第一篇：論農村土地承包合同糾紛案件法律實務—重慶冉繽律師文集

論農村土地承包合同糾紛案件法律實務

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，現為重慶精睿律師事務所主任律師，畢業于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業法律顧問服務、經濟合同糾紛及刑事辯護領域的優勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經濟與法》欄目、上?！稏|方衛視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛視、重慶電視臺財經頻道等電視媒體的專題采訪。

近年來隨著改革開放的進一步深入，農村經濟的迅速發展，城市化速度的加快，農村人多地少的矛盾日趨突出，特別是在中央鼓勵農村經濟發展的政策激勵下，隨著土地的收益顯著提高，因農村土地承包經營合同產生的糾紛也越來越多，已經成為影響農村經濟和社會穩定發展的重要因素。法院在處理這類糾紛時往往會遇到以下疑難問題。

一、合同性質的認定

如何對農村土地承包經營合同的性質進行定性，直接影響到處理該類合同糾紛時的法律適用，是適用合同法，或適用民法等。關于農村土地承包經營合同的性質，在學術界存在行政合同說、民事合同說二種不同的觀點。行政合同說認為，農民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權，在承包期限內獲得一定的經營自主權，其收益直接與勞動成果掛鉤，政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃，在農業領域國家管理的方式上，行政合同管理已經占據了主導地位。民事合同說認為，農地承包合同如同企業承包經營合同一樣是平等主體間 簽訂的雙務、有償、諾成合同。

其實，由于我國獨特的社會制度，使的農村土地的所有權和適用權相分離的，這也使得農村土地承包經營合同成為一種前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，而不是單純的行政合同或民事合同。所以我們不能簡單的從行政法或民法的角度來絕對法律的適用，而是應從合同雙方的權利義務的具體構成上綜合考慮、分析，進而選擇適用法律。在這點上霍菲爾德的法律關系元形式理值得借鑒，該理論認為，對復雜的、非典型的法律關系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關系，就像化學家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關系可以化約為若干的法律關系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系，但其中將法律關系中的權利看成是權利束-一組權利的集合的方法，具有普

遍性，同樣可以適用于對我國農村土地承包經營合同的法律分析，根據案件的不同，靈活、綜合適用行政法律、法規和民事法律、法規。

二、合同主體資格的認定

農業承包經營合同是農村合作經濟組織內部統一經營與分散經營兩個層次之間，在確定生產經營管理，落實聯產責任制，提取勞動成果方面形成的一種法律關系形式。農業承包經營合同一旦發生糾紛，主體資格的確認和責任承擔便尤為關鍵。

合同雙方發生糾紛時，合同一方當事人發包方必須明確。發包方若是鄉（鎮）經濟管理委員會、鄉（鎮）經濟聯合社等，它代表合作經濟組織，應有自己獨立的財產，能以自己的名義對外享有權利承擔義務，具備法人資格，可將其列為訴訟主體，并獨立承擔民事責任；發包方若是鄉一級合作經濟組織與鄉政府合二為一，合作經濟組織沒有自己的機構、人員，甚至沒有法人代表，屬鄉（鎮）政府的一個職能部門，可以直接列鄉（鎮）政府作為訴訟主體，并承擔民事責任；發包方若是村民委員會，而村民委員會大致分兩種，一種是村委會同村經濟合作組織為“兩塊牌子一套人馬”，一種是不設經濟合作組織，村委會兼有經濟合作組織和群眾性自治組織兩種職能。這兩種村民委員會都具有經濟管理職能，可直接列村民委員會為訴訟主體，并承擔民事責任；發包方若是村經濟合作組織，該組織行使經濟管理職能，具有經濟實體的特性，具備法人資格，可直接列村經濟合作組織為訴

訟主體，獨自承擔民事責任；發包方若是村民小組，它不是一級經濟組織，而是村民委員會的分支機構，不具備法人資格，但村民小組被給予了土地所有權，它可以成為土地發包人，具有經濟實體的特性，可獨立承擔民事責任，作為訴訟主體參加訴訟，因不具備法人資格，若無力清償債務，可由村民委員會承擔補充清償責任。

農業承包經營合同的承包方對外發生債務時，訴訟后，承包經營者為訴訟主體，并承擔責任。若該債務確用于生產投資，承包者又無力清償時，可將發包方作為有利害關系的第三人參加訴訟，共同承擔責任。發包方不負連帶清償責任，除合同中另有約定外。作為農村承包經營合同的承包方的主體一般是農村承包經營戶，即農戶（家庭）。它是獨立核算、自負盈虧、自主經營的經濟實體，是以農戶家庭為經營單位的特殊利益主體，具有獨立法律地位。若承包方即農戶與發包方及對外經濟往來發生糾紛時，可將農戶直接列為訴訟主體，農村承包經營戶主以代表與發包方及對外發生經濟往來，戶主代表行為所產生的財產后果，由農戶承擔，農戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔，家庭經營的，或者名為個人承包，但承包收益供家庭成員享用 的，以家庭財產承擔。

值得注意的是，個人承包、家庭承包、共同承包的承包主體是不同的，若承包方是數人（2人以上），在承包經營合同中明確各方均為承包人并簽字蓋章，則應認定為共同承包，在訴訟過程中應作共同訴訟人對待。承包人數眾多的，可由他們選派代表參加訴訟，但須經

