第一篇：合同法考試題庫第一章合同的概述

合同法第一章 合同的概述的考點題庫

一、單選選擇題

1、合同是發(fā)生法律上效果的雙方民事行為。

2、合同是反應(yīng)交易的法律形式，我國立法將合同定義為協(xié)議。

3、顧客進入商店挑選商品時，商店對于顧客有安全保障義務(wù)，因商店的過錯導(dǎo)致顧客滑到受傷時，商店基于其富有的附隨義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任。

4、當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)適當(dāng)采取措施防止損失的擴大，沒有采取措施致使損失擴大，不得就擴大的損失要求賠償，該規(guī)定中采取適當(dāng)措施防止損失擴大屬于合同當(dāng)事人的不真正義務(wù)。

5、要式合同和非要式合同屬于要式法律行為和不要式法律行為分類的范疇、6、贈與合同屬于單務(wù)合同

7、以合同是否及于締約當(dāng)事人以外的第三人為分類標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為束己合同和涉他合同。

8、當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

9、無名合同是指法律無明文規(guī)定名稱與規(guī)則的合同。

10、租賃合同符合繼續(xù)行合同的定義

二、多選合同是指在發(fā)生一定民事后果的行為，屬于民事法律行為的一種，他是當(dāng)事人間的合一，是雙方或者多方的民事法律行為。合同關(guān)系組成要素有主體、內(nèi)容、客體合同主體是享有合同權(quán)利，承擔(dān)合同義務(wù)的人。有的屬于單純的權(quán)利主體，有的屬于單純的義務(wù)主體，有的即使權(quán)利主體又是義務(wù)主體。處分合同的權(quán)利一般包括讓渡合同權(quán)利、在合同權(quán)利上設(shè)定負擔(dān)、拋棄合同權(quán)利。近現(xiàn)代民法理論認為債之關(guān)系的相對性表現(xiàn)為債的內(nèi)容的特定性、債務(wù)人的特定性。保管合同、定金合同、使用租賃合同具有實踐合同的特點、以合同名稱是否為法律規(guī)定為劃分標(biāo)準(zhǔn)，合同可以分為有名合同、無名合同、混合合同。以給付的最終利益是否確定為劃分標(biāo)準(zhǔn)，合同可以分為是實定合同和射幸合同。射幸合同是指以不確定的最終利益的給付為內(nèi)容的合同，既可以是單務(wù)合同，也可以是雙務(wù)合同。

10、合同條款內(nèi)容由雙方協(xié)商而成，為非附和合同，合同內(nèi)容為當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未于對方協(xié)商，對方只得根據(jù)既定內(nèi)容參加合同關(guān)系的，為附和合同。附和合同又稱為格式合同或者格式條款。

三、簡答

1簡述民事合同和行政合同的區(qū)別

民事合同以設(shè)立、變更、消滅民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，行政合同則不然

民事合同當(dāng)事人是民事主體，民事主體法律地位平等；行政合同當(dāng)事人一方是必須是行政主體，盡管行政主體也表現(xiàn)為行政機關(guān)法人，但是該機關(guān)法人不是以民事主體身份出現(xiàn)在行政合同關(guān)系中，行政合同當(dāng)事人法律地位不平等。

2簡述合同權(quán)利的概念和主要內(nèi)容

合同權(quán)利為債權(quán)的一種，之合同權(quán)利人受領(lǐng)、請求合同義務(wù)人為特定給付的權(quán)利。包括兩個方面：儀式受領(lǐng)給付的權(quán)能，及債務(wù)人向債權(quán)人基于債的履行而給付時，債權(quán)人有權(quán)受領(lǐng)。二是請求給付的權(quán)能，即債權(quán)人依據(jù)合同的約定向債務(wù)人提出履行合同義務(wù)的請求。

3、簡述合同權(quán)利的效力

受領(lǐng)力、保持力、請求力、處分力、保全力

4、簡述附隨義務(wù)的種類

5、簡述不真正義務(wù)的特點

6、簡述涉他合同的概念與內(nèi)容

四、論述

試論預(yù)約與本約

第二篇：合同法概述

合同法概述

第一節(jié) 合同概述

合同又稱契約，是當(dāng)代社會進行各種經(jīng)濟活動的基本法律形式。在市場經(jīng)濟條件下，如果沒有各種合同，社會的經(jīng)濟生活就無法順利進行，社會的經(jīng)濟秩序也難以維持。

合同制度同其他法律制度一樣，并不是從來就有的。合同制度是適應(yīng)私有制和商品經(jīng)濟的客觀要求而出現(xiàn)的，合同在本質(zhì)上是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是商品交換的法律表現(xiàn)。在以交換為目的的商品生產(chǎn)產(chǎn)生后，為了交換的安全和信譽，人們在長期的交換實踐中逐漸形成了各種交換的習(xí)慣或儀式，這些商品交換的習(xí)慣和儀式逐漸成為調(diào)整商品交換的一般規(guī)則。私有制和國家產(chǎn)生后，統(tǒng)治階級為了維護私有制和正常的經(jīng)濟秩序，通過法律確認有利于他們的商品交換的習(xí)慣和儀式的法律效力，并由國家強制力保證實施。于是作為商品交換的法律形式的合同應(yīng)運而生，合同制度逐漸成為一項重要的民事法律制度。

第二節(jié) 合同法的編制體例

一、兩大法系合同法的體系及其編制體例

在大陸法國家，如法國、德國、意大利、瑞士和日本等國，合同法是以成文法的形式出現(xiàn)。這些國家的合同法都包含在民法典或債法典中。大陸法系的民法理論認為，合同是產(chǎn)生債（債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系）的原因之一，因此把有關(guān)合同的法律規(guī)范與產(chǎn)生債的關(guān)系的其他原因，如不當(dāng)?shù)美o因管理、侵權(quán)行為等法律規(guī)范并列在一起，作為民法的一編，稱為債務(wù)關(guān)系法或債編。例如《法國民法典》將有關(guān)合同的事項集中在第三卷中規(guī)定，該卷第三編的標(biāo)題是“契約或約定之債的一般規(guī)定”，其內(nèi)容包括合同有效成立的要件、債的效果、債的種類、債的消滅等，這些都是合同法的一般原則，此外，該卷在其后各編中進一步對各種具體合同作出規(guī)定，包括買賣、互易、合伙、借貸、委任、保證、和解等。

英美法中，關(guān)于合同的法律原則主要包含在普通法中，也就是通過判例體現(xiàn)出來。英美法系各國，除了印度外，都沒有一部系統(tǒng)的、成文的合同法，英美法中的合同法主要是判例法。雖然英美等國也制定了一些有關(guān)某種合同的單行法，如英國的《1893年貨物買賣法》、美國的《統(tǒng)一買賣法》、《統(tǒng)一商法典》，但這些都是對買賣合同及其他一些有關(guān)的商事交易合同作出的具體規(guī)定，至于合同法的基本原則，仍然體現(xiàn)在普遍法中的判例之中。

二、我國的合同法

我國的合同法見于《民法通則》、《合同法》以及其他有關(guān)合同的行政法規(guī)。《民法通則》規(guī)定了合同法的一般原則，主要包括民事權(quán)利能力和民事行為能力、民事法律行為和代理、債權(quán)、民事責(zé)任等內(nèi)容。它所規(guī)定的各項原則，基本適用于一切合同。

《中華人民共和國合同法》于1999年3月15日九屆全國人大二次會議通過，它是在《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》和《涉外合同法》的基礎(chǔ)上，按照社會主義市場經(jīng)濟的要求，結(jié)合我國的具體情況，吸收借鑒了外國合同立法的先進經(jīng)驗制定的一部統(tǒng)一的合同法。統(tǒng)一合同法的制定，是我國合同立法的重大進展，構(gòu)成了我國民法典的重要內(nèi)容。合同法主要規(guī)定了合同的訂立、效力、履行，合同的變更和轉(zhuǎn)讓，合同權(quán)利義務(wù)終止，違約責(zé)任以及15種有名合同。

第三節(jié) 合同的基本概念

一提起合同，很多人認為合同一定一份是嚴肅而冗長的文件，但是實際情況并不是這樣。在當(dāng)代，人們每時每刻都在使用合同安排自己的生活，合同所涉及的的內(nèi)容也不一定都是嚴肅重大的事情，購買日常用品、使用信用卡、買票看電影等行為都是合同。合同也并不都是書面的，恰恰相反，人們對口頭合同的使用更為廣泛。那么究竟什么是合同呢？目前，世界各國對合同的概念仍不完全相同。我國《民法通則》第八十五條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”《合同法》第二條也規(guī)定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”根據(jù)這些規(guī)定，凡是民事主體之間的關(guān)于確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，都是合同。不是公民、法人、其他組織等民事主體之間訂立的，不是以確立、變更、終止民事法律關(guān)系為目的的協(xié)議，不是合同法上的合同。從我國法律對合同概念的規(guī)定，我們可以看出，合同有以下特征：

一、合同是當(dāng)事人之間自愿協(xié)商所達成的協(xié)議，是雙方或多方的民事法律行為

首先合同建立在當(dāng)事人自由自愿的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人自愿協(xié)商訂立的協(xié)議。當(dāng)事人通過合同明確的相互的權(quán)利、義務(wù)，是當(dāng)事人在民事活動中依法自愿設(shè)定權(quán)利、義務(wù)。離開了當(dāng)事人的自由，離開了自愿原則，合同就將不復(fù)存在。其次，合同是雙方或多方的民事法律行為，不是單方的民事法律行為。合同至少要有雙方、兩個當(dāng)事人參加，而且只有各方當(dāng)事人的意思表示一致，即意思表示的內(nèi)容完全相同時，合同才成立。只有一方當(dāng)事人的意思表示，或是各方當(dāng)事人均有意思表示，但相互的意思表示不一致，相互達不成一致，合同也不能成立。最后，合同是一種民事法律行為，所謂民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。因此，依法訂立的合同，才受法律保護，違法訂立的合同在法律上是無效的。

