第一篇：建設工程施工合同糾紛案代理意見

建設工程施工合同糾紛案代理意見

尊敬的審判長：

湖北民基律師事務所李鐵祥律師通過庭審和質證現就本案發表如下代理意見：

本案原告基于架子工分項工程承包合同以及被告中途解除合同，要求被告給付尚欠的工程款以及預期利潤損失，被告以原告搭設腳手架工程進度緩慢進行反訴，要求返還多付的工程款以及賠償損失。本案本訴與反訴合并審理，所以本人認為，實際上有兩個爭議焦點：

1、本案架子工分項工程承包合同是否有效或無效；

2、被告單方面認為腳手架工程進度緩慢就單方面解除合同責令原告退場是否符合合同法第九十四條規定的法定解除條件。

一、從庭審過程及雙方均認可的事實及提供的證據來看，被告認為架子工分項工程承包合同無效的主張不足以得到支持。

1、雙方均認可的事實是2014年1月8日雙方正式簽訂《分項工程承包合同（架子工分項工程）》，將巴東縣卓越廣場商住樓的外腳手架搭拆工程承包給原告。合同約定，包工不包料，原告提供勞務，被告提供鋼管、扣件、護網等材料。承包單價15元/平方。到2014年5月4日，被告責令原告退場。原告退場后，被告對原告搭拆腳手架工程的工程款進行單方面算帳，認可原告工程款總計為262431元，到2014年5月29日止分五次付款262431元。

2、從適用法律上看，雙方簽訂的《分項工程承包合同（架子工分項工程）》，系雙方

真實意思表示，其內容沒有違反國家法律及行政法規的禁止性規定，應為合法有效。被告以建筑法第二十九條第三款進行抗辯，認為本案分包合同違反了“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規定。本代理人認為，首先，本案是架子工腳手架分包工程，并不屬于建筑法調整的范疇。建筑法第二條規定，建筑法調整的范疇，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。本案架子工搭拆工程一不是房屋建筑主體及附屬設施工程，也不是線路、管道、設備安裝工程，并不適用建筑法來調整。其次，禁止分包單位現分包只是行政管理性規定，并非合同法規定的效力性管理規定，合同效力是否有效不能適用行政管理性規定來調整。

二、被告提供的證據不足以證明原告腳手架工程進度嚴重緩慢，嚴重影響房屋主體工程的施工進度，也不足以證明是系原告違約造成。

從雙方的證據來看

原告提供有關的證人作證證明，因被告不能依據合同約定提供鋼管扣件材料不及時，數量不足，導致原告方工人無料可做，有時與木工組為爭材料發生爭論，搭設腳手架進度有時緩慢，原因是被告沒有及時供料供足材料，但也沒有嚴重影響主體工程施工進度。

被告提供了多份整改通知單、工程通知單、罰款通知單及證人證言、監理證言，證明腳手架工程進度緩慢。這幾份證據的問題在于：①巴東項目部、監理工程師等不是本案的婁事人，也不是架子工分項工程承包合同的相對人；②通知單等除三份送達原告簽收外，其他均未送達原告簽收，對原告不生效力；③照片沒有拍攝日期，且照片內容不能確定就是本案涉及的巴東卓越廣場；④對方代理人所作的調查筆錄，因證人沒有出庭作證，不符合舉證要求；⑤巴東項目部出具的證明，一是巴東項目部不是本案當事人也不是合同相對人，二是系單方面制作，真實性客觀性合法性均存在問題；⑥監理工程師的出庭作證時，一未出示身份證，二是拒絕向法庭出示監理工程師資格證和執業證，是否具備以工程監理師身份作證的資格尚存疑問；其次，只證明腳手架進度緩慢，并未確定腳手架緩慢到何種程度，也未確定導致腳手架進度緩慢的責任在原告。⑦巴東項目部與其他公司簽訂的租賃合同，一是巴東項目部不是本案合同相對人，租賃合同與本案沒有關聯性；其次也不能證明被告提供鋼管扣件的數量以及數量滿足腳手架搭設進度的需求。所以，被告出示的證據并不能足以證明腳手架進度緩慢足以影響房屋施工進度的程度，也不能證明腳手架進度緩慢是原告方面的原因造成的。從上述事實的證據來看，被告的主張應承擔舉證不能的后果。

