第一篇：施工合同司法解釋精解

施工合同司法解釋精解

第一條（第四條）【合同無(wú)效的具體情形】 【精神：盡量維護(hù)合同的效力，違反強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效只限五種情形】

1、承包人無(wú)資質(zhì)或越資質(zhì)；

2、無(wú)資質(zhì)者借用資質(zhì)；

3、必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效；

4、非法轉(zhuǎn)包；

5、違法分包。（注：

4、5規(guī)定在第四條）（小結(jié)；兩質(zhì)兩包一標(biāo)）

第二條 【合同無(wú)效、但工程合格的處理—是參考合同價(jià)結(jié)算還是定額價(jià)結(jié)算】

合同價(jià)。

第三條（第十條、第十六條）【工程不合格的處理】

修！修好給錢(qián)、修不好不給錢(qián)（注：無(wú)論合同有效、無(wú)效還是解除，均適用該規(guī)定）

1、修復(fù)后驗(yàn)收合格的，發(fā)包人付款，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。

2、修復(fù)后驗(yàn)收不合格，發(fā)包人不付款。

3、發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第四條【違法轉(zhuǎn)包、分包、借用資質(zhì)的處理】

合同無(wú)效并可以收繳非法所得。

第五條【合同簽訂時(shí)超越資質(zhì)，但在施工中取得資質(zhì)，合同是否有效？】

有效

第六條 【墊資處理】（效力、利息及利率問(wèn)題）

【精神：對(duì)墊資條款不作無(wú)效處理】

1、效力：有效。

2、利息問(wèn)題：約定利息的給利息，未約定利息的不給。

3、利率：不得高于銀行貸款利率。

第七條 【勞務(wù)分包合同的效力】

勞務(wù)承包人有資質(zhì)的合同有效，不屬于違法轉(zhuǎn)包。

第八條【發(fā)包人可以單方解除合同的情形—發(fā)包人的單方解除權(quán)】

1、【預(yù)期違約】承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的（注：類似于合同法第94條第二項(xiàng)規(guī)定的預(yù)期違約，但取消了“在履行期限屆滿之前的”限定）

2、【遲延履行】承包人合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的（注：同合同法第94條第三項(xiàng)）

3、【拒絕修復(fù)】

4、【非法轉(zhuǎn)包、分包】

第九條【承包人單方解除合同的條件—承包人的單方解除權(quán)】

必須同時(shí)符合三項(xiàng)條件：

1、違反付款、協(xié)助義務(wù)或供材不合格；

2、無(wú)法施工；

3經(jīng)催告仍未履行。

第十條【解除合同后的處理原則】

質(zhì)量合格的付款，不合格的修好付款、修不好不付款（同

第三條）

第十一條【承包人拒絕修復(fù)的處理原則】

減少工程款

第十二條【發(fā)包人的承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的情形】

【精神：發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量缺陷有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任】

1、設(shè)計(jì)有缺陷；

2、提供或者指定的材料不合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)；

3、直接指定專業(yè)工程分包人。

第十三條【未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用的質(zhì)量責(zé)任】

使用部分質(zhì)量責(zé)任由發(fā)包人自負(fù)；但在合理使用壽命內(nèi)地基和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量責(zé)任仍然由承包人承擔(dān)。（誰(shuí)用誰(shuí)負(fù)責(zé)，但地基主體仍由承包人負(fù)責(zé)）

第十四條【實(shí)際竣工時(shí)間的確定】

1、竣工驗(yàn)收合格的——竣工驗(yàn)收合格之日；

2、已提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告但拖延驗(yàn)收的——提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日；

3、未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用的——轉(zhuǎn)移占有之日。

第十五條 【工程質(zhì)量鑒定期間能否順延工期】

鑒定合格的順延，不合格的不順延。

第十六條【工程價(jià)款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)】

1、有約定的從約定。

2、變更部分，參照定額。定額標(biāo)準(zhǔn)為合同簽訂時(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

3、驗(yàn)收不合格的，修好付款、修不好不付款。

第十七條【工程價(jià)款利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)】

【精神：拖欠工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)支付利息。對(duì)利率有約定的按約定，無(wú)約定的按貸款利率計(jì)算】

第十八條【工程價(jià)款利息起算時(shí)間】

1、利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。

2、付款時(shí)間約定不明的處理：

交付之日>提交結(jié)算文件之日>起訴之日

第十九條【工程量的計(jì)算】

原則上按簽證等書(shū)面文件確認(rèn)