二、合同當(dāng)事人的法律地位平等

當(dāng)事人法律地位平等是合同的一個基本特征，當(dāng)事人法律地位平等是合同制度的內(nèi)在要求，是市場經(jīng)濟性質(zhì)的要求，也是民法的平等原則的具體體現(xiàn)。當(dāng)事人法律地位平等，意味著合同的各方當(dāng)事人，不論是自然人還是法人，不論其社會地位高低，不論其經(jīng)濟實力強弱，其法律地位是平等的，沒有上下之分、高低之別。不存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)，命令和服從的關(guān)系。合同當(dāng)事人法律地位平等和當(dāng)事人表達意思的自由是相輔相成的，沒有法律地位的平等，當(dāng)事人也就沒有自由地充分地表達自己意愿的可能。所以，沒有當(dāng)事人法律地位平等，也就沒有合同。

三、合同所確立的關(guān)系是民事法律關(guān)系

合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)事人既可以通過訂立合同設(shè)立民事關(guān)系，也可以訂立合同變更或終止民事關(guān)系。合同當(dāng)事人所設(shè)立的民事法律關(guān)系，與其他法律事實發(fā)生的民事法律關(guān)系一樣，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利、義務(wù)，當(dāng)事人的權(quán)利受法律保護，當(dāng)事人的義務(wù)所法律約束。但是，合同關(guān)系又不同于其他的民事法律關(guān)系，區(qū)別就在于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是自行約定的，是相互協(xié)商一致的。合同所確立的關(guān)系既然是一種民事法律關(guān)系，那么，不發(fā)生任何法律后果，在當(dāng)事人之間不產(chǎn)生權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議，就不是合同；雖然能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但當(dāng)事人之間確立的關(guān)系不是民事法律關(guān)系的協(xié)議，也不是合同法意義上的合同。

第四節(jié) 合同的分類

當(dāng)前社會經(jīng)濟活動和財產(chǎn)流通的方式是多種多樣的，當(dāng)事人為了追求不同的經(jīng)濟目標(biāo)，訂立各種不同的合同，而不同的經(jīng)濟關(guān)系在法律上的表現(xiàn)形式是不同的，這就決定了合同的多樣性，特別是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)不斷深入，全球經(jīng)濟不斷趨于一體，新的交易形式不斷出現(xiàn)，合同的種類越來越多。因此，按不同的標(biāo)準(zhǔn)對合同進行分類，有助于正確把握不同種類的合同，正確處理不同的合同關(guān)系，準(zhǔn)確地確立當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，合理地處理不同的合同糾紛。

根據(jù)合同的法律性質(zhì)，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，從不同的角度，可以將合同作出以下分類：

一、雙務(wù)合同和單務(wù)合同

根據(jù)合同當(dāng)事人雙方權(quán)利、義務(wù)的分擔(dān)方式，合同可以分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。雙務(wù)合同是指合同當(dāng)事人雙方互相享有權(quán)利、相互負有義務(wù)的合同。例如：買賣合同的賣方負有將出賣的物品交付給買方的義務(wù)，同時享有請求買方支付價款的權(quán)利；買方負有向賣方支付價款的義務(wù)，同時享有請求賣方交付出賣物歸其所有的權(quán)利。單務(wù)合同是合同當(dāng)事人一方只負擔(dān)義務(wù)，而不享受權(quán)利，另一方只享受權(quán)利而不負擔(dān)義務(wù)的合同。例如：贈與合同就是單務(wù)合同，贈與人只負擔(dān)將贈與物交受贈人所有的義務(wù)，他對受贈人不享有權(quán)利；受贈人只享有接受贈與物的權(quán)利，而對贈與人不負擔(dān)任何義務(wù)。

二、明示合同和默示合同

根據(jù)訂立合同的方式不同，合同可以分為明示合同和默示合同。一項合同，如果當(dāng)事人采用書面或是口頭的形式來訂立，就是明示合同；如果訂立合同的意圖不是通過語言而是通過行為表示出來的，那么該合同就是默示合同。明示合同的條件取決于當(dāng)事人的語言，默示合同取決于當(dāng)事人的行為及具體情形。例如，病人到醫(yī)院看病，顧客到飯店吃飯，雖然在看病和吃飯前未明確表示要付錢，但是也可以推斷出其在接受服務(wù)后有付款的意思。

三、諾成性合同和實踐性合同

根據(jù)合同成立是否以交付標(biāo)的物為要件，可以將合同分為諾成性合同和實踐性合同。諾成性合同是指當(dāng)事人意思表示一致即成立的合同。除了當(dāng)事人意思表示一致外，還必須交付標(biāo)的物才能成立的合同是實踐性合同。例如，買賣合同就是諾成性合同，因為買賣雙方就合同的主要條款達成一致協(xié)議，合同就成立；而贈與合同是個實踐性合同，該合同僅有當(dāng)事人雙方一致的協(xié)議，還不能成立，只有贈與人將贈與物交付受贈人時，合同才成立。

四、有償合同和無償合同

根據(jù)當(dāng)事人取得權(quán)利有無代價，可將合同分為有償合同和無償合同。有償合同是指雙方當(dāng)事人一方須給予他方相應(yīng)的利益才能取得自己的利益的合同。無償合同是當(dāng)事人一方給予他方利益而自己不取得相應(yīng)利益的合同。例如，買賣、互易、租賃等都是有償合同；而贈與、無息貸款則是無償合同。

此外，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，合同還可以分為口頭合同和書面合同、為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同、主合同和從合同（不依賴其他合同存在的是主合同，以他合同存在為存在的前提的合同是從合同，如擔(dān)保合同）、有名合同和無名合同（根據(jù)法律上有無規(guī)定的名稱的分類）等等，就不一一介紹了。

典型案例分析 案例一 基本案情

張某與李某是好朋友。10月23日是張某生日，李某經(jīng)張某同意，決定在某酒樓設(shè)宴為張某慶祝生日，邀請家人、同學(xué)和朋友共20余人參加。生日那天，張某因故未能出席，李某感到很沒面子，找到張某交涉，因言詞過激，發(fā)生口角。李某一怒之下，向法院起訴，訴稱張某違反參加生日宴會的約定，要求賠償設(shè)宴所花去的費用2000元。法院應(yīng)如何處理？ 案情分析

本案中，張某于李某關(guān)于設(shè)宴慶賀生日的約定，所確立的僅是一種友情關(guān)系，只受道德的調(diào)整，不屬于法律關(guān)系，不構(gòu)成合同法上的違約行為。法院應(yīng)當(dāng)駁回其起訴。案例二 基本案情

某公司于某建材供應(yīng)站簽訂購銷鋁錠合同一份，該公司按合同約定將565萬元訂貨款匯入建材供應(yīng)站指定的某有限公司在某信用社的賬戶，某公司于匯款后要求信用社對此匯款提供擔(dān)保而遭拒絕，遂改求信用社進行財務(wù)監(jiān)督，信用社即出具“我行收到某公司委付某有限公司代收訂貨款。將根據(jù)雙方商定項目專項使用，如不履行合同，按規(guī)定手續(xù)由我行將此款退回某公司”的公函。后此筆款項經(jīng)建材供應(yīng)站的同意抵償供應(yīng)站以前所欠某有限公司的代付款。后來，建材供應(yīng)站未能供貨，又未能退回貨款，某公司即提起訴訟，請求建材供應(yīng)站和信用社賠償貨款損失。法院應(yīng)如何處理？ 案情分析

某公司原打算讓信用社作為保證人，因信用社不同意而未能成立保證合同，但雙方成立了另外一種合同關(guān)系，即財務(wù)監(jiān)督合同。此合同是無名合同。無名合同只要不違反法律規(guī)定，完全可以成為有效合同，應(yīng)當(dāng)按合同的一般規(guī)定予以保護。《合同法》124條確定了無名合同的法律地位，即：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”。

第三篇：第一章 合同與合同法概述案例

第一章 合同與合同法概述

【例題】1（合同是民事法律行為）

下列哪種情形中，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系？（C）

A．甲拾得乙遺失的一塊手表。

B．甲邀請乙看球賽，乙因為有事沒有前去赴約。

C．甲因為放暑假，將一臺電腦放到乙家。

D．甲魚塘的魚跳進乙魚塘。

【例題】2（合同以追求民事法律后果為目的）

甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙同意。火車到達A站時，甲沉睡，乙也未醒，甲未能下車，為此支出了額外的費用。甲要求乙賠償損失，如何處理？答：由甲自己承擔(dān)損失。乙雖同意，但沒有受法律拘束的意思，乙的同意并不是合同法意義上的承諾，因此甲乙之間不成立合同。甲乙之間沒有締約的意思，是一種道德上的關(guān)系。

【例題】3（合同的分類）

下列哪些合同既屬于雙務(wù)合同，又屬于有償合同？（ACD）

A.買賣合同；B.借貸合同；C.租賃合同；D.付有保管費的保管合同。

【例題】4（合同的分類）

下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？（ABC）

A.保管合同；B.委托合同；C.借款合同；D.互易合同。

【例題】5下列哪些合同既屬于雙務(wù)合同，又屬于有償合同？（ACD）

A.買賣合同；B.借貸合同；C.租賃合同；D.付有保管費的保管合同。

【例題】6（有償合同與無償合同的注意義務(wù)）

賈某因裝修房屋，把一批古書交朋友王某代為保管，王某將古書置于床下。一日，王某樓上住戶家水管被凍裂，水流至王某家，致賈某的古書嚴重受損。對此，下列說法哪一個是正確的？（D）

A.王某具有過失，應(yīng)負全部賠償責(zé)任

B.王某具有過失，應(yīng)給予適當(dāng)賠償

C.此事對王某而言屬不可抗力，王某不應(yīng)賠償

D.王某系無償保管且無重大過失，不應(yīng)賠償

解析：合同法第374條規(guī)定，因保管不善導(dǎo)致保管物毀損滅失的，保管人應(yīng)負損害賠償責(zé)任，但無償保管人負重大過失責(zé)任，有償保管人負一般過失責(zé)任。

