第一篇：論國際貿易關系的標準合同

論國際貿易關系的標準合同

摘要：當前,國際貿易的趨勢之一是大量使用標準合同。隨著國際貿易的日益開展,作為規范貿易當事人的國際貿易合同正在向著標準化、格式化的趨勢發展，其對我們固有的觀念產生了巨大的沖擊。本文以國際標準合同為分析基礎，客觀地評價國際標準合同，并且提出對保護經濟上處于弱勢的發展中國家的幾點建議。

關鍵詞：國際標準合同；示范合同；發展中國家；意思自治

一、國際標準合同的產生的基礎世紀初，保險業和鐵路運輸業等公用事業開始發展，對于這些公用性組織而言，由于相對人的不特定多數性及交易的重復性，為了交易的便捷便開始制定能重復使用的合同約款,標準合同遂開始出現。所以，標準合同是應現代商事交易由雙向轉向多向、從一次性交易向連續性交易的變化而產生。但是談到合同人們自然會聯想到契約自由和杜摩蘭(1500—1566)的意思自治說。如果我們把雙方當事人的協商一致認為是賦予契約以生命，并將平等、自由與公平等不言而喻的民法原則當成是契約的健康標準的話，那標準合同的出現似乎是扮演了一個“契約殺手”的角色。但是同時標準合同天生是與傳統合同自由、平等的背離，這種背離并不是人為主觀所造成的，而是整個社會經濟的發展現狀造成的，是客觀的，而且這種背離是對形式上的合同自由的修正與發展，它為我們開始通向實質上的合同的自由、正義開啟了一扇大門。所以標準合同的出現并非是將全部抹殺現實契約原有的本質，而只是把人們從理想中帶回現實中來；相反其還大大促進了國際貿易的發展。就如英國的迪普洛面勛爵所指的：“這些合同中的定式條款都是經過了多年的實踐后而固定下來，它們由那些能夠代表某一行業的經常從事此類交易的人制作，經驗證明，它們能夠促進貿易的發展。”

縱觀標準合同的歷史,就可以清楚地認識到這點。標準合同正是在合同自由原則得到極大發展的同時開始出現的。對于那些一方當事人固定，另一方為不特定多數人雙方而言，為避免交易的麻煩,制定內容確定化的文本以便可以重復多次使用，這無疑是最簡便的方法。同時標準合同并不是天生就存在的，其僅僅是近代壟斷資本主義經濟發展的產物。隨著科學技術的飛速發展，商業交易日益繁盛,特別是公用事業的大量出現，如保險、鐵路運輸等，使得標準合同得以興起并被越來越廣泛地應用。在目前普通人訂立的合同總數中，標準合同的數量大約占95%以上。一位西方學者甚至認為標準合同占現代市場經濟發達國家數量的99%，稱“我們生活在標準合同的世界里”。所以標準合同已經在公用事業中立穩了腳跟，得到廣泛的運用。傳統的契約理論漸漸不能適應環境的變化，同時人們的思維模式也發生了變化。正如有學者認為“在近代民法中，民法遵循的是形而上學的思維模式，把一切人都抽象地當作契約主體，不考慮主體間現實經濟能

力與締約能力的差別，追求的只是形而上學的平等，至于具體的當事人在現實中處于何種經濟環境、相互實力有何懸殊，則非所問”。對合同自由的追求喚起了人們標準對合同的重新認識，開始了對合同的實質性的自由的深思。

二、國際標準合同的概念及范圍

對于標準合同的概念和范圍，各國的立法和司法實踐對其理解各不相同。但歸納起來不難發現標準合同具有這樣的顯著特征：即標準合同總是采用書面的形式，其條款總是事先準備好的，該合同的格式由締約方的當事人交給另一方的當事人。但是除上述的情況外人們不能提出一個一般的定義因為在商業實踐中“標準合同”這個術語在使用上有兩種不同的含義：即示范合同格式和定型化合同。正如國際貿易法的泰斗施米托夫(Schmitthoff)所強調的這兩種合同的含義決不是等同的。

示范合同格式是可供律師和商人起草合同時參考，并可對它進行修改和使之符合實際需要的合同格式，其就好比一塊可供雕琢的木頭，在遵循其固有特性基礎上可以精雕細琢；而定型化合同是締約一方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式，除無關緊要的具體細節外，一般不得加以改變。有的稱其為“訂不訂由你”；在英國又被稱為格式合同，如同品牌店的待售成品玉佩。而且在考察國際貿易關系中對標準合同中的弱方當事人予以保護的問題時，對這兩種標準合同之間的區別就尤為重要。有關比較如下：

1．示范合同格式是可以修改，可供商人和律師起草合同時參考，并可對他們運用可使之符合實際需要的合同格式。而定型化合同是締約方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式，除無關緊要的細節外，一般不得加以修改。

2．示范合同格式是可以而且是應該的，加入或完成補充條款或附件，否則合同也沒有意義。而定型化合同原則上不可以，其是一方當事人強加給另一方當事人的合同。

3．示范合同格式不具有強制性，而定型化合同具有強制性。所以由單獨的企業或企業集團制定的定型化合同對于剝削弱方當事人的危險性顯然比采用示范合同格式要更大些。不過，國際貿易中使用這些定型化合同的場合要少于國內貿易，因為這種合同以壟斷或支配性的經濟地位作為先決條件，而在對外貿易的國際競爭環境中，這樣的條件并不存在。這樣的條件僅在個別行業的貿易中存在，如石油輸出國組織處于壟斷地位，從而把價格強加給各石油加工與批發公司。所以，筆者認為標準合同并不等同于國際標準合同。國際標準合同將更多地傾向于示范合同格式。而在國際貿易中，定型化合同的概念包括兩種完全不同的合同，其具有不同的經濟結果。其中一種在經濟上是無害的。例如，在國內法上已實施的國際公約，公約中的規定免責條款不得依當事人之間的協議而取消。如《海牙公約》、《華沙國際航空運輸公約》等。這些公約設法在利益相關的當事人之間建立一種公平的平衡關系，另一種則必須予以慎重的考慮。例如，多國公司訂立的強加給合同的另一方的合同。如OPEC。

而在國際貿易中，示范合同文本主要是國家行政主管部門、行業協會、學術團體、國際組織發布的可以反復使用、不具有國家強制執行力的合同文本。如我們企業在生產經營中經常遇見和使用的國家工商行政管理總局發布的《買賣合同示范文本》、建設部發布的《工程建設合同示范文本》、國際咨詢工程師協會制訂的FIDIC 合同條款。在此特別是行業協會擬定并推行的國際標準合同，與由個

別企業擬定并推行的國際標準合同一樣，也是一種示范性合同。但是我們必須意識到從嚴格法律意義上講，行業協會并不具有國際法上的地位，不是國際法意義上的國際組織。正如梁西教授認為：嚴格法律意義上的國際組織應是“若干國家為特定目的以條約建立的一種常設機構。”可見，這里的國際組織指的是政府間的國際組織。那前面提到的一些行業協會組織，也只能是一般意義上的國際組織，而且只是一個民間組織或民間機構。