人民法院認可，參加訴訟的代表一經確定，其訴訟行為對全體承包人有效。數人共同承包的，對發包方或對外經濟糾紛中的債務由各方承擔，且相互是負無限連帶清償責任，共同承包人內部可按協議約定或投資比例承擔；至于個人承包極易與家庭承包相混淆，究其緣由，個人承包的承包方往往是一個家庭的戶主，是以自己名義還是以家庭名義簽訂合同頗值考量，當然，合同上載明確定的承包主體便一切迎刃而解，但是模糊的主體表述需要仔細甄別。通常而言，關于農村土地承包經營權（俗稱“責任田”）取得的承包合同應認定為家庭承包，除此之外的其他承包經營合同，若無相反證據證明的，則應認定為個人 承包。

三、違反法律規定的民主議定原則的承包合同是否都應認定無效我國法律對重要承包事項都規定了民主議定原則，如《農村土地承包法》第十八條規定：“承包方案依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！睂τ诩w經濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規定，《土地管理法》第十五條第二款規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”，其法理依據是土地的經營管理者必須依照所有權人的集體意愿行事，發包方違反上述強制性規定，越權發包，人民法院應當認定該承包合同無效，并根據當事人的過錯，確定其應承擔的相應

責任。但是由于農產品生長周期長，季節較強，所以人民法院在審理農村土地承包合同糾紛案件時，基于保護農業生產穩定發展的考慮，對承包合同的效力認定應當特別慎重。根據最高院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）（法釋[1999]15號）第二條、第二十五條的規定，承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發包方違反法律規定的民主議定原則越權發包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關內容進行適當調整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看，該規定適用于發包方所屬的半數以上村民以發包方為被告，要求確認承包合同的效力提起的訴訟。而我們認為最高院此項規定對承包合同效力的認定具有普遍意義，因為人民法院對同一事實關系的法律認定須保持一致，同一份承包合同的效力認定結果不應由于訴訟主體或訴訟請求的不 同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設定了1年的除斥期間，只要在承包合同簽訂后的一年以內沒有提起訴訟，人民法院就不能再以此認定合同無效，所謂“進行適當調整”也是以人民法院確認合同有效為前提的，對無效合同是沒有 進行事后調整必要的。

四、解除合同的理由是否充分

對于已經生效的合同，當事人應當按照合同約定履行義務，不得擅自違約，更不得單方解除合同。審判實踐中因解除合同而引發糾紛數量相對較多，需我們重點注意。合同的解除分為協議解除及法定解

除兩種情形，協議解除一般來講不會發生糾紛。但法定解除的必須符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同屆滿而解除；合同約定解除的條件成就時而解除；因不能實現合同承包目的而解除；因承包方全家搬遷且戶口轉為非農業戶口而合同解除；承包方無力經營且本人自愿解除；承包方在承包期內死亡且無人繼承其承包經營權而合同解除；承包方長期不予經營，造成承包地閑置而導致合同解除；承包方在承包期內進行破壞性、掠奪性經營，經發包方勸阻無效而導致合同解除；承包方隨意改變土地用途，經勸阻無效的；合同的繼續履行將影響一方重大利益的等等。一般來講，只有符合上述條件的，發包方或者承包方才能要求依法解除合同，否則解除合同即構成違約。

在實踐中，常發生發包方以合同約定的承包費偏低和其它原因為由要求解除承包合同，新任村委干部對前任村委干部與村民訂立的土地承包合同拒不認可，對未到期的承包經營合同單方解除后另行發包給他人，或自己承包；一些農村干部不學法、不懂法，法治觀念淡薄，工作方法粗暴，承包戶履行合同中稍有瑕疵，就隨意單方解除其承包合同，另行發包他人，以及村集體以其考上大學為由私自收回農村學生承包地等情況，這些解除合同的理由都是不充分的，違反了《農村土地承包法》的規定，其行為應被認定為無效的，對給承包人造成損 害的還應承擔賠償責任。

第二篇：來料加工和來件裝配合同范本—重慶冉繽律師文集

來料加工和來件裝配合同范本

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，現為重慶精睿律師事務所主任律師，畢業于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業法律顧問服務、經濟合同糾紛及刑事辯護領域的優勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經濟與法》欄目、上?！稏|方衛視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛視、重慶電視臺財經頻道等電視媒體的專題采訪。

訂約人：工業有限公司（以下簡稱甲方）

訂約人：電子機械有限公司（以下簡稱乙方）

茲經雙方同意，甲方委托乙方在＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿加工標準磁羅經，一切所需的零件與原料由甲方 提供，其條款如下：

1.來料加工和來件裝配的商品和數量：

（1）商品名稱——標準磁羅經；

（2）數量——共計＿＿臺；

2.一切所需用的零件和原料由甲方提供，或由乙方在＿＿＿＿＿ 或＿＿＿＿＿購買，清單附于本合同內；

3.每種型號的加工費如下：

（1）GLC－1型標準磁羅經：＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.（大寫： ＿＿＿＿＿＿美元）；

（2）GLC－2型標準磁羅經：＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.（大寫 ＿＿＿＿＿＿＿美元）；

（3）GLC－3型標準磁羅經：＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.（大寫： ＿＿＿＿＿＿美元）。

4.加工所需的主要零件、消耗品及原料由甲方運至（某地）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，若有短少或破損，甲方應負責補充供應；