【例題】7（合同的相對性）

甲公司要運送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司的法定代表人丙電話聯(lián)系并委托某汽車運輸公司運輸。汽車運輸公司安排本公司司機劉某駕駛。在運輸過程中，因劉某的過失發(fā)生交通事故，致貨物受損。乙公司因未能及時收到貨物而發(fā)生損失。問：乙公司應(yīng)向誰要求承擔(dān)損失？（A）

A.甲公司；B.丙；C.劉某；D.汽車運輸公司。

解析：（1）甲公司與乙公司有合同關(guān)系，汽車運輸公司受托運輸，運輸未完成的后果應(yīng)當(dāng)由甲公司對乙公司承擔(dān)，而不應(yīng)由汽車運輸公司向乙公司承擔(dān)，這是由合同的相對性決定的。因此，可以排除D項。（2）丙是職務(wù)行為，丙個人并不向乙公司承擔(dān)責(zé)任。因此，可以排除B 項。（3）司機劉某在執(zhí)行職務(wù)過程中發(fā)生過失，其并不直接向乙公司承擔(dān)責(zé)任。因此，排除C項。

【例題】8（合同法的適用范圍）

某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創(chuàng)利稅，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定：酒廠如果完成稅收一百萬 1

元的指標(biāo)，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬于什么性質(zhì)的行為？（D）

A.雙方民事法律行為；B.無效民事行為；C.附條件民事法律行為；D.不屬于民事法律行為

【案例】1（諾成合同與實踐合同）

張某是某村村民，到南方打工十余年掙得數(shù)百萬資產(chǎn)。回鄉(xiāng)后看到本村發(fā)展不大，就找到村委會負責(zé)人，表示自己愿意拿出15萬元，由村委會負責(zé)興辦一個養(yǎng)殖場。雙方為此簽訂了書面的捐款協(xié)議，張某要求村委會即日開始著手準(zhǔn)備，并答應(yīng)3個月內(nèi)將資金劃撥過來。不料，張某回到南方后，一直未劃撥資金。村委會遂按照書面的捐款協(xié)議要求張某注資，張某答復(fù)道，自己當(dāng)初答應(yīng)捐款是一時沖動，自己有權(quán)決定是否捐資。而村委會認為，既然張某已經(jīng)與村委會簽定了合同，就應(yīng)按照合同辦。

【案例】2（利他合同）

原告張某為慶祝李某的生日，向被告劉某定做一件玉器，在訂貨單上，被告應(yīng)原告要求特別注明：于10月5日前將該玉器交付給李某。在訂貨當(dāng)時，原告向被告支付了定金1000元。在玉器制作完成后，被告委托趙某將玉器送交給李某，趙某在乘車途中不慎將玉器碰壞，李某拒絕收貨，并要求趙某重做。原告得知該情況后，與被告協(xié)商賠償和雙倍返還定金事宜，因不能達成協(xié)議，原告遂向法院起訴。

本案在審理過程中，對于訴訟主體存在著爭議。一種觀點認為原告應(yīng)為張某和李某，被告應(yīng)為劉某和趙某。第二種觀點認為原告應(yīng)為張某，被告為劉某，李某為第三人。第三種觀點認為原告為張某，被告為劉某和趙某。

分析：本案是一起為第三人利益訂立的合同糾紛。在此合同中，第三人也有權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)，但一般情況下，第三人提出請求的前提應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人未向債務(wù)人提出請求。值得探討的是，債權(quán)人與第三人提出的請求內(nèi)容不相同時，如果要求債務(wù)人都滿足，實際上便會承擔(dān)雙重責(zé)任，對債務(wù)人也是不公平的。那么當(dāng)債權(quán)人與第三人的請求發(fā)生沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足誰的請求？這需要根據(jù)兩種請求的內(nèi)容與合同的目的的關(guān)系來考慮。既然合同目的是為了使第三人利益得到實現(xiàn)，如果第三人提出重做的要求，與合同目的是一致的。對于原告提出的請求雙倍返還定金和賠償?shù)恼埱螅捎谑窍蛟娉袚?dān)的責(zé)任，第三人并沒有因這種責(zé)任的承擔(dān)獲得利益，因此還不能充分體現(xiàn)該合同訂立的目的。

趙某和原告之間是一種委托關(guān)系，相對原告而言是一種內(nèi)部合同關(guān)系。趙某只是劉某的債務(wù)履行輔助人，因其過錯造成的損害應(yīng)由劉某承擔(dān)。趙某與原告不存在合同關(guān)系，原告無權(quán)向趙某提出請求。

【案例】3（合同法的適用范圍）

某縣政府為確保水資源防治污染費的征收，以文件形式規(guī)定該費由縣水利局委托自來水公司向應(yīng)交納對象收取，然后轉(zhuǎn)交給水利局。但自來水公司收取數(shù)額達100余萬元的水資源防治污染費后，自己留用不交給水利局。水利局以委托合同糾紛為由向法院提起民事訴訟，要求判令自來水公司交還這筆款項。

分析：一種意見認為，該合同是政府的行政行為，不能以民事糾紛為由起訴；一種意見認為，盡管該合同的簽訂具有政府促成的因素，但水利局與自來水公司之間的委托合同，確立的是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受理。征收水資源防治污染費是一種行政征收行為，依法由水利局行使。按行政法規(guī)定，除非得到法律的明確許可，行政機關(guān)不得將自身職權(quán)委托他人行使。本案中，如果有關(guān)法律允許水利局委托他人代收，水利局依法委托自來水公司代為征收，是一種正常的行政委托行為，可視為行政合同。如果沒有法律授權(quán)而隨意委托，即為違法行政、濫用職權(quán)，應(yīng)予撤銷此違法行政合同。總之，本案不能作為民事合同審理。

【案例】4（合同法的適用范圍）

案情：原告：李某，男，23歲，學(xué)生；被告：某大學(xué)

2003年1月，原告參加了被告組織的藝術(shù)特長生考試，取得了被告簽發(fā)的《文藝特長生等級認定

證書》，被認定為一級。2003年3月，雙方簽訂認定書，達成了一份招收藝術(shù)特長生的合同。被告在同年3月28日收取了原告交納的“2003年藝術(shù)特長生押金”5000元。雙方約定，原告“達到當(dāng)?shù)仄胀ū究品謹?shù)線時，即符合條件，被告應(yīng)當(dāng)錄取原告”。2003年7月原告參加全國統(tǒng)一高考，達到本省普通高校第三批錄取分數(shù)線。而被告單方拒絕履行雙方達成的招生合同。

法院審理后認為，高等院校因招生與公民所發(fā)生的糾紛，不是我國民法所調(diào)整的范圍，而應(yīng)由高等院校的上級行政主管部門解決此類糾紛，起訴人的起訴不符合我國法律規(guī)定的人民法院的受理范圍，故裁定不予受理此案。

分析：近年來，因高等院校錄取引發(fā)的糾紛逐漸增多，在訴至法院的糾紛中，有的是以高等院校違反錄取合同為由，要求其承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任，錄取考生；有的是以高等院校侵權(quán)為由，要求其承擔(dān)未予錄取考生造成的損失。在要求追究高等院校違約責(zé)任的糾紛中，原告起訴的法律依據(jù)多是《合同法》或《民法通則》。一般地，法院均已此類案件不屬于法院受理民事案件的范圍而不予受理，已經(jīng)受理的，均裁定駁回起訴。那么，法院對此類案件不予受理的依據(jù)是什么，這涉及到對《合同法》適用范圍的理解與把握。

從形式上看，本案原告通過被告的考試，雙方簽訂了一份附條件的錄取合同，被告收取了押金，符合合同是雙方當(dāng)事人達成合意的特征，似乎應(yīng)當(dāng)受合同法的調(diào)整。但該合同所調(diào)整的法律關(guān)系并不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。普通高校招生是履行法定職責(zé)，這一職責(zé)的履行是為了保證符合國家招生標(biāo)準(zhǔn)的考生能夠進入高等學(xué)校接受教育，并不是為了在雙方之間設(shè)立民事法律關(guān)系。錄取者與被錄取者也不是居于平等的民事主體地位，在是否錄取這一問題上，高等院校有權(quán)按照有關(guān)規(guī)定選擇符合條件的考生，考生則只有接受挑選的義務(wù)，即使考生認為高等院校的錄取不合理，其也只能申請高校的上級行政主管部門解決。因此，原被告之間的糾紛不屬于平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，不屬于《合同法》適用范圍。

【案例】5（合同法的適用范圍）

1999年，經(jīng)某市工商局同意，200戶個體戶到該局投資興建的輕工業(yè)批發(fā)市場設(shè)攤經(jīng)營，工商局為其頒發(fā)了臨時營業(yè)執(zhí)照和攤位證，并分別收取了三年管理費和攤位費。工商局收取的攤位費主要用于市場建設(shè)及償還興建該批發(fā)市場時的貸款。2000年元月，工商局根據(jù)有關(guān)部門疏通輕工業(yè)批發(fā)市場消防通道的要求，將該200戶個體戶的攤位移至該批發(fā)市場后面的露天地，9月又移至不屬于工商局所有的“星星市場”。這兩次攤位移動均未征求200戶個體戶的意見，為此，雙方發(fā)生糾紛。200戶個體戶訴至法院請求工商局返還攤位費，賠償營業(yè)損失。工商局認為其與200戶個體戶之間是行政管理關(guān)系，收取的攤位費屬于行政收費，法院不應(yīng)作為民事案件受理。

分析：工商局對于批發(fā)市場具有雙重身份，既是工商行政管理機關(guān)，又是該市場的投資開辦主體。作為工商行政管理機關(guān)，工商局對該批發(fā)市場進行的市場監(jiān)督等行政執(zhí)法行為不受合同法調(diào)整；作為該批發(fā)市場的投資開辦主體，工商局則成為民事主體，它與其他民事主體在法律地位上是平等的，其收取攤位費的行為是民事行為。