三、國際標準合同的優勢

國際示范合同可供律師和商人起草合同時參考并可修改以使之符合實際需要。筆者認為首先必須明確的是國際標準合同的制定推行者并非全是貿易雙方當事人，所以并不能代替貿易當事人。否則就有悖于“契約自由”的原則；其次在實踐中也往往無可能實現，每個交易都是統一的標的，統一的價格。因此，筆者認為必須強調的一點是推行國際標準合同的目的，并不是為了取代各種具體的貿易合同，而是為了幫助完善和規范各種具體的貿易合同，即為交易當事人訂立具體交易合同提供一個范本，而具體的內容和交易條件的變動是由貿易雙方當事人協商解決的，這樣才符合實際需要。同時筆者認為不需將國際標準合同的效力過度的神話，而非要強求國際組織制定并推行的國際標準合同具有國際條約的效力。對現有的國際慣例和有關國際條約中的某些條款，筆者認為其實也是由某些示范合同或標準合同的條件演變發展而來的。

對于國際標準合同文本，不論是學術理論、社會輿論，還是交易的當事人，貶多褒少，大家主要是從國內的格式合同的角度來看，認為標準合同的提供者違背了契約自由的原則，使得合同對方當事人的意思難以真實表達和實行，侵害了合同雙方的利益。而筆者認為，市場競爭類似博弈過程。正如亞當.斯密所認為的，博弈是市場參與者從各自的動機出發相互作用的一種狀態。所以法學研究者、企業、消費者從各自的立場出發,得出對國際標準合同文本不同的評價也是正常現象，而且合同文本本身就是對經濟行為的法律化描述。但筆者始終堅持國際標準合同是對合同自由的一種追求。但是有的學者卻持相反的意見：標準合同文本一般是合同當事人一方事先制定好的文本，對方當事人要么接受，要么拒絕，沒有談判、修改的余地。有學者說國際標準合同的興起與盛行，無疑是對意思自治原則的一個挑戰，美國學者格蘭特.吉爾莫甚至認為格式合同是導致契約自由死亡的原因之一。而筆者引用史際春先生的一句話：我們認為，惟有更多地從積極一面看問題，把因為社會和經濟的社會化而給契約自由帶來的限制，以及合同內容更直接體現社會意志，視為社會經濟發展之必然，是一種進步，方能在科學的基礎上構造契約自由和不自由的辯證法。因此筆者認為，國際標準合同的出現并不是對合同平等與自由的背離，而是一種修正，是民法從抽象概括和假設的分析法向以客觀的經濟現實為基礎的分析法的過渡，是合同自由形式化的剝離以及向開始關注和追求實質合同自由的轉折。

但是，客觀地講，合同本身是中性的，而且國際標準合同的優點也說明標準合同提高了效率，從某種程度上維護了契約正義。相反在交易中居于強勢地位的一方,為了追求自己的利益，對合同上的義務負擔和風險作不合理分配，致使利益的天平嚴重失衡。

四、重視保護弱勢的發展中國家

筆者認為國際標準合同天生是陽光的，盡管由于制定者的趨利避害性和經營的壟斷性，使得它的出現也就不可避免地伴隨著利益的傾倒性，但它通過公開大膽地承載著社會對其的評價和監督，刺激著合同制定者向合同另一方利益的重視和條款的改善，“采用仔細而專門擬訂的國際標準合同或一般條款，在締約時明確規定當事人的權利義務，還可以避免許多不必要的爭訟”。

在國際貿易中，我們要保護的弱方當事人與國內市場有很大的區別。在國際貿易中，弱方當事人是發展中國家當地的地方企業。所以保護國際貿易中弱方當事人的需要是結束對他們的物質資源的剝削的必然結果，這也是工業高度發達國家的義務。目前，筆者認為可以采取以下幾個方法來保護國際貿易中的弱方當事人。

第一，弱方當事人的代表自始就參與合同的起草，并在起草的過程中能夠發表他們的觀點。例如，中國國家委員會中國際商業慣例委員會的代表參加了國際商會慣例委員會的歷次會議，并參與了該“示范合同”制定工作的全過程。我國選派的專家在廣泛聽取國內機構和業內專家意見的基礎上，分別于1995 年1 月和1997 年1 月兩次遞交書面報告，就“示范合同”草案提出評論和修改意見，國際商會認真研究了中國代表的兩份報告，并在最終形成的《國際銷售示范合同》中采納了我國代表的大部分意見，從而為我國及廣大發展中國家贏得了利益，且在國際社會贏得了聲譽。

第二，國際標準合同與合同條款的未來發展的首要目標，是制訂統一法和統一規則，而不是制訂傳統意義上的公約。統一的規則比嚴格的公約更加靈活、適用。如果其對于每一位當事人都是公平合理的，那它們將會在全世界范圍內得到廣泛的適用。第三，要保持警惕，以防單個企業使用的定型化合同超越了法律允許的范圍。

總之，對國際標準合同的控制是一個相當復雜的問題，必須把涉及到的每一個角落都考慮周全，才能使國際標準合同這種既特殊又普遍的合同形式其利得以發揮，其弊得以控制。

第二篇：論國際貿易關系的標準合同

論國際貿易關系的標準合同

摘要：當前國際貿易的趨勢之一是大量使用標準合同。隨著國際貿易的日益開展，作為規范貿易當事人的國際貿易合同正在向著標準化，格式的趨勢發展，其對我們固有的觀念產生了巨大的沖擊。本文以國際標準合同為分析基礎，客觀地評價國際標準合同，并且提出對保護經濟上處于弱勢的發展中國家的幾點建議。

關鍵詞：國際標準合同；示范合同；發展中國家；意思自治

中圖分類號：F74 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）05-0-01

一、國際標準合同的概念及范圍

對于標準合同的概念和范圍，各國立法和司法實踐對其理解各不相同。單歸納起來不難發現標準合同具有這樣的顯著特征，即標準合同總是采用書面的形式，其條款總是事先準備好的，該合同的格式由締約方的當事人交給另一方的當事人。但是除上述的情況外人們不能提出一個一般的定義，因為在商業實踐中“標準合同”這個術語在使用上有兩種不同的含義；即示范合同格式和定型化合同。正如國際貿易法的泰斗施米托夫(Schmitthoff)所強調的：這兩種合同的含義決不是等同的。

示范合同格式是可供律師和商人起草合同時參考，并可對它進行修改和使之符合實際需要的合同格式，其就好比一塊供雕琢的木頭，在遵循其固有的合同格式，除無關緊要的具體細節外，一般不得加以改變，有的稱其為“訂不訂由你”；在英國又被稱為格式合同，如同品牌店的代售成品玉佩。而且在考察國際標準合同之間的區別就尤為重要。有關比較如下：

(一)示范合同格式是可以修改，可供商人和律師起草合同時參考，并可對他們運用可使之符合實際需要的合同格式。而定型化合同是締約方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式，除無關緊要的細節外，一般不得加以修改。