5.甲方應于成品交運前1個月，開立信用證或電匯全部加工費用及由乙方在＿＿＿＿＿或＿＿＿＿＿購買零配件、消耗品及原料費用；

6.乙方應在雙方同意的時間內完成GLC－1型標準磁羅經的加工和交運，不得延遲，凡發生無法控制的和不可預見的情況例外；

7.零件及原料的損耗率：

加工時零件及原料損耗率為＿＿＿％，其損耗率由甲方免費供應，如損耗率超過＿＿％，應由乙方補充加工所需之零件和原料；

8.若甲方誤運原料及零件，或因大意而將原料及零件超運，乙方應將超運部份退回，其費用由甲方承擔，若遇有短缺，應由甲方補充；

9.甲方提供加工GLC－1型標準磁羅經的零件和原料，乙方應嚴 格按規定的設計加工，不得變更；

10.技術服務：

甲方同意乙方隨時提出派遣技術人員到＿＿＿＿＿＿＿的要求，協助培訓乙方的技術人員，并允許所派的技術人員留在乙方檢驗成品。為此，乙方同意支付每人月薪＿＿＿＿＿＿＿＿美元，其他一切費用

（包括來回旅費）概由甲方負責；

11.與本合同有關的一切進出口手續，應由乙方予以辦理；

12.加工后的標準磁羅經，乙方應運交給甲方隨時指定的國外買 主；

13.其他條件：

（1）標準磁羅經的商標應由甲方提供，若出現法律糾紛，甲方 應負完全責任；

（2）若必要時乙方在＿＿＿＿或＿＿＿＿購買加工標準磁羅經 的零件及原料，其品質必須符合標準并事先需經甲方核準；

（3）為促進出口業務，乙方應儲備標準磁羅經樣品，隨時可寄往甲方所指定的國外買主，所需的零件和原料，由甲方所運來的零件 及原料中報銷；

14.本合同一式三份，甲方與乙方在簽字后各執一份，另一份 呈送＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿有關部門備案。

某工業有限公司某電子有限公司

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

經理經理

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

注：來料加工（Processing With Customer‘s Material）是指一個工廠按雙方簽訂的合同接受外商提供的原材料，按生產圖紙和生產程序進行加工，將合格的產品交外商后，加工方收取加工費用。來件裝配（Assembling With Customers‘Parts）是指外商按雙方簽訂的合同提供零配件、元器件，由工廠按要求的規格進行裝配，將合格的產品交外商后收取加工費用。

來料加工和來件裝配的生產線，專用工具，技術指導和培訓工人等由外商負責。合同終止時生產線及專用工具等按合同規定予以處理。

加工裝配方對來料、來件不擁有所有權，只有使用權。若因管理不善，來料、來件遭到破壞、遺失、使用不當或超越損耗，加工裝配 方承擔經濟責任。

來料加工和來件裝配是國際間經濟合作的一種簡便易行，有進有 出，進出結合，兩頭在外，中間在內的貿易方式。

第三篇：房地產合作開發法律風險控制與防范—重慶冉繽律師文集

房地產合作開發法律風險控制與防范

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，重慶精睿律師事務所主任律師，畢業于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業法律顧問服務、經濟合同糾紛及建筑及房地產領域的優勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經濟與法》欄目、上?！稏|方衛視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛視、重慶電視臺財經頻道等電視媒體的專題采訪。

房地產合作開發作為一種房地產經營模式已廣泛的出現在房地產開發經營領域。但近年來房地產合作開發糾紛案件不斷增多，在房地產糾紛案件中占有較大的比例。由于房地產合作開發合同在法律上屬無名合同，現實中有多種名稱，如聯建、參建、聯合開發等；合作開發的表現形式也是多種多樣；但我國現行的法律法規缺乏對房地產合作開發行為明確、完善和系統的規范，審判實踐中依據《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》，將房地產合作開發

區分為合伙型聯營和協作型聯營，而二者對外責任的承擔是不同的。根據《民法通則》的規定，企業之間合伙型聯營的對外責任，依照法律規定或者協議約定負連帶責任的，承擔連帶責任。企業之間協作型聯營對外責任，由各自承擔民事責任。

合伙型聯營和協作型聯營的區別在于合作雙方是共同經營還是各自獨立經營。但是對于共同經營與各自獨立經營的區分標準存在著不同的認識。有觀點認為應從合同約定的權利義務、聯營的履行方式來綜和判斷，具體可以合作雙方是否成立聯合管理機構作為區分共同經營與各自獨立經營的標準。

也有觀點認為，以一方名義向房地產開發、計劃、土地、規劃等管理部門辦理相關手續的合作開發合同，雖然只有一方主體取得房地產開發審批等手續, 另一方以投資等其它方式參與房屋的建設，不取得項目業主地位。但作為一種房地產的合作開發方式，同樣具有共同投資、共享收益、共擔風險的法律特征。合作雙方即使未各自派遣若干人員組成聯合管理機構，只是各自履行合同義務——如按合同約定進行了投資等形式；但體現了合作雙方的分工，合作雙方分工的目的是一致的，即共同完成合作項目，因此，合作雙方并非各自獨立經營，該合作項目財產理應屬雙方共有。在對外責任方面，由于合伙聯營合作項目而產生的債務，是聯營各方在合伙聯營活動中產生的，聯營各方也應對此承擔連帶清償責任。