【案例】6（對合同自由的限制——強制締約制度）

甲在某鎮(zhèn)開設(shè)惟一的電影院，記者某乙報道該電影院衛(wèi)生設(shè)備不佳。某日該電影院放映“赤壁”，甚為轟動，乙前往購票，甲加以拒絕。乙主張甲有締約義務(wù)，有無理由。設(shè)乙所批評的，是該鎮(zhèn)惟一允許設(shè)立的甲煤氣公司時，甲得否拒絕乙聲請裝設(shè)煤氣？

分析：依據(jù)合同自由理論，當(dāng)事人是否愿意訂立合同或與誰訂立合同，均有其自由。因此，在例一中，甲所經(jīng)營的雖系該鎮(zhèn)惟一的電影院，亦得拒絕乙購買入場，縱使乙的批評符合事實，甲仍得不必說明理由拒絕承諾。就一般原則而言，此種締約自由或相對人選擇自由，確屬合理而必要。但不加任何限制，難免構(gòu)成自由的濫用，因而產(chǎn)生強制締約制度。

【案例】7（誠信原則）

2008年 6月18日，成都市金牛區(qū)法院對一起備受社會關(guān)注的“兇宅”買賣糾紛案作出一審宣判，認定銷售房屋期間未告知房屋曾發(fā)生兇殺案構(gòu)成欺詐，判決撤銷原告李某與被告劉某某簽訂的房屋買賣合同，李某將房屋退還給劉某某，劉某某與田某某退還購房款。判決后，當(dāng)事人雙方均未上訴，該判決已經(jīng)生效。

經(jīng)該院審理查明，2007年9月19日，原被告通過中介公司介紹，簽訂《房屋買賣（置換）合同》，約定被告將其位于成都市內(nèi)一套住房以318000元的價格出售給原告。2007年10月12日，原告依約向被告付清了購房款318000元，被告亦向原告交付了住房。當(dāng)月25日，原告以被告隱瞞該房曾發(fā)生過兇殺碎尸案的事實為由，向法院起訴，請求判決撤銷原被告簽訂的合同，二被告退還購房款。另據(jù)查明，二被告系夫妻關(guān)系，生有一子劉某。2003年4月8日，劉某在該房內(nèi)殺死一名十余歲女孩后，將尸體肢解藏匿于該房單元樓頂水箱下。二被告在售房過程中，未向原告告知上述事件。因該案涉及到我國民間關(guān)于“兇宅” 的說法在法律上認知問題及在此類標(biāo)的物的交易中，買賣雙方所應(yīng)盡到的義務(wù)等問題，且該案的受理在四川省尚屬首例，所以此案的處理結(jié)果受到社會各界的普遍關(guān)注。劉氏夫婦在庭上表示，他們無法理解李先生的感受。他們辯稱自己賣的是房子，不是房子的歷史。買賣過程中，沒有義務(wù)主動告訴買方這些情況。他們認為，自己已將手續(xù)齊全、產(chǎn)權(quán)明晰、不存在安全隱患的房屋交給了李先生，履行了相關(guān)義務(wù)，因此該房的買賣完全合理合法。法律和房地產(chǎn)法規(guī)上沒有‘兇宅’一說。發(fā)生過命案的房屋并不影響正常使用。認為曾死過人的房屋就不能住，是一種迷信心理，不值得社會提倡。

該院審理認為，房屋的價值由建筑成本、交通、居住環(huán)境、人文環(huán)境等綜合因素構(gòu)成。根據(jù)現(xiàn)實生活中人們的觀念和風(fēng)俗習(xí)慣，對在住宅內(nèi)發(fā)生的兇殺碎尸肢解事件感到恐懼和忌諱，是一種客觀存在的普遍現(xiàn)象。依照價值規(guī)律，發(fā)生過兇殺碎尸肢解事件的住宅雖然在實物形態(tài)上沒有受損，但是現(xiàn)實生活中房屋會因購買者避諱而貶值。因此，房內(nèi)曾發(fā)生兇殺碎尸肢解這一事件已經(jīng)構(gòu)成了合同標(biāo)的物的重大瑕疵。根據(jù)《合同法》第六條“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”的規(guī)定，被告在出售其房屋時應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則，向原告告知該房內(nèi)曾發(fā)生過兇殺碎尸肢解事實。由于被告 未履行告知義務(wù)，其行為已構(gòu)成欺詐，因此，原告要求撤銷購房合同，退還購房款的請求符合法律有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。另原告在訂立合同時未全面了解房屋狀 況，對糾紛的釀成亦有一定責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)部分訴訟費用。該院遂依法作出上述判決。

此前，廣州也發(fā)生過不少此類官司，但買家的退房要求被駁回的居多。房屋交易中，賣方有義務(wù)告知“兇宅”信息嗎？買方又該如何自我保護？

類似的案例卻有不同的判決結(jié)果

2004年8月26日，廣州的張先生通過中介，以8.8萬元買下了白云 區(qū)廣花四路的一處房屋。張先生高高興興按約付款后，便安家落戶。不久后，張先生在與鄰居聊天時驚聞，該房曾發(fā)生煤氣爆炸，屋內(nèi)兩人被炸死。隨后，張先生以 房屋存在瑕疵，賣家有違誠信、破壞公序良俗為由，向賣法院起訴。結(jié)果，法院駁回了張先生的訴訟請求。法院審理認為，房屋本身是否符合使用條件，是合同目的能否實現(xiàn)的根本。張先生未能證明房屋不符合居住使用的要求。而賣方未告知屋里曾死人，不足以構(gòu)成違反公序良俗。法院認為，公序良俗的作 用在于彌補法律強行性、禁止性規(guī)定的不足，從而起到規(guī)范社會行為的作用，但衡量公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)不得隨意擴大。

同是買到“兇宅”，判決結(jié)果為何不同？屋內(nèi)曾發(fā)生非正常死亡事件，是否屬于賣方必須如實告知的信息？而買方又如何避免買到“兇宅”？萬一買到又怎樣維權(quán)呢？

“兇宅”官司全賴法官裁量

“兇宅”主人賣房時不告知買主相關(guān)信息，是否違誠信、構(gòu)成欺詐？ 由于沒有明文規(guī)定，此類案件的判決全賴法官個人觀念和自由裁量。“正如你我，就對什么樣的房子是兇宅，是否介意都不太一樣。因此不能夠一概而論。” 不同地域和人的看法都不同，因此法律不應(yīng)一刀切，而是由法官根據(jù)實際情況來判定。

“兇宅”信息非必須告知信息

那么，“兇宅”信息是否屬于賣方的告知義務(wù)呢？ “我國 相關(guān)法律規(guī)定，二手房原房主必須要向購房人明確告知其房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)無查封、無抵押及債務(wù)糾紛等，并提供房屋質(zhì)量、設(shè)施及是否涉嫌訴訟等情況。而對于與房屋居住 條件無關(guān)的信息，原房主沒有義務(wù)主動告知。”由此可見，法律并未明確規(guī)定“兇宅”信息屬賣方應(yīng)盡的告知義務(wù)。

【案例】8（誠信原則）

1999年10月2日，原告郭某與被告某村委會簽訂了一份房屋租賃合同，合同約定：房屋租賃期限5年，形勢變化隨時變更；年租金1500元，村里將13千瓦用電權(quán)借給郭某使用。2000年7月初，郭某因租賃的房屋年久失修，加之遭受水災(zāi)，屋頂漏雨，墻壁塌陷，村里又無力維修，故提議出賣。村委會經(jīng)研究同意將房屋賣給郭某，雙方協(xié)商價格為3萬元，但郭某表示征求家中意見后再定。郭某征求家中意見后，口頭表示價錢太貴不買。此后，張某提出購買此房，村長托人詢問郭某是否購買，否則就要賣與他人，郭某仍表示不買。村委會便與張某達成協(xié)議，將此房以3.2萬元的價格（包括17.2千瓦用電權(quán)）賣給張某，張某預(yù)付了定金1萬元。但因郭某租賃房屋未到期，郭某提出繼續(xù)使用房屋，并不同意歸還13千瓦的用電權(quán)。村委會經(jīng)研究決定，以2.8萬元的價格將此房賣給張某，用電權(quán)由原定17.2千瓦變?yōu)?.2千瓦，張某必須允許郭某租用房屋到合同期滿，房屋的所有權(quán)歸張某。2000年9月2日，村委會和張某辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)時，郭某也未提出異議。房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移后，張某維修了房屋。2000年9月21日，張某與郭某達成協(xié)議，郭某遷出承租的房屋，張某向其支付損失費2000元，村委會也退給郭某預(yù)交的承租費3000元。事后，郭某以村委會將爭議房屋租給他，卻于2000年8月未經(jīng)其同意將房屋出賣給張某，侵犯了其優(yōu)先購買權(quán)為由，向法院起訴，請求將爭議房屋優(yōu)先賣給他。

分析：本案中的原告對被告出賣的出租房屋確實享有優(yōu)先購買權(quán)，但在被告向原告兩次作出賣房提議時，原告均作出了否定的意思表示。至于價格低于原先與原告商議的3萬元，是因為張某得到的用電權(quán)較少。在被告與張某辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)時，原告也未提出異議。而且原告還從張某處得到了補償，從被告處取回了預(yù)付租費，因此原告的行為表明其已放棄了享有的優(yōu)先購買權(quán)。在張某已經(jīng)取得房屋所有權(quán)并對房屋進行了維修以后，原告又對其所有權(quán)提出異議，明顯違背了誠實信用原則。

第四篇：關(guān)于《合同法》：合同和合同

《合同法》：合同和合同書

張谷、王爽

關(guān)鍵詞: 合同法/合同行為/債法上的合同/債權(quán)合同/合同書/成立要件

內(nèi)容提要: 文章介紹了合同法之產(chǎn)生過程，指出它是一部復(fù)合繼受、民商合一的法律，并從理論上剖析了《合同法》第2 條中“合同”概念的內(nèi)涵和處延，同時指出《合同法》第36條中“法定或約定的書面形式”應(yīng)為成立要件。