第二十條【關(guān)于發(fā)包人收到結(jié)算報(bào)告后逾期不答復(fù)視為認(rèn)可的約定是否有效】

有效。

（解讀：沉默一般不能作為意思表示的形式，但當(dāng)事人有約定及法律有規(guī)定的例外）

第二十一條【黑白合同的處理】

【精神：黑白合同以白合同為結(jié)算依據(jù)】

第二十二條【約定按固定價(jià)結(jié)算可否鑒定】

不準(zhǔn)鑒定

第二十三條【部分爭(zhēng)議的鑒定】

原則上只對(duì)爭(zhēng)議部分鑒定，但爭(zhēng)議范圍不能確定，或者雙方請(qǐng)求全部鑒定的除外。

第二十四條【建設(shè)工程施工合同案件管轄】

【精神：不適用專屬管轄，合同履行地為施工行為地】 第二十五條【工程質(zhì)量爭(zhēng)議如何列被告】

總承包人、分包人和實(shí)際施工人為列為共同被告

第二十六條【實(shí)際施工人利益的保護(hù)】

【精神：為加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人可列為共同被告】（注意：發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任）

第二十七條【保修人的損害賠償責(zé)任】

保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（屬于侵權(quán)責(zé)任）

第二十八條【解釋的效力】

1、生效時(shí)間：2005年1月1日

2、溯及力：有溯及力。即適用施行后受理的第一審案件。

第二篇：建設(shè)施工合同司法解釋問(wèn)題

為了解決建筑行業(yè)工程款拖欠問(wèn)題

一、建設(shè)工程施工合同效力問(wèn)題

《司法解釋

（二）》已經(jīng)傳遞出強(qiáng)烈的信息，對(duì)于建設(shè)工程施工合同效力的規(guī)定將沿襲《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋

（一）》（以下簡(jiǎn)稱“《司法解釋

（一）》”）。在經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的爭(zhēng)論后，對(duì)于有關(guān)違反資質(zhì)管理的規(guī)定，最高院一致意見(jiàn)認(rèn)為，建設(shè)工程領(lǐng)域有關(guān)資質(zhì)規(guī)定的立法宗旨和目的，實(shí)際上是為了保障工程質(zhì)量，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，違反資質(zhì)管理的規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于有關(guān)招投標(biāo)的規(guī)定，《招投標(biāo)法》開(kāi)篇亦明確表明其立法宗旨及目的是維護(hù)社會(huì)公共利益，保障國(guó)家利益及維護(hù)市場(chǎng)交易的穩(wěn)定性。所以認(rèn)為違反招投標(biāo)的規(guī)定也是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此，就建設(shè)工程施工合同效力問(wèn)題，《司法解釋

（二）》基本沿襲了《司法解釋

（一）》的觀點(diǎn)。但是，在行政管理方面，我國(guó)正在吸收國(guó)外經(jīng)驗(yàn)以減少審批環(huán)節(jié)、下放審批權(quán)力，關(guān)于企業(yè)資質(zhì)的行政管理未來(lái)可能會(huì)取消。

《司法解釋

（一）》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

二、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題

優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題備受業(yè)界關(guān)注，在本次司法解釋中的地位亦十分重要，就該問(wèn)題存在爭(zhēng)議較多的有以下幾點(diǎn)：第一，是否需要有效合同才能適用，關(guān)麗法官認(rèn)為如果將無(wú)效合同排除在外，牽涉面將很廣；第二，價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，關(guān)法官認(rèn)為，并非一定要在司法解釋中明確其性質(zhì)，可以僅規(guī)定為價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，只要立法目的是一致的，能夠保證工程價(jià)款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)即可；第三，優(yōu)先受償權(quán)的主體。關(guān)麗法官認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)很窄，如果把權(quán)利放的很寬，在實(shí)踐中可能在操作中增加負(fù)擔(dān)；第四，優(yōu)先受償權(quán)的行使條件相關(guān)問(wèn)題。關(guān)麗法官認(rèn)為，行使條件問(wèn)題應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，思考是否有利于經(jīng)濟(jì)利益最大化，是否有利于行業(yè)發(fā)展，具體應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建相關(guān)制度仍有待思考。

