訴訟階段申請對康先生的房屋進行了財產保全，其在執行階段是否享有優先受償權，實踐中存在以下兩種不同意見：

第一種意見認為：羅某可以優先受償。因為采取查封的目的就是保證個案債權的有效實現，既然在訴訟中采取了保全措施，就應該賦予其優先受償的權利。

第二種意見認為：羅某不能優先受償。財產保全只是債權人為防止判決作出后無法執行而在訴前或訴中對債務人財產通過法院采取一定的措施保全起來，以保障判決得到執行，不具有優先性。

【律師點評】

著名經濟糾紛律師團深圳馬成律師團同意第二種意見。

首先，依據《民事訴訟法》第100條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”可見，保全的目的是為了防止財產流失，避免執行落空，并沒有賦予保全申請人優先權;在法院依職權采取保全措施的情況下，債權人更沒有理由因法院的職權行為而取得優先權。

其次，最高人民法院《關于人民法院受理破產案件后對以破產案件的債務人為被執行人的執行案件均應中止執行的批復》中明確：“已經查封的財產在被執行人被宣告破產時，都要列為破產財產，由所有債權人按照債權比例分配，而不能優先執行給采取查封措施的債權人。

最后，根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第93條規定“對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權。”此條規定享受優先權的僅指兩種情形，即擔保物權和優先權。財產保全不同于財產擔保，擔保權是一種典型的物權，可以排斥其他債權，財產保全僅為一種訴訟保障制度。

綜上所述，申請人對保全的財產無優先受償權，在債務人沒有其它財產可供執行時，應同其他債權人共同按比例參與對保全財產的分配。申請人羅某不能因申請保全而享有優先受償權，本案應通過參與分配的方式，使債權人按比例受償。在此馬律師提醒大家，出借大額款項給借款人時，除要求借款人簽署借據、收據外，還應防控借款人是“老賴”或“破產”帶來的無法償還的法律風險，若在出借時完善擔保抵押手續，后期通過訴訟執行程序便可追回借款，最不濟找個保證人擔保也是一種不錯的法律保障。