1999年3月15 日《中華人民共和國合同法》由九屆人大二次會議通過，同日公布，并于1999年10月1日施行。這是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，也是民法學(xué)界不懈努力的成果。早在1992年，就有學(xué)者指出，“立法工作的立足點應(yīng)該從產(chǎn)品經(jīng)濟方面轉(zhuǎn)移到商品經(jīng)濟上來。《民法通則》條文規(guī)定過于原則，應(yīng)該修正、補充，尤其是債權(quán)部分是保障經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的重要規(guī)范，只有十條法律，與經(jīng)濟發(fā)達國家相比，就會在對外貿(mào)易中發(fā)生極大困難和被動。如果《民法通則》暫不修改，也應(yīng)該先制定一部比較詳盡，可共同應(yīng)用于各種合同的總則來，包括債權(quán)債務(wù)關(guān)系中重要環(huán)節(jié)，如債的成立和效力、債的履行和不履行、債的轉(zhuǎn)移和變更、債務(wù)的擔(dān)保和債權(quán)的保全、債的清償和提存??等等，”(注：徐開墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第151 頁。)我國已頒布《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》等三部合同法，內(nèi)容既有主體不同，也有客體差異，但大部分條文相互類同或重復(fù)，少數(shù)規(guī)定還有矛盾。”(注：徐開墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第151頁。)并建議“我國國內(nèi)法應(yīng)綜合三法作總的原則性規(guī)定，訂立一部各種主體可共同適用的合同法，以適應(yīng)國際交往。如有特殊情況，可另由特別法規(guī)定，以利經(jīng)濟流轉(zhuǎn)。”(注：徐開墅：《徐開墅

民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第152～153頁。)合同法對合同的訂立程序，成立和有效，必須具體明確，法律對要約與承諾必須有詳盡具體的規(guī)定??為求合同法內(nèi)外基本統(tǒng)一，我國國內(nèi)法似可參照《公約》(按指《聯(lián)合國國際貨物銷售公同公約》)斟酌國情進行修改，以利于改革開放。”(注：徐開墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第153頁。)1993年，更有學(xué)者提出《中華人民共和國合同法》應(yīng)包括通則和各種合同兩部分。其中通則更分為：(1)合同的成立和生效，(2)合同的形式，(3)合同的內(nèi)容，(4)合同的效力，(5)雙務(wù)合同，(6)涉他合同，(7)合同的解除和終止。各種合同中應(yīng)該具備傳統(tǒng)民法中的主要合同類型，市場經(jīng)濟中有重要作用的一些合同關(guān)系，而宜于在其他單行法中規(guī)定者不必納入合同法。(注：謝懷栻：《論制定適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的合同法問題》，《中國法學(xué)》，1993年第2期。)自1993 年底起，經(jīng)過12所院校的努力，1994年底形成《合同法(建議草案)》共34章528條(第一稿)。(注：載于梁慧星主編：《民商法論叢》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539頁。)以此為基礎(chǔ)，全國人大法制工作委員會先后于1995年10月形成《合同法(試擬稿)》(第二稿)，1996年6月7日形成《合同法(試擬稿)共29章376 條(第三稿)，1997年5月14 日形成《合同法(征求意見稿)》，共30章390條(第四稿)，1998年8月形成《合同法(草案)》(第五稿)，提請九屆人大常委會第四次會議審議。根據(jù)全國人大常委會的決定，將合同法草案全文公布(見1998年5月《法制日報》和1998年9月7 日《人民日報》)，廣泛征求意見。合同法草案經(jīng)九屆人大常委會第四次、第五次、第六次、第七次會議審議，又先后形成了四次審議稿，并最終產(chǎn)生了提交九屆人大二次會議審議的《中華人民共和國合同法(草案)》，(注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社，1999年3月版，前言第 2頁。)最后近三千名人大代表中，以 79名反對124名棄權(quán)順利通過了《合同法》，結(jié)束了我國合同法制中“三足鼎立”的局面，為我國未來民法典，尤其是其中的債法部分的制定打下了堅實的基礎(chǔ)，因而也是我國民事立法中的一件大事。

新的《合同法》是一部復(fù)合繼受的法律，雖然以大陸法系債法內(nèi)容為主，兼采英美合同法中的一些制度，如要約的可撤銷(18條)、先期違約(68條、69條、108條)、法定一般解除權(quán)的條件吸收了根本違約的因素(94條)、一元論的違約形態(tài)(107條)、違約損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則(113條第1款)、減少損失規(guī)則(119條);雖然以德國法系的債法為主，兼采法國法系的一些制度，如債權(quán)人的代位權(quán)(73條)、債權(quán)人的撤銷權(quán)(74條)，不可抗力

致使不能實現(xiàn)合同目的時需要解除合同(94條(一))，違約損害賠償與侵僅損害賠償分別規(guī)定(107條、113條);雖然以德國之成文債法為主，兼采德國法院通過判例所形成之習(xí)慣法，如締約過失責(zé)任(42條)。新的《合同法》還廣泛借鑒和參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，如要約不得撤銷之情形(19條)、對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更(30條)，買賣合同中的危險負擔(dān)中的許多規(guī)定。當(dāng)然，從合同的角度(而非抽象的債的角度)進行如此廣泛的復(fù)合繼受，不能不產(chǎn)生問題，今后的實踐會證明這一點。

盡管理論界對民商合一還是分立尚有爭論，但無疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。故除買賣之外，對借款合同、建設(shè)工程合同、融資租賃合同、運輸合同、倉儲合同、行紀(jì)合同等有關(guān)商事營業(yè)的合同都作了規(guī)定。并且也在一定程度上對民事合同和商事合同進行區(qū)別對待，如借款合同原則上是諾成性的(196條)、要式的(197條1款)、有償?shù)?196條)，而自然人之間的借款合同原則上則是實踐性的(210條)非要式的(197條1款但書)、無償?shù)?211條)。

必須指出的是，由于新的《合同法》是調(diào)和、折衷的產(chǎn)物，(注：謝懷@①：《由〈合同法〉想到的幾點問題》，《法學(xué)家》1999 年第3期，第69頁。)從而在一些具體規(guī)定上未臻完善，如受詐欺，脅迫訂立之合同，因損害的對象不同，而異其效力(52條第一項，54條第二款)，有違平等原則。同時，由于理論準(zhǔn)備上的不足，以及立法技術(shù)上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其間，有些規(guī)定的含義尚待澄清，有些欠缺的地方還深望最高法院通過司法解釋去彌補，對此，將另文探討。本文僅就以下問題略抒淺見。

一、《合同法》第2條的“合同”應(yīng)有三種含義

在民法中，合同或指稱合同行為，或指稱合同書，還可指稱合同債。合同行為實際上就是雙方法律行為(協(xié)議)，依其所可生特定法律后果之不同，可分為財產(chǎn)合同和身份合同，前者又包括債權(quán)合同、物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同，后者包括婚約、結(jié)婚及收養(yǎng)等。合同行為，依法定或當(dāng)事人約定，而需具有簽名之文書者，謂為合同書。物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同，不能產(chǎn)生合同債，蓋當(dāng)事人無此意思也。結(jié)婚或收養(yǎng)等身份合同，產(chǎn)生夫妻關(guān)系或親子關(guān)系，其中雖亦包括債之關(guān)系，但系由法律規(guī)定所生，且應(yīng)規(guī)定于身份法上，故暫不具論。所以唯債權(quán)合同，可

為合同債之發(fā)生原因。然債權(quán)合同非必生合同債之關(guān)系。因為只有依法成立的債權(quán)合同，對當(dāng)事人才具有法律約束力，始能在當(dāng)事人間生合同債的關(guān)系。從而，在一般情況下，雖無合同書，只要有債權(quán)合同，就足生合同債;但法定或約定要求有書面，未有書面，而有爭議者，常致債權(quán)合同不成立，不產(chǎn)生合同債，但可能產(chǎn)生法定債。

合同法是債法的重要組成部分，以調(diào)整合同債之發(fā)生、變更、消滅為職志，故債權(quán)合同為合同法之主要調(diào)整對象，各國債法概莫能外。新《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”顯然，此處的“合同”應(yīng)限于財產(chǎn)性的合同，而且債權(quán)合同必包含于其中。但此處的“合同”是否僅限于債權(quán)合同，則是有爭議的。

《民法通則》第84條規(guī)定，“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。”第85條規(guī)定，“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護”。已故的張佩霖教授曾指出，民法通則第85條對合同的定義是不科學(xué)的，理由是結(jié)婚也符合85條之定義，但按我國民法理論，則婚姻決不是民事合同，因而會產(chǎn)生“符合合同的定義，但卻又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的兩個或兩個以上的民事主體之間的協(xié)議，其訂立合同的目的或后果必須是產(chǎn)生、變更或消滅一定的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，則往往不是某種獨立的合同，而是合同履行過程中的某種變化或結(jié)果。將變更或解除合同的協(xié)議理解為“變更或消滅民事權(quán)義關(guān)系的新協(xié)議”——新合同，是不妥的，這只能理解為原合同的變更或消滅，而不能認為是新合同。(注：江平、張佩霖：《民法教程》，中國政法大學(xué)出版社，1990年版，第183～186頁。)

梁慧星教授在《論我國民法合同概念》一文中，將合同限定為發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，逕認85條之“民事關(guān)系”僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其理由：(1)我國民法不承認有所謂物權(quán)合同，(2)按我國民事立法非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意均不屬于“合同”，而是當(dāng)事人的“合意”，(3)《民法通則》84條以合同為債的發(fā)生根據(jù)。(注：梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第243 ～244頁。)

雖然兩位先生結(jié)論都認85條之“合同”為債權(quán)合同，但立論之根據(jù)不盡相同。張佩霖教授既考查了85條中的“民事關(guān)系”，加以限定，同時又注意到85條中“變更、終止”并非是設(shè)權(quán)性的。梁慧星教授似乎從體系解釋的角度先將“民事關(guān)系”限定在“債之關(guān)系”，進而將“合同”限定為發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，然后把不生債權(quán)債務(wù)之效果的物權(quán)合同和身份合同統(tǒng)統(tǒng)排除出去，而未顧及“變更、終止”一語。另一方面，梁先生似乎在其他地方將雙方法律行為等同于合同行為，(注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第154頁。)而張先生則坦承，關(guān)于合同，“科學(xué)、準(zhǔn)確的定義究竟應(yīng)該怎樣下呢?這暫時還提不出來。”“應(yīng)該通過共同研究，把它修改得更科學(xué)、更準(zhǔn)確。”(注：前江平、張佩霖：《民法教程》，中國政法大學(xué)出版社，1990年版，所揭書，第183頁。關(guān)于合同的概念，參見 Pollock, Savigny,s Analysis of Agreement,The Principles of Contract(11版)，第547、548頁。)

