第一篇：訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力的探討

訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力的探討

協(xié)議離婚制度是我國離婚制度的重要組成部分。1950年我國頒布了第一部《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》），經(jīng)過50多年的實踐，該制度由于具有充分尊重當(dāng)事人意愿、保護(hù)當(dāng)事人隱私、程序簡便等特點，為婚姻當(dāng)事人所樂于接受。隨著我國婚姻家庭法制建設(shè)的不斷完善，當(dāng)事人采取協(xié)議方式，通過非訴訟程序解決離婚問題，已經(jīng)被越來越多的當(dāng)事人所接受。

離婚協(xié)議是協(xié)議離婚在法律上的體現(xiàn)，或者說是理解登記離婚制度的前提和基礎(chǔ)。而在現(xiàn)實生活中，存在大量的訴前離婚協(xié)議，也就是男女雙方當(dāng)事人在協(xié)商離婚的過程中，達(dá)成書面離婚協(xié)議并在其中已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割全部或部分作出相應(yīng)的約定，但由于種種原因，一方或雙方反悔沒能在民政部門婚姻登記處辦理正式離婚登記手續(xù)，雙方訴諸于人民法院尋求終局判決。對于該類協(xié)議其性質(zhì)及效力有不同的理解，導(dǎo)致法律適用上產(chǎn)生較大爭議，法院在司法審判實踐中存在同案不同判的現(xiàn)象，離婚案件對于每一個當(dāng)事人來說，都是其一生的大事，甚至關(guān)系到其賴以生存的根本，作為法律工作者應(yīng)正視這個問題。

筆者的觀點是，訴前離婚當(dāng)事人所達(dá)成的離婚協(xié)議，其實質(zhì)為單一的涉及身份關(guān)系的的協(xié)議，僅為離婚意向，國家應(yīng)從確保離婚時雙方真實意愿、減少沖動離婚、保護(hù)子女利益等角度出發(fā)，對夫妻雙方協(xié)議離婚進(jìn)行必要的限制，在沒有經(jīng)過婚姻登記機(jī)關(guān)正式登記備案前提下，應(yīng)允許雙方具有反悔的權(quán)利，人民法院審理該類案件，除非雙方當(dāng)事人追認(rèn)，該協(xié)議未生效，對雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，無論是離婚本身，還是涉及子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定，不能作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。同時，我國仍應(yīng)進(jìn)一步完善離婚登記相關(guān)制度，以切實保障當(dāng)事人的真實意思表示。同時作為經(jīng)驗交流，降低律師辦理相關(guān)案件的的訴訟風(fēng)險，最大限度保障當(dāng)事人的利益。

一、訴前離婚協(xié)議的同案不同判，司法實踐中處理較為靈活

【案例3-4.10】案例1：

陶某（原告男方）與王某（被告女方）于1988年1月自由戀愛，1988年5月12日登記結(jié)婚，1990年3月生下一子陶某某。雙方婚內(nèi)取得一住房并登記在陶某的名下。2003年9月，雙方以分期付款的方式購買了位于某區(qū)的另一套房產(chǎn)，現(xiàn)仍未取得房屋產(chǎn)權(quán)證書。雙方存在共同債務(wù)20萬元。陶某與另一案外人為北京市某科技有限責(zé)任公司股東，陶某享有該公司80%的股權(quán)，北京市某科技有限責(zé)任公司與王某共同出資組建了北京市某機(jī)械制造有責(zé)任公司，王某享有該公司20%的股權(quán)。

陶某曾于2005年起訴離婚，法院駁回其訴訟請求。雙方于2006年5月達(dá)成離婚協(xié)議書一份，其內(nèi)容為：

1、陶某共給付王某現(xiàn)金補(bǔ)償人民幣400萬元，首付200萬，2006年12月20日前付100萬，2007年12月20日前付100萬。分期付款到期不付，將收取日千分之三的滯納金。

2、陶某同意將2003年9月購買的房產(chǎn)及房屋貸款全部給付王某，并協(xié)助辦理該房的產(chǎn)權(quán)及償還貸款等事項。

3、2000年1月取得房產(chǎn)證的房產(chǎn)，歸王某所有，王某支付給陶某25萬元補(bǔ)償款。

4、王某放棄北京某機(jī)械制造有限責(zé)任公司的一切利益，其名下20%的股份由陶某負(fù)責(zé)在兒子陶某某18周歲后轉(zhuǎn)到兒子名下，王某注冊的該公司某商標(biāo)所有權(quán)轉(zhuǎn)給陶某某，使用權(quán)歸陶某。

5、北京市某科技有限責(zé)任公司、北京市某機(jī)械制造有責(zé)任公司繼續(xù)由陶某持有并經(jīng)營管理。

6、兒子陶某某的歸屬征求其本人的意愿。兒子參加工作前的學(xué)費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)及家教輔導(dǎo)費(fèi)由陶某承擔(dān)。生活費(fèi)由王某負(fù)擔(dān)。

7、本協(xié)議經(jīng)雙方簽字后生效，未盡事宜由雙方協(xié)商解決。

同日，雙方到北京某區(qū)的公證處，就2003年9月購買的房屋達(dá)成如下協(xié)議：

1、協(xié)議人雙方為上述房屋的產(chǎn)權(quán)共有人。

2、王某占有上述房屋99%的產(chǎn)權(quán)份額，并持有該房屋的《房屋產(chǎn)權(quán)證》，陶某有上述房屋1%的產(chǎn)權(quán)份額，并持有該房屋的《房屋共有權(quán)證》。