(二)示范合同格式是可以而且是應該的，加入或完成補充條件款或附件，否則合同也沒有意義，而定型化合同原則上不可以，其是一方當事人強加給另一方當事人的合同。

(三)示范合同格式不具有強制性，而定型化合同具有強制性。所以由單獨的企業集團制定的定型化合同對于剝削弱方當事人的危險性顯然比采用示范合同格式要更大些。

二、國際標準合同的優勢

國際示范合同可供律師和商人起草合同時參考并可修改，以使之符合實際需要，筆者認為首先必須明確的是國際標準合同的制定推行者并非全是貿易雙方當事人，所以并不能代替貿易當事人。否則就有悖于契約自由的原則；其次在實踐中也往往無可能實現，每個交易都是統一的標準，統一的價格。因此，筆者認為必須強調的一點是推行國際標準合同的目的，并不是為了取代各種具體的貿易合同，而是為了幫助完善和規范各種具體的貿易合同，即為交易當事人訂立具體交易合同提供一個范本，而具體的內容和交易條件的變動是由貿易雙方當事人協商解決的，這樣才符合實際需要。同時筆者認為不需將國際標準合同的效力過度的深化，而非要強求國際組織制定并推行的國際標準合同具有國際條約的效力。對現有的國際慣例和有關國際條約中的某些條款，筆者認為其實也是由某些示范合同或標準合同的條件演變發展而來的。

對于國際標準合同文本，不論是學術理論、社會輿論，還是交易的當事人，貶多褒少，大家主要是從國內的格式合同的角度來看，認為標準合同的提供者違背了契約自由的原則，使得合同對方當事人的意思難以真實表達和實行，侵害了合同雙方的利益。而筆者認為，市場競爭類似博弈過程。正如亞當?斯密所認為的，博弈是市場參與者從各自的動機出發相互作用的一種狀態。所以法學研究者、企業、消費者從各自的立場出發，得出對國際標準合同文本不同的評價也是正常現象，而且合同文本本身就是對經濟行為的法律化描述。但筆者始終堅持國際標準合同是對合同自由的一種追求。但是有的學者卻持相反的意見：標準合同文本一般是合同當事人一方事先制定好的文本對方當事人要么接受，要么拒絕，沒有談判、修改的余地。有學者說國際標準合同的興起與盛行，無疑是對意思自治原則的一個挑戰，美國學者格蘭特?吉爾莫甚至認為格式合同是導致契約自由死亡的原因之一。

三、重視保護弱勢的發展中國家

在國際貿易中，我們要保護的弱方當事人與國內市場有很大的區別。在國際貿易中，弱方當事人是發展中國家當地的地方企業。所以，保護國際貿易中弱方當事人的需要是結束對他們的物質資源的剝削的必然結果，這也是工業高度發達國家的義務。目前，筆者認為可以采取以下幾個方法來保護國際貿易中的弱方當事人：

1.弱方當事人的代表自始就參與合同的起草，并在起草的過程中能夠發表他們的觀點。例如：中國國際商業慣例委員會的代表參加了國際商會慣例委員會的歷次會議，并參與了該“示范合同”制定工作的全過程。我國選派的專家在廣泛聽取國內機構和業內專家意見的基礎上，分別于1995 年1 月和1997 年1月兩次遞交書面報告，就“示范合同”草案提出評論和修改意見，國際商會認真研究了中國代表的兩份報告，并在最終形成的《國際銷售示范合同》中采納了我國代表的大部分意見，從而為我國及廣大發展中國家贏得了利益，且在國際社會贏得了聲譽。

2.國際標準合同與合同條款的未來發展的首要目標，是制訂統一法和統一規則，而不是制訂傳統意義上的公約。統一的規則比嚴格的公約更加靈活、適用。如果其對于每一位當事人都是公平合理的，那它們將會在全世界范圍內得到廣泛的適用。

3.要保持警惕，以防單個企業使用的定型化合同超越了法律允許的范圍。

總之，對國際標準合同的控制是一個相當復雜的問題，必須把涉 及到的每一個角落都考慮周全，才能使國際標準合同這種既特殊又普 遍的合同形式其利得以發揮，其弊得以控制。

第三篇：論國際服務貿易合同

論國際服務貿易合同

首先，依據《服務貿易總協定》的規定，闡述了國際服務貿易合同的一般概念及法律特征。并在國際上第一次從理論方面深入研究了國際服務貿易合同的概念；其次，論述了國際服務貿易合同的三種形式，并根據WTO的SISD關于國際服務貿易行為的分類，將國際服務貿易合同區分為13大類；再次，詳盡論述了國際服務貿易合同一般應當具備的條款，并簡略說明了每一條的具體內容及應當特別注意的事項；最后，論述了國際服務貿易合同法律應適用的三大原則，即自由選擇原則、最密切聯系原則以及不得違反公共秩序原則。

關鍵詞］國際服務貿易合同 服務行為 法律適用原則

一、國際服務貿易合同的概念

依據《服務貿易總協定》第l條第2款的規定，國際服務貿易合同應理解為：不同國家的居民就服務貿易所達成的一致意思表示。根據這一概念及《服務貿易總協定》的有關規定，國際服務貿易合同具有如下法律特征：(1)其主體必須是不同國家的居民，居民包括自然人、非法人組織以及法人，不強調他們的國籍，而主要以他們的住所或居所為基準；(2)其標的必須是服務行為，“服務行為”具有無形性、同時性以及不可儲存性的特點，這一特征是國際服務貿易合同與國際貨物貿易合同及國際技術貿易合同的基本區別；(3)其具有連續履行性，這一特征是國際服務貿易合同與國際貨物貿易合同的又一區別；(4)其性質既具有貿易性也具有投資性。這一特征也與國際貨物貿易合同及國際技術貿易合同有所不同；(5)其適用的法律規范主要是國際服務貿易法，這一特征與其它兩種國際貿易是有區別的。

我認為從理論上講，國際服務貿易合同應當定義為：同一國家的居民就國際服務貿易行為或不同國家的居民就服務貿易行為所達成的一致意思表示。在此核心問題有兩個：一是主體，二是標的是否跨越國界。就主體而言，既可以是同一國家的居民，也可以是不同國家的居民，同一國家的居民如果就國際服務貿易行為達成協議，那么這類“協議”就應當屬于國際服務貿易合同，因為其標的(服務行為)是“跨越國界”的，如電信的國際服務行為、運輸的國際服務行為等，所以這類以標的“跨越國界”為標準的服務貿易合同，無論其主體是否為同國家居民，都應當屬于國際服務貿易合同；就標的是否跨越國界而言，服務行為既可以是跨越國界的，也可以是未跨越國界的，不同國家的居民如果就服務貿易行為達成協議，那么這類“協議”也應當屬于國際服務貿易合同，因為其主體是“不同國家”的居民，如現場消費服務行為、登載廣告服務行為等，所以這類以主體是“不同國家”的居民為標準的服務貿易合同，無論其標的(服務行為)是否跨越國界，都應當屬于國際服務貿易合同。因此，國際服務貿易合同的確認，同國際貨物貿易合同與國際技術貿易合同的確認是有一定區別的，實踐中確認的難度也大一些。國際服務貿易合同與國內服務貿易合同的根本區別在于：主體和標的，凡是“同一國家”居民就“未”跨越國界的服務貿易所達成的協議，就是國內服務貿易合同；反之，就是國際服務貿易合同。