由于《合同法》第二條第一款類于《民法通則》第85條，只是主體中增加了“其他組織”，將“民事關(guān)系”置換為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”而已。因此兩位先生的觀點仍支配著坊間合同法著作中的通行見解。對此，筆者提出不同看法，我們以為，《民法通則》85條中的合同和《合同法》第2條中的合同不限于“債權(quán)合同”。理由如下：

第一，從我國民事立法的體例來看，系仿效德國民法，將財產(chǎn)權(quán)嚴格區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)。Savigny從“法律關(guān)系”出發(fā)，即“個人意志對于外在世界獨立支配的領(lǐng)域”，認為不可避免的要區(qū)分為無自由意志的物的領(lǐng)域，與同樣有自由意志的人的領(lǐng)域，而各展現(xiàn)其特色。物權(quán)是對特定物的支配，債權(quán)則只是對人為“一定行為”的請求。物權(quán)必然是絕對的、標(biāo)的物范圍特定且排他的，從而需要公示及類型法定;債權(quán)則是相對的、可以不涉及任何物或縱有涉及范圍也不確定、且不當(dāng)然排他，故原則上也無需公示或限定其類型。

再者，我國民事立法規(guī)定了“法律行為”，此乃從許多交易制度里高度抽象出的概念，它是一種經(jīng)由自由意志的展現(xiàn)而對外發(fā)生一定法律效力的行為，從而法律行為的效力一定緊扣在行為人所表示的意思上。其中負擔(dān)行為使一方負擔(dān)義務(wù)、他方取得請求權(quán)(Anspruch)，處分行為則使一方喪失或減少、而由他方取得某種權(quán)利(Recht)。(注：梅仲協(xié)：《民法要義》101段，中國政法大學(xué)出版社，1998年版。)兩者性質(zhì)上皆為自由意志單方或相互的

約束，但負擔(dān)行為僅為特定人間“關(guān)系”(Beziehung)的調(diào)整，故行為的結(jié)果必然只發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系;后者則為特定權(quán)利與特定人間“歸屬”(Zuordnung)的調(diào)整，故在以物權(quán)為標(biāo)的情形，行為的結(jié)果是物權(quán)另有歸屬，在以債權(quán)為標(biāo)的的情形，則發(fā)生債權(quán)另有歸屬的結(jié)果。負擔(dān)行為只會發(fā)生新的債權(quán)債務(wù)，故又稱債權(quán)行為;處分行為則會使“既有”的物權(quán)、債權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)減少或消滅(就處分一方而言)，在物權(quán)的情形即一般稱為物權(quán)行為(dingliches od.sachenrechtliches Gesch@②ft)，非物權(quán)的情形，有稱之為“準(zhǔn)物權(quán)行為”者。適用于物權(quán)之原則，如公示、特定，基本上也適用于動態(tài)的物權(quán)行為。因而，欲于事實上之聚合物，取得物權(quán)者，應(yīng)就屬于該聚合物之各個獨立物件，一一取得其權(quán)利，方為適法。此即物權(quán)標(biāo)的物特定原則(Spezialitae tsprinzip des Sachenrechts)之要求，惟只關(guān)涉物權(quán)行為，于債權(quán)行為則不生影響，故聚合物整個的得為買賣等債權(quán)行為之標(biāo)的(注：前梅仲協(xié)：《民法要義》所揭書82段，中國政法大學(xué)出版社，1998年版。梁慧星《民法總論》87頁謂“對于集合物，原則上權(quán)利應(yīng)存在于物之各部，不得將其作為一個權(quán)利的客體，應(yīng)分別作為個別權(quán)利的客體”，似有誤解，實則其所謂“權(quán)利”應(yīng)限于物權(quán)，才說得通。)債權(quán)行為以契約為原則(vertragsprinzip)，如德民第305 條規(guī)定：“因法律行為而發(fā)生之債之關(guān)系及其內(nèi)容之變更，除法律另有規(guī)定，以契約為必要。”處分行為的態(tài)樣可為合同、單獨行為等。

由上述分析可知，若將合同法第2條之合同，或民法通則第85 條之合同解為債權(quán)合同，則其效力，只在于創(chuàng)設(shè)(發(fā)生)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而消滅或變更債權(quán)或物權(quán)之效力必不能發(fā)生，即合同法第51條所謂無權(quán)處分行為、第79條之債權(quán)讓與合同、第84條之債務(wù)承擔(dān)合同等涉及權(quán)利消滅的情形，無法求諸于債權(quán)合同，否則，勢必出現(xiàn)“法效意思與行為效果不一致”之現(xiàn)象，豈非與法律行為理論扦格?違反民法規(guī)范的邏輯，勢必付出體系混亂的代價。

第二，我國現(xiàn)行民事立法已經(jīng)承認了物權(quán)合同。如我國關(guān)于國有土地使用權(quán)之設(shè)定合同即為物權(quán)合同(《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第16條)，只不過是以買賣的方法而設(shè)定。再如我國擔(dān)保法所規(guī)定的抵押合同、質(zhì)押合同，亦為物權(quán)合同，而設(shè)定不動產(chǎn)或動產(chǎn)抵押權(quán)之約定，系債權(quán)合同，不以書面為必要，其以買賣、贈與之方法而設(shè)定，皆無不可。(注：鄒海林、常敏：《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》122頁、247頁，認為抵押

合同、質(zhì)押合同系債權(quán)行為，意見不同。)這些物權(quán)合同盡管以產(chǎn)生相應(yīng)物權(quán)為目的，因與債權(quán)合同迥異，但物權(quán)合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要約、承諾、意思表示瑕疵、標(biāo)的物是否違法，當(dāng)事人之行為能力等方面能否適用合同法第二章第三章，全系于對《合同法》第2條中“合同”范圍之理解。《合同法》起草過程中，一直到98年9月的草案第2條，還限于“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，后來改為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。顯然，立法意圖是持肯定之見解。

第三，即便當(dāng)初草案的措詞不作修改，徑稱“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，也不能將合同僅限于債權(quán)合同。因為債法上之合同與債權(quán)合同，依理而言，實非同一概念。如前所述，債權(quán)合同僅僅是發(fā)生(創(chuàng)設(shè))債權(quán)債務(wù)關(guān)系之協(xié)議，是負擔(dān)行為。而我國合同法上所規(guī)定的債權(quán)讓與合同、債務(wù)承擔(dān)合同、抵銷合同、反對合同、變更協(xié)議等雙方行為，皆為直接發(fā)生債權(quán)或債務(wù)變更或消滅之處分行為，系不要因行為。如債權(quán)讓與合同與債權(quán)讓與之約定，一系準(zhǔn)物權(quán)行為，一系債權(quán)行為(如買賣、贈與等)，兩者在觀念上應(yīng)嚴加區(qū)分。債法上之合同，固以債權(quán)合同為主，除有名合同外，尚允許當(dāng)事人締結(jié)無名合同，或混合合同(合同法第124 條);有名合同應(yīng)先依照分則中相應(yīng)的規(guī)定，分則未規(guī)定之事項，適用總則中之規(guī)定。而上述準(zhǔn)物權(quán)合同除適用第一至三章之規(guī)定，及相關(guān)法律之規(guī)定外，不可能適用分則中之規(guī)定，因其不生具體債權(quán)債務(wù)關(guān)系也。更有言者，債權(quán)合同主要規(guī)定于合同法中，但在其他單行法中也時有所見，如《合伙企業(yè)法》、《廣告法》等，于各該單行法無規(guī)定者，適用合同法。

第四，若僅將《合同法》第2條中之“合同”限于債權(quán)合同，勢必帶來合同法解釋、適用上的困難。《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”依反面解釋，權(quán)利人拒絕追認而且無處分權(quán)人嗣后未取得處分權(quán)的，該合同對權(quán)利人不生效力。另外，若權(quán)利人為處分人的繼承人并就遺產(chǎn)債務(wù)負無限責(zé)任時，依類推適用，其處分應(yīng)為有效(參照德國民法第185條)。該條中之無權(quán)處分合同(僅為無權(quán)處分中最常見的形式)，究應(yīng)理解為債權(quán)合同，抑或理解為物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)合同?筆者寧取后一種見解，否則，不利于交易安全及善意相對人之保護。

設(shè)甲將舊車一部以10萬元之價讓與于乙，并為占有改定，仍由甲借用一個月，其間，甲復(fù)以12萬之價與丙訂立買賣合同，并為交付，而乙拒絕追認。此際，若以買賣合同為無權(quán)處分合同，因其無效，則丙勢必不能要求

甲賠償其履行利益之損害;若以甲、丙間之買賣合同為有效，僅甲、丙間之物權(quán)行為作為無權(quán)處分行為，以之為無效，應(yīng)不生所有權(quán)變動之后果，乙可請求返還，若丙因而受有損害，則丙可基于有效之債權(quán)行為要求甲賠償。而且，對51條理解之不同，對物權(quán)立法時如何定善意取得之構(gòu)成要件，也將產(chǎn)生影響。

綜上所述，《合同法》第二條之“合同”，應(yīng)該包括債權(quán)合同、物權(quán)合同及準(zhǔn)物權(quán)合同。惟其對于《合同法》之規(guī)范所得適用之程度及范圍頗有差別，這一點不可不注意。其具體適用問題，還有待研究。

二、關(guān)于《合同法》第36條合同書的性質(zhì)

新合同法第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”對于該條規(guī)定所涉及的有關(guān)書面形式的性質(zhì)問題，至今尚未有定論;而且，與之相關(guān)的成立要件、生效要件等概念也頗值得探討。

