第一篇：委托理財法律問題

委托理財的法律問題

證券行情風起云涌、潮起潮落，而因為投資委托理財而引起的糾紛也層出不窮，并隨著行情的劇烈波動大量出現，成為困擾投資者的一個頗為頭疼的難題，本文試從投資委托理財的主體、形式、性質、司法實務現狀等角度出發，通過闡述希冀能對投資者維護自身的合法權益能有所幫助。

一，代客理財的概念和主體

委托理財又稱代客理財，是同一業務從委托方和管理方角度形成的不同稱謂。委托理財指專業管理人接受資產所有者委托，代為經營和管理資產，以實現委托資產增值或其它特定目標的行為，一般特指證券市場內的委托理財，即受托人以獨立帳戶募集和管理委托資金，投資于證券市場的股票、基金、債券、期貨等金融工具的組合，實現委托資金增值或其它特定目的的中介業務。

隨著社會分工的日益細化，證券、股票、期貨等投資領域日漸專業化，投資人受自身精力和專業知識的現實，委托專業人士、機構幫其投資理財也成為一種普遍現象。實踐中，委托理財的一方是投資人，而受委托的另一方往往有下列主體構成：

1，證券公司、信托公司

在我國，證券公司、信托公司是專業的委托理財機構，應該引起投資者注意的是，并不是所有的證券公司均有委托理財資格。例如注冊資本為人民幣5000萬元至1億元之間的證券公司，可以從事證券經紀和證券投資咨詢業務，但不可以從事投資委托理財業務。根據證監會關于風險控制和內部控制的規定，禁止分支機構（營業部）從事資產管理業務，因此，證券公司等金融機構法人沒有取得委托理財資質的，或者其分支機構在未經授權的情形下，不得簽訂委托理財合同。

2，商業銀行

依據《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》，我國商業銀行可以推出個人理財產品，從事個人理財業務。受托理財業務的范圍是指商業銀行為個人客戶提供的財務分析、投資顧問等專業化服務，以及商業銀行以特定目標客戶或客戶群為對象，推介銷售投資產品、理財計劃，并代理客戶進行投資操作或資產管理的業務活動。

3，自然人

自然人之間的委托理財行為，范圍廣，數量多，但因其規模小且過于分散，尚

不至于對金融市場產生不良影響，因此，依據當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規的禁止性規定，即應認定為有效，其可以作為委托理財的主體。但如果自然人在同一時期內共同或分別接受社會上不特定多人的委托從事受托理財業務，則另當別論，因該行為顯然與其身份和資質不符。2008年5月，社會廣泛關注的“帶頭大哥777”王秀杰就因涉嫌非法經營罪，被吉林省長春市綠園區人民法院一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣60萬元，追繳違法所得款人民幣205,612.72元上繳國庫。

此外，現實中不少證券行業咨詢公司及其從業人員，以及證券、期貨行業經紀人和投資人簽訂了投資委托理財合同。實際上，依據國家的相關法律、法規，他們并不是適格主體。依據《證券法》第一百七十一條之規定，投資咨詢機構及其從業人員從事證券服務業務不得代理委托人從事證券投資，也不得與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失。另依據《證券法》、《證券經紀人管理暫行規定》、《期貨經紀公司管理辦法》之相關規定，證券、期貨經紀人作為證券、期貨從業人員均不能以個人名義代客理財。

二，委托理財的形式和性質

由于證券、期貨行業蓬勃發展，委托理財也就進入千家萬戶，尤其在自然人之間其表現形式更是靈活多變、別有創新，一般有全權委托、保底分紅、會員制等等。

為了規范委托理財，中國證監會相繼出臺了《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》、基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》等規定，中國人民銀行也頒布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。根據“資產是否轉移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財。

信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。同時具備“委托人將資產轉移交付于受托人”以及“受托人以自己的名義管理和處分資產”這兩個條件的委托理財，即為信托型委托理財，因此而訂立的合同性質即為信托合同。

實踐中有的委托理財合同中約定，委托人以自己的名義開設資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動；還有的委托理財合同約定，雖然委托人將資金或有價證券轉交給受托人，但受托人在經營管理和投資交

易時必須以委托人的名義進行。此類委托理財合同的本質在于，受托人按照委托人的委托實施民事法律行為，法律后果由委托人承擔。所以此類委托理財合同應認定為委托合同，稱之為委托代理型委托理財。

對一些民間出現的新型委托理財合同，可依其行為法律性質的不同，將其分類納入到現有法律確定的有名合同中調整歸納。例如，對于約定本息保底，超額歸受托人的委托理財，因其形同民間借貸，故作為借貸合同關系調整；對于受托人將一定數量的自有資產與受托資產一起投入證券期貨市場，并與委托人按特定比例分享投資收益、分擔風險的委托理財行為，可作為合伙合同關系調整。