二、國際服務貿易合同的形式與種類

國際服務貿易合同的形式同國際貨物貿易合同與國際技術貿易合同是一致的，即口頭形式(包括書面或電子文件證明的口頭形式)、書面形式以及電子文件形式。國際服務貿易合同的種類是相當復雜的，從理論上講應當以其“標的”作為區分的依據。根據 WTO統計和信息系統局(SISD)關于國際服務貿易行為分類表對服務貿易行為的劃分，服務貿易行為分為11大類142個具體項目。11大類包括：商業服務行為、通信服務行為、建筑及有關工程服務行為、銷售服務行為、教育服務行為、環境服務行為、金融服務行為、健康與社會服務行為、同旅游相關的服務行為、娛樂和文化及體育服務行為、以及運輸服務行為。據此，國際服務

貿易合同共有13類，這種分類方法在目前來說，還是具有相當權威性的，其具體包括：

(1)國際商業服務合同，其主要包括：A、國際專業服務合同，如國際法律服務合同、國際會計服務合同、國際審計服務合同、國際稅收服務合同、國際工程服務合同及國際獸醫服務合同等；B、國際計算機網絡服務合同，如國際計算機硬件裝配咨詢服務合同、國際軟件執行服務合同、國際數據處理服務合同及國際數據庫服務合同等；C、國際研究與開發服務合同，如國際自然科學研究與開發服務合同、國際社會科學研究與開發服務合同、國際人文科學研究與開發服務合同及國際交叉科學研究與開發服務合同等；D、國際房地產服務合同，如國際房地產評估服務合同等；E、國際租賃服務合同，如國際船舶租賃服務合同、國際飛機租賃服務合同及國際機械設備租賃服務合同等；F、其它的國際商業服務合同，如國際技術咨詢服務合同、國際管理咨詢服務合同、國際廣告服務合同及國際包裝服務合同等。

(2)國際通信服務合同，其主要包括：A、國際郵政服務合同；B、國際快件服務合同；C、國際電訊服務合同，如國際電話服務合同、國際電報服務合同、國際傳真服務合同、國際電路租用服務合同、國際電子郵遞服務合同及國際電子數據交換服務合同等；D、國際視聽服務合同，如國際電視服務合同、國際錄像服務合同及國際錄音服務合同等。

(3)國際建筑及有關工程服務合同，如國際建筑物的建筑服務合同、國際建筑物修繕服務合同及國際建筑物裝飾服務合同等。

(4)國際銷售服務合同，如國際代理機構服務合同、國際批發貿易服務合同、國際零售服務合同及國際特約代理服務合同等。

(5)國際教育服務合同，如國際初等教育服務合同、國際中等教育服務合同、國際高等教育服務合同、國際成人教育服務合同及國際短期培訓教育服務合同等。

(6)國際環境服務合同，如國際污水處理服務合同、國際廢物處理服務合同及國際環境衛生服務合同等。

(7)國際金融服務合同，其主要包括：A、國際保險服務合同，如國際貨物保險服務合同、國際人壽保險服務合同、國際再保險服務合同及國際保險經紀和代理服務合同等；B、國際銀行及其它金融服務合同(國際保險服務合同除外)，如國際存款服務合同、國際貸款服務合同、國際金融租賃服務合同、國際匯付服務合同、國際托收服務合同、國際信用證服務合同、國際擔保服務合同、國際貨幣支付和轉移服務合同、國際票據轉移和支付服務合同、國際證券發行服務合同、國際資產管理服務合同、國際金融資產清算服務合同、國際金融咨詢服務合同及國際金融信息提供和轉讓服務合同等。

(8)國際健康與社會服務合同，如國際醫療服務合同、國際保健服務合同及國際社會服務合同等。

(9)國際旅游服務合同，如國際旅行社服務合同、國際旅游經紀人服務合同、國際導游服務合同及與旅游相關的賓館和飯店國際服務合同等。

(10)國際娛樂服務合同，如國際歌劇演出服務合同、國際戲劇演出服務合同、國際音樂演奏服務合同及國際雜技表演服務合同等。

(11)國際文化服務合同，如國際新聞機構服務合同、國際圖書館服務合同、國際博物館服務合同、國際檔案館服務合同、國際互連網文化服務合同及國際文化交流服務合同等。

(12)國際體育服務合同。

(13)國際運輸服務合同，其主要包括：A、國際海運服務合同，如國際海上客運服務合同、國際海上貨運服務合同、國際海上拖船服務合同及國際海上救助服務合同等；B、國際空運服務合同，如國際空中客運服務合同及國際空中貨運服務合同；C、國際鐵路運輸服務合同，如國際鐵路客運服務合同及國際鐵路貨運服務合同等； D、國際公路運輸服務合同，如國際公路客運服務合同及國際公路貨運服務合同等；E、國際管道運輸服務合同；F、國際多式聯運服務合同：G、國際集裝箱服務合同等。

三、國際服務貿易合同的內容

國際服務貿易合同與國際貨物貿易合同、國際技術貿易合同在基本結構上是相同的，也是由首部、正文以及尾部所構成，核心內容仍然是約定在正文中。國際服務貿易合同的種類不同，不同的國際服務貿易合同具有不同的特點，相應地其內容也必然有所區別．在此僅就國際服務貿易合同一般應當具備的條款分析研究如下：

(1)當事人條款。若當事人為同一國家居民，那么就應當寫明各方的姓名或名稱、住所或居所、聯系方式等；若當事人為不同國家的居民，那么除了應當寫明上述情況之外，還必須明確其“居住國”名稱。

(2)定義條款。當事人應當將認為在合同中可能會引起誤解的詞語，尤其是關鍵性詞語列入該條，逐個進行解釋。例如服務、服務行為、服務標準或質量等。

(3)服務項目條款。主要應當約定服務范圍、具體服務事項。本條對于國際服務貿易合同而言是非常重要的，應當詳細列舉約定。

(4)服務質量或標準條款。當事人約定服務質量或標準時，應當盡可能采用國際標準；若沒有國際標準，就應盡量采用行業國際領先標準；如果行業國際領先標準不易確定，則應當采用雙方認可的標準。但是，無論如何，當事人雙方都應當在國際服務貿易合同中約定該條款。

(5)服務地點、時間和方式條款。該條款應當特別注意服務時間或期限。還應包括相關資料交付的內容。

(6)服務質量檢驗條款。包括檢驗人、檢驗標準、檢驗范圍、檢驗地點、檢驗時間以及檢驗結果證明等。

(7)服務事項保密條款。包括保密對象、保密范圍、保密期限以及泄密責任。

(8)服務費用支付條款。包括費用總額、支付方法、支付地點、支付時間、支付幣種以及稅收的承擔等。

(9)損失或損害賠償條款。包括歸責原則、賠償數額的計算方法或具體數額的確定等。

(10)免責條款。該條款應當包括名詞解釋和事件范圍兩部分內容。

(11)爭議解決方式條款。當事人除可以約定通過協商、調解方式解決爭議外，還可以約定通過仲裁或訴訟方式解決爭議。如果約定通過仲裁方式解決爭議的，則必須將仲裁地點、仲裁機構、仲裁事項、仲裁規則以及仲裁裁決效力等加以明確約定；如果約定通過訴訟方式解決爭議的，則必須將訴訟法院加以明確約定。