《司法解釋

（一）》無(wú)相應(yīng)條款約定，預(yù)計(jì)在《司法解釋

（二）》中，增加工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的解釋規(guī)定。

三、司法鑒定問(wèn)題

關(guān)麗法官的觀點(diǎn)基本可以概括為以下幾點(diǎn)：第一，法院?jiǎn)?dòng)鑒定程序不規(guī)范；第二，鑒定范圍確定不準(zhǔn)確，導(dǎo)致鑒定結(jié)果不僅沒(méi)有平息紛爭(zhēng)，而且增加矛盾；第三，鑒定報(bào)告審核問(wèn)題，由于鑒定報(bào)告具有很強(qiáng)專業(yè)性，法官往往難以識(shí)別鑒定報(bào)告中存在的問(wèn)題；第四，鑒定部門(mén)的管理混亂，監(jiān)管缺失，相關(guān)配套法律制度不完善，造成鑒定報(bào)告程序上存在瑕疵，由此影響鑒定報(bào)告的效力。在《司法解釋

（二）》中，關(guān)麗法官也希望能從制度構(gòu)建上解決這個(gè)問(wèn)題，但由于現(xiàn)實(shí)中相關(guān)行政部門(mén)并無(wú)加強(qiáng)監(jiān)管力度的傾向，制度能否落實(shí)仍令人擔(dān)憂。

《司法解釋

（一）》第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

《司法解釋

（一）》第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

《司法解釋

（一）》第二十三條 當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。

四、財(cái)產(chǎn)返還問(wèn)題

《司法解釋

（一）》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，法院應(yīng)予以支持。對(duì)于該條款需要注意以下幾點(diǎn)，一是參照合同約定結(jié)算合同價(jià)款，參照的是工程造價(jià)的計(jì)價(jià)方法和標(biāo)準(zhǔn)；二是工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，如何參照合同約定，是否可以參照合同約定，是否具備參照要件；三是確定工程造價(jià)數(shù)額，是否要考慮當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)。從審判實(shí)踐來(lái)看，基本原則是按照雙方真實(shí)合意、實(shí)際履行的合同作為參照來(lái)結(jié)算工程價(jià)款。至于當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)是否要考慮，因建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無(wú)效后，常態(tài)都會(huì)產(chǎn)生因履行無(wú)效合同而導(dǎo)致?lián)p失，關(guān)麗法官認(rèn)為，返還財(cái)產(chǎn)是折價(jià)補(bǔ)償?shù)囊环N方式，應(yīng)當(dāng)沒(méi)有雙方當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定余地。工程施工合同中當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)可以放在損失賠償中考慮，由雙方當(dāng)事人依照過(guò)錯(cuò)的原則來(lái)進(jìn)行分擔(dān)。

《司法解釋

（一）》第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

五、損失賠償問(wèn)題

損失賠償是在合同無(wú)效后用于平衡當(dāng)事人利益失衡的構(gòu)想。主要解決如何在合同認(rèn)定無(wú)效后，平衡當(dāng)事人利益關(guān)系。

《司法解釋

（一）》第三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

六、實(shí)際施工人保護(hù)問(wèn)題

《司法解釋

（二）》欲將《司法解釋

（一）》第26條刪除，即將不再對(duì)實(shí)際施工人進(jìn)行特殊保護(hù)。關(guān)麗法官認(rèn)為，《司法解釋

（一）》中的規(guī)定是為了配合國(guó)家保護(hù)農(nóng)民工解決三角債等政策，現(xiàn)在歷史使命已經(jīng)完成，但此后實(shí)際施工人的工資如何保護(hù)，仍然有待思考。

《司法解釋

（一）》第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

七、合作開(kāi)發(fā)責(zé)任問(wèn)題

合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的雙方，對(duì)工程價(jià)款債務(wù)是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本問(wèn)題目前仍存在很大爭(zhēng)議，無(wú)任何傾向性，因此可能《司法解釋

（二）》仍很難做出明確規(guī)定。

《司法解釋

（一）》中未進(jìn)行明確界定，《司法解釋

（二）》預(yù)計(jì)仍不會(huì)做出明確規(guī)定

第三篇：施工合同司法解釋2 征求意見(jiàn)稿

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

適用法律問(wèn)題的解釋

（二）（征求意見(jiàn)稿）

為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，作如下解釋。

一 合同效力

第一條【違法建筑施工合同無(wú)效】

當(dāng)事人以建設(shè)單位未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請(qǐng)求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，應(yīng)予支持。