三、被告在單方面認為腳手架進度緩慢時直接單方面解除合同責令原告退場，不符合合同法規定的法定解除條件，屬于違法解除。

依據誰主張誰舉證的舉證原則，被告應對自己主動單方面解除合同承擔舉證責任。依被告的舉證看，不足以證明其解除合同的主張，應承擔舉證不能。

1、根據合同法第九十四條規定的法定解除條件，被告解除合同須證明：原告方腳手架施工進度緩慢；原告是違約方；腳手架施工緩慢嚴重影響房屋主體施工進度，被告是守約方，依據合同提供了及時而充足的鋼管扣件等材料。被告只有證明原告的行為符合上述條件，才可以行使合同解除權。

2、從被告提供的證據來看，①被告沒有證明自己是守約方，沒有證明自己提供了及時而又充足的鋼管扣件；②被告雖然證明腳手架進度緩慢，但沒有證明原告是違約方；③被告沒有證據證明因腳手架進度緩慢嚴重影響房屋主體工程的建設進度，即沒有證據證明原告嚴重違約。

四、原告要求賠償有《分項工程承包合同》以及工程量表、腳手架照片以及司法會計和評估鑒定報告，事實和法律依據充分；被告的反訴請求只是自己單方面的計算，證據不足。

1、工程量方面：原告提交工程總承包方巴東項目部確認的實際施工腳手架工程量為20173.96平方米，從負一樓至八樓。被告對工程量提出兩點異議：①負一樓不是原告做的；②8層原告只做了一部分。但被告對其主張不足以證明，應承擔舉證不能的后果。相反，被告出示的反訴證據1月13日工程罰款通知單，對原告施工負一樓提出罰款通知，構成自認負一樓系原告施工。值得一說的是，原告施工腳手架的工程量，巴東項目部認可，那么對于被告，將來也會按此工程量與被告結算，被告沒有理由不按此工程量與原告結算。另外被告主張負一樓等同+－0車庫以下，被告對此主張應當舉證證明，依被告提交證據看，被告的主張應承擔舉證不能的后果。

2、預期利潤損失。原告提交了司法會計鑒定報告，依合同法第一百一十三條規定，原告在簽訂合同時是可以預見到巴東卓越廣場22層樓的施工利潤收益的。被告中途在不具備法定解除合同條件的情況下責令原告退場，損害了原告的預期利潤損失，應當予以賠償。

3、被告在原告退場后單方面計算的工程量和工程款262431元，是被告對原告的認可，現在被告依據自己單方面制作的工程量及工程款要求原告退款22805.3元，一是沒有事實依據，二是被告此前認可原告工程款總計為262431元，到2014年5月29日止分五次給付。被告違反誠實守信原則，該反悔不應得到支持。

4被告反訴要求賠償20%損失，本人認為，合同約定賠償20%的前提條件是原告自己主動中途退場的情況。本案中是被告主動解除合同責令原告退場，這與合同約定并不符合，賠償的前提條件并未成就。所以被告反訴要求賠償，沒有依據，不應得到支持。

綜上所述，由于被告在解除合同時未舉證證明自己的解除行為符合合同法第九十四條規定的法定解除條件，因而就工程款的支付及賠償預期利潤損失的抗辯不能成立，所以原告有權利要求被告給付拖欠的工程款，賠償預期利潤損失。被告反訴請求因沒有事實依據和法律依據，因此不能得到支持。

代理人李鐵祥律師

2014年8月3日

作者：李鐵祥律師，湖北民基律師事務所合伙人律師，刑事部主任。知名律師，電話：***擅長刑事辯護，建設工程，房地產，保險，金融、買賣等民商合同訴訟，股權公司法務。

第二篇：原創：建設工程施工合同糾紛案律師代理詞

[原創] 建設工程施工合同糾紛案代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

江西景之元律師事務所依法接受本案第一被告江西省華景建設集團有限公司（簡稱華景公司）的委托，指派我們擔任該公司與沈志國等建設工程施工合同糾紛案的一審（重審）訴訟代理人，我們謹依據事實和法律提出如下代理意見。

一、“黒合同”、“白合同”和“轉包合同”均為無效合同 本案是建設工程施工合同糾紛案，當事人爭議所涉及到的有三個合同，即2007年2月16日合肥富泰房地產開發有限公司（簡稱富泰公司）與華景公司簽訂的《建設工程施工合同補充協議》、2007年3月15日富泰公司與華景公司簽訂的《建設工程施工合同》和2007年4月8日聶正奇以華景公司的名義與沈志國、沈健簽訂的《內部承包責任書》。上述三個合同也就是通常所說的“黒合同”、“白合同”和“轉包合同”。從本案查清的案件事實來看，上述三個合同均為無效合同，具體有如下理由：