(12)法律適用條款。根據當事人“意思自治“原則，無論是各國的國內法律規范還是國際法律規范，一般都允許國際服務貿易合同當事人，通過合同自由選擇合同所適用的法律規范，可供選擇的法律規范包括：當事人雙方一國的涉外服務貿易法律規范、第三國的涉外服務貿易法律規范、國際服務貿易條約以及國際服務貿易慣例。但是，當事人在自由選擇國際服務貿易合同所適用的法律規范時，必須是合法的、善意的，不得與公共利益相違背。

(13)國際服務貿易合同的附件。該條款是將與本合同有關的所有附件以“清單形式’’列明，并說明所列“清單”的全部附件同本合同的其它條款具有同等法律效力。

此外，在國際服務貿易合同中還應當注明其簽定的地點、日期以及其它相關事項。

四、國際服務貿易合同的法律適用原則

國際服務貿易合同的法律適用原則具體包括三大原則，即自由選擇原則、最密切聯系原則以及不得違反公共秩序原則。這些原則已被當今國際經濟法確認為國際經濟合同適用的基本法律原則，作為國際經濟合同范疇的國際貿易合同是不能例外的，顯然，作為國際貿易合同范疇的國際服務貿易合同更是不能例外。毫無疑問，國際服務貿易合同的法律適用，同樣也必

須遵守這三大原則：

(1)自由選擇原則。意思自治是一項傳統的基本法律原則，在“意思自治”原則的基礎上衍生出了“契約自由”的法律原則，而在“契約自由”原則的基礎上發生質變，產生了適用于國際貿易合同的“自由選擇”法律原則。就國際服務貿易合同而言，其具體是指當事人在合同中事先約定，實施國際服務貿易行為和解決國際服務貿易糾紛，應當遵守某種可以確定的國際服務貿易法律規范的一種法律適用原則。當事人既可以約定適用國際服務貿易法的國內法律規范，也可以約定適用國際服務貿易法的國際法律規范；在國內法律規范中，當事人既可以約定適用契約任何一方主體所屬國的涉外服務貿易法律規范，也可以約定適用契約主體所屬國之外的第三國涉外服務貿易法律規范；在國際法律規范中，當事人既可以約定適用國際服務貿易條約，也可以約定適用國際服務貿易慣例。(2)最密切聯系原則。就國際服務貿易合同而畜，其具體是指當事人未在合同中約定法律適用條款的情況下，實施國際服務貿易行為和解決國際服務貿易糾紛，則適用與國際服務貿易行為實施地和國際服務貿易糾紛解決機構所在地具有最密切聯系的國家的國際服務貿易法律規范的一種法律適用原則。這一法律適用原則的實質，是對自由選擇法律適用原則的補充和豐富。該原則的核心是“最密切聯系”，與國際服務貿易合同具有“最密切聯系”的國家，就是合同的簽定地、履行地及其糾紛解決機構(法院或仲裁機構)所在地國家，在當事人未適用自由選擇法律原則的情況下，國際服務貿易合同則適用此項原則，具體而言就是國際服務貿易合同適用其簽定地、履行地或者其糾紛解決機構所在地國家的國際服務貿易法律規范，三個地點國家的法律規范，具體適用那個地點國家的法律規范，則應區別情況分別確定，如果當事人在合同履行過程中未發生糾紛。則當事人在實施國際服務貿易行為時應當遵守(或謂“適用”)行為地國家的法律規范；如果當事人在合同履行過程中產生了糾紛，而是通過協商或調解方式解決的，則應當由當事人雙方確定是適用合同簽定地國家的法律規范，還是合同履行地國家的法律規范；如果當事人在合同履行過程中產生糾紛，通過協商或調解方式不能解決糾紛，或者當事人雙方不愿通過協商、調解方式解決糾紛的，而必須通過仲裁或訴訟方式解決，則應當由解決該糾紛的仲裁機構或法院決定是適用合同簽定地國，家的法律規范、合同履行地國家的法律規范，還是解決該糾紛的仲裁機構或法院所在地國家的法律規范。無論是由當事人還是由仲裁機構或法院確定適用某一個國家法律規范的，在適用該國法律規范時必須遵循下列順序：第一、其締結或參加的國際服務貿易條約(包括雙邊服務貿易條約、多邊服務貿易條約及國際服務貿易公約)；第二、國內服務貿易法律規范(包括成文法和判例法)；第三、國際服務貿易慣例；第四、有關國際服務貿易的一般法律原則。

(3)不得違反公共秩序原則。其具體是指當事人、仲裁機構或法院已確定適用某一國家國際服務貿易法律規范的情形下，該國的相關法律規范不得違反、損害或有損國際服務貿易合同簽定地、國際服務貿易行為實施地或仲裁機構、法院所在地國家的法律規范、國家安全、公共利益、社會道德及善良風俗等“禁止性”規定或習慣的一種法律適用原則。該原則是對自由選擇法律適用原則和最密切聯系法律適用原則進行限制的一項基本法律原則。凡是已確定適用于國際服務貿易合同的某一國家的國際服務貿易法律規范，不符合該原則的，則有關當事人或糾紛解決機構應當重新確定國際服務貿易合同所應適用的國際服務貿易法律規范。

第四篇：標準的國際轉貸款合同參考

借款人 關于 項目使用(國家)貸款的轉貸協議 年 月 日，鑒于借款人 向中國銀行 分行申請使用(貸款名稱)貸款，根據中國銀行與(國外銀行名稱)簽訂的國外貸款協議，借款人 與中國銀行 分行于 年 月 日在(簽約地)簽訂本轉貸款協議。雙方一致同意如下：

第一條 定義

除本協議另有規定外，本協議下列用語的定義如下：

“借款人”指，其法定地址為：

“貸款人”指中國銀行總行或中國銀行 分行，其法定地址為：;

“擔保人”指，其法定地址為;

“項目”指;

“商務合同”指作為買方的(公司名稱)公司與作為賣方的(公司名稱)公司于 年 月 日簽訂的有關“ 項目”的商務合同(合同號為);

“國外貸款協議”指為了向“借款人”提供本貸款，“貸款人”同(銀行名稱)銀行簽訂的本“項目”的信貸協議;

“工作日”指中國銀行總行或其分行對外開門營業的日子;

“承保人”指中國人民保險公司總公司或其分公司。

第二條 貸款的金額和用途

“貸款人”在此同意，轉貸給“借款人”總金額不超過。

本貸款協議項下的貸款權限用于支付“商務合同”項下的貸款及有關費用。

第三條 貸款的期限

根據“國外貸款協議”的規定，本協議的貸款期限為 年，其中用款期為 年(從 開始至 截止)，寬限期為 年(自用款截止日開始至 年 月 日結束)，還款期為 年(自寬限期結束之日起至 年 月 日最后一次還款后結束)。

第四條 貸款賬戶

本協議生效后，“借款人”應在“貸款人”的營業部門開立貸款賬戶和本外幣存款賬戶(包括人民幣和外匯還款準備金戶)，用于辦理用款、還款、付息及付費等。

第五條 貸款的使用及前提條件

一、在具備下列條件后，“借款人”方可在本協議項下使用貸款：

1.“國外貸款協議”業已生效并允許支款;

2.“商務合同”業經有關當局批準生效;

3.“貸款人”已收到“借款人”送交的、按照“商務合同”規定列明用途的用款計劃表;

4.“借款人”遵守在本協議十二條中所作各項保證，未發生任何違約事件;