提及委托理財的形式，對委托理財合同中出現頻率頗高的“保底條款”是無法回避的。“保底條款”在委托理財合同里主要以三種形式出現，分別是：保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款。所謂保證本息固定回報條款，實際上是名為委托理財，實為民間借貸的條款。所謂保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率，對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產的本金不受損失，對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在實踐中，還存在當委托資產發生損失后，受托人承諾補足部分或者全部本金的損失，或者再承諾賠償收益損失的情形，這種填補損失的承諾，應歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款中。

“保底條款”是投資資金趨利的反映，屬于私法調整范疇，依據當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規禁止性的規定，就應當認定為有效。但理論界和司法實務界對此認識并不統一。也有學者認為，委托理財中的“保底條款”規避和轉嫁了理財風險，違背了公平交易的基本經濟規律、及合同法等價有償、公平的基本原則，權利義務明顯失衡，故因認定為無效，司法實務中支持此類觀點的判例也屢見不鮮。

需要提及的是，在證券公司、信托公司的委托理財合同中，是明文禁止出現“保底條款”承諾的。例如，《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。《中國銀行業監督管理委員會關于嚴禁信托投資公司信托業務承諾保底的通知》規定，信托投資公司不得以信托合同、補充協議或其他任何方式，向信托當事人承諾信托財產本金不受損失或者保證最低收益。同時，信托投資公司在推介信托產品或辦理信托業務時，不得暗示或者誤導信托當事人信托財產不受損失或者保證最低收益。

三，關于處理委托理財糾紛的法律實務

對于履行委托理財合同而引起的糾紛，現實中法律實務界是怎么處理的呢？

1，當事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應認定雙方成立以委托理財為表現形式的借貸關系，并以借款合同糾紛確定案由。對于被認定成立以委托理財為表現形式的借貸關系的合同效力，應根據人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。企業之間的委托理財行為如被認定為借貸性質后，因其違反了金融法規，應當確認合同無效，除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對資金占用方則應處以相當于銀行利息的罰款；但在實踐中，法院對于收繳和罰款一般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計算依據即是同期銀行貸款利息。

2，當事人在合同中約定，由委托人自行開設賬戶并投入資金或購買證券資產后，將賬戶控制權委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應認定雙方之間成立有“保底條款”的委托代理關系，并以委托合同糾紛確定案由。對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規明確禁止訂立“保底條款”的主體外，一般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持。但是，由于市場風險導致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調整。

3，違反法律、法規禁止性規定簽訂的委托理財合同應被認定為無效，如證券公司承諾訂立“保底條款”。雙方均有過錯的，應根據過錯大小，對損失分別承擔責任，在一般情況下，應認定受托人對損失承擔主要責任。當事人以已經向對方支付回報或對方已經享受盈利為由進行抗辯的，已經支付的回報或已經享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持。

4，對于以委托理財為名，涉嫌非法經營、非法集資等違法行為的，視情節輕重追究其法律責任，構成犯罪的，移送司法機關追求其刑事責任。

以上是筆者在法律實務中對本省生效判決文書的一些理解和總結。但我國司法并不實行判例制，事實上全國各地各種委托理財案件頻頻發生，在審理中司法實務界也出現了各種重大分歧。以江蘇、上海兩地區為例，對于委托理財合同中往往約定的“受托方保證委托方交付的資金或資產本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益”之類條款，上海市高級人民法院一般認定保底條款無效，而江蘇省高級人民法院的認定恰恰相反。

委托理財的案件在各地法院大量堆積，主要因為缺乏直接明確的法律依據，也因爭議太大，導致了各地法院在審理委托理財案件時操作不一，遇到糾紛投資者維權成本不堪其重。最高人民法院《關于審理委托理財合同糾紛案件的若干規定》的司法解釋至少已六易其稿，仍無法出臺。時至今日，國內司法界、學術界、證券業界對“司法解釋”中的一些條款仍在激烈爭論。

委托理財“司法解釋”至今無法出臺，既有理論的難點，也跟背后各方面的利益博弈有關，即難以確立委托理財人和受托理財人之間的利益平衡點。作為投資者，也許看好自己的錢袋，慎重投資決策才是最明智的選擇。

第二篇：金融委托理財合同的相關法律問題

金融委托理財合同的相關法律問題

王輝5081919062

委托理財是資本市場上的一種重要的投資方式，如金融信托和投資基金等都可以包含在這個范疇之內，而且是委托理財中較為典型和成熟的“受人之托，代人理財”的模式，在這個意義上的委托理財是一個內涵和外延都極寬泛的經濟概念。國內業界對于委托理財的理解則較為模糊，尚未形成法律或實務上統一的嚴格定義，而對于委托理財的理解也因為目前國內金融市場體制和行政慣例及個人因素表現出不同的角度和重點，具體表現在以下表述。