（一）2007年2月16日的《建設工程施工合同補充協議》，是在中標通知書發出前一個月中標合同尚未簽訂的情況下簽訂的，與此同時簽訂的還有《工程質量保修協議書》、《廉潔合作協議書》。上述包括補充協議在內的這些文件，就是司法實踐中常說的相對備案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”對涉案工程的工程價款、施工工期、工程履約保證金、工人工資保證金的繳納和金額等實質性內容有明確約定，足以說明當事人在中標前就進行了實質性談判并達成了一致，當事人的上述行為明顯違反了《招標投標法》第四十三條 “在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”的禁止性規定，是串標行為。因此，所簽合同無效。

（二）2007年3月15日的《建設工程施工合同》，是在“黒合同”之后所簽，同樣因當事人之間存在串標行為、違反《招標投標法》第四十三條、第五十三條規定而無效。

（三）2007年4月8日沈志國與聶正奇簽訂《內部承包責任書》（實為轉包合同），是在聶正奇無簽約資格且被逼迫、實際施工人沈志國無資質資格的情況下簽訂的，并且違反了國家法律禁止性規定（《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”），因此，所簽合同是無效合同。

二、沈志國與富泰公司事實上直接建立了合同關系

實際施工人沈志國與發包人富泰公司之間的合同關系存在于中標之前和中標之后，貫穿建設工程項目全過程。有如下事實和理由可以證明沈志國與富泰公司之間的事實上的合同關系。1、2007年2月14日沈志國向富泰公司交納保證金，本次庭審質證時法院調取的公安機關對聶正奇的《詢問筆錄》和聶正奇出具的書面《證明》中，聶正奇陳述：沈志國在2007年2月15日左右陸續向合肥富泰交納履約保證金（事實上沈志國等向富泰公司交納保證金的時間和明細為2月14日交62萬元，2月16日交80萬元，2月26日交20萬元）。上述履約保證金都是在中標之前、與聶正奇簽訂《內部承包責任書》之前已經交納的。沈志國交納保證金的行為明顯是履行建設工程施工合同的行為，該履行合同的行為已經得到富泰公司的認可。2、2007年2月16日的《建設工程施工合同補充協議》簽訂時間是在中標之前，并且中標之前實際施工人沈志國已經著手工程施工。2007年11月25日聶正奇在《詢問筆錄》中陳述：“2007年3月初我帶沈志國、沈健進入柏林春天現場開始施工了”。2007年11月29日，沈志國、沈健在他們自己寫的《關于柏林春天17#、18#樓工程施工經過》中陳述：“春節后3月初我們分別到現場進行開工前準備工作”。這些證據都能夠證實實際施工人沈志國在中標前、簽訂《內部承包責任書》前就已經進場施工，實際履行了施工合同的事實，該履行合同的行為已經得到富泰公司的認可。3、2007年3月1日，沈志國和沈健即簽訂協議，明確承包各自承攬的工程，明確162萬元履約保證金的交納。重要的是該證據系原告沈志國提供，是起訴的主要證據之一。他們簽訂協議時，訴爭工程尚未確定中標人，也未簽訂《建設工程施工合同》，更未簽訂《內部承包責任書》，可沈志國、沈健就已經從富泰公司手中承攬了工程。4、2007年3月6日，聶正奇出具書面《證明》稱：“富泰公司要求華景公司支付柏林春天17#、18#樓工程質量保證金162萬元，該款是承包17#、18#樓二位項目負責人沈志國、沈健直接用現金方式支付給富泰公司”。與此同時，工人工資保證金也已經支付，收款人系金鳴。上述事實同樣可以證明，在中標之前，沈志國即承攬了工程，履行了施工合同中支付保證金的義務。

5.原告沈志國給富泰公司的《停工報告》以及富泰公司于2007年9月18日給沈志國的《回函》、2007年10月2日的《通知》，證實原告沈志國和富泰公司在施工過程中直接發生權利義務關系。

以上事實足以說明，沈志國在華景公司中標之前已經與發包人富泰公司之間直接建立了工程施工合同關系，并且已經履行了交納保證金和進場施工的義務。沈志國與富泰公司之間的合同關系十分明顯，雖然沒有直接簽訂書面合同，但是實際履行合同的行為即能說明他們之間合同關系的成立，符合《合同法》第三十六條規定的情形（第三十六條：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立）。

從理解最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《司法解釋》）第26條關于發包人直接向實際施工人支付工程款的規定來看，該條款并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第三十六條規定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經履行了主要義務對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發包人的工程上，而發包人既接受了物化勞動就應支付相應工資，這個民事法律行為是實際施工和發包人之間事實上發生的，雖然其中存在著承包人或轉包人，但不影響實際施工人與發包人之間的合同關系。對此，《司法解釋》劃出的界限是：只要發包人拖欠工程價款，發包人就應當承擔付款責任。