5.“借款人”已按外匯管理局的要求進行外債登記。

二、本協議項下貸款的用款期為 個月，自 之日起至 之日止。用款期滿后借款人不得再用款。

三、“借款人”使用貸款應提前 個工作日通知“貸款人”。

四、如“借款人”申請延長用款期，應在用款期結束前 天提出，由“貸款人”與國外貸款銀行聯系。如國外貸款銀行同意，可以為“借款人”辦理延期用款手續。

第六條 利息及費用

一、本貸款的利率為年率 %，一年以360天為基礎，按實際發生天數計算，利息每 向“借款人”計收一次，每 年 月 日和 月 日為收息日。

二、承擔費為年率 %，一年以360天計算。計算期按貸款的未用余額，自簽訂“國外貸款協議”之日 天后開始，到每次實際支用貸款日止，每 向“借款人”計收一次，每年 月 日，月 日，月 日和 月 日為收費日。第一次收費日為“國外貸款協議”簽訂后第 天。

三、管理費費率為 %，按貸款總額于簽訂“國外貸款協議”后 天內由“借款人”通過“貸款人”對外一次性支付。

四、出口信貸項下發生的保險費用由“貸款人”如數向“借款人”收取。

六、“國外貸款協議”項下發生的任何其他費用(包括協議執行費用等)及國內轉貸過程中在本協議項下發生的費用，均由“借款人”負擔。

七、“借款人”應以與貸款相同的貨幣無條件地按期向“貸款人”支付上述利息和所有費用。如“借款人”到期未能支付，“貸款人”則有權從“借款人”在“貸款人”的營業部門或其分支機構開立的任何外匯或人民幣賬戶中主動借記尚未償付金額。

第七條 貸款的償還

一、“借款人”應按照“貸款人”提出的還款時間表中列明的金額和日期，按期如數償還貸款本息和支付費用。“借款人”應提前_______個工作日將應償付款項支付給“貸款人”以保證“貸款人”按時向國外貸款銀行還款。

二、“借款人”應以與貸款貨幣相同的貨幣還本付息，支付費用。

第八條 提前還款

一、政府貸款可以提前還款。“借款人”應將提前還款金額、方式事先通知“貸款人”，“貸款人”應在五個工作日內作出答復，如在規定的期限內未作答復，即視為同意“借款人”提前還款。

二、買方信貸提前還款時，“借款人”應提前50天通知“貸款人”。在得到“貸款人”書面同意后，從還款時間表列明的最后一期還款開始倒順序提前還款。提前還款應在付息日進行，提前還款金額應為一期還款額的完整倍數。

三、“借款人”提前還款的通知為不可撤銷的。已提前還款的部分不得要求再貸。

四、因提前還款所發生的費用由“借款人”負擔。

第九條 逾期利息

借款人”如未能按本協議第六、七條的規定償還任何到期的款項(包括本金、利息及費用)，“貸款人”將向“借款人”計收應付未付部分款項的逾期利息。該利息的具體計收方法為：逾期之日起(包括這一日)至“貸款人”實際收到該筆應付款項日止(不包括這一日)，“借款人”按逾期之日“貸款人”公布的半年期現匯貸款利率和適用的買方信貸利率之較高者向“貸款人”支付逾期利息。借款逾期1年以上，貸款人則在上述利率基礎上，向借款人收取20%至50%的加息。

第十條 保險

“借款人”在“商務合同”生效后，應向“承保人”就該合同項下的設備在到貨、建設和還款期間的風險進行投保。保險金額應不低于“貸款人”貸給“借款人”全部貸款的本金。投保險別包括運輸險、安裝工程險和財產險。“借款人”在投保后，必須將保險單項下的權益轉讓給“貸款人”。保險賠款應首先用于償還貸款本息及費用。但“貸款人”可視“項目”實際情況通知“承保人”將保險賠款付給“借款人”，繼續用于本協議項下的項目建設。

第十一條 稅收

國家稅收部門在“國外貸款協議”及本協議項下征收的任何稅收(包括但不限于利息預提稅、印花稅等)均由“借款人”負擔。

第十二條 保證

一、“借款人”在此保證：

1.每年及時向“貸款人”提供的項目建設和資金使用計劃;

2.每半年向“貸款人”提供“項目”進度和資金使用的實際情況的資料;

3.隨時將可能影響“項目”建設的重大情況、決定和事件以書面形式通知“貸款人”;

4.在每結束后60天以內向“貸款人”提供“借款人”以及“項目”的該的財務報表及有關資料，包括但不限于資產負債表、損益表和項目工程支出決算報告;

5.應“貸款人”的要求，向“貸款人”提供其他有關資料;

6.在每次償還本協議項下到期應付本息前60天，將與應付款項等額的資金存入按第四條規定開立的存款賬戶中;

7.“借款人”對其與其他銀行、金融機構或單位所簽貸款協議或擔保協議項下所發生的任何違約事件應立即通知“貸款人”。

二、“借款人”在此聲明并承諾：

1.“借款人”在其他任何貸款或擔保協議項下，未曾給予其他銀行和金融機構優惠于本貸款協議的償還條件。“借款人”在本協議項下及其與“貸款人”簽訂的所有其他貸款或擔保協議項下所欠“貸款人”的全部款項，在償還方面與“借款人”所有其他債務均處于同等受償地位;

2.“借款人”今后在其他銀行和金融機構簽訂任何貸款協議和擔保協議時，決不接受比本協議項下貸款優先償還和損害或違背“貸款人”利益的條件和條款;

3.未經“貸款人”書面同意，“借款人”不將其現存的和將來獲得的任何資產和權益抵押或轉讓給他人。

第十三條 違約事件

下列事件之一即構成“借款人”在本協議項下的違約：

一、“借款人”未能按本協議的規定按時償還到期本金、利息、費用及其他任何應付款項;

二、“借款人”違反了本協議項下的任何規定;

三、“借款人”在其與“貸款人”所簽訂的其他貸款協議或擔保協議項下發生了任何違約事件;、“借款人”在其與其他任何銀行或金融機構所簽的貸款或擔保協議項下發生了任何違約事件。

五、“貸款人”有理由判定本協議下貸款的擔保人已喪失擔保能力或擔保資格時，在發生上述違約事件之一的情況下，“貸款人”有權采取下述一項或幾項措施：

1.限期“借款人”糾正違約事件;

2.中止用款;3.宣布全部貸款立即到期并要求償還全部借款。

第十四條 放棄

一、“商務合同”項下買賣雙方如發生爭執或發生其他事件，將不影響“借款人”在本協議項下應承擔的全部義務。即“借款人”在本協議項下的義務具有獨立性，不受其他事件的影響。

二、“貸款人”在本協議執行過程中未行使或延遲行使本協議項下的任何權利，不應視為放棄該項權利，并且不影響“借款人”在本協議項下應承擔的任何義務。

第十五條 轉讓

一、未征得“貸款人”書面同意，“借款人”不得將其在本協議項下的任何權利、義務轉讓給第三者。

二、如經“貸款人”書面同意，“借款人”將其在本協議項下的權利、義務轉讓給第三者時，則任何繼承人、代理人、受讓人或接管人應無條件地遵守本協議的任何條款，并應無條件地承擔“借款人”在本協議下的全部義務。