金融性委托理財是指企業單位或個人將其資金、證券等金融性資產委托給金融、非金融投資機構或專業投資人員，由其在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動，所獲收益按約定分配的經營行為。1 一般所稱的金融類理財合同是指一方將自己的資金、證券等金融類資產根據合同約定交由另一方管理，由另一方在資本市場上進行股票、債券等金融產品的投資活動，經濟媒體所謂的私募基金亦是金融類理財活動的一種。2 金融類委托理財合同糾紛案件，是指法院受理的受托人和委托人為實現一定利益，委托人將其資金、證劵等金融類資產根據合同約定委托為受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產品的交易、管理活動所引發糾紛而訴之法院的民商事案件。3

從上述學理或法律文件中可以對委托理財的概念有較廣義的了解，但對于如何界定委托理財行為，應準確把握其法律特征，并以此為基礎深刻認識到委托理財的法律本質，從而從法律上對委托理財進行規制和管理。國內委托理財的法律特征表現在：

從委托方（客戶）范疇，委托人主要是上市公司。雖然在國內委托理財市場上，委托人可以分為兩類，即機構投資者和個人投資者，機構投資者主要包括上市公司、非上市公司和不具備法人資格的其他組織，但上市公司憑借其雄厚的資金實力，儼然成為委托理財的主力軍。4 從受托方（管理人）范疇，受托人為證劵公司、期貨公司、證劵投資咨詢公司等金融機構法人時，根據《證劵公司客戶資產管理業務實行辦法》，明確要求只要經過證監會批準的綜合類證劵公司才有資格從事受托投資管理業務的資格，但證劵公司等金融機構法人沒有缺德委托理財資格的，或者其分支機構在未經授權的情形下簽訂的委托理財合同，應認定合同無效。5 受托人為一般企業、事業單位等非金融機構法人時，由于證劵法、信托法、證劵投資基金法僅針對金融、證劵及基金管理機構從事委托理財業務予以規制，而且相關部門多以特定對象確定監管范圍，因此導致資產管理公司、一般公司及事業單位等非金融機構法人的委托理財行為處于無法可以的灰色地帶，對此各地法院判決認定并不統一。受托人為自然人時，一般不違反民法通則、合同法以及國家金融法規的禁止性規定，尊重當事人意思自治，其委托理財和他認定有效，但若審理中查實自然人有在同一時期內共同或分別接受社會上不特定多人委托從事受托理財業務，或進行集合性受托投資管理業務的，應認定其無效。從委托標的，主要是資金證劵等金融性資產，現階段國內委托理財市場中，資金證劵等金融性資1

4劉文輝：《淺析委托理財合同保底條款的法律效力》。呂宇 何瓊：《金融類委托理財合同的形式和效力》，載中國審判新聞月刊2008年8月。北京市高級人民法院《關于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》。李連剛 馬靜：《審視上市公司委托理財》，載《工會論壇》2002 年第 8 期。最高院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第十條：當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。

產是主要的委托標的，而不包括其他的不動產無形資產等。從委托理財的資金流向，主要是投向股票、國債、期貨等資本市場。委托投資的方向除部分資金流向國債二級市場外，主要是將受托的資金投資于股票二級市場。6 根據市場實際情況來看，受托資金的主要投向還是集中在證券市場，同時有部分委托資金投向證券市場之外的期貨市場或是采用其他金融方式使資金增值的可能性是存在的。從委托理財合同訂立目的，委托理財合同的當事人都是希望通過委托理財合同的履行從而獲取利益，實際情況是，通常在委托理財合同中都會存在一種“保底條款”來對投資收益在資金委托方和受托方之間進行分配，并且保障資金委托方獲得一定數額的最低收益。在某種程度上就是以信托公司信譽為擔保的一種變相保底。

對于委托理財法律關系的判斷，直接影響到資金委托方和受托方各方，尤其是受托方的默示義務7，以及最終影響委托理財合同中個別條款乃至合同整體的法律效力。學理上有“委托代理說”，“信托合同說”，“借貸關系說”，“行紀合同”、“無名合同說”等學說，委托理財合同與委托合同、信托合同、借貸合同、行紀合同都相似卻又有所不同。