筆者認為，應把房地產合作開發合同分為合伙合同及隱名合伙合同，而合伙合同及隱名合伙合同的本質區別在于合作雙方是否共有房地產財產所有權。而由于房地產的開發建設具有較強的行政性，合作雙方是否共有房地產財產所有權又以合作雙方是否共同辦理房地產開發項目立項、規劃、施工等手續為前提?，F實中合同型房地產合作開發主要有兩種。一種是合作各方共同投資、共享利潤、共擔風險,并共同向計劃、土地、規劃等管理部門辦理相關手續，一般稱為聯建。第二種是合作各方共同投資、共享利潤、共擔風險,但只以一方名義辦理相關審批、備案等手續, 一般稱為參建。

如果合作雙方是共同向計劃、土地、規劃等管理部門辦理相關手續，使得合作雙方共有房地產產權，合作雙方共同投資、共享利潤、共擔風險的聯建合同具有上述合伙合同的本質特征，因此，聯建合同本質上是合伙合同。而由合作一方名義向計劃、土地、規劃等管理部門辦理相關手續，使得合作雙方并未共有房地產產權，隱名方只對顯名方享有債權。因此，合作雙方共同投資、共享利潤、共擔風險但僅以一方名義向計劃、土地、規劃等管理部門辦理相關手續的參建合同具有隱名合伙合同的特征，參建合同本質上是隱名合伙合同。房地產合作開發合同雙方外部責任的承擔。

（一）房地產合作開發合同雙方內部及外部責任的承擔的一般情況

合作雙方共同向計劃、土地、規劃等管理部門辦理建設項目立項等審批手續共同出名開發聯建合同是合伙合同，合伙人對共有財產享有權利，承擔義務，合作雙方對外應承擔連帶責任，不能以合作各方內部對責任承擔的約定對抗第三人?！睹穹ㄍ▌t》第35條第2款規定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外，償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。”而以一方名義單獨具名開發的參建合同屬于隱名合伙合同。在合作雙方的外部關系上，房地產合作雙方的合作開發協議對外沒有公示和對抗效力。根據合同相對性原則，具名合作方與第三方所簽署的合同的相對性不會因合作開發合同而被突破，隱名合作方與第三方之間不具有直接的權利義務關系。第三方只能要求與其存在合同關系的具名開發商承擔合同責任，隱名方也不能依據合作開發合同對抗第三人，只能依據合作開發合同向出名經營人行使債權。

（二）參建合同隱名合作方對外責任的例外——表見合伙。一般情況下，參建合同隱名合作方不對外承擔責任。但為了衡平合伙人和信賴聲明而與合伙交易的第三人的利益，英美法系確立了表見合伙制度，要求在隱名合伙人特定情形下卻要例外地承擔出名合伙人的責任。表見合伙制度是英美法系確立的一個比較重要的制度，美國及臺灣地區都對表見合伙作出了規定。所謂表見的合伙，是指某人雖然不是現存合伙的真正合伙人，但他以言辭、文字或行為表明他是該合伙的合伙人，或同意他人以言辭、文字或行為表明該某人為某現

存合伙的合伙人，從而使第三人相信這種表述，則在該某人與現存合伙之間產生禁止反言合伙，該某人為表見合伙人，他應當對由此產生的合伙債務承擔合伙人的責任。

從上述表見合伙人責任制度定義及各國制度中，可以歸納出構成表見合伙人責任的要件：

1、行為人表明自己是合伙人。非合伙人以言語或行動向別人表明他是該合伙的合伙人而與別人發生交易，或者明知他人聲稱自己參與執行不作否認表示。非合伙人所作的表明，既可以是以積極行為也可以是消極行為的聲明，不論表明方式如何，只要該表明中確實包含有足以使第三人相信其是合伙人的意思表示即可。

2、第三人知悉并信賴表明，該表明行為必須是基于善意而且并無過錯，否則，第三人不得提出禁止反言合伙訴訟。

3、第三人基于對表明行為的信賴實施了一定行為，并使第三人的處境發生了改變。

上述幾個條件同時具備，就產生了禁止反言合伙的法律責任。但在適用表見合伙時應當十分謹慎，因為這個原則本身就是例外，其目的在于防止不公正結果的發生，衡平合伙人和信賴聲明而與合伙交易的第三人的利益。如隱名合伙人明示、默示地容許以自己的姓名或名稱用于出名營業人之商號，或以其商號用為出名營業人之商號時，外觀上即有被誤認為共同之事業，才構成表見合伙。未共同立項審批的參建合同隱名合作方如果對外進行參與執行的意思表示，或者明知他人聲稱自己參與執行不做否認表示的，即使已有相反的約定，也應

當對其后發生的債務與出名營業人負連帶責任。總之，不論表明的方式如何，只要該表明中確實包含有足以使第三人相信其是合伙人的明確、肯定的內容，就應承擔合伙人的責任。當然，表見合伙責任只在表見合伙與善意第三人之間產生。在表見合伙人與原合伙人之間，還是依照他們內部的真實合同關系處理。

第四篇：論正當防衛的認定與界限—重慶冉繽律師文集

論正當防衛的認定與界限—重慶冉繽律師文集

冉繽律師，重慶精睿律師事務所主任律師，畢業于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業法律顧問服務、經濟合同糾紛及刑事辯護領域的優勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經濟與法》欄目、上?！稏|方衛視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛視、重慶電視臺財經頻道等電視媒體的專題采訪。