3、本協(xié)議一式三份，雙方簽字并經(jīng)公證處公證后生效。

北京市某區(qū)的公證處就此協(xié)議進(jìn)行了公證。2006年5月22日，王某收到陶某給付的首付款1750000元，未給付的250000元抵做王某給付陶某的房屋補(bǔ)償款。陶某以自己的名義開立的數(shù)個賬戶內(nèi)有存款人民幣1614108.15元，美元96074.8元。在民政局婚姻登記處辦理離婚登記時，工作人員以該協(xié)議涉及內(nèi)容較為復(fù)雜為由，建議他們到法院辦理無爭議訴訟，以民事調(diào)解書形式確認(rèn)協(xié)議內(nèi)容，以法律強(qiáng)制力切實保障女方權(quán)益。但女方在人民法院當(dāng)場反悔。

陶某無奈于2006年7月再次提起離婚訴訟，要求與王某解除婚姻關(guān)系，財產(chǎn)依照雙方協(xié)議分割。子女陶某某由陶某撫養(yǎng)。庭審中，陶某主張離婚協(xié)議書簽訂在先，為履行協(xié)議又簽訂了經(jīng)公證的協(xié)議書，故應(yīng)執(zhí)行離婚協(xié)議書中關(guān)于房產(chǎn)的內(nèi)容。陶某同意子女由王某撫養(yǎng)。王某認(rèn)為公證書簽訂在先，離婚協(xié)議書簽訂在后，離婚協(xié)議書沒有生效。

法院判決主要內(nèi)容：對于雙方因離婚就財產(chǎn)分割所達(dá)成的協(xié)議書系雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效，對雙方均有法律約束力。被告認(rèn)為該協(xié)議應(yīng)以離婚為前提，因未離婚故未生效之意見，無法律依據(jù)，不予采納。判決雙方離婚，雙方按照協(xié)議書的約定分割夫妻共同財產(chǎn)。

王某不服，認(rèn)為離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割條款的生效，應(yīng)以雙方到民政部門協(xié)議離婚為前提條件，因此該離婚協(xié)議書無效。王某以原審判決認(rèn)定事實錯誤，程序違法，適用法律錯誤等為由，提起上訴，請求撤銷原判并依法改判。

二審法院判決的主要內(nèi)容：我國婚姻法規(guī)定，夫妻財產(chǎn)協(xié)議既可形成于婚姻關(guān)系成立之前，亦可形成于婚姻關(guān)系存續(xù)期間；對夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)的歸屬認(rèn)定、處理、分配，夫妻有約定的，從其約定。既然是從其約定，也就意味著法院在處理夫妻之間的財產(chǎn)爭議時，須尊重雙方簽署的合法的財產(chǎn)協(xié)議。由此可知，夫妻之間合法的財產(chǎn)協(xié)議的效力并不以“雙方到民政部門協(xié)議離婚為前提”。該協(xié)議確系雙方當(dāng)事人親筆簽署，其內(nèi)容并不違反法律，部分條款已經(jīng)實際履行，該協(xié)議體現(xiàn)了雙方的真實意愿，上訴人親筆簽署該協(xié)議且依據(jù)該協(xié)議財產(chǎn)分割條款接受財產(chǎn)后，又對財產(chǎn)分割的條款的效力提出質(zhì)疑，法院不予支持！二審法院，駁回上訴，維持原判！

【案例3-4.11】案例2：

林某（原告男方）和白某（被告女方）于2006年3月上旬通過網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識，于6月9日登記結(jié)婚，婚后無子女。雙方婚后初期感情較好。白某在起訴書中稱其于2006年9月8日早上發(fā)現(xiàn)林某婚前乃至婚后仍與其他女性有性行為感情受到沉重打擊，當(dāng)即雙方簽署了離婚協(xié)議書，其內(nèi)容如下：“由于林某在新婚期間便和他人（有夫之婦）有婚外戀行為，嚴(yán)重的傷害了白某的感情和精神，因此林某愿意承擔(dān)一切責(zé)任，而且愿意為此付出50萬元的人民幣的精神和其他方面的補(bǔ)償，并同意離婚，現(xiàn)雙方協(xié)議離婚?！卑啄吃V請法院判決林某兌現(xiàn)離婚協(xié)議，給付補(bǔ)償款人民幣50萬元。

林某同意離婚，但否認(rèn)曾在有上述內(nèi)容的協(xié)議內(nèi)容的文件上簽字，亦否認(rèn)曾在空白紙張上簽字，但其不能否認(rèn)該協(xié)議上的簽字不是其本人所簽。并解釋稱，白某于2006年9月8日一早到其單位哭鬧，在無奈之下，按其要求分別書寫了數(shù)額為20萬元、50萬元不等的借

條，白某又要求離婚，林某無奈與其到了婚姻登記機(jī)關(guān)，后感覺白某不是在開玩笑，遂拒絕簽字。林某對離婚協(xié)議書的真實性不予認(rèn)可。法院同時查明9月7日協(xié)議簽訂的前一天，白某未告知林某即將其存于多個銀行的婚前存款二十多萬元全部提走，事后予以否認(rèn)；林某發(fā)覺后向公安機(jī)關(guān)報案，并提取銀行監(jiān)控錄像及有簽名的取款憑證。白某最后在庭審中承認(rèn)取款事實，但稱是經(jīng)過林某同意，并已經(jīng)全部用于家庭消費(fèi)及償還債務(wù)。

法院判決的主要內(nèi)容：雖然林某對于該離婚協(xié)議書的產(chǎn)生持有異議，但該協(xié)議確由雙方親筆簽署，且林某未就其異議的成立提供證據(jù)支持，故在此前提下，應(yīng)該認(rèn)定該協(xié)議的內(nèi)容確系雙方真實意思表示的體現(xiàn)，協(xié)議已然成立；但夫妻財產(chǎn)分割是離婚的后果之一，以其為內(nèi)容的協(xié)議有隱含的生效條件，即在婚姻關(guān)系解除時方可生效；合同既已成立，非經(jīng)法定事由不得擅自變更、撤銷，現(xiàn)林某具有不當(dāng)?shù)男袨榈氖聦嵰驯环ㄔ赫J(rèn)定，其所提出的異議亦不成立，但考慮到婚姻關(guān)系較一般合同關(guān)系的特殊性，及林某的實際負(fù)擔(dān)能力，本院將酌情對其補(bǔ)償數(shù)額予以重新確認(rèn)，判決林某于本判決生效后七日內(nèi)給付白某補(bǔ)償款人民幣十萬元。雙方均提出上訴。二審時，法官主持調(diào)解，林某個人稱感覺法官有認(rèn)可該協(xié)議全部效力的傾向，無奈接受調(diào)解方案，增加給付女方五萬元。