委托理財合同雖具有委托合同某些性質，但不應簡單歸屬于委托合同。民法意義上的委托人原則上承擔委托行為的所有風險，但金融性委托理財與之差異很大：委托合同受托人承擔民事責任以過錯為條件，但后者并不要求有過錯。在委托理財中，通過委托形成代理法律關系，但是委托方將資金賬戶中的部分處分權授予受托方指定的人員，這與代理制度中的代理權的授予并不相同。而且委托理財不涉及外部關系，而代理制度更注重的是代理人和第三人之間的法律關系的法律效果如何歸屬本人。除此之外，委托合同可以無償也可以有償，但是委托理財通常都是有償合同，委托合同為諾成非要式合同，無需以物之交付或義務履行行為為前提，而未委托理財合同則是以委托人交付資金或證劵為前提，且雙方訂立書面合同確立法律關系。

委托理財合同也非單純的信托合同。信托法律關系有特定法律特征，如委托方將委托財產的所有權轉讓給受托方，信托財產具有法定的獨立性等。但仔細分析“委托理財”的運行模式，就會發現其與信托略有不同：委托理財中不存在資金所有權的轉讓。8 委托方僅是將資金存入以自己名義開立的資金帳戶中，盡管該資金帳戶的操作權被授權給受托方指定的人員，但資金所有權并沒有轉移。委托理財是通過雙方簽訂協議形成的合同關系，協議必須得到對價的支持，信托通常不是協商的結果，信托的受益人通常是無償受讓人，信托不需要任何對價就可以強制實施。委托合同可以撤銷或變更，而信托一經設立，就不能撤銷或變更，委托人不能與受托人協商變更受益人的收益權。

委托理財合同不同于借貸合同。因委托理財合同中存在的保底收益條款，若不考慮其法律效力上的不確定性和資金受托方的償付能力這些潛在風險的條件下，保底收益條款幾乎將委托理財中的可轉移風險完全轉嫁給受托方，而委托方獲取的收益保障與銀行存款或民間借貸極為相似。但是兩者有本質的差別，保底條款并不是判斷委托理財合同性質的唯一標準，關鍵在于合同確立的雙方權利義務的分配問題，而借貸合同中法律關系相對簡單。同時，委托理財合同的標的物可以是資金和證劵，而且受托人并不直接以自己的名義使用標的物，標6 李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社 2005 年版，第 37 頁。默示義務，相對于明示義務。明示義務通常在合同中會予以明確規定，而默示義務則是通過法律的補充規定和對慣例的理解推定而成。默示義務確立的依據是默示條款理論在合同法理論中的發展，從二十世紀開始英美法透過默示條款對合同條款的規制日益加強，并逐漸開始對整個合同法的理論體系產生深遠的影響。參見傅靜坤著：《二十世紀契約法》，法律出版社 1997 年 2 月版，第 22－23 頁。薛建萍 肖彥：《委托理財合同性質考量及其保底條款效力分析》，載于天府新論2007 年6 月。的物的所有權沒發生轉移，這與借貸合同截然不同。

我國證券法規定證劵公司可以進行經紀業務，當事人在合同中約定委托人直接將資金交付給受托人由受托人以自己的名義進行投資管理，所以認定其為行紀合同。但是在委托理財行為中，委托人通過資金賬戶劃轉資金或通過證券托管的方式將資金或證券交付給證券公司，由證券公司自行決定投資管理，對于具體過程，委托人實際上從不參與或監管。這種操作方式完全背離了證券法規定的券商從事經紀業務的基本要求，其操作手段無疑是一種變相的全權委托交易，且承諾對客戶的投資予以保底或保本，這些都不符合行紀合同的要求。從法律效果轉移于委托人的方式看，受托人以受托人的名義進行交易，其結果直接歸屬于委托人，不符合行紀合同人對于委托人的利益進行交易后的效果直接歸屬于行紀人的合同原則。

對于委托理財合同性質的認定，法國學者將其認定為混合型合同，在現代立法上也更傾向于通過更詳盡的立法將無名合同變為有名合同。在我國，這種立法細化問題，最高級人民法院通常以司法解釋的方式解決法律適用上的矛盾，同樣也對委托理財合同問題做出指導意見，而不是通過正式的法律法規確定其性質及相關法律適用。需要擺脫將新事物歸結于傳統分類的定勢思維，按照合同自治的法理理念解釋委托理財合同，并將其視為民商法規范的新的民事法律行為，在不同經濟形勢下的新型合同形式。

第三篇：委托理財糾紛涉及的相關法律問題.