我國1997年對《刑法》進行了重大的修改,修改后的立法比以前的立法有了較大的進步,其中一個顯著的特點就是突出和加大了對正當防衛行為的鼓勵和保護力度。我國《刑法》第二章第20條對正當防衛規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。”此條是由1979年《刑法》第17條修改而來。并且進行的較大幅度的改動,其中重要的就是對正當防衛的限度問題進行了修改和完善,同時增加了對幾類暴力犯罪采取的防衛行為所造成的不利后果不負刑事責任的特殊防衛的規定。首先我們必須對正當 防衛有一個全面和深刻地理解。

一、正當防衛的概念及成立的要件

從我國《刑法》規定可以看出:正當防衛就是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他的權利免受正在進行的不法侵害,而對不法侵害所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為，正當防衛不負刑事責任。由此可見正當防衛是法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的一種重要權利和手段,它受到法律的支持和保護。但是這種權利和手段必須正確行使,才能達到預期的防衛的目的和效果;反之，如果行使不當則會成為一種危害社會的犯罪行為。

公民在正當防衛的時候,不得不當的損害其他法益,否則就會造成新的不法侵害。因此,正當防衛必須符合一定的成立要件。正當防衛成立要件在我國刑法學界歸納起來主要有以下三種主張:(一)四要件說。

1、正當防衛只能針對不法侵害實施,對任何合法行為,都不能實行正當防衛;

2、必須是正在進行的不法侵害,也就是說不法侵害必須是客觀存在的、正在進行的,不是想象的或推測的,也不能是已經結束的或者尚未發生的事前或事后防衛行為;

3、防衛必須是針對不法侵害者本人實施,而不能損害第三人的利益;

4、防衛不能超過必要的限度；(二)五要件說。認為正當防衛必須具備以下五個條件:

1、實施正當防衛的起因條件必須是有不法侵害的存在;

2、正當防衛的時間條件必須是不法侵害正在進行;

3、正當防衛的對象條件是必須有不法侵害人實施;

4、正當防衛的主觀要件是防衛行為必須出于防衛的認識和防衛的目的;

5、正當防衛的強度條件是防衛行為不能超過必要的限度;(三)六要件說。其就是在五要件的基礎上增加了“防衛行為必須給不法侵害人造成了損害”這一要件。四要件說忽視了正當防衛主觀的要件,而重點強調了正當防衛的客觀條件,造成了防衛人的主觀和客觀相分離,這種觀點已被我國絕大部分刑法學者所擯棄。而六要件說規定“須給不法侵害人造成損害”從司法實踐來看,防衛行為未必會給不法侵害人造成損害,如果要求正當防衛必然給不法侵害人造成損害,這就會使刑法設立正當防衛制度的目的發生偏移,因此只能認為對不法侵害人造成損害是正當防衛的一種屬性,是應有之義。

二、正當防衛必要限度的概念特征及考察因素

正當防衛是否明顯超過必要限度造成重大損害,在我國刑法中沒有具體的規定標準,但是在司法實踐中對正當防衛必要限度的認定,則是正確認識和理解正當防衛的前提和必要條件。

(一)正確把握正當防衛必要限度的概念

正當防衛的限度條件, 是指防衛正當性必要的量與度的限制條件。即使具備了正當防衛的其他條件, 但如果在防衛中不能將防衛行為以及造成的損害后果控制在一定的限度之內, 而是明顯超過必要限度造成重大損害, 由量變引起質變, 使正當合法的防衛行為轉化為非法過當的侵害。所以防衛的限度條件是區別防衛合法與非法、正當與過當的原則標準。

所謂必要限度應以制止不法侵害、保護法益的合理需要為標準。一方面要分析不法侵害行為的危險程度、主觀的心理狀態、以及雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢等；另一方面應權衡防衛行為所保護的法益與所損害的利益之間不能懸殊過大,不能為了保護微小權益而造成不法侵害者重傷或者死亡,即使是非殺死侵害人不能保護微小法益的情況下,也不能認為殺死不法侵害人是必須的。

（二）設置正當防衛限度的必要性

正當防衛是一個質和量的統一體。正當防衛只有在一定量的范圍內,在其必要限度的范圍內,其性質才是正當的、有益的,而一旦超過了這個“度”,量變就會引起質變,對社會有益的行為就會變成有害的行為。因為防衛不法侵害雖然屬于正當之舉,但它同樣應當有所節制,把握適度,任何不受制約的反擊行為即使其出發點是正義的,最終也會走向反面。因此,各國刑法在有條件地賦予公民防衛權的同時又對正當防衛的力度及其造成的損害結果作出了一些限定。所以,反擊力度的有限性是現代刑法中正當防衛的必然屬性,也是正當防衛與防衛過當的分界線,從而影響防衛人承擔刑事責任與否,故要求我們要根據法的公平原則對“正當防衛的必要限度”進行正確理解,以免造成適用法律上的錯誤。

(三)必要限度應包括以下幾方面的性質

1、法定性。我國《刑法》第20條明確規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應負刑事責任。這就從法律的層面上對必要限度進行了規定,提出了超過必要限度的防衛過當行為應負刑事責任的禁止性規定。因此,正當防衛的必要限度問題在司法實踐中存在的根本依據即為《刑法》第20條之規定。