【案例3-4.12】案例3：

原告劉某（男）與被告田某（女）于1985年登記結(jié)婚，婚后無子女?；楹笠蛏瞵嵤掠绊懥朔蚱薷星?，原告訴至法院，要求離婚并依法分割夫妻共同財產(chǎn)，被告表示同意離婚，但要求按2005年6月20日雙方所簽的離婚協(xié)議分割財產(chǎn)。

北京市＊＊區(qū)＊＊樓6單元9號房屋原為被告名，2005年6月20日，雙方簽訂離婚協(xié)議書，雙方自愿離婚，該房產(chǎn)及存款一切財產(chǎn)歸被告所有，2005年7月8日，雙方前往北京市公證處，經(jīng)公證簽訂協(xié)議書，約定該房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸被告所有。20O5年9月12日，被告將該房屋過戶到自己名下，辦理了產(chǎn)權(quán)證。（其他情況略）

法院認(rèn)為：準(zhǔn)許離婚。該房屋系雙方的共同住房，2005年6、7月間，雙方雖然協(xié)商離婚事宜并商定該房產(chǎn)歸被告所有，但雙方并未依該協(xié)議辦理離婚手續(xù)，現(xiàn)仍應(yīng)按雙方共同住房處理。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及照顧婦女兒童權(quán)益的原則，法院判令該房屋歸被告所有，被告應(yīng)適當(dāng)給付原告房屋折價款?，F(xiàn)在原告名下的住房公積金系夫妻共同財產(chǎn)，其中一半歸被告所有，該款可折抵被告應(yīng)給付原告的部分房屋折價款。

【案例3-4.13】案例4：

原告高某（男）；被告王某（女），于2001年3月登記結(jié)婚，育有一子高某某。2004年12月，原告提起訴訟，請求法院判令：

1、離婚；

2、婚生子隨被告共同生活，原告每月給付撫育費(fèi)400元，至其年滿18周歲時止；

3、婚前財產(chǎn)歸原、被告?zhèn)€人所有，原告放棄所有婚后夫妻共同財產(chǎn)。

被告同意與原告離婚、兒子隨其共同生活，并接受原告放棄全部婚后共同財產(chǎn)，但對原告提出的每月給付兒子撫育費(fèi)400元的主張不予認(rèn)同。其辯稱，雙方在訴訟前為去婚姻登記機(jī)關(guān)辦理協(xié)議離婚手續(xù)，曾達(dá)成過書面協(xié)議。在協(xié)議中原告承諾離婚后每月給付子女撫育費(fèi)人民幣1,000元，并一次性給付被告5萬元。雖之后因故未能辦成協(xié)議離婚，但該協(xié)議是雙方的真實意思表示，應(yīng)具有約束力，原告離婚時應(yīng)履行上述協(xié)議內(nèi)容。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱）《婚姻法解釋

（二）》

第八條第一款作為輔證。被告提供了2004年9月雙方共同達(dá)成的書面離婚協(xié)議一份，證明雙方在訴前曾商定：原告離婚時一次性給付被告人民幣5萬元，并每月給付兒子生活費(fèi)1,000元至其18周歲時止；雙方住所地居民委員會出具的“證明”一份，證明在2004年11月下旬，原告母親及妹妹曾到被告處，在居委會同志在場的情況下，與被告就離婚之事達(dá)成幾點協(xié)議：（1）給予被告一次性補(bǔ)償費(fèi)4萬元；（2）兒子由被告撫養(yǎng)，原告每月給付撫養(yǎng)費(fèi)1,000元。

針對被告答辯，原告承認(rèn)確實于2004年9月左右在其家人同意資助的情況下，為去民政部門協(xié)議離婚，曾與被告達(dá)成過協(xié)議，故對被告提供的證據(jù)1、2真實性無異議，但反駁稱：

1、當(dāng)時因為時間已晚的原因，雙方并沒有去成民政部門，更未辦妥協(xié)議離婚，所以有關(guān)協(xié)議并無法律約束力；

2、原告自身長期無正當(dāng)工作，從未有向被告補(bǔ)償4或5萬元的支付能力，現(xiàn)在原告家人也不再愿意資助；

3、被告提供的證據(jù)1只是一張小便條，沒有寫明具體日期，證據(jù)2說明的補(bǔ)償數(shù)額與證據(jù)1不一致，由此也證明原、被告訴訟前達(dá)成的離婚協(xié)議是沒有約束力的。

一審法院認(rèn)為，夫妻離婚訴訟前自行達(dá)成的涉及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的離婚協(xié)議，尚不足以產(chǎn)生法律上的約束力。只有夫妻在向婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚時達(dá)成的涉及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的相關(guān)協(xié)議，因為雙方解除婚姻關(guān)系已經(jīng)得到婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，才可認(rèn)為其關(guān)于財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的意思表示已固定，雙方所達(dá)成的相關(guān)協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，對夫妻雙方可以產(chǎn)生法律約束力。對此，《婚姻法解釋

（二）》第八條第一款所指“離婚協(xié)議”，也應(yīng)是指當(dāng)事人為辦理協(xié)議離婚而經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)過的協(xié)議。本案原、被告并未在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚并提交過涉及財產(chǎn)分割的協(xié)議，故雙方自行達(dá)成的財產(chǎn)補(bǔ)償協(xié)議不具有法律約束力。被告要求原告一次性給付4至5萬元、每月給付1000元子女撫育費(fèi)之請求，因?qū)徖碇性嬗枰苑椿?，法院無法支持。原告每月應(yīng)給付的子女撫育費(fèi)具體數(shù)額，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》之相關(guān)規(guī)定，考慮原告給付能力、子女實際需要、當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平等因素后確定。