委托理財糾紛涉及的相關法律問題

所謂委托理財，又稱“受托投資管理”、“受托資產管理”，是指委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人按照約定在證券等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動。

委托理財作為一項新興的業務，近兩年取得了蓬勃的發展，各家證券公司和其他機構紛紛開展各種形式的委托理財業務，但由此而發生的糾紛也屢見不鮮，尤其是關于該類合同的性質、受托人的資質與合同的效力、證券公司作為監管人的法律地位和法律責任等問題更是糾紛的焦點，在證券市場風雨飄搖的情況下，委托理財糾紛更加引人注目。本文試著結合現行法律法規的規定對上述問題予以簡單的分析，以拋磚引玉。

一、委托理財合同的法律性質

關于委托理財合同的法律性質問題，目前有著不同的觀點，有的認為委托理財合同屬于信托合同，有的認為委托理財合同屬于委托合同。對此，我們認為，委托理財合同具有多樣性，此類合同雖然名稱都為委托理財合同，但各個合同的法律關系和法律性質實際上并不完全相同，因此，對于這類糾紛不能一概而論，而是應該根據當事人在合同中關于權利義務的約定來確定其法律性質。

具體來說，不同的委托理財合同的法律性質主要可以區分為以下幾種：

1、實為借款合同的委托理財合同。在委托理財合同中，有些委托理財合同約定有本息保底條款，超額部分歸受托人所有。對于此類委托理財合同來說，委托期限屆滿后，受托人除了要向委托人返還全部委托資產外，還要按照約定支付固定的利息，這與借款法律關系已經沒有什么實質性區別，實際上就是相當于受托人向委托人進行借款融資，期限屆滿后再連本帶息一并歸還委托人。因此，對于此種委托理財合同應按照其法律關系的實質將其認定為借款合同。

2、實為信托合同的委托理財合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托人將資產交付給受托人，由受托人以自己的名義對委托資產進行投資管理。對于這類委托理財合同來說，其合同內容已經基本符合了《信托法》關于信托的約定：委托人將信托財產交付受托人進行管理，受托人以自己的名義對信托財產管理。因此，對于此種委托理財應該按照其法律關系的實質應將其認定為信托合同。

3、實為普通委托合同的委托理財合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托人以自己的名義開立資金帳戶和股票帳戶，但由受托人實際使用資金帳戶和股票帳戶進行投資管理。對于此種委托理財合同來說，其合同的上述規定已經基本符合了《合同法》關于委托合同的約定，因此，對于此種委托理財合同應按其法律關系的實質將其認定為普通委托合同。

4、實為合伙合同的委托理財合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托方與受托方共同出資，由受托方進行投資管理，利益共享、風險共擔。對于此種委托理財合同來說，其合同的上述規定已經基本符合了《民法通則》關于合伙的規定，因此，對于此種委托理財合同應依據其法律關系的實質將其認定為合伙合同。

綜上所述，委托理財合同并不是法律規定的有名合同，按照其法律關系和法律性質的實質，委托理財合同實際上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，對于委托理財合同來說，應該分別根據《合同法》、《信托法》、《民法通則》和《證券法》等相關法律的規定來判斷其法律效力，并將上述法律作為解決有關糾紛的依據。

二、受托人的資質問題

目前關于委托理財合同的受托人是否應具有特定資質的問題的爭議比較大，其實所謂資質問題的實質就是金融機構和非金融機構等作為受托人從事委托理財業務的民事行為能力和權利能力問題，而此問題的核心則在于委托理財業務是否屬于金融業務。

如前所述，委托理財業務的法律關系的實質是借款、委托、合伙或者信托等，從目前的法律規定來看，除了經營信托業務和借款業務需要取得特定的資質外，從事委托、合伙等活動并不需要取得特殊的資質，因此，將大部分的委托理財業務界定為一種特許的金融業務并不符合市場的現實，也沒有充分的法律依據。

實際上，對于非金融機構來說，當其作為委托理財業務的受托人時，其民事行為能力和權利能力原則上應當由公司章程進行規定，即如果其經營范圍包括委托理財，那么其就可以經營委托理財業務，但法律規定需要取得特定資質的信托業務等除外。

需要說明的是，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》的規定，即使當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院也不應因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。依此規定，即使作為受托人的非金融機構的經營范圍中并不包括委托理財業務，其仍然可以經營除信托業務外的其他形式的委托理財業務；如果受托人已經取得了主管部門頒發的信托牌照，則其還有權經營信托業務形式的委托理財業務。

需要說明的是，我國目前將企業之間的借貸行為認定為無效，因此，受托人從事實為借款的委托理財業務時，其合同將被認定為無效。與非金融機構經營受托理財業務相比，證券公司經營委托理財業務應受到嚴格的管制，即證券公司經營委托理財業務應該得到監管部門的批準。

如前所述，委托理財業務并不屬于需要市場準入的金融業務，但是證券公司作為受到特定管制的機構，其經營范圍受到嚴格的管制。根據《證券法》第129條、130條和131條的規定，證券公司的經營范圍要得到國務院證券監督管理機構的核定，并且證券公司只能在國務院證券監督管理機構核定的經營范圍內進行經營活動。