三、合同無效不構成表見代理

如前所述，中標前簽訂的“黒合同”無效，簽訂的備案合同因違反法律禁止性規定無效，所謂的內部承包合同因聶正奇不具備簽約資格且被逼迫簽約、沈志國無資質資格且事先參與串標、該合同實質是轉包合同等情形而無效。

在合同無效的前提下，所謂的表見代理人金鳴和聶正奇、本人華景公司之間是否構成表見代理，要看合同的第三人沈志國是否善意，富泰公司是否善意，要看所保護的交易是否合法。答案是：沈志國明知自己沒有承攬建設工程的資質和資格，且在中標前參與串標，承攬了訟爭工程，顯而易見是惡意的，所涉交易是不合法的，所簽訂的合同也是無效的。所以，它所指向的表見代理因不符合善意和交易合法的法律特征，因而不構成表見代理。

同理，富泰公司也不是善意的第三人，其所從事的交易也是不合法交易，它所指向的表見代理因不符合該特征，因而也不構成表見代理。

四、合同無效的法律后果

《合同法》第五十六條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。

依據上述法律規定和本案的事實，我們認為對本案中的無效合同應當作如下處理：

1、本案中的三個無效合同不存在部分無效的問題，這些無效合同自始就沒有法律約束力。因此，原告沈志國提出依據合同約定支付工程款和返還履約保證金的訴請依法應當不予支持；原告沈志國要求解除內部承包責任書的訴請當然也是沒有法律依據的。

2、因該合同取得的財產應當予以返還。本案中，有關當事人因無效合同取得的財產有如下兩項：① 富泰公司依據“黒合同”取得沈志國支付的履約保證金81萬元，依法應當由富泰公司予以返還。富泰公司提出由于承包方違約故履約保證金不予返還的抗辯理由，明顯與合同法關于處理無效合同的規定相悖，依法應當不予支持。② 金鳴依據“黒合同”取得沈志國支付的工人工資保證金25萬元，依法應當由金鳴予以返還。沈志國和富泰公司提出金鳴與華景公司之間系表見代理關系故華景公司負有返還義務的抗辯理由，因無效合同不構成表見代理的緣故，他們的抗辯主張也是得不到支持的。

3、富泰公司尚欠實際施工人沈志國的工程款，從無效合同處理的角度來看，該工程款對富泰公司而言是一種依合同而得到的財產利益。從《司法解釋》第26條來看，最高人民法院從合同相對性、權利義務相一致的原則出發，以司法解釋設定發包人相對實際施工人支付工程款的義務。因此，富泰公司應當向沈志國支付尚欠工程款。

4、若因無效合同確實造成履約保證金利息和尚欠工程款利息損失，則應當在原告訴請范圍內，在事實清楚和證據充分的前提下，由無效合同的各方當事人根據過錯程度分擔責任。從本案實際情況看，富泰公司、沈志國和金鳴在中標之前就訟爭工程所為的一系列行為，包括但不限于他們之間的私下接觸、富泰公司對華景公司投標資格審查不嚴、確定中標人之前的串標、違法收取履約保證金和事實上認可實際施工人等，是造成合同無效的主要原因，所以他們是主要責任者。并且“黒合同”和實際施工在先，中標合同和轉包合同簽訂在后，本案合同無效的源頭在富泰公司率先確定實際施工人，將工程交由實際施工人。因此，在分擔責任時應當考慮上述情況，依法確定責任的主次。

五、富泰公司在訴訟中有違法行為

庭審質證過程中，我們要求富泰公司當庭提供《建設工程施工合同補充協議》原件，令人吃驚的是，富泰公司在本案原審、二審和本次重審中向法庭提交的《建設工程施工合同補充協議》、《工程質量保修協議書》、《廉潔合作協議書》等證據的復印件都是偽證。這些文件復印件的簽署日期均是2007年3月16日，但是我們請求法庭核對原件時發現，上述證據原件上的簽署日期均為2007年2月16日。富泰公司居然向法庭提交篡改過的證據，富泰公司的行為不僅蒙騙了原審、二審法官，而且使訴訟參與人蒙受訟累。富泰公司的上述行為是妨害民事訴訟的行為。我們建議依據《民事訴訟法》第102條的規定處理。