第十六條 協議的修改、補充和解釋

一、本協議在“貸款人”和“借款人”雙方書面同意的情況下，可以予以修改和補充，但在修改或補充協議生效之前，原協議仍然有效。

二、如因國家法律、法規或規章發生變化，而影響本協議的正常履行時，則應按國家當時的法律、法規或規章修改或補充本協議。

三、經“貸款人”和“借款人”雙方確認后，對本協議的任何修改或補充均構成本協議不可分割的部分，與本協議同等有效。

四、本轉貸協議中未明確的內容，應按“國外貸款協議”有關條款的規定解釋。

第十七條 爭執

一、借貸雙方在執行本協議過程中如發生任何爭執，應首先通過友好協商解決。如協商無效時，當事人的任何一方可依法直接向有管轄權的人民法院起訴，通過司法訴訟程序解決。

二、訴訟費用，按人民法院的調解書或判決書的規定辦理。

三、在訴訟期間，本協議凡不涉及爭議部分的條款仍繼續有效，任何一方不得借口解決爭執而拒不執行本協議的具體條款。

第十八條 協議生效

一、在下列條件具備時，本協議正式生效，生效時間以遲者為準：

1.本協議業經借貸雙方有權簽字人簽署并加蓋公章。

2.“國外貸款協議”業經有關當局批準生效。

二、對本協議的任何修改或補充應經借貸雙方授權代表簽字或蓋章并加蓋公章后生效。

三、本協議正本一式兩份，由“借款人”和“貸款人”各執一份，副本分送_________________。

四、本協議項下未盡事宜，均按照中國人民銀行及中國銀行總行的有關規定辦理。

借款人：(公章)______________

法定代表人：__________________

貸款人：(公章)______________

法定代表人：__________________

第五篇：論《國際商事合同通則》的抵銷制度評析

論《國際商事合同通則》的抵銷制度評析論文摘要：抵銷豍由于具有簡化債務清償，便利當事人的功能，在國際商事交往中得到了越來越廣泛的應用，2004年版的《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）在1994年版的基礎上增加了抵銷的規定，并獨立成章，2010年版《通則》又在增加的第十一章中規定了復數債務人與復數債權人的抵銷權行使。其中，在抵銷的效力、時效期間屆滿后抵銷權的行使、復數債務人和復數債權人的抵銷權三個方面，《通則》的規定具有非常鮮明的特色，值得我們借鑒與學習。

論文關鍵詞：國際商事合同通則,抵銷,時效屆滿,復數債權人,復數債務人

抵銷制度主要被規定在《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的第八章中，是2004年版《通則》的新增內容，其中包括五條，分別規定了抵銷的條件、外國貨幣的抵銷、以通知方式抵銷、通知的內容以及抵銷的效力。另外還有一些關于抵銷的規定散見于其他章節中，如10.10條中時效期間屆滿后抵銷權的行使，以及2010年版《通則》新增的第十一章中復數債務人和復數債權人的抵銷權的行使。本文主要就《通則》對于抵銷的效力、時效期間屆滿后抵銷權的行使、復數債務人和復數債權人的抵銷權三方面的規定進行評析。

一、抵銷的效力

《通則》第8.5條規定了抵銷的效力：“（1）抵銷具有清償債務的效力。（2）當事人互負不同數量債務的，抵銷清償的債務額以較少數量的債務的數額為限。（3）抵銷自通知之時起生效。”

根據8.5條及其后的注釋，《通則》規定的抵銷具有清償債務的效力，這里值得注意的是，《通則》并沒有承認抵銷通知的溯及效力，而是規定抵銷自通知之時起生效，否定了抵銷的溯及力，采用了抵銷的完全形式主義。根據《通則》專家組主席Bonell所說，《通則》之所以這樣規定，是因為通知的時間比抵銷適狀的時間更容易確定。與《通則》類似，《歐洲合同法原則》也進行了類似的規定。

無論是自動抵銷主義，還是抵銷溯及力理論，都認為抵銷的效力從抵銷適狀開始，可以說，二者都是一種抵銷的實質主義。三種理論究竟會對商事實踐產生何種影響？差別主要體現在利息的計算上，因為抵銷一旦生效，雙方的債權債務消滅，就消滅的債權就不再產生支付利息的義務。

舉個例子來說明，A與B互負債務，但是由于某種原因，A在抵銷適狀三個月后才向B主張抵銷。若采用的是完全形式主義，則抵銷的效力

從A向B主張抵銷時開始，A、B之間的債權債務關系在A主張時消滅，那么A、B之間抵銷的債務就包含了這三個月的利息。若采用的是自動抵銷主義或抵銷溯及力理論，則抵銷的效力從三個月前即抵銷適狀時開始，因此A、B之間抵銷的債務不包含三個月的利息。

稍加分析便知，采用自動抵銷主義或抵銷溯及力理論將會導致不合理的結論。盡管抵銷是否清償還存在爭議，但毋庸置疑的是抵銷會產生與債務清償一樣的法律效果，如梅迪庫斯的《德國債法總論》就將抵銷作為清償代用方法予以介紹。還是用上面的例子，所不同的是，A不向B主張抵銷，而是在三個月后向B履行債務，則其清償的債務中必然包括三個月的利息。既然抵銷可以產生與清償一樣的法律效果，那么在這種情況下抵銷的債務中也應當包含三個月的利息。所以，從這一角度來說，完全形式主義比自動抵銷主義和抵銷溯及力理論更為合理。此外，從民法體系和制度宗旨上來說，自動抵銷主義和抵銷溯及力理論也存在諸多不合理之處，對此已有學者提出意見，建議我國未來的立法采用完全形式主義。

二、時效期間屆滿后抵銷權的行使

《通則》第10.10條規定：“義務人主張時效期間屆滿后，權利人不能行使抵銷權。”意即，在義務人以時效屆滿為理由提出抗辯前，權利人可以行使抵銷權。《通則》的這條規定是對傳統以《德國民法典》為代表的“附抗辯權債權不得抵銷”規則的突破，反映了世界合同法理論的走向。

依據《德國民法典》的規定，附抗辯權的債權不能作為主動債權進行抵銷。這一規定一百多年來被大陸法系的各個國家所繼受，我國臺灣和內地盡管沒有在立法上對此進行明文規定，但有關合同法的學術論著、教材等都堅持了這一觀點。按此規則，附時效抗辯權的債權也不可作為主動債權進行抵銷。

傳統民法理論排除附抗辯權債權的抵銷適用，然而在筆者看來，這一規則至少存在以下兩點不合理之處：

1.附抗辯權的債權不等于已被抗辯權阻卻效力的債權。眾所周知，抗辯權的效力為阻卻請求權的效力，不發生消滅請求權的效力。而抗辯權效力的發揮需由權利人主張其抗辯權，沒有主張則不能產生阻卻請求權的效力。以時效為例，對于已過訴訟時效的債權，債務人享有時效抗辯權，因此可視為一種附抗辯權的債權，當債務人主張時效抗辯時，才可阻卻債權的效力，否則，則不能阻礙債權效力的發生。如果債務人沒有主張抗辯權，此債權仍可獲得清償，即自然債務。同理，附抗辯權的債權在債務人沒有主張抗辯權時，債權是可以進行抵銷的。所以說，附抗辯權的債權并不等于已被抗辯權阻卻效力的債權，將附抗辯權的債權理解為已被抗辯權阻卻效力的債權，從而得出附抗辯權的債權不能進行抵銷的觀點是不嚴謹的。