就委托理財業務來說，其應屬于《證券法》第129條第四款規定的“經國務院證券監督管理機構核定的其他證券業務”的范圍，因此，依據《證券法》的規定，只有綜合類證券公司才可以經營委托理財業務，且綜合類證券公司只有經過國務院證券監督管理機構的批準后才有權經營委托理財業務，除此之外的經紀類證券公司和未經國務院證券監督管理機構批準經營委托理財業務的綜合類證券公司均無權經營委托理財業務。

三、證券公司作為監管人的地位和責任問題 在委托理財法律關系中，證券公司除了作為受托人外，還經常以監管人的身份出現，即由證券公司等非金融機構作為受托人，接受委托人的委托對委托財產進行管理，證券公司作為監管人按照合同的約定對受托人的管理行為進行監管。此種由證券公司作為監管人為委托理財合同當事人提供的監管服務在業界通常被稱為“第三方監管”，目前各界關于此種監管合同的性質和監管人的責任問題也存在一定的爭議。

要分析監管合同的性質和監管人的責任問題，應該首先了解監管合同的相關內容。監管合同的主要內容是監管人的監管職責，一般來說，監管人的職責主要包括當資產狀況惡化時對委托人的通知義務；監督雙方履行資金交割的義務，監督托管帳戶以及保證金帳戶內資金轉出和有價證券轉移，監督雙方不得辦理撤銷指定交易、轉托管、掛失、銷戶、非交易過戶、劃出資金、不得將托管帳戶上的股票和現金進行抵押、質押、擔保，防止轉托管、變現等確保資產安全的義務；對受托人的投資方向進行監管，如不得投向原PT股、ST股和* ST股等；當帳戶內資金余額和股票市值之和低于平倉線且受托人未能在規定時間內補足，或者出現莊股跳水及系統性風險等緊急情況時，及時通知委托人并協助委托人采取平倉措施，或者根據合同約定自行強行平倉；監督雙方辦理委托資產的移交和收益的清算手續等。除了上述內容外，監管合同中往往還約定有當委托理財合同到期出現損失時，監管人為受托人向委托人兌現保本保底的承諾提供擔保的條款。從監管合同的內容來看，其法律關系的實質是監管人接受委托人的委托，為委托人提供監管服務，因此，監管合同應當定性為一種委托合同，與委托理財合同相互獨立的委托合同，監管人和受托人分別按照監管合同和委托理財合同的約定承擔相應的責任。

需要說明的是，當監管人的違約行為與受托人的違約行為發生競合的情況時，應按照不真正連帶債務來處理，各自分別對委托人承擔責任。

對監管合同中約定的承擔連帶責任或賠償責任的條款，應當認定為擔保條款，作為對委托理財合同的擔保，其效力根據《擔保法》的相關規定予以確定。需要說明的是，作為監管合同中具有擔保性質的條款，該擔保條款應相對獨立存在，即使該條款被確認為無效也不應影響監管合同的效力。

以上是筆者關于委托理財糾紛涉及的相關法律問題的一些看法，以期拋磚引玉。實際上，委托理財糾紛除了涉及上述問題外，還涉及保底條款與合同的效力等問題，由于時間倉促，本文不再討論。

第四篇：委托貸款法律問題研究

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委托貸款法律問題研究

委托貸款法律問題研究

一、委托貸款的法律屬性

1、我認為委托貸款是一種代理行為，而且是一種特殊的代理關系

首先因為委托貸款是由委托人提供資金，由受托人即貸款人根據委托人的要求，并且是以受托人自己的名義，向第三人發放資金。而我國的《民法通則》當中規定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任。”據此可以理解為委托人就是代理中的被代理人，受托人就是代理人。但是民法通則也規定了當代理人在其代理權限內以被代理人的名義從事民事法律行為時，其產生的法律后果由被代理人承擔。而根據中國人民銀行《關于對〈關于委托貸款有關問題的請示〉的復函》規定委托貸款是以金融機構自己的名義同借款人簽訂借款合同，其法律后果由委托人被代理人承擔。就是說委托貸款是以代理人的名義從事的民事法律行為，其法律后果的承擔是由代理人承擔還是由被代理人承擔，民法通則當中卻沒有給出答案。而委托貸款規定委托代理是一種特殊的代理關系。

2、委托貸款也是一種信托貸款

從法律定義看，委托貸款也是一種信托貸款。但是信托貸款和委托貸款既有區別又有聯系。二者的共同點表現為首先都是基于信任而產生的委托活動，其次都是對資金的委托，再次都是由受托人發放貸款。它們二者之間的區別：一是委托貸款的對象和用途由委托人指定，而信托貸款的對象和用途由信托機構自行選定。二是國家對委托貸款的管理較松，而對信托貸款的管理則與銀行貸款一樣偏嚴。三是和銀行貸款相比，信托貸款的利率有一定的浮動幅度，因此，信托機構可以在國家政策允許的條件下，對一些企業特殊而合理的資金需要給予支持。