綜上事實和理由，我們懇請合議庭按照處理無效合同的法律規定公正處理本案。

以上意見，請予審議、采納。

華景公司的訴訟代理人：

江西景之元律師事務所律師王德發、江香英

二〇一一年四月十五日

第三篇：出口代理合同糾紛案判決書

浙 江 省 高 級 人 民 法 院

民事判決書

（2010）浙商初字第1號

原告：浙江五礦華星進出口有限公司。住所地：浙江省杭州市中山北路310號。

法定代表人：任海津，該公司董事長。

委托代理人：陳曙華，浙江華浙律師事務所律師； 委托代理人：黃廉熙，浙江天冊律師事務所律師。

被告：杭州華瑩進出口有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭區瓶窯鎮華達大樓三樓。

法定代表人：湯國華，該公司董事長。

委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師； 委托代理人：鄭禮輝，浙江鐵誠律師事務所律師。

被告：湖州華達化學工業有限公司。住所地：浙江省長興縣和平鎮華達工業園。

法定代表人：戴金平，該公司董事長。

委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師； 委托代理人：鄭禮輝，浙江鐵誠律師事務所律師。

被告：長興華達和平賓館有限公司。住所地：浙江省長興縣和 ·1·

平鎮和興小區。

法定代表人：湯國華，該公司董事長。

委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師； 委托代理人：鄭禮輝，浙江鐵誠律師事務所律師。

被告：杭州華達房地產開發有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭區瓶窯鎮華興路。

法定代表人：湯國華，該公司董事長。

委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師； 委托代理人：鄭禮輝，浙江鐵誠律師事務所律師。

被告：杭州瑞達瑩石經營有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭區瓶窯鎮華興路。

法定代表人：張惠娣，該公司董事長。

委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師； 委托代理人：鄭禮輝，浙江鐵誠律師事務所律師。

被告：駐馬店市華達房地產開發有限公司。住所地：河南省駐馬店市白橋路中段。

法定代表人：湯國華，該公司董事長。

委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師； 委托代理人：鄭禮輝，浙江鐵誠律師事務所律師。

被告：杭州百達房地產開發有限公司。住所地：浙江省杭州市 ·2·

余杭區瓶窯鎮大橋北路71號。

法定代表人：江兵，該公司董事長。

委托代理人：涂建葵，福建世禮律師事務所律師；

委托代理人：趙德銘，上海昊理文律師事務所律師。

被告：長興華辰房地產開發有限公司。住所地：浙江省長興縣和平鎮和興小區1幢。

法定代表人：湯虹成，該公司董事長。

委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師； 委托代理人：鄭禮輝，浙江鐵誠律師事務所律師。

被告：湯國華，男，1967年2月11日出生，住浙江省杭州市余杭區張堰村2組。

委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師； 委托代理人：鄭禮輝，浙江鐵誠律師事務所律師。

被告：張惠娣，女，1965年3月10日出生，住浙江省杭州市余杭區張堰村2組。

委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師； 委托代理人：鄭禮輝，浙江鐵誠律師事務所律師。

原告浙江五礦華星進出口有限公司（以下簡稱五礦公司）訴被告杭州華瑩進出口有限公司（以下簡稱華瑩公司）、湖州華達化學工業有限公司（以下簡稱湖州華達）、長興華達和平賓館有限公司 ·3·

（以下簡稱長興華達）、杭州華達房地產開發有限公司（以下簡稱杭州華達）、杭州瑞達瑩石經營有限公司（以下簡稱瑞達公司）、駐馬店市華達房地產開發有限公司（以下簡稱駐馬店華達）、杭州百達房地產開發有限公司（以下簡稱百達公司）、長興華辰房地產開發有限公司（以下簡稱華辰公司）、湯國華、張惠娣進出口代理合同糾紛一案。本院于2010年3月1日立案受理后，依法組成由審判員翁暨偉擔任審判長，審判員黃梅、范啟其參加評議的合議庭進行了審理。2010年5月15日，華瑩公司、湖州華達、長興華達、杭州華達、瑞達公司、駐馬店華達、湯國華等七被告對本案管轄權及人民法院主管提出異議并不服本院2010年6月13日作出的本院有管轄權的裁定而向最高人民法院提起上訴后，最高人民法院因上訴人申請撤回上訴，于2010年9月15日裁定本院有管轄權。2010年10月12日，當事人書面申請庭外和解。2011年8月5日，被告華瑩公司和湖州華達申請審計鑒定，2011年9月8日，華瑩公司和湖州華達放棄選擇審計機構并書面表示不同意審計。本案先后于2011年8月16日、10月13日公開開庭進行了審理。原告五礦公司法定代表人任海津、委托代理人陳曙華、黃廉熙，被告華瑩公司、湖州華達、長興華達、杭州華達、瑞達公司、駐馬店華達、華辰公司、湯國華、張惠娣等九被告委托代理人徐邦煒、鄭禮輝，被告百達公司委托代理人涂建葵、趙德銘到庭參加訴訟。本案現已審理終 ·4·