2、必要性。刑法中確立正當防衛制度,是社會正義和道德的要求,鼓勵防衛人對不法侵害所進行的正當防衛,有利于保護合法權益, 預防和制止犯罪,促進和保障社會主義事業順利進行。同時要求防衛人在進行正當防衛的過程中,要求對不法侵害者造成的損害和防衛者可能遭受的損失大體相適應原則，超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任。如果法律對正當防衛必要限度無規定,則會造成防衛人無限制的防衛，使正當防衛制度設立目的發生偏差以及社會成員濫用正當防衛制度作為違法抗辯的事由。

3、相對性。必要限度的相對性主要表現在防衛行為必須針對一定的防衛緊迫程度、防衛對象、防衛時間、防衛工具、防衛部位、防衛環境、防衛心理實施,在特定的環境下,具體如何去操作,要根據具體情況采取不同的防衛方式。

(四)正當防衛是否超過必要限度,應當主要從以下幾方面進行考察。

1、從正當防衛保護的法益性質來考察正當防衛的必要限度

正當防衛所保護的法益性質,決定著不法侵害行為的性質,從一定程度上決定著正當防衛的強度和緩急。為防止重大法益遭受不法侵害,例如我國刑法第20條規定的對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪,進行的防衛造成不法侵害人死亡的,屬于正當防衛行為,不負刑事責任。而對于一般輕微的法益遭到的不法侵害,即使防衛行為不能保護,也不能造成不法侵害人重大傷亡。例如有人搶劫自己手里的面包,就不能無限度的防衛造成侵害人重傷或死亡，這是由法律所保護的法益性質所決定的,否則就應認定防衛行為超過必要限度,這是認定正當防衛必要限度條件成立的首要因素。

2、從不法侵害的強度考察正當防衛的必要限度

不法侵害的強度是一個綜合性指標,既要分析不法侵害的手段、緩急、參加人數等,又要分析防衛的地點、手段、后果及主體的體力和心理態度。經過對比分析和綜合研究,如果認定防衛強度和不法侵害強度基本相當,那就不存在超過正當防衛限度條件的問題,而如果防衛強度明顯大于不法侵害強度,這種強度又不是制止不法侵害行為所必須的,即是懸殊的或是完全多余的,這就應認定為超過正當防衛的限度條件,構成防衛過當,應負刑事責任。

3、從正當防衛的時間性上來考察正當防衛的必要限度

正當防衛的時間性就是要求正當防衛人認清不法侵害的緊迫性,如果防衛人不立即采取防衛行為,就會造成國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權益遭到侵害。例如面對猝不及防的突然打擊,防衛人在倉促應被動戰的情況下,防衛意識和意志均在瞬間形成的,這就要對正當防衛必要限度采取較為寬松的認定。但是如果防衛人有時間采取其他強度小的措施就能制止這種不法侵害的,而沒有采取,造成侵害人重大傷亡的,應認定超過必要限度條件,正當防衛條件不成立,不能成為法定免責事由,應負刑事責任。

三.從正當防衛的必要限度看防衛過當的性質

上面我們對正當防衛的必要限度進行了認識,這就必然引出另外一個概念━━防衛過當,即是由非罪行為的正當防衛由于明顯超過防衛的必要限度而轉化為罪的一種形式。對于防衛過當的性質,我國刑法理論界主要有以下三種不同觀點:(一)認為防衛過當是超過必要限度的行為,它具有防衛強度的非相適應性,即行為人在制止不法侵害時,所實施的防衛行為的強度超過了不法侵害的強度。主觀罪過性,即防衛過當的防衛行為人在主觀上存在故意或過失的罪過。犯罪性特征,是防衛行為人的防衛行為的危險程度達到了觸犯刑法應受刑法處罰的程度。(二)防衛過當是一種客觀狀態,只要防衛人超過正當防衛的必要限度就是防衛過當,它是行為人為保護合法權益對正在實施不法侵害人實施防衛行為時在客觀上造成了不應有的損害結果,不能與正當防衛行為等量齊觀。(三)認為防衛過當和正當防衛一樣具有防衛性,在一般情況下同樣具備正當防衛成立的基礎、時機、對象、主觀要件等。因此它不同于一般的犯罪行為,但另一方面防衛過當主觀上存在罪過,客觀上造成了不法侵害人的重大損害,又構成了犯罪。

對上面三種觀點筆者認為第三種觀點比較具有科學性,不僅說明了防衛過當與正當防衛的聯系,同時也指出了兩者的區別,即防衛行為的過當性和主觀罪過性,通過對上述觀點的論述和我國刑法具體條文的規定,我們不難發現,防衛過當具有以下幾種性質:(一)主觀罪過性。從一定程度上來看,防衛過當就是防衛人主觀上的一種過失或者故意,造成了不應出現的重大損害結果。防衛人在制止不法侵害過程中應當認清自己的防衛行為是否足以制止這種不法侵害,如果無意識或者應意識到而沒有意識到自己的行為可能會造成更大危害結果的,應對這種危害結果承擔刑事責任。(二)損害的擴大性。防衛人制止不法侵害的行為,依照法律的規定,可以造成不法侵害人一定的人身或財產損害,但不能造成不應有的重大損害,說明了防衛過當是結果犯,防衛行為只有造成不應有的損害結果才構成防衛過當。(三)刑事的違法性。這同時也是犯罪的一個重要特征,就是說防衛過當是違反刑法規范的行為.我國《刑法》第20條第2款明確規定,超出必要限度造成重大損害的正當防衛應當負刑事責任,但是可以減輕或者免除處罰。(四)客體的不確定性。防衛過當作為一中特殊的犯罪行為,但是卻沒有特定、具體的客體,可能是對他人生命利益造成損害,也可能是對他人的財產造成的損害等等。［6］因此對于防衛過當,應當依據其主觀罪過形式和客觀行為性質,按照我國刑法分則的具體有關條文定罪量刑。