二、委托貸款存在的風險問題

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第一是因為受托人也就是商業銀行而存在的風險。首先銀行由于定位不清，創新能力不足，其對授信額度有時會判斷失誤。商業銀行處于經營角度的考慮，為了招攬更多的客戶，并不對委托人的情況以及借款人的授信情況進行審查，將貸款發放給信用額度不合格的企業，這就給收款造成了一定的風險。其次是銀行的監管比較寬容，疏于管理，操作不規范。一些商業銀行對辦理委托貸款業務不夠謹慎，貸后監督薄弱，不能有效地監控貸款的流向和用途。再次是貸款追究機制不健全，導致貸款催收和監控不力。這也給資金的回籠造成的風險。

第二是有關規范委托貸款的法規不健全，這在無形中也加大了委托貸款風險存在的可能性。我國現在對委托貸款業務管理沒有專門的法律規定，雖然我國現行的《貸款通則》中有關于委托貸款的規定，但是該規定都只是一些原則性的規定，并不具有很強的操作性，在對委托貸款業務的實際操作中很難實施有效的管理。

第三是政策與監管方面。監管存在政策漏洞，使違規辦理委托貸款業務得以實現。比如目前尚未有文件明確定房地產委托貸款業務按照房地產信貸業務管理辦法執行，企業正是利用這一政策漏洞，在直接貸款不符合國家宏觀調控和房地產金融政策的情況下，采取“繞道而行”的辦法逃避銀行業監管部門的監督。

三、委托貸款法律風險的防范

1、要加強對委托人的權利的法律保障

我國的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》就商業銀行的法律責任方面主要規定的是管理層的行政責任和刑事責任，而關于商業銀行民事責任的承擔則只在第65條做了規定，對委托人利益的法律保護缺乏可操作性。因此，應當明確受托商業銀行的民事責任范圍，對商業銀行不需要承擔法律責任的免責事由做出具體規定，使之具有可操作性。因此對于委托貸款行為可以納入《合同法》的調整范圍。受托商業銀行、委托人與借款人，在不違反法律強制性規定的前提下，可以根據委托貸款協議約定各當事人的權利義務以及出現糾紛時的救濟方式，這樣能夠更好的保證委托人的利益。

2、完善商業銀行的信息披露制度

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商業銀行在辦理委托貸款業務時，必須完全揭示委托貸款的有關情況以及本金損失等風險，風險揭示應充分、清晰、準確，以確保委托人能夠正確理解委托貸款的風險。讓委托人及時、完全了解委托貸款業務的進行狀況，有利于委托人根據自身的判斷做出正確的投資決策，并且有效地保護委托人的利益。

3、加強金融監督機構對委托貸款的監管

銀監會應盡快出臺相關政策法規，規范商業銀行委托貸款業務。一是明確商業銀行辦理委托貸款業務應具備的條件、委托人與借款人的資質，規范委托貸款的操作程序。二是制定更加科學合理的信貸政策以及委托貸款業務管理辦法，防止企業和商業銀行鉆國家金融政策法規的空子，利用委托貸款逃避銀行業監管當局的監督。三是規范商業銀行委托貸款業務的收費行為，防止商業銀行之間的不正當競爭。

人民銀行應進一步健全與完善企業和個人征信系統。通過加強人民銀行征信系統建設，特別是信息的跨行流動，使商業銀行全面掌握企業的借貸行為，最大限度地減少因信息不對稱帶來的決策風險，降低商業銀行辦理委托貸款風險，防止企業挪用信貸資金辦理委托貸款問題的發生。

參考文獻：

[1]吳暇.創新的民間借貸——個人委托貸款[N].中國財經報，2008.[2]蔡鍔明.銀行信托貸款類理財產品法律問題研究[D].2009.[3]熊燕.委托貸款企業融資理財新時尚[N].中國經濟導報，2008.[4]王漢.不可忽視委托貸款的風險[N].中國城鄉金融報，2008.------------最新【精品】范文

第五篇：企業間委托貸款有關法律問題

企業間委托貸款有關法律問題

來源: 管理員發布時間: 2007年1月17日 0:00瀏覽次數:4172次

一、定義

根據 中國人民銀行《貸款通則》(1996年8月1日起施行)第7條第3款規定，委托貸款，系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險。