結。

原告五礦公司訴稱：

如不服本判決，可在本判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于中華人民共和國最高人民法院［在遞交上訴狀之日起7日內先預繳上訴案件受理費4466900元（具體金額由最高人民法院確定，多余部分以后退還），款匯最高人民法院，中央財政匯款專戶，賬號： 11--***，開戶行：中國農業銀行崇文區支行前門分理處。逾期按自動撤回上訴處理］。

審判長翁暨偉

審判員黃梅

審判員范啟其

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二○一一年十二月日

本件與原本核對無異

書 記 員呂俊

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第四篇：建設工程施工合同糾紛案答辯狀(四川省高級人民法院二審)

建設工程施工合同糾紛案答辯狀（四川省高級人民法院二審）

本案系一起涉及保證金、質量糾紛、材料款退還、退場協議履行等多項爭議的建設工程施工合同糾紛案，一審勝訴后，對方上訴至四川省高級人民法院，省高院后駁回了上訴人的上訴，以下為代理詞原文，供同行交流探討。

@@建設股份公司、@@集團工程有限公司訴@@@建設工程施工合同糾紛案二審答辯

狀（四川省高級人民法院二審）

答辯及代理意見

尊敬的審判長、審判員：

@@集團國際建設股份有限公司（以下簡稱A集團）、@@集團工程有限公司（以下簡稱B集團）與@@@建設工程合同糾紛二審一案，現針對B集團的上訴，提出如下答辯及代理意見，供您們判案參考。

一、關于B集團認為一審判決程序違法問題。

1、一審沒有超越@@@的訴訟請求。

@@@在一審中訴請要求“判令被告一（即A集團）向原告（即@@@）支付2760438.2元及利息，被告二（即B集團）對前述欠款及利息負連帶支付責任”表達的意思就是“判令A集團、B集團連帶向原告支付27060438.2元及利息”。一審判決對承擔責任的主體既未涉及A集團、B集團以外的第三方，判決金額也未超過27060438.2元，因此一審并沒有超越@@@的訴訟請求。此外，一審判決認定付款責任人為B集團的事項，系判決如何認定事實并作出相應判決，不屬于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條規定中法院應當行使釋明權的事項，B集團稱一審程序違法的上訴理由不成立。

2、一審沒有漏列訴訟當事人。

一審@@@提起的是要求A集團、B集團支付材料、設備款的訴訟，本案并非追討保證金的案件，@@@也并未要求成都C公司建設工程有限公司（以下簡稱C公司）承擔連帶責任，同時一審所有的證據均無C公司顯名，B集團也無任何證據證明C公司與本案有關，當然無須C公司參加一審訴訟，一審沒有漏列訴訟當事人。

二、關于B集團認為一審判決認定事實不清的問題。

1、有足夠事實證明羅滿與@@@簽訂的《施工退場協議書》（以下簡

稱《退場協議》）系B集團與@@@訂立，《退場協議》真實有效，一審判決認定該事實正確。

（1）B集團發（2010）88文件（以下簡稱88文件）是一審訴訟各方均無任何爭議的文件，該文件確認了@@為蘭渝鐵路十一標隧道二工區工程專項領導小組副組長、工程清算工作組組長。依據88文件，領導小組全面負責債權債務的清理及工程移交，工程清算工作組負責與施工隊對已完、未完工程的確認、結算，清理施工隊物資、外欠款項等。（2）其他施工隊，如@@、@@等人的退場協議均由@@代表B集團簽訂。（3）2010年10月14日，A集團與B集團經磋商形成的《會議紀要》明確載明：為了工作順利開展，甲方（A集團）指定@@為甲方代表人，乙方（B集團）指定@@為乙方代表人，雙方代表人所有言行均代表本方意見，具有決定權。前述《會議紀要》已被生效判決（2013）川民終字第@@號判決確認真實有效。由此表明，@@與@@@簽訂的《退場協議》的行為代表B集團的意見，意思表示真實，其內容也未違反法律、行政法規的規定，《退