四、特殊防衛中的防衛限度問題

《刑法》第20條第3 款規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防衛行為, 造成不法侵害人傷亡的, 不屬于防衛過當, 不負刑事責任?！边@是97《刑法》對正當防衛制度重大修訂的內容。對此款規定, 理論和實踐雖然持肯定觀點的是多數, 但對該規定的內容以及理解則有爭議。我們認為, 該款規定具有一定的積極意義, 應當肯定, 但對其中的某些規定以及理解還值得進一步探討。

（一）特殊防衛規定的幾個問題解讀

對正當防衛的限度有深刻的理解,還須對特殊防衛權進行挖掘和認識,即新《刑法》第20條第3條”對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪,進行的防衛造成不法侵害人死亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任"的規定進行理解。筆者將從以下幾方面對特殊防衛進行解讀:

1、從特殊防衛的起因看,也是特殊防衛與一般防衛相區別的關鍵所在來看,它關系到防衛人的行為是否應受防衛限度的限制規定。特殊防衛的設立宗旨在于最大限度地鼓勵廣大公民積極同侵害人身和財產的暴力犯罪作斗爭。當然,特殊防衛具有與普通的正當防衛不同的特殊性,它應包含以下幾層意思:第一、特殊防衛只能針對特定的犯罪行為實施,而對一般違法行為則不能實行特殊防衛。第二、特殊防衛并非針對所有犯罪實施,而只能針對嚴重危急人身安全的暴力犯罪。因為在嚴重危及人身安全的暴力犯罪發生時,由于不法侵害人一般處于有利的地位,防衛人在倉促緊張的狀態下往往很難準確判斷侵害行為的性質、強度、無法慎重選擇與不法侵害相適應的防衛措施,法律才明確規定行為人對不法侵害人造成的傷亡后果免除刑事責任。這表明法律對特殊防衛適用條件的嚴格限制和對公民人身權利的高度重視。

2、刑法條文中對行兇的規定,我們要對之進行正確理解,法律對之并沒有明確的規定,一般認為,它是指故意實施危及他人生命、健康的暴力犯罪行為。作為一種犯罪手段,可以包括多種危及人身安全的暴力形式,如殺人、故意傷害、搶劫、聚眾斗毆等,可見行兇作為一個非法律用語又非罪名,只能說法律對于行兇的規定認定為立法技術上的缺陷。因此在解決這一類案件中,應盡可能將侵權行為具體到刑法已經列舉的犯罪行為中或者歸入到其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪中。

3、對于“殺人、強奸、搶劫、綁架”要作正確理解。

在暴力程度上，原則上應以可能造成被害人重傷或死亡程度為標準。其中，由于＂殺人、搶劫、綁架＂侵犯的客體往往表現為公民的生命權和健康權，如果犯罪的程度不夠強烈，就不會直接造成被害人的重傷或死亡，因而就不屬于嚴重危及人身安全犯罪之列。鑒于此，這三種犯罪在暴力程度上應以造成被害人重傷或死亡為限。但是強奸罪侵犯的客體是婦女性的自由權，即使罪犯所使用的暴力程度并未造成被害婦女重傷或者死亡，卻不可避免的導致其性自由權被侵犯，同樣嚴重危及其人身安全。所以，在暴力程度上，強奸罪不宜以是否“可能造成被害人重傷或死亡”作為限制。以新刑法所明確列舉的＂殺人、強奸、搶劫、綁架＂四種犯罪來看，難以將四種犯罪僅僅局限于四個具體罪名以內。從司法和立法層面來考察，它們還應包括具有同類性質或者相同手段的多種犯罪罪名。具體來說，可以包括以下兩種形式的犯罪行為：第一，轉化形式的犯罪行為。所謂轉化犯，是指一種犯罪性質向另一種犯罪性質轉化的犯罪，并以后一種犯罪對行為進行定罪。新《刑法》第20條第3款所規定的殺人、搶劫犯罪，都存在著轉化犯罪的可能。例如，根據新《刑法》第238條第2款的規定，使用暴力非法拘禁致人死亡的，應依照第232條定為殺人罪并處死刑。因此，對于這四種犯罪，應當理解為可以包括由先犯其他罪而轉化成的殺人、搶劫、強奸和綁架等犯罪的情況。第二，以其他罪名定罪，但以這四種犯罪手段所實施的其他具體罪名的犯罪。如，《刑法》第240條第5項規定，以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉等方法綁架婦女、兒童的以拐賣婦女、兒童定罪處罰，這種情形自然允許特殊防衛。另外對于搶劫罪也應當包括搶劫槍支、彈藥、爆炸物品等等犯罪。