2.禁止附抗辯權的債權進行抵銷沒有必要。關于抵銷的效力，在世界上主要由三種立法例：一是以法國法為代表的自動抵銷主義，又稱當然抵銷主義；二是以德國法為代表的抵銷溯及力主義，又稱單獨抵銷主義；三是以英美法為代表的訴訟抵銷主義，又稱完全形式主義抵銷理論。在采取自動抵銷主義的國家，只要雙方的債權債務符合抵銷的條件，不需通知，抵銷即自動發生。在這種情況下，如果允許附有抗辯權的債權進行抵銷，則無疑剝奪了債務人主張抗辯權的機會，顯然是不公平的。因此，采用自動抵銷主義的國家禁止附抗辯權的債權進行抵銷是必然的，但采用抵銷溯及力理論的德國禁止附抗辯權的債權進行抵銷則顯得沒有道理。實際上，正是由于禁止附抗辯權的債權進行抵銷，導致了抵銷時已過訴訟時效，而抵銷適狀時未過訴訟時效的情況下不得進行抵銷的情形，為了解決這種不合理的現象，德國才規定抵銷的效力溯及于抵銷適狀時，由此產生了抵銷溯及力主義。因此，抵銷溯及力主義在某種程度上可視為是德國對自己“附抗辯權債權不得抵銷”規定的一種修正。由上可見，禁止附抗辯權債權抵銷的規則是不符合法理的，有違抗辯權的本質特征，之所以延續至今只是由于德國法的強大影響力，而《通則》對此規則的突破不僅是附抗辯權債權抵銷問題回復到抗辯權的本質理論體系上的一個嘗試，也是新時期合同法的發展趨勢所在。

三、復數債務人和復數債權人的抵銷權

復數債務人與復數債權人是2010年版《通則》的新增內容，被作為第十一章放置在《通則》文本的最后面。該章區分了連帶之債和按份之債，由于按份之債的抵銷法律關系十分清晰簡單，《通則（2010）》僅對連帶之債的抵銷問題進行了規定。

（一）連帶債務人的抵銷問題

1.《通則（2010）》對連帶債務人抵銷權的規定。《通則（2010）》第11.1.4規定了連帶債務人抗辯權和抵銷權的行使：“連帶債務人可以對債權人的請求主張個人的抗辯權和抵銷權，也可主張所有連帶債務人所共有的抗辯權和抵銷權，但不得主張屬于其他一個或多個連帶債務人的個人抗辯權或抵銷權。”

2.連帶債務人抵銷權問題具體分析。連帶債務的抵銷分為兩種情況，一種是連帶債務人共同對債權人享有債權，此時連帶債務人可看作為一

方當事人，連帶債務人中任何一人都可向債權人主張抵銷；另一種是連帶債務人中的一人對債權人享有債權，這種情況下應如何抵銷則是一個比較復雜的問題。

假設債務人A、B、C對債權人X負有連帶債務，C對X享有債權，則會產生以下幾個問題：

（1）C能否以其對X的債權抵銷三人對X的連帶債務？答案是肯定的，抵銷是債務清償的方式之一，C以其對X的債權抵銷連帶債務，實際上就是對連帶債務的清償。按照民法的一般理論，連帶債務的任何一個債務人都可以對債務進行清償，對其他債務人發生同樣的債務清償的效力。同時C的抵銷行為也符合抵銷的相互性原理，因此，C可以對X的債權抵銷三人的連帶債務，其抵銷對A、B兩人也發生同樣的效力。

（2）X能否以其對三人的債權抵銷對C的債務？X以其對三人的債權抵銷對C的債務實際上就是要求連帶債務人C履行債務，依連帶之債的原理，X可以向A、B、C任意一人要求清償債務。X向C要求抵銷即意味著C清償債務，C因此成為負責履行連帶債務的債務人。所以，X可以以對C的債務抵銷對A、B、C的債權。

（3）A、B能否以C對X的債權抵銷三人對X的連帶債務？對于這種抵銷，存在兩種觀點：一是肯定說，如我國臺灣地區民法典，日本民法典，以及我國民法典專家建議稿。其立法理由主要是為簡略法律關系，使債務清償更有效率，如史尚寬先生所言：“”。二是否定說，以德國民法典和法國民法典為代表。

肯定說從理論上來說存在兩個問題：

首先，肯定說允許連帶債務人以其他的連帶債務人對債權人的個人債權來抵銷連帶債務，實則是對無權處分行為的一種認可，有違民法意思自治原則。

其次，抵銷的前提條件之一為債權的相互性，相互性即抵銷的雙方必須互負債務，互相債權，一般說來，相互性有兩個方面的要求，一是涉及抵銷的雙方當事人必須保持身份同一，二是雙方必須都是對方的債權人和債務人。然而，肯定說允許除C之外A、B用C對X的債權抵銷A、B、C對X的債務，產生了抵銷的主體不是債權債務的主體的問題，明顯違反了抵銷的相互性要求。

因此，在這一問題上，筆者認為否定說是比較合理的。《通則（2010）》第11.1.4條“（連帶債務人）不得主張屬于其他一個或多個連帶債務人的個人抗辯權或抵銷權”的規定符合民法理論要求，值得我國借鑒。

2.連帶債權人的抵銷問題。《通則（2010）》第11.2.3規定：“（1）

債務人可以對任一連帶債權人主張雙方之間個人性質的抗辯權和抵銷權，也可以對該債權人主張對所有債權人的共同的抗辯權和抵銷權，但是債務人不能以其對其他的一個或多個債權人的個人債權主張對上述債權人的抗辯權和抵銷權。……”

假設A、B、C對X享有債權，A、B、C是連帶債權人，X是債務人，且X又對C享有債權。則第11.2.3條的規定可總結為：（1）X可以其對C享有債權抵銷其與C之間的個人債務；（2）X也可以其對C的債權抵銷對A、B、C三人的債務；（3）X不能以其對C的個人債權抵銷對A或B的個人債務。

與連帶債務類似，連帶債權人的抵銷同樣會產生以下問題：（1）X能否以其對C的債權抵銷對A、B、C的債務？（2）C能否以三人對X的債權抵銷對X的債務？（3）A、B能否以連帶債權抵銷C對X的債務？對于第（1）和第（2）個問題，與前述債務人的抵銷問題類似，應當都予以肯定的回答，因為抵銷的效力相當于債務得到履行，根據連帶之債的法理，債務人可向任一連帶債權人履行債務，任一連帶債權人也可要求債務人向其履行債務，兩種方式都可導致連帶債權的消滅。而第（3）個問題由于不符合抵銷的相互性要求，因而不能算作抵銷。但與前面連帶債務人的抵銷問題中的第（3）點不同，由于A、B對連帶債權也有處分權，因而A、B是可以以連帶債權來清償C對X的債務的，但其本質并不是抵銷，而是第三人清償，也正是由于這個原因，《通則（2010）》并未將這種情況列入第十一章的規定。