第二條【依法應(yīng)認(rèn)定有效的五種合同】

當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一，主張無(wú)效的，不予支持。

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效； 另一種意見(jiàn)：刪除

第三條【內(nèi)部承包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu) 或者職工施工，并對(duì)其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工的施工進(jìn)行財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當(dāng)事人以上述內(nèi)部承包合同的 承包人無(wú)施工資質(zhì)為由，請(qǐng)求認(rèn)定合同無(wú)效的，不予支持。第四條【中標(biāo)通知書(shū)的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)后，建設(shè)工程施工合同成立。招標(biāo)人無(wú)正當(dāng)理由不簽訂書(shū)面合同，中標(biāo)人請(qǐng)求招標(biāo)人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。另一種意見(jiàn)：招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)后，建設(shè)工程預(yù)約施工合同成立。招標(biāo)人無(wú)正當(dāng)理由不簽訂書(shū)面合同，中標(biāo)人請(qǐng)求招標(biāo)人承擔(dān)建設(shè)工程預(yù)約施工合同違 約賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

第五條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的 中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，當(dāng)事人請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，應(yīng)予支持。另一種意見(jiàn)：發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方實(shí)際履行的合 同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。第六條【合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人責(zé)任】

合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開(kāi)發(fā) 房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人建設(shè)工程價(jià)款債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持。另一種意見(jiàn)：合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對(duì)施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé) 任的，應(yīng)予支持。

二 工期、工程質(zhì)量

第七條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人對(duì)工程日期是否應(yīng)當(dāng)順延有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。當(dāng)事人約定，承包人不在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理。

第八條【發(fā)包人質(zhì)量主張的處理】

承包人請(qǐng)求發(fā)包人給付工程價(jià)款糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格或者不符合合同約定為由主張減少工程價(jià)款的，應(yīng)作為抗辯處理；發(fā)包人主張承包人承擔(dān)建設(shè)工程質(zhì)量違約賠償責(zé)任的，應(yīng)作為反訴處理。

四 工程價(jià)款的結(jié)算 第九條【合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍及背離判斷標(biāo)準(zhǔn)】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的“合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等。人民法院應(yīng)當(dāng)綜合備案的中標(biāo)合同價(jià)款、工程性質(zhì)、施工工藝、實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的程度，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則認(rèn)定當(dāng)事人另行訂立的建設(shè)工程施工合同是否背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

第十條【變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】

建設(shè)工程開(kāi)工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更合同工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等約定的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

第十一條【僅登記備案合同的效力】

當(dāng)事人在相關(guān)行政管理部門(mén)備案的施工合同未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人僅以雙方另行訂立的合同與上述備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致為由，請(qǐng)求依據(jù)《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。

第十二條【多份無(wú)效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無(wú)效，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款。不能確定實(shí)際履行合同的，可以參照后訂立的合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

第十三條【審計(jì)機(jī)關(guān)等行政審計(jì)不能作為結(jié)算依據(jù)】

發(fā)包人主張以審計(jì)機(jī)關(guān)出具的審計(jì)報(bào)告或者財(cái)政評(píng)審機(jī)構(gòu)出具的評(píng)審結(jié)論作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，不予支持。但當(dāng)事人另有約定的除外。

第四篇：建設(shè)施工合同司法解釋的相關(guān)內(nèi)容

建設(shè)施工合同司法解釋的相關(guān)內(nèi)容(2010-08-04 09:20:45)

轉(zhuǎn)載標(biāo)簽：施工合同

司法解釋 ▼ 分類： 房法建律

切入點(diǎn)： 拍賣(mài)和招投標(biāo)，在司法考試中占據(jù)分值微乎其微；實(shí)務(wù)中凡是涉及二者，多無(wú)小事（就金額而言）。初時(shí)，因“網(wǎng)上銷售房屋”涉及競(jìng)拍流程，查閱拍賣(mài)法；而今，因閱讀中邂逅招投標(biāo)無(wú)效情形字眼，翻閱《招標(biāo)投標(biāo)法》。

與招投標(biāo)牽連緊密者，應(yīng)屬建設(shè)工程項(xiàng)目；在境內(nèi)進(jìn)行下列（詳見(jiàn)第三條）工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，須進(jìn)行招標(biāo)。任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。

從事工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，其資格由國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門(mén)認(rèn)定。招標(biāo)人采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個(gè)以上具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目能力、資信良好的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)。

依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條第3項(xiàng)內(nèi)容（建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的），建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)該根據(jù)合同法第52條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。即對(duì)于《招標(biāo)投標(biāo)法》，只有違反了必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效此兩類強(qiáng)制性規(guī)定的合同才是無(wú)效的。

切入有感：

施工合同，工程術(shù)語(yǔ)多，手執(zhí)法律，若無(wú)工程知識(shí)，略顯格格不入，起碼事倍功半。但合同總歸隸屬法律范疇，故不應(yīng)將施工知識(shí)的“專業(yè)性”擴(kuò)散化，不能舍本逐末。