4、對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”范圍應作界定。

“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”所使用的暴力手段和暴力程度足以嚴重危及公民人身安全，并且在手段、強度和危害性上應當與“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”大致相當。具體來說，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”一般具備以下三個條件：第一、這類犯罪具有暴力性。第二、暴力犯罪指向的“法益”必然是人身安全。第三、須達到一定的暴力犯罪程度，嚴重程度與行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架相當。前兩個條件無可非議，因為若是損害自己的名譽、聲望和財產等，其最基本的人身安全沒有危險，那么大多數時候可以不當場進行防衛，而人身安全受到威脅的普遍特點是受到了暴力侵害，所以防衛是恰當的。關鍵在于對第三個條件的認定：與前五種暴力犯罪程度相當，這在司法實踐過程中該如何評判?有無統一標準?事實上我們很難準確認定暴力犯罪的程度是否足以達到前五種犯罪的水平。因此，針對這種限度不能確定的情況，司法實踐中不宜提倡，而這也將避免對防衛限度的任意擴大。

第五篇：論企業和個人資信調查的運用原則—重慶冉繽律師文集

論企業和個人資信調查的運用原則

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，現為重慶精睿律師事務所主任律師，畢業于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業法律顧問服務、經濟合同糾紛及刑事辯護領域的優勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經濟與法》欄目、上?！稏|方衛視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛視、重慶電視臺財經頻道等電視媒體的專題采訪。

當今社會實際上是信用社會，公司、個人從事商業活動都要講信用，但是如何知道你的合資合作方、貿易伙伴是否真的守信用？而對于你的投資對象，你又了解多少呢？這些問題充斥著整個貿易交易，你無時無刻不在面對這些潛在的風險，這就迫切需要你對你的合作伙伴、投資對象的資信狀況作一定程度的調查了解，從而避免由商業欺 詐所帶來的損失。有以下情況之一時應考慮委托律師進行資信調查：

1、與新客戶第一次往來交易時；

2、遇有重大合作項目時；

3、老客戶的資料超過一年時；

4、客戶的訂單驟增或驟減時；

5、客戶要求改變交易方式時；

6、處理與客戶的各種糾紛時。

律師資信調查及報告書的內容：

1.對方當事人的基本情況，即被調查對象的民事主體資格、法律地位和行為能力。如果是經濟組織，應當包括是否具備法人資格，企業的性質是有限責任公司還是無限責任公司，是否具有權利能力和行為能力；如果是自然人則應當查明：（1）出生日期；（2）身份證件、簽發日期；（3）戶籍所在地；（4）居住地；（5）家庭基本情況；

（6）畢業處所；（7）工作處所；（8）有無犯罪記錄；（9）個人信 譽情況；（10）有關職能部門評價。

2.對方當事人的資本狀況。包括對方當事人的注冊資本總額、實有資本總額及其對外債權債務、經濟效益情況、生產能力和技術設備 力量等內容。注冊資本總額，是企業在注冊機構登記的資本總額，它僅僅是表示企業依法成立必須具有的最低資本數額，一般并不完全顯示企業的實際資產狀況。

實有資產總額，是指企業實際擁有的資產總額。對無限公司而言，還包括股東所擁有的全 部財產；對股份公司來說，實有資產是公司的現有資產，其數額依法律規定，一般應高于注冊資本，股份有限公司在對外發生債務時，是以公司的現有財產進行清償的。因此，企業的實有資本的數額是非常重要的，律師應在資信調查時予以查清。對外債權債務，是表明企業資本狀況的一個重要因素。了解對方當事人資信狀況，不僅看 其注冊資本、實有資本，同時還要看其債權債務情況。債權債務情況，財務實際狀況、企業對外債權情況；企業對外債務情況；企業對外投資情況；其他財務數據有時還表現為訴訟形式，律師在進行資信調查時，查清對方當事人有無訴訟在身，是 查清其債權債務的一個有效方法。

3.對方當事人的經營情況。包括其經營范圍和方法以及生產經營狀況等內容。調查對方 當事人的合法經營項目、經營活動的方式，以確定其商業性質。企業經營實際現狀，企業實際辦公狀況，企業機構設備情況，企業經營狀態。資產實地追蹤，固定資產現狀的全方位追蹤調查，提供所在地點，資產具體數額，產權所有并輔圖片資料。深度背景分析，主營范圍，主要貨源，主要市場，供銷渠道。

生產經營狀況的調查，包括調查對方當事人的開工狀況、經濟效益狀況以及產品市場狀況。特別要注意，是否有開工不足、經濟效益 逐步下降、產品不適銷對路、沒有市場等情況。

4.對方當事人的商業信譽情況。主要包括其生產的產品質量，履行合同的能力，以往的履約率，服務質量情況，產品的聲譽情況、產品的銷售服務情況，實際信用狀況，合作伙伴評價，業內人士評價，主管部門評價，重大不良記錄等。

5.對方當事人財產擔保情況。主要應調查該企業是否對其不動產和固定資產已經設定了抵押擔保；是否為其他企業設立了保證人擔保。

在市場經濟環境下，企業的商業信譽甚至比資本情況、經營狀況、企業組織形式等更為重要，是商業交往中彼此首要考慮的因素。注：不同地區的資信報告，可能有不同之處。我們也可以根據客 戶提出的特殊要求增減調查的內容。