場協議》真實有效，各方均應履行。

2、關于“保證金”是否虛列的問題。

（1）、@@@在一審時提交的《退場協議》及其附件已經足以證明保證金真實可信。

《退場協議》附表1《蘭渝鐵路11標水音鄉隧道施工結算清單（@@@）》中“應付款”部分清楚載明“應退保證金5000000.00元”，表明存在@@@曾向B集團交納500萬保證金這一事實，并且該事實得到了B集團、A集團的多名負責人的認可：（1）附表1“計算”欄簽字的@@，系蘭渝鐵路LYS-11標隧道二工區會計；（2）“復核”欄簽字的@@系B集團以正式文件—B集團發（2010）88文件（以下簡稱88文件）任命的工程清算工作組成員；（3）“審核”欄簽字的@@既是蘭渝鐵路LYS-11標隧道二工區負責人，也是B集團88文件任命的財務清算組組長；（4）代表B集團簽字的@@，是B集團88文件任命的工程清算組組長。88文件是在一審時得到各方承認的正式文件，按該文件規定，工程清算工作組負責“與施工隊對已完、未完工程的確認、結算、清理施工隊物資、外欠款項”等工作；財務清算工作組負責“清理項目部應付、未付款項”、“清理項目部賬務，物資，確保資產物資的安全完整”等工作。由此表明，前述四人完全有權代表B集團確認對@@@的應付款，并且經四人計算、復核、審核、簽認“應退保證金5000000.00元”是真實可信的。

（2）、B集團錯誤的認為，如@@@無法提交銀行轉款憑據、現金收據、收款方收據、有關合同等證據，則可以推斷保證金虛假，并且陳的一審訴訟也是虛假的。這一論斷，既與上述（1）所述事實不符，也混淆了民事訴訟的基本原則和舉證規則。試想，假定@@@所交的保證金尚未退還，并且在其退場時也未得到上述1所述的A集團股份、B集團的工區會計、負責人及工程清算工作組、財務清算工作組有關負責人的書面確認，那么，@@@要起訴索要保證金，則依據民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則，必須向法庭提交銀行轉款憑據、現金收據、收款方收據、有關合同等證據，才有可能獲得支持，否則，在@@@遺失前述證據的情況下，極有可能承擔保證金得不到支持的敗訴后果。問題的關鍵在于，@@@所交的“保證金”已經結算并退還，@@@在一審中并未起訴索要該費用，對于未主張的訴訟請求，自然無須提交詳細的依據。同樣，按照民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則，B集團如認為A集團股份、B集團的工區會計、負責人及工程清算工作組、財務清算工作組有關負責人的書面確認的“應退保證金3800000元”屬于確認錯誤，四個人在集體作假，則應由B集團舉出充分的證據，并且在本案一審時進行反訴或另案起訴。一審法院在@@@作為原告，其訴訟請求未涉及保證金，B集團也未進行反訴的情況下，當然也無須要求@@@提交與保證金有關的轉款憑據、收據等。時至今日，B集團除口頭抗辯外，既未提交證明其主張的任何證據，也未進行反訴或另案起訴，其抗辯當然不應得到認可。

三、@@@一審起訴主張的2706萬余元材料款、設備款應由誰承擔？

@@@與B集團簽訂的《退場協議》確認的結算金額系B集團對@@@所負的債務，這些債務產生于@@@與B集團的施工合同履行期間，雖然《退場協議》約定由A集團項目部代甲方(即B集團)支付，但在A集團未支付的情況下，B集團仍然負有連帶支付責任。@@@的材料款及工程款也產生于@@@與B集團的施工合同履行期間，A集團未支付時B集團同樣應連帶支付。A集團項目部雖表示愿意代B集團償還債務，但未明示A集團代付款后B集團完全免責；《退場協議》也未約定B集團的全部債務轉移給A集團，B集團不再承擔償還責任。

因此，@@@仍有權要求A集團、B集團對債務承擔連帶償還責任。

四、是否應追加中國@@股份有限公司（以下簡稱@@股份）參與本案二審訴訟？

中交股份通過換股吸收合并了A集團股份，A集團股份在本案二審期間已經申請注銷。本案二審開庭時，中交股份設立的子公司中交A集團建設有限公司（以下簡稱中交A集團）參與了庭審，并表示愿意承接A集團股份的訴訟權利、義務。代理人認為，還應追加中交股份參與本案二審訴訟，理由如下：

1、B集團、@@@提供的有關資料均載明中交股份為A集團股份合并后的存續公司：B集團提供的2013年7月19日國家工商總局記載的A集團股份的查詢檔案載明：A集團股份的注銷原因為“因公司合并或分立”；中國證監會《關于核準中國交通建設股份有限公司吸收合并A集團集團國際建設股份有限公司的批復》（證監許可（2012）126號）載明：@@股份吸收合并A集團股份。@@@提供的《中國交通建設股份有限公司吸收合并A集團集團國際建設股份有限公司實施情況報告書》“