首先，這條規(guī)定涉及到合同成立問題。

合同屬于民事法律行為的一種，而所有法律行為若要成立，都需具備成立條件。所謂法律行為的成立要件是指“法律行為成立所必要之事實。如無其事實，不得認有法律行為之存在”。(注：史尚寬《民法總論》，正大印書館，1980年版，第291頁。)成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件，前者可適用于各種法律行為，后者只適用于某些特殊的法律行為。一般成立要件的內(nèi)容包括兩方面：當(dāng)事人和意思表示。意思表示是法律行為最重要的要素之一，沒有意思表示，就不會成立法律行為;而要產(chǎn)生意思表示，就必須有意思表示的主體，即當(dāng)事人;因而二者缺一不可。特別成立要件則根據(jù)不同的法律行為，有不同的規(guī)定。具體到合同，則強調(diào)當(dāng)事人的合意。按照合同法理論，合同是雙方法律行為，單方法律行為不能構(gòu)成合同。所以，要達成一項合同，必須具備兩個意思表示，而且這兩個意思表示的內(nèi)容必須一致。換言之，只有在雙方當(dāng)事人都具有締結(jié)合同的內(nèi)在意思，并且一般通過發(fā)出要約、作出承諾的方式相互交換意思表示，最終達成意思表示的一致后，才可確定合同成立(例外地也可通過意思實現(xiàn)而成立，見合同法第22條)。故合同法第25條規(guī)定了合同的一般成立要件，第32、33條則規(guī)定了合同的特別成立要件。

其次，這條規(guī)定還涉及到合同的形式問題。

在當(dāng)今社會，隨著商品生產(chǎn)的發(fā)展，人們已由關(guān)注商品交易的安全轉(zhuǎn)為注重商品交易的迅捷，因此，現(xiàn)代各國合同法對合同的形式也由絕對的要式原則轉(zhuǎn)為以不要式為主的原則。在我國，《民法通則》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”上述規(guī)定的基本含義是：

1、合同形式可分為約定形式和法定形式;

2、約定形式由合同當(dāng)事人協(xié)商選擇，法律對此不作硬性規(guī)定;

3、法定形式由法律直接規(guī)定，當(dāng)事人不得變更。

由此可見，我國法律對合同的形式以不要式為原則，以要式為例外。在學(xué)理上，法定要式是指國家立法機關(guān)以法律規(guī)定某種合同的訂立應(yīng)當(dāng)采用的形式。其功能在于：對于當(dāng)事人而言，有警告目的或證據(jù)目的;對于第三人而言，俾使其知悉交易之存在;對于社會公益而言，具有公示性，有助于辦理登記、處理糾紛或征收流轉(zhuǎn)稅、契稅等。(注：王澤鑒《民法總則》，作者自刊，1997年版，第259頁。)約定要式是指當(dāng)事人對于無法定要式的合同，約定必須采取一定的形式，且一般于合同成立前由當(dāng)事人在要約中聲明，但也有約定于合同成立后履行一定形式的情況。在實踐中，書面形式不僅是由法律規(guī)定的某種合同的法定形式，也是當(dāng)事人最為普遍采用的一種合同約定形式。書面形式是指以文字表達協(xié)議內(nèi)容的方式訂立合同時所采取的合同形式，其表現(xiàn)形態(tài)為合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)及任何記載當(dāng)事人要約承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件。(注：《中華人民共和國合同法》第11條。)

結(jié)合上述相關(guān)理論，可以看出在新合同法第三十六條的規(guī)定中，關(guān)于書面形式對于合同而言究竟是何性質(zhì)的問題未作出明確的定義。而目前關(guān)于這個問題，學(xué)術(shù)界有成立要件說，證據(jù)說和生效要件說，三種觀點各執(zhí)一詞，莫衷一是。筆者采成立要件說。

我們認為證據(jù)說更多地著眼于合同糾紛的解決，揭示了書面形式在明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及訴訟中的重要作用。隨著我國法律的逐步完備，法律意識特別是證據(jù)意識在人們心中不斷得以強化，這是應(yīng)當(dāng)給予肯定的;但是，不能因注重書面形式的證據(jù)效力，而忽視了其在合同行為中影響合同成立或生效的本質(zhì)屬性。在要式合同中，書面形式是訂立合同所必須采用的方式，它的有無，首先決定了合同的成立與否;它所記載的事項，標(biāo)明了合同成立的時間、地點以及合同具體內(nèi)容，這些為日后明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和判斷合同在法律上的效力，都起著決定作用。如果不是這些事項使合同得到法律上的承認和保障，就無所謂合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就更無所謂證明合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證據(jù)。因此，書面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以證明當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證據(jù)。另外，第三十六條最后也稱“??當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”由此可見，第三十六條本身也強調(diào)書面形式是合同的成立要件。而主張證據(jù)說的學(xué)者由三十六條推論，得出書面形式是一種證據(jù)的理論似乎在邏輯上有混亂之嫌。

依照民法理論，法律行為的生效要件是指“已成立之法律行為，為使其發(fā)生完全效力之必要的事實”(注：史尚寬《民法總論》，正大印書館，1980年版，第291頁。)。生效要件也可分為一般生效要件和特別生效要件，前者可適用于各種法律行為，后者只適用于某些特殊的法律行為。一般生效要件的內(nèi)容主要包括四方面：

1、當(dāng)事人在締約時須具有相應(yīng)的權(quán)利能力、意思能力、行為能力;

2、當(dāng)事人的意思表示真實;

3、合同不違反法律或者社會公共利益;

4、合同的內(nèi)容必須確定、可能、合法。

將這四方面與一般成立要件相比較，可以看出，一般成立要件與一般生效要件是一種“表里”關(guān)系，即只要有當(dāng)事人作出了意思表示，法律行為就成立，這是“表象”;而只有當(dāng)符合一定標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)事人作出了符合一定標(biāo)準(zhǔn)的意思表示時，該法律行為才在法律上發(fā)生效力，這種“標(biāo)準(zhǔn)”就是由生效要件所規(guī)定的，是“本質(zhì)”。所以，已成立的法律行為不一定具有法律效力，而已生效的法律行為必定是已成立的。法律之所以設(shè)置成立要件與生效要件雙重標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范法律行為，是由其立法本意決定的——一方面，當(dāng)事人作出要約承諾，其目的在于訂立合同，因此，法律對于合同成立與否不作過多規(guī)定，最大限度滿足當(dāng)事人的愿望，符合意思自治原則;另一方面，基于一定社會價值取向，是否給予一項合同以法律上的承認，法律必然對其加以嚴格規(guī)定，防止那些表面合法，但實質(zhì)內(nèi)容有害的合同產(chǎn)生效力，危害社會，這也是法律存在的本旨所在。

依此類推，書面形式是合同形式的一種，也即當(dāng)事人表達其意思表示的一種形式。當(dāng)法律規(guī)定書面形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當(dāng)事人作出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認該合同存在。在書面形式作為合同的約定形式時，對當(dāng)事人同樣具有約束力，甚至在沒有反證時，可排除法律任意規(guī)定之適用。可見，無論書面形式作為法定形式還是約定形式，都是對于合同成立與否的規(guī)定，也就是將其作為某類合同的特別成立要件。假如將書面形式視為生效要件而非成立要件，則不僅在性質(zhì)上不符，而且更易造成混淆。

因此，如果將書面形式作為合同的成立要件，那么當(dāng)書面形式為法定或約定時，當(dāng)事人未采用書面形式，則合同不成立，也就無所謂當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，因而新合同法第三十六條規(guī)定的“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)”便無從說起;而且，規(guī)定“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”就等于承認了即使沒有以法律規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也可成立，從而削弱了書面形式作為合同成立要件的作用;若依學(xué)理向縱深分析，則在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時，會產(chǎn)生疑問——“一方之履行”何以就是履行“合同的主要義務(wù)”?“一方之接受”何以就是當(dāng)作“合同的主義務(wù)”之履行而接受?因為書面形式作為成立要件，若在合同中欠缺，則法律不認其存在;履行與接受，也僅作為一種現(xiàn)象，而不能據(jù)以推斷出雙方有合意，更不能推斷出一方有履行義務(wù)，另一方有清償受領(lǐng)權(quán)。因此，“一方之履行”可能是當(dāng)事人因認為合同尚未成立(欠缺書面形式)而作出的“實物要約”;另一

方之接受也可能是以之為贈與或基于其他原因而接受(因而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。對此，若以該法條之規(guī)定來解決，試問，法院將如何判定雙方之間的關(guān)系?再退而言之，即使當(dāng)事人雙方確已有“履行”或“接受”的行為，例如當(dāng)事人一方讓另一方占有自己的財產(chǎn)并收取了金錢，但這可能是為了出售這一財產(chǎn)，也可能是為了出租這一財產(chǎn)。因此，“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的”在某種情況下，并不能成為證明某種合同存在的證據(jù)，法條如是規(guī)定，于證明事實并無裨益。

另外，有學(xué)者對于該法條之所以如此規(guī)定解釋為：“形式不是主要的，重要的在于當(dāng)事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經(jīng)得到履行，即使沒有以規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也應(yīng)當(dāng)是成立的。”(注：胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社，1999年版，第68頁。)我們認為，這種說法對于不要式合同，固然沒有問題，但若應(yīng)用于要式合同，雖然在某些時候給交易帶來便利，但從長遠來看，從實踐來看，這樣規(guī)定不僅與合同法中有關(guān)要式合同的規(guī)定不盡一致，而且也會助長實際生活中不講誠信、詐欺行為的產(chǎn)生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。對此，外國早有先例。