一．修正性合同條款

預(yù)防低成本價(jià)影響合同效力，制作條款“本合同價(jià)款承包人承諾不低于其成本價(jià)”；

工期順延的舉證要求在《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》里沒(méi)有明確，可以約定施工單位要主張工期順延，需要具備三個(gè)條件：第一，具有導(dǎo)致導(dǎo)致工期延誤的事項(xiàng)的證據(jù)；第二，要舉證證明實(shí)際延誤的天數(shù)；第三，導(dǎo)致工期延誤的事項(xiàng)跟延誤的天數(shù)之間具有因果關(guān)系。若施工單位不能三個(gè)條件，建設(shè)單位就可以不予以工期順延。

二．掛靠認(rèn)定 沒(méi)有資質(zhì)或沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，實(shí)際上既為掛靠。如何認(rèn)定掛靠呢？

依據(jù)建設(shè)部124號(hào)令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第15條的規(guī)定，禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書(shū)，或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，分包工程的發(fā)包人沒(méi)有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)的項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核實(shí)人員、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

三．黑白合同結(jié)算依據(jù)？

《司法解釋》第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)。

故簽白合同時(shí)，雙方常另行私下約定：“關(guān)于招投標(biāo)簽訂的合同只作為辦理備案領(lǐng)取施工許可證之用，雙方應(yīng)實(shí)際履行補(bǔ)充合同。”即使如此，亦難以抗拒《司法解釋》明確的溫柔：“應(yīng)當(dāng)以備案的合同作為結(jié)算的依據(jù)”。

但須注意，此處的備案單位指的是建設(shè)行政主管部門(mén)規(guī)定的備案，而不是工商局等其他部門(mén)的備案。

直接發(fā)包的備案合同與補(bǔ)充合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，以何為準(zhǔn)？須注意，直接發(fā)包，則無(wú)需招投標(biāo)，亦便無(wú)中標(biāo)概念，故不適用《司法解釋》第21條。

應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)，私下簽署施工合同，如何確定結(jié)算依據(jù)？因僅有一個(gè)合同，即使無(wú)效，依據(jù)《司法解釋》規(guī)定也是參照約定結(jié)算。此思路有種“招標(biāo)無(wú)所謂”的傾向暗示，僅作思路探索。

四．關(guān)于逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算的規(guī)定：

《司法解釋》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。

五．關(guān)于工程款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（需要注入新內(nèi)容）：

《司法解釋》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款”

六．關(guān)于司法審價(jià)范圍的規(guī)定:

《司法解釋》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。”第23條：“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。”

固定價(jià)合同就不需要鑒定嗎？其實(shí)，固定價(jià)以外的設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證如雙方就價(jià)款未達(dá)成一致意見(jiàn)，仍需要鑒定。另外，固定架包括固定總價(jià)、固定單價(jià)，雙方如果約定的是固定單價(jià)，則仍需要全部鑒定，因只是單價(jià)不變，工程量是要按實(shí)結(jié)算的，故《司法解釋》第22條是有瑕疵的。

即使是固定總價(jià)，變更、簽證、索賠也是需要審價(jià)的。

七．關(guān)于工期的規(guī)定

《司法解釋》第15條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。”此邏輯并不適合反推，即不應(yīng)有“鑒定不合格，鑒定期間不予順延”的結(jié)論。

八．關(guān)于農(nóng)民工的保護(hù)問(wèn)題

《司法解釋》第26條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”

即解決問(wèn)題：接受轉(zhuǎn)包、違法分包的實(shí)際施工人除了可以把合同的向?qū)Ψ搅袨楸桓嫱猓€可以將發(fā)包人作為被告。如果發(fā)包人拖欠承包人的工程款的話，發(fā)包人需要在欠付承包人工程價(jià)款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)付款責(zé)任。

九．關(guān)于施工合同糾紛案件不屬于專屬管轄的規(guī)定

《司法解釋》第24條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”；發(fā)生施工合同糾紛，并不是必須在工程所在地的法院起訴，雙方當(dāng)事人可以在合同中約定在原告或者被告住所地起訴。

赫少華律師

上海市德尚律師事務(wù)所

第五篇：最高院建設(shè)施工合同司法解釋

最高人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

適用法律問(wèn)題的解釋

２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會(huì)第１３２７次會(huì)議通過(guò)）

（法釋〔２００４〕１４號(hào)）根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制定本解釋。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第五條 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。

第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。

第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價(jià)款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

第十一條 因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

（二）提供或者指定購(gòu)買(mǎi)的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

第十四條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條 當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人

請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

第二十三條 當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。

第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。