2005年1月，一審法院判決：

一、準(zhǔn)予原告高某與被告王某離婚；

二、雙方所生之子高某某隨被告王某共同生活，原告高某自2005年2月起按月給付被告王某子女撫育費(fèi)人民幣400元，至高某某年滿18周歲時止。

判決后，被告不服，提起上訴要求二審改判原告履行離婚協(xié)議所約定的義務(wù)。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：婚姻關(guān)系終止前，夫妻離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能脫離婚姻身份關(guān)系消滅這一前提而獨立、提前生效，而只能在婚姻關(guān)系解除后才生效，故夫妻離婚財產(chǎn)分割協(xié)議生效前，該協(xié)議對雙方當(dāng)事人沒有約束力，一方當(dāng)事人不能將該協(xié)議作為向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的根據(jù)。上訴人與被上訴人離婚訴訟前自行簽訂的協(xié)議不具有法律約束力。2005年4月，二審判決駁回上訴，維持原判。

【案例3-4.13】案例5

拒絕履行離婚協(xié)議 法院判決不許反悔

家住北京郊區(qū)的畢女士與李先生簽訂了離婚協(xié)議，約定離婚后房屋歸李先生所有，李先生補(bǔ)償畢女士26萬元。后雙方?jīng)]有到民政部門辦理離婚手續(xù)。

畢女士將李先生訴上法院，要求離婚，并按照離婚協(xié)議分割財產(chǎn)。李先生認(rèn)為協(xié)議沒有得到民政等部門的確認(rèn)，沒有法律效力，且協(xié)議對自己顯失公平。

最終，大興法院判決雙方離婚，并確認(rèn)雙方簽訂的離婚協(xié)議有效。

對于同案異判可以有中國特色的的解釋，“同樣案件有不同判決結(jié)果的現(xiàn)象并不罕見。情形近似的案件會被同一法院的不同法官作出不同的判決，甚至同一法官在不同時期也可能會作出不同的判決。而新類型的案件或者學(xué)術(shù)上有爭議的案件，更是經(jīng)常遭遇不同的判決結(jié)果?！背霈F(xiàn)這些問題的根本在于法律條文的規(guī)定存在彈性。由于彈性空間的存在，不同的法官會因為不同的年齡、經(jīng)歷、學(xué)識、良知，以及其他一些因素而作出不同的判斷。但這就給我們提出了一個嚴(yán)峻的問題：在一個統(tǒng)一的法律體制下，為何會出現(xiàn)同樣案件卻不同判決結(jié)果的情況？這與建設(shè)法治國家、法制統(tǒng)一的要求相距甚遠(yuǎn)。

根據(jù)民政部2007年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2006年，民政部門全年辦理結(jié)婚登記849.3萬對，辦理離婚登記118.8萬對（不含法院部門辦理的調(diào)解和判決離婚）。，2006年北京共有249

52對夫妻辦理離婚登記。而一般說來，人民法院系統(tǒng)受理的婚姻家庭糾紛數(shù)量是十分巨大的，以2006年為例，全國法院共受理婚姻家庭、繼承糾紛1159826起，結(jié)案1159437件。我國已故的周恩來總理曾經(jīng)說過一句著名的話：“外交無小事”，胡錦濤總書記也曾在“七一”重要講話中指出，群眾利益無小事。臺灣學(xué)者也認(rèn)為，兩愿（協(xié)議）離婚之要件如何，關(guān)系個人及社會之舉，自值重視。離婚制度非常之重要，直接關(guān)系著社會穩(wěn)定，尤其是在我國目前正在構(gòu)建和諧社會的大環(huán)境之下。

許多案件的當(dāng)事人對法院的判決極度失望、痛苦，甚而會對中國法律產(chǎn)生了懷疑，正如英國著名哲學(xué)家弗蘭西斯?培根的名言“一次不公正的判決,其惡果相當(dāng)于十次犯罪”，法庭是定紛止?fàn)幍膱鏊?，是社會正義的最后一道防線，是給老百姓最后一個講理的地方。家庭是社會的細(xì)胞，婚姻家庭糾紛的處理應(yīng)十分慎重。而筆者要提出的是，對于法官、律師、檢察官及其他法律工作者來說，婚姻家庭案件同樣無小案，都是大案，哪怕是區(qū)區(qū)幾千元的家庭財產(chǎn)標(biāo)的其實質(zhì)與千萬、上億元的經(jīng)濟(jì)案件財產(chǎn)爭議并無二樣。個案承辦法官其實應(yīng)該明白，你所處理的只是諸多案件中的孤立的一個案件，而對每一個當(dāng)事人來說則是其生命的百分之百，事關(guān)其全部身家性命。決不能草率對待。一個不公正的判決不僅僅會使人們對單個的案件憤怒,而是人們對整個法律的公正性及法制權(quán)威喪失信心。因此,公正的司法會使公民的法律意識得到提高,而實踐的失敗卻會敗壞整個法律，需要我們認(rèn)真重視和研究婚姻家庭案件的特殊規(guī)律。

第二篇：訴前離婚協(xié)議的效力

訴前離婚協(xié)議的效力

一、訴前離婚協(xié)議概述

(一)離婚協(xié)議的概念

我國法律規(guī)定有兩種離婚方式，一是登記離婚，二是訴訟離婚。登記離婚是自愿離婚的男女按法律規(guī)定解除婚姻關(guān)系的一種行政程序?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時，發(fā)給離婚證。而在現(xiàn)實中，男女雙方自愿離婚并對子女和財產(chǎn)問題達(dá)成一致，以訴訟的方式到法院取得離婚調(diào)解書也不在少數(shù)。