早在1677年，因認識到口頭契約不但易使人陷入混亂，且使一般人于解決債權(quán)債務(wù)時，易于串通證人實行詐欺，發(fā)生極為不公平之現(xiàn)象，英國國會乃于該年通過防止詐欺條例(An Act for the Preventionof Frauds and Perjuries簡稱Statute of Frauds)。全文共25條，其第4條和第17條是防止詐欺條例之重點，規(guī)定若干契約由口頭允諾而成立者，如無書面即無執(zhí)行力。其中尤其強調(diào)：為他人償還債務(wù)之約定(Promise to Answer for the Debt of Another);遺產(chǎn)管理人之約定(Promise by Executor or Administrator);以婚姻為約因之契約;土地及土地利益買賣或設(shè)定負擔(dān)之契約(Contracts for the Sale ofLand or Any Interest in Land);商品買賣契約(Contracts forthe Sale of Goods)等，均以便條或備忘錄載明，經(jīng)負責(zé)之當(dāng)事人或其他代理人簽名，使生效力。其立法目的在于防止以偽證將特定義務(wù)加諸于非契約當(dāng)事人身上。換言之，將書面形式作為法定要式，既可以提供契約存在與契約目的之證據(jù)，以防止詐欺與偽證;又可以避免輕率訂立契約。(注：楊楨：《英美契約法論》北京大學(xué)出版社，1997年版，第四章。)后此法典幾經(jīng)修訂，又為美國所繼受施行。可以說，它對于英美契約法的一般發(fā)展上有著不可磨滅的貢獻，對口頭證據(jù)法則和附屬契約學(xué)說方面也有一定影響。在大陸法系中，德國民法典第125 條也規(guī)定“缺少法定形式的法律行為無效;缺少法律行為所規(guī)定的形式的，在發(fā)生疑問時，同樣無效。”

可見，無論是英美法系還是大陸法系，均強調(diào)書面形式作為合同要式的重要性，而我國作法與二者相比，孰高孰低，從理論上已可分判，在日后實踐中也必將驗證。我們認為，雖然當(dāng)一方當(dāng)事人部分地履行合同義務(wù)后，不承認合同有效成立，就會使另一方當(dāng)事人不當(dāng)?shù)美乐巩?dāng)事人一方不當(dāng)?shù)美淖詈梅椒ǎ膊灰欢ㄊ且螽?dāng)事人實行履行合同義務(wù)，在許多情況下，令未履行合同義務(wù)的一方返還其所得利益，是更為合理的救濟方法。合同的糾紛不一定也不能夠只通過一部合同法解決，更不能通過規(guī)定“特別條款”、“例外情況”來解決，而要與不當(dāng)?shù)美⑽锷险埱髾?quán)、損害賠償?shù)戎T多制度相聯(lián)系，將合同法納入整個民法體系，只有這樣才會使某些合同的糾紛更易明晰解決。

你好哦啊，

第五篇：合同法考試論文

自由乃人類的不懈追求。自由不僅意味著對人格的尊重，也使社會上分立的知識得以充分運用。合同自由是自由的當(dāng)然推論，而合同形式自由則是合同自由的表現(xiàn)之一。所以我們應(yīng)當(dāng)堅持合同形式自由原則。

不過，承認合同形式自由不能損害整體秩序。因此，當(dāng)某些合同形式會給秩序造成不利益時，就應(yīng)該對其加以限制。而限制的程度如何，將直接關(guān)系到當(dāng)事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律應(yīng)該對合同形式限制到何種程度呢？或者說在什么情況下法律應(yīng)該強制，什么情況下法律不應(yīng)強制呢？圍繞該基本問題，本文將對不同類型的合同形式強制逐一進行檢討。

一、合同的形式

（一）合同形式的含義

在學(xué)說上，合同有廣義狹義之分。廣義的合同，是以兩個或兩個以上意思表示一致為要素的法律行為。只要屬發(fā)生私法上效果為目的的合意，無論為債權(quán)合同，物權(quán)合同抑或為親屬上之契約，均包括在內(nèi)。而狹義的合同，則專指債權(quán)合同。[1] 本文采廣義上的合同，盡管這不是我國《合同法》的態(tài)度。依該法，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的合意，均不是合同。[2] 合同形式指的是合同當(dāng)事人意思的載體，[3] 其與當(dāng)事人之合意為形式與內(nèi)容的關(guān)系。

（二）合同形式的類型

依權(quán)利之義務(wù)主體的范圍不同，可將民事實體權(quán)利分為對人權(quán)和對世權(quán)。對人權(quán)（如債權(quán)）的義務(wù)主體是特定的，而對世權(quán)（如物權(quán)）的義務(wù)主體則是不特定的。相應(yīng)的，本文將合同分為變動對人權(quán)的合同與變動對世權(quán)的合同。

1.變動對人權(quán)合同的形式

債權(quán)是典型的對人權(quán)。債權(quán)合同為典型的變動對人權(quán)合同。變動債權(quán)合同的典型形式有口頭、書面、公證等。具體而言：

（1）口頭。口頭形式是指人們以直接對話的方式訂立合同的形式，如當(dāng)面交談、電話聯(lián)系。口頭合同以語言作為當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)。

（2）書面。書面形式是指人們以書面文字表達合意的方式訂立合同的形式。近年出現(xiàn)的數(shù)據(jù)電文形式亦屬于書面。我國《合同法》即在第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真）、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。” 書面合同以負載于一定媒介的文字作為當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)。

（3）公證。公證形式是指人們以到公證機關(guān)作成公證書的方式訂立合同的形式。公證所涉及的不獨為當(dāng)事人的行為，還包括公證機關(guān)的審查公證行為。不過，本文此處言及公證形式，強調(diào)的是當(dāng)事人表達自己意志的方式，而不是公證機關(guān)的對合同的審查，至于公證機關(guān)的行為，從私法視角看，不過是當(dāng)事人行為的輔助而已。

2.變動對世權(quán)合同的形式

當(dāng)事人表達變動對世權(quán)的合意，當(dāng)然可以采用上面所述的口頭、書面等形式，此不贅述；除此之外，本文認為變動對世權(quán)的合同還經(jīng)常采用公示的形式。所謂公示，即以一定方式將一定信息予以公布的行為。由于物權(quán)為典型的對世權(quán)，因此下文將以物權(quán)合同為例加以論證。物權(quán)合同涉及的公示方式主要有交付與登記兩種。具體而言：

（1）交付。交付指移轉(zhuǎn)物之占有。當(dāng)然，基于債的關(guān)系亦可能發(fā)生標(biāo)的物的交付，如運輸合同，但此處的交付指與物權(quán)變動有關(guān)的交付。

對交付之性質(zhì)的探討需要從物權(quán)行為理論的初創(chuàng)談起。一般認為，薩維尼是物權(quán)行為理論的創(chuàng)始人。薩氏認為：“交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物實際占有取得作為其外在的行為……”[4] 在物權(quán)行為理論出現(xiàn)之前，人們把交付作為單純的債務(wù)履行行為，并未探討交付行為中是否包含當(dāng)事人的物權(quán)合意；而物權(quán)行為理論則認為交付行為中隱含著物權(quán)合意，該理論實際上是從交付中抽象出了物權(quán)變動的合意，繼而認為交付行為是物權(quán)行為。也就是說，物權(quán)合意與物的交付共同構(gòu)成了物權(quán)行為。因此，交付完全可以單獨作為物權(quán)合同的形式。

（2）登記。登記是指將某一事項向登記機構(gòu)求為記錄。物權(quán)變動中的登記是指物權(quán)變動當(dāng)事人按照法律的要求，向國家主管機關(guān)提供申請書、有關(guān)的產(chǎn)權(quán)證書、協(xié)議書、契證等，要求登載記錄物權(quán)變動事項，該機關(guān)經(jīng)審查認為無誤時，將物權(quán)變動事項記載于特備公簿。[5] 從該登記的意義看，登記既包含當(dāng)事人的行為，也包含登記機關(guān)的行為。似乎難言登記為私行為的形式。但是本文認為，在當(dāng)事人間無另行物權(quán)變動合同的情形下，登記實反映了當(dāng)事人的物權(quán)變動合意，因此登記與交付一樣，同樣可以作為物權(quán)合同的形式。至于登記中的主管機關(guān)行為，從私法視角觀之，不過是對當(dāng)事人行為的輔助而已，與當(dāng)事人用自動系統(tǒng)公示實無差別。就登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動合同的形式而言，孫憲忠先生與本文持同樣觀點：“物權(quán)獨立意思與其表現(xiàn)形式之間有著十分緊密的關(guān)系。如果要問物權(quán)的獨立意思在哪里？那么就可以回答說在它的表現(xiàn)形式里，物權(quán)的獨立意思與不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有移轉(zhuǎn)之間的關(guān)系，是內(nèi)容與形式之間的關(guān)系。”[6]

對于公示的對象，眾說紛紜。以物權(quán)合同中的公示為例，學(xué)說有謂“權(quán)利公示”者；[7]有謂“物權(quán)變動之公示”者；[8] 也有謂“將物權(quán)變動的意思表示公開向社會公眾顯示”者。[9] 上述“權(quán)利公示”說和“權(quán)利變動公示”說實是同義的，二者都預(yù)設(shè)了在公示之前即已發(fā)生了物權(quán)的變動。

本文認為，由于物權(quán)行為的形式有多種，因此對公示的對象不能一概而論，應(yīng)視具體情形而定：第一種情形，法律沒有強制公示并且當(dāng)事人也沒有采用公示作為物權(quán)合同的形式。在這種情形下，在公示時物權(quán)行為實際上已經(jīng)產(chǎn)生，物權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動，因此公示的對象就只能是權(quán)利的變動；第二種情形，法律沒有強制公示，而當(dāng)事人采用了公示形式，也就是說沒有采用公示以外的形式為物權(quán)行為。在這種情形下，在公示以前沒有物權(quán)行為發(fā)生，自然也就沒有發(fā)生物權(quán)的變動，因此公示的對象不可能是權(quán)利或權(quán)利的變動，而只能是當(dāng)事人之間的物權(quán)合意；第三種情形，法律強制公示。在這種情形下，法律不承認非經(jīng)公示的物權(quán)行為的效力，因此在公示以前物權(quán)行為并沒有生效，物權(quán)也就沒有發(fā)生變動，所以公示的對象只能是當(dāng)事人在公示前或在公示當(dāng)時達成的物權(quán)合意。