一、本次換股吸收合并方案概述”部分載明“中國交建（即中交股份）作為合并后存續公司，申請在上海證劵交易所上市”。

2、《中華人民共和國公司法》第一百七十五條規定“公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。” 該規定表明，合并后存續的公司有義務承擔因合并而被注銷的公司的債務。《中華人民共和國合同法》第八十四條規定“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”。結合前述規定表明：存續的公司以何種方式償還債務，不能由其自行決定，包括其上級主管部門也無權決定，而應該由債權人決定。中交股份新設全資子公司中交A集團代已被注銷的A集團股份償還債務，雖然已取得了國資委的同意，但并不意味著就此當然取得了所有債權人的同意，中交股份作為A集團股份的存續公司，有義務承擔因合并而被注銷的A集團股份的債務，其法定責任不能因交由子公司中交A集團而免除。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第189規定“在第二審程序中，作為當事人的法人或者其他組織分立的，人民法院可以直接將分立后的法人或者其他組織列為共同訴訟人;合并的，將合并后的法人或者其他組織列為當事人。不必將案件發還原審人民法院重審”。代理人認為，二審法院應依據該條規定并結合本案事實，依法追加中交股份參與本案二審訴訟。

綜上所述，B集團的上訴事由不能成立，并且本案應追加中交股份參與本案二審訴訟。

@@@特別授權代理人:

張笛律師

2013年 7月 28日

本文轉載請注明出處。張笛律師為四川知名建筑律師、招投標律師，多年來一直擔任四川省住房和城鄉建設廳駐外建管處（四川省建設勞務開發服務中心）、四川省建筑業協會人才專委會、四川招投標網等單位常年法律顧問。同業交流電話：***028-65525368

第五篇：最高人民法院指導案例7號：建設工程施工合同糾紛案

最高人民法院指導案例7號：牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產開發有限責任公司、張繼增

建設工程施工合同糾紛案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2012年4月9日發布）

關鍵詞

民事訴訟 抗訴 申請撤訴 終結審查

裁判要點

人民法院接到民事抗訴書后，經審查發現案件糾紛已經解決，當事人申請撤訴，且不損害國家利益、社會公共利益或第三人利益的，應當依法作出對抗訴案終結審查的裁定；如果已裁定再審，應當依法作出終結再審訴訟的裁定。

相關法條

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項

基本案情

2009年6月15日，黑龍江省牡丹江市華隆房地產開發有限責任公司（簡稱華隆公司）因與牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司（簡稱宏閣公司）、張繼增建設工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一終字第173號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于同年12月8日作出（2009）民申字第1164號民事裁定，按照審判監督程序提審本案。在最高人民法院民事審判第一庭提審期間，華隆公司鑒于當事人之間已達成和解且已履行完畢，提交了撤回再審申請書。最高人民法院經審查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63號民事裁定準許其撤回再審申請。

申訴人華隆公司在向法院申請再審的同時，也向檢察院申請抗訴。2010年11月12日，最高人民檢察院受理后決定對本案按照審判監督程序提出抗訴。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民檢察院高檢民抗[2010]58號民事抗訴書后進行立案登記，同月11日移送審判監督庭審理。最高人民法院審判監督庭經審查發現，華隆公司曾向本院申請再審，其糾紛已解決，且申請檢察院抗訴的理由與申請再審的理由基本相同，遂與最高人民檢察院溝通并建議其撤回抗訴，最高人民檢察院不同意撤回抗訴。再與華隆公司聯系，華隆公司稱當事人之間已就抗訴案達成和解且已履行完畢，糾紛已經解決，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤訴申請書。

裁判結果

最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29號民事裁定書，裁定本案終結審查。

裁判理由

最高人民法院認為：對于人民檢察院抗訴再審的案件，或者人民法院依據當事人申請或依據職權裁定再審的案件，如果再審期間當事人達成和解并履行完畢，或者撤回申訴，且不損害國家利益、社會公共利益的，為了尊重和保障當事人在法定范圍內對本人合法權利的自由處分權，實現訴訟法律效果與社會效果的統一，促進社會和諧，人民法院應當根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》第三十四條的規定，裁定終結再審訴訟。

本案中，申訴人華隆公司不服原審法院民事判決，在向最高人民法院申請再審的同時，也向檢察機關申請抗訴。在本院提審期間，當事人達成和解，華隆公司向本院申請撤訴。由于當事人有權在法律規定的范圍內自由處分自己的民事權益和訴訟權利，其撤訴申請意思表示真實，已裁定準許其撤回再審申請，本案當事人之間的糾紛已得到解決，且本案并不涉及國家利益、社會公共利益或第三人利益，故檢察機關抗訴的基礎已不存在，本案已無按抗訴程序裁定進入再審的必要，應當依法裁定本案終結審查。