男女雙方自愿離婚并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理，也就是說達(dá)成了離婚協(xié)議，在形式上表現(xiàn)為訂立離婚協(xié)議書。離婚協(xié)議書是男女雙方自愿離婚，對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等協(xié)商一致，明確雙方權(quán)利義務(wù)的書面文件。

離婚協(xié)議一般應(yīng)包括男女雙方自愿離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理，自愿離婚即雙方自愿解除婚姻關(guān)系;子女撫養(yǎng)涉及由何方直接撫養(yǎng)及撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān);財產(chǎn)及債務(wù)的處理則主要包括夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)如何分割，共同債務(wù)如何清償?shù)取?/p>

離婚協(xié)議包含兩種以上的法律關(guān)系，是一種混合合同。其中，離婚和子女撫養(yǎng)屬于身份關(guān)系，而財產(chǎn)及債務(wù)處理則屬于財產(chǎn)關(guān)系，這兩種關(guān)系均屬平等主體之間的法律關(guān)系。但當(dāng)事人雖對離婚達(dá)成協(xié)議，最后離不離婚卻不受協(xié)議約束，待辦理了離婚登記或法院送達(dá)了調(diào)解書，法律才對離婚予以確認(rèn)。法律不干涉當(dāng)事人對離婚翻悔，不賦予離婚約定法律效果，法院也不會強(qiáng)制認(rèn)可離婚約定。關(guān)于這一點，大家基本無爭議。離婚協(xié)議中有關(guān)子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理的約定，是相對獨立而又與離婚約定密切聯(lián)系。對于離婚協(xié)議中有關(guān)子女撫養(yǎng)的約定，因為屬于身份關(guān)系的內(nèi)容，一般也認(rèn)為不具有獨立的效力。而對于財產(chǎn)及債務(wù)處理約定的效力，則在司法實踐和學(xué)術(shù)界存在較大的爭議。

(二)離婚協(xié)議不同于夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議

離婚協(xié)議是男女雙方自愿離婚，對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致，明確雙方權(quán)利義務(wù)的書面文件，以經(jīng)離婚登記或法院確認(rèn)為生效條件。

現(xiàn)實生活中與離婚協(xié)議相似的是夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議。《婚姻法》第19條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。對于這種約定，只要不具有法律所規(guī)定的無效情形，訂立后即發(fā)生法律效力。離婚協(xié)議與夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議生效的條件不同，故二者應(yīng)予區(qū)別。判斷一份對于夫妻財產(chǎn)處理的協(xié)議是離婚協(xié)議還是夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議，關(guān)鍵在于協(xié)議訂立目的，如果是以離婚為目的對財產(chǎn)歸屬(分割)作出約定，屬于離婚協(xié)議;如果不是由于離婚目的，而是雙方對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸屬作出約定，則屬于夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議。

(三)離婚協(xié)議不同于離婚后財產(chǎn)糾紛中的財產(chǎn)分割協(xié)議

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(下簡稱《婚姻法司法解釋(二)》)第8條規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力”。因此，如果已辦理離婚登記，離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議是生效的協(xié)議。男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議訴至法院的，如發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，可以變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議。

但是，《婚姻法司法解釋(二)》中的離婚協(xié)議是指男女雙方在辦理離婚登記手續(xù)時提交

婚姻登記機(jī)關(guān)，婚姻登記機(jī)關(guān)對離婚已經(jīng)確認(rèn)的離婚協(xié)議，而不是未經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)的離婚協(xié)議。

(四)訴前離婚協(xié)議概念

所謂訴前離婚協(xié)議，是指男女雙方同意離婚，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)債務(wù)處理等協(xié)商一致，商定至婚姻登記機(jī)關(guān)登記離婚，后未能辦妥離婚登記而起訴到法院，或是商定直接到法院訴訟離婚，在起訴前達(dá)成的離婚協(xié)議。

如前所說，離婚協(xié)議一般應(yīng)包括離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理三個內(nèi)容。但法律不賦予離婚協(xié)議離婚的法律效果，不干涉當(dāng)事人對離婚翻悔。同樣，子女撫養(yǎng)也屬于身份關(guān)系，隨著時間的推移，變數(shù)很大，也不能脫離婚姻解除這一前提而獨立、提前生效。因此，本文所指的訴前離婚協(xié)議，僅指離婚協(xié)議中財產(chǎn)及債務(wù)處理內(nèi)容，而不包括離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容。此外，許多人認(rèn)為，訴前離婚協(xié)議是指達(dá)成離婚協(xié)議，商定辦理離婚登記，后未能辦理離婚登記手續(xù)，起訴到法院提交的協(xié)議，筆者認(rèn)為尚應(yīng)包括雙方商定到法院訴訟離婚，在起訴之前就已經(jīng)達(dá)成的離婚協(xié)議。

二、訴前離婚協(xié)議應(yīng)適用的法律

《合同法》第2條規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！庇腥藫?jù)此認(rèn)為，涉及婚姻的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的處理僅適用《婚姻法》、《民法通則》而排除《合同法》的適用。

筆者認(rèn)為，涉及離婚的有關(guān)協(xié)議并非都是身份關(guān)系的協(xié)議，協(xié)議有關(guān)身份關(guān)系還是有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系，并不能僅從形式上看，而應(yīng)探究其實質(zhì)。協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容是身份關(guān)系，屬于有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容是財產(chǎn)關(guān)系的，屬于有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議。在適用法律上，有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，也應(yīng)受《合同法》調(diào)整。

《婚姻法司法解釋(二)》公布后，記者就此采訪了最高人民法院副院長黃松有。黃松有認(rèn)為，“雙方到民政部門離婚，就財產(chǎn)分割問題達(dá)成的協(xié)議，是當(dāng)事人在平等自愿的前提下，協(xié)商一致的結(jié)果。對于任何一方當(dāng)事人來說，這都是對自己財產(chǎn)權(quán)利的一種自由處分，??。當(dāng)事人基于這種具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議發(fā)生糾紛的，應(yīng)當(dāng)適用民法通則及合同法的基本原則和相關(guān)規(guī)定。??。不過，婚姻關(guān)系中畢竟還包含了身份關(guān)系在內(nèi)，由此導(dǎo)致的糾紛，也注定具有自身的特點。所以處理問題時，不能置身份關(guān)系于不顧，簡單、全部適用其他法律規(guī)定。”。[1]

黃松有的這段話雖然是針對離婚后財產(chǎn)糾紛所說，但由于法律關(guān)系相同，同樣適用于訴前離婚協(xié)議。因此，訴前離婚協(xié)議應(yīng)優(yōu)先適用《婚姻法》和相關(guān)司法解釋，《婚姻法》和司法解釋沒有明確規(guī)定的，可以適用《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

三、訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力

筆者試圖以合同法原理分析訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)和效力。

(一)訴前離婚協(xié)議的成立

所謂合同的成立，是指當(dāng)事人通過要約和承諾對主要條款達(dá)成一致而建立了合同關(guān)系。合同是否成立解決的是合同是否存在的事實問題，其意義是識別某一合同是否存在。對于離婚協(xié)議而言，男女雙方對離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事宜達(dá)成一致意見，在協(xié)議書上簽了字后，離婚協(xié)議就成立。

但是，離婚協(xié)議的當(dāng)事人不同于其它合同的當(dāng)事人，他(她)可以單方面使離婚協(xié)議不生效而無須承擔(dān)任何法律責(zé)任，一方當(dāng)事人只要不去辦理離婚登記，不管他(她)是否明確宣布解除離婚協(xié)議，都會使離婚協(xié)議不對其產(chǎn)生約束力。所以，離婚協(xié)議是否成立并無實際意義。

(二)訴前離婚協(xié)議的生效

合同是否成立解決的是合同是否存在的事實問題，而合同是否生效解決的是已經(jīng)存在的合同是否具有法律效力的問題，其意義在于識別某一合同能否取得法律效力。合同生效意味著當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)，一方不履行或不完全履行合同時，對方可要求其履行，必要時可提起訴訟。

根據(jù)合同法一般原理，合同自成立時生效。而在協(xié)議離婚中，當(dāng)事人的婚姻關(guān)系自發(fā)給離婚證或取得離婚調(diào)解書時解除。離婚協(xié)議成立時婚姻關(guān)系尚未解除，分割共有財產(chǎn)的前提不存在，如果設(shè)定離婚協(xié)議在成立時生效，那么離婚協(xié)議成立后任何一方即可依據(jù)協(xié)議要求對方履行協(xié)議約定義務(wù)，這必將引起法律關(guān)系的混亂。而且實踐中不履行離婚協(xié)議引起訴訟，一方在起訴時不能要求對方履行協(xié)議，法院受理的也仍然是離婚案件，而不是協(xié)議糾紛。因此，離婚協(xié)議在當(dāng)事人取得離婚證或離婚調(diào)解書時才生效。

(三)訴前離婚協(xié)議是附延緩條件的民事法律行為

有人認(rèn)為，訴前離婚協(xié)議是附條件的協(xié)議，其所附的條件就是以登記離婚方式解決離婚問題。如當(dāng)事人起訴離婚，而未到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)，該離婚協(xié)議的條件未成就，協(xié)議未生效。

也有人認(rèn)為，為訴前離婚協(xié)議是一種附條件、附期限的民事法律行為，所附條件就是要協(xié)議離婚，所附期限是雙方到婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取離婚證。當(dāng)這兩種情況符合時雙方所簽訂的離婚協(xié)議才生效。

還有人認(rèn)為，《婚姻法司法解釋(二)》第8條規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。”，離婚協(xié)議在訂立時就生效。

訴前離婚協(xié)議，是當(dāng)事人對自己權(quán)利的意思自治，具有民事協(xié)議性質(zhì)。但離婚是身份關(guān)系的變動，協(xié)議離婚雖以當(dāng)事人雙方合意為前提，卻須經(jīng)國家對離婚合意的確認(rèn)才生效。當(dāng)事人即使約定離婚協(xié)議不可撤銷，該離婚協(xié)議也不具有效力。

當(dāng)事人訂立離婚協(xié)議時一般不會象其他附條件協(xié)議那樣對所附條件明確表達(dá)，但無可否

認(rèn)，離婚協(xié)議必然隱含著一個前提：“如果離婚，則子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)等按本協(xié)議約定處理。”。訴前離婚協(xié)議實為附條件的民事法律行為。

附條件的民事法律行為，指的民事法律行為中規(guī)定了一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定當(dāng)事人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生法律效力或者失卻法律效力的根據(jù)民事法律行為。[2] 民事法律行為所附的條件可以分為延緩條件和解除條件。延緩條件是指如果該條件成就，則民事法律行為的效力發(fā)生。附延緩條件的民事法律行為雖已成立，但并不立即發(fā)生效力，其效力處于停止?fàn)顟B(tài)，條件成就后才生效，所以延緩條件也稱停止條件。解除條件指民事法律行為已發(fā)生效力，但如果該條件成就，則其效力消滅。訴前離婚協(xié)議應(yīng)屬于附延緩條件的民事法律行為。

與附條件的民事法律行為類似的有附期限的民事法律行為。附期限的民事法律行為，是指在民事法律行為中指明一定期限，把該期限的到來作為當(dāng)事人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生或消滅的前提的民事法律行為。[3]附條件的民事法律行為與附期限的民事法律行為相同之處在于二者都是對于民事法律行為效力的某種限制，都是期待中的未來事實。不同之處在于期限是確定的，將來一定能到來，而條件則是不確定和不能預(yù)知的，它在將來可能發(fā)生，也可能不發(fā)生。當(dāng)事人訂立了離婚協(xié)議，但并不必然去登記離婚，因此，訴前離婚協(xié)議不是附期限的民事法律行為。

訴前離婚協(xié)議所附的條件不一定就是以登記離婚方式解決離婚問題，也有可能男女雙方商定達(dá)成離婚協(xié)議后通過法院取得離婚調(diào)解書解決離婚問題。所以訴前離婚協(xié)議所附條件是以登記離婚方式解決離婚問題的說法也不是很確切。

但訴前離婚協(xié)議在訴訟離婚中生效是有條件的，首先是男女雙方自愿離婚，這是協(xié)議生效的前提條件;二是離婚協(xié)議沒有設(shè)定限制條件，即協(xié)議沒有“本協(xié)議離婚登記后生效”的內(nèi)容;三是應(yīng)調(diào)解結(jié)案，要是雙方對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)處理發(fā)生了爭議，即使愿意離婚也不可能達(dá)成協(xié)議，也就不能滿足“自愿離婚”的條件。至于判決準(zhǔn)予離婚，則不能視為條件成就，因為此時訴前離婚協(xié)議失去了所附的“自愿離婚”這一條件。

《婚姻法司法解釋(二)》中的“離婚協(xié)議”應(yīng)為登記離婚中離婚已得到婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)的離婚協(xié)議。這種離婚協(xié)議對于任何一方當(dāng)事人來說，這都是對自己財產(chǎn)權(quán)利的一種自由處分，協(xié)議對雙方具有法律上的約束力，都應(yīng)接受這一行為所帶來的法律后果。只有存在欺詐、脅迫等特殊情形，當(dāng)事人請求變更或者撤銷的，法院才予以支持。

綜上，訴前離婚協(xié)議是離婚男女雙方關(guān)于財產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議，其所附的條件是自愿離婚，是附延緩條件的民事法律行為。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。換言之，訴前離婚協(xié)議中所附的條件是“自愿離婚”，自愿離婚后協(xié)議約定的內(nèi)容才有效，協(xié)議才生效。

四、訴前離婚協(xié)議的法律后果

訴前離婚協(xié)議是附延緩條件的民事法律行為。附條件的民事法律行為只有在符合所附條件時才能生效。訴前離婚協(xié)議中所附的條件是離婚，離了婚，協(xié)議約定的內(nèi)容才有效，如沒有離婚，條件不成就，協(xié)議不生效，沒生效的協(xié)議不能作為法院判決的依據(jù)。當(dāng)事人不受訴前離婚協(xié)議的約束，法院不依協(xié)議內(nèi)容來判定雙方的權(quán)利與義務(wù)，而是根據(jù)庭審中查明的事

實和相關(guān)法律來判決。

但是，雖然訴前離婚協(xié)議沒有法律效力，卻不能說訴前離婚協(xié)議沒有任何作用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，協(xié)議關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定是不生效的，對于訴前離婚協(xié)議中所涉及的離婚理由、子女情況、財產(chǎn)情況、對夫妻共同債務(wù)的確認(rèn)等等，對案件的事實還是具有較強(qiáng)證明力的。一旦簽訂了訴前離婚協(xié)議，其協(xié)議內(nèi)容往往會成為法院判決的重要依據(jù)，因此，不能說訂立離婚協(xié)議沒有法律后果。

第三篇：離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力

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離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力

夫妻雙方在離婚時往往涉及財產(chǎn)分割、孩子撫養(yǎng)等離婚問題，訴訟離婚還有自己的離婚程序和條件，掌握這些法律知識對于離婚案件的當(dāng)事人來說十分重要，本文主要對這些常見的離婚問題及解決辦法作了詳細(xì)介紹。

隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，婚姻自由的觀念已深入人心，婚姻自由決不僅意味著結(jié)婚自由，離婚自由也是其應(yīng)有之義。而最能體現(xiàn)離婚自由的當(dāng)屬雙方自愿離婚，或者稱為登記離婚。最能體現(xiàn)自愿離婚的應(yīng)屬離婚協(xié)議。因此，離婚協(xié)議是自愿離婚在法律上的體現(xiàn)，或者說是理解登記離婚制度的前提和基礎(chǔ)。而現(xiàn)實生活中對于離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力有不同的理解，導(dǎo)致法律適用上的困難。筆者由此而發(fā)，依現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋為依據(jù)，對離婚協(xié)議的性質(zhì)和效力談點想法。

一、離婚協(xié)議的性質(zhì)

參照《婚姻法》第31條，《婚姻登記條例》第11條第3款，離婚協(xié)

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 議是雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議或者意見。離婚協(xié)議書則是離婚協(xié)議的書面形式，《婚姻登記條例》第11條第3款規(guī)定，離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。根據(jù)《婚姻登記條例》第11條第1款第3項，“雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書”是辦理離婚登記的必備材料，因此，我國法上不承認(rèn)口頭離婚協(xié)議。對此，應(yīng)與《合同法》第10條第1款規(guī)定的民商事合同可以采書面形式、口頭形式和其他形式相區(qū)別，此其一。其二，就書面形式而言，《合同法》第11條規(guī)定“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。但對于離婚協(xié)議而言，書面形式應(yīng)僅指離婚協(xié)議書，不應(yīng)包括信件，更不應(yīng)包括數(shù)據(jù)電文，特別是電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。這是因為離婚協(xié)議是登記離婚的必備法律文件，婚姻登記機(jī)關(guān)需要對此進(jìn)行審查（《婚姻登記條例》第13條），而審查則須以離婚協(xié)議有形且符合形式和內(nèi)容的要求為條件，而離婚協(xié)議書則完全符合這些要求，自然成為我國法上的選擇。從離婚協(xié)議的內(nèi)容上看，包括三項主要內(nèi)容，即自愿離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等。其中自愿離婚即雙方自愿解除婚姻關(guān)系；子女撫養(yǎng)涉及當(dāng)事人一方行使撫養(yǎng)權(quán)，另一方支付撫養(yǎng)費(fèi)，包括子女生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用。還包括未撫養(yǎng)子女一方探視權(quán)行使及保障等內(nèi)容；財產(chǎn)及債務(wù)處理則主要包括夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)如何分割，共同債務(wù)如何清償?shù)?。根?jù)上述三

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 項主要內(nèi)容上看，離婚協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)是一種混合合同的性質(zhì)，其中關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于夫妻人身關(guān)系的性質(zhì)，而財產(chǎn)及債務(wù)處理則屬于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。這兩種關(guān)系在法律性質(zhì)上均屬平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。

二、離婚協(xié)議的效力

關(guān)于離婚協(xié)議的效力問題主要有兩種觀點，一種認(rèn)為離婚協(xié)議經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)后生效，或者更具體說自婚姻登記機(jī)關(guān)頒發(fā)《離婚證》之日起生效；另一種觀點則認(rèn)為，離婚協(xié)議自雙方簽訂之日起生效。筆者認(rèn)為這兩種觀點都有失偏頗。第一種觀點沒有現(xiàn)行法上的依據(jù)。《婚姻法》第31條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚。婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時，發(fā)給離婚證。”《婚姻登記條例》第11條第1款第3項盡管將離婚協(xié)議書作為向登記機(jī)關(guān)申請離婚登記的必備材料，且該條例第13條規(guī)定對離婚協(xié)議書進(jìn)行審查并詢問，但這些規(guī)定均沒有直接規(guī)定離婚協(xié)議須經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)的手續(xù)或者自自婚姻登記機(jī)關(guān)頒發(fā)《離婚證》之日起生效。此為反駁理由一。反駁理由二是，根據(jù)《婚姻法》解釋

（二）第8條規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。當(dāng)事人因履行上述財產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！币簿褪钦f對于

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割的條款，對男女雙方具有法律約束力。依當(dāng)然解釋法，對雙方具有法律約束力，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)條款當(dāng)然在當(dāng)事人間發(fā)生法律效力自不待言。另外，該解釋第9條規(guī)定：“男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求?！奔磳﹄x婚協(xié)議中財產(chǎn)分割條款的變更或者撤銷作了規(guī)定。由此可以這樣說，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割條款與民商合同沒有區(qū)別，在法律適用也并無二致。特殊性可能主要體現(xiàn)在該解釋第25條，即“當(dāng)事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書已經(jīng)對夫妻財產(chǎn)分割問題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)支持?！狈瘩g理由三是，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，并參照最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》及審判實踐，對于子女撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)的支付及探視權(quán)的行使等內(nèi)容也是以當(dāng)事人的約定為生效的條件，并不以婚姻登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為生效條件。第二種觀點則走向了另一個極端。如上據(jù)述，該主張關(guān)于離婚協(xié)議中的財產(chǎn)條款自雙方簽訂之日起生效的觀點有現(xiàn)行法的依據(jù)，無疑是正確的。但是對于自愿離婚的條款只有當(dāng)事人自愿尚不能發(fā)生法律效力，只有待婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)給登記證之日起方能發(fā)生法律效力。綜上，除非當(dāng)事人在離婚協(xié)議經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)后生效，或者自婚姻登記機(jī)關(guān)頒發(fā)

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 《離婚證》之日起生效，則離婚協(xié)議自上述約定成就方能發(fā)生法律效力外，如果離婚協(xié)議的當(dāng)事人沒有約定或者約定不明，則離婚協(xié)議中的自愿離婚條款自取得離婚證之日起生效，而關(guān)于子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割的條款則在當(dāng)事人意思表示一致時即行生效，不以婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)，或者婚姻登記機(jī)關(guān)頒發(fā)《離婚證》為生效要件。許多離婚當(dāng)事人在處理離婚問題時沒有頭緒，不知道如何爭取自己的權(quán)利，以上是離婚欄目精心整理的關(guān)于離婚問題的相關(guān)資料，希望對需要的朋友有所幫助。

在離婚離婚 案件中，了解離婚程序、正確處理夫妻雙方共同財產(chǎn)對于離婚案件當(dāng)事人獲取離婚賠償和維護(hù)自己爭取自己權(quán)益十分重要，離婚欄目對常見的離婚問題及處理方法作了詳細(xì)的介紹，另外還有離婚辦理手續(xù)和離婚協(xié)議書的范本等信息，希望對您有所幫助。

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第四篇：淺談離婚協(xié)議的效力

淺談離婚協(xié)議的效力

張志紅律師

離婚協(xié)議是指即將解除婚姻關(guān)系的夫妻雙方所簽署的、關(guān)于財產(chǎn)分割、子女監(jiān)護(hù)與探視、配偶贍養(yǎng)費(fèi)以及子女撫養(yǎng)費(fèi)等的書面協(xié)議。離婚協(xié)議必須為書面形式（很多婚姻登記管理部門要求按照其規(guī)定的格式書寫），然后由夫妻雙方當(dāng)事人簽字。

一、目前我國法律法規(guī)、司法解釋關(guān)于離婚協(xié)議的規(guī)定

婚姻法第三十一條規(guī)定男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚。婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時，發(fā)給離婚證。

婚姻登記條例第十一條規(guī)定辦理離婚登記的內(nèi)地居民應(yīng)當(dāng)出具下列證件和證明材料：

（一）本人的戶口簿、身份證；

（二）本人的結(jié)婚證；

（三）雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書。離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。第十二條規(guī)定辦理離婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理：

（一）未達(dá)成離婚協(xié)議的；

婚姻法解釋二第八條規(guī)定離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。當(dāng)事人因履行上述財產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。第九條規(guī)定男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求。

以上是目前我國法律法規(guī)、司法解釋關(guān)于離婚協(xié)議的規(guī)定，并且以上所指的離婚協(xié)議是指經(jīng)婚姻