二、委托貸款利率的確定

根據央行《關于調整銀行存、貸款利率的具體情況規定的通知》（銀發[1989]40號）：委托貸款利率由委托雙方自行商定，但最高不能超過人民銀行規定的同期貸款利率和上浮幅度。根據《關于擴大金融機構貸款利率浮動區間有關問題的通知》（銀發[2003]250號），自2004年起，商業銀行、城市信用社貸款利率浮動區間擴大到[0.9，1.7]，即商業銀行、城市信用社對客戶貸款利率的下限為基準利率乘以下限系數0.9，上限為基準利率乘以上限系數1.7；農村信用社貸款利率浮動區間擴大到[0.9，2]，即農村信用社貸款利率下限為基準利率乘以下限系數0.9，上限為基準利率乘以上限系數2。根據央行《人民幣利率管理規定》（銀發[1999]77號）第6條，金融機構根據中國人民銀行的有關規定確定在人行規定的范圍內自行確定浮動利率。

三、程序與環節

委托貸款的發放程序主要包括如下幾個環節；

1、委托人與受托人簽訂《委托貸款協議書》，明確委托貸款的對象、用途、項目、期限、利率、受益人等，并交存委托貸款基金。

2、受益人（即借款人）向受托人提出借款申請，同時附上其營業執照、近期的財務報表等資料。

3、受托人將受益人提交的有關申請貸款的資料復印件及“委托貸款調查意見”送委托人，經委托人審查同意后，受托人與受益人簽訂《委托貸款合同》。《委托貸款合同》必須與《委托協議》的委托內容嚴格一致，并應注明是《委托貸款協議》的一個不可分割的附件。

4、《委托貸款合同》簽訂后，受托人即按合同約定通過委托貸款基金帳戶發放貸款給受益人。

四、委托貸款所涉法律關系辨析

委托貸款主要涉及兩個方面的法律關系，其一是委托代理關系，其二是委托人、受托人及受益人之間的委托貸款合同關系。現簡要分析以上兩個法律關系。

（一）委托人與受托人之間的委托代理關系

如前所述，委托人的委托行為是單方法律行為，委托人可以用委托書的形式向受托人授權，但在委托貸款業務中,委托人一般通過與受托人簽訂《委托貸款協議》明確委托事項和受托人的代理權限包括委托貸款的對象、用途、項目、期限、利率與金額等。按照委托貸款的規定，委托人即可以是政府部門，也可以是企事業單位，甚至可以是個人，而受托人則必須是金融信托投資機構和經人民銀行批準經營委托貸款業務的其他金融機構。此外，有關委托貸款的規章還規定委托人收取的手續費每月最高不得超過3‰。

（二）委托人、受托人和受益人之間的委托貸款合同關系

委托貸款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的資金向委托人指定的收益人發放的貸款，因此，委托貸款合同關系涉及到委托人、受托人和受益人三方，而且委托貸款合同實質性的權利、義務及責任發生在委托人與受益人之間，受托人主要扮演代理人角色。據此應當認定委托貸款合同是三方合同，委托人應作為合同一方參與委托貸款合同的簽訂，并明確規定其作為債權人的法律地位，否則，當受益人不按期歸還貸款時，委托人將難以以原告名義對受益人提起訴訟，不利于保障委托貸款的安全。

五、關于委托貸款合同糾紛的訴訟主體資格問題

根據最高人民法院《關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》：在履行委托貸款協議過程中，由于借款人（受益人）不按期歸還貸款而發生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人不起訴的，委托人可以委托貸款協議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院起訴。

同時，我們認為，當受益人不歸還貸款或不按期歸還貸款時，為更好、更主動地保護委托人的利益，委托人直接以受益人為被告提起訴訟似乎更合乎法理。理由如下：

（一）、在委托貸款法律關系中，委托人是債權人，受益人是債務人，受托人只是代理人，那么當受益人不償還貸款時，只有債權人即委托人才有權提起訴訟。因為只有委托人才與受益人有實體權益爭議，才享有法律賦與的訴權，受托人因不是債權人，那么就不享有債權人的實體權利和相應的訴訟權利。并且，指望僅僅收取手續費的受托人積極地以訴訟手段維護委托人的利益對于委托

人來說并非上乘之策。

（二）、這當中，實質上有兩種合同關系，一是委托人與受托人之間的委托代理關系，二是委托人與受益人之間的借款合同關系。在受益人不按期歸還貸款的情況下，受托人并沒有歸還貸款的義務，按照《民事訴訟法》的規定，受托人不具備被告的主體資格。因此，在受益人不按期歸還貸款時，受托人既不能以原告名義起訴，也不應作為被告被委托人起訴。但必須指出的是，如果受托人違反《委托貸款協議》，不履行代理人的職責給委托人造成損害的，委托人可以就代理人的經濟責任向人民法院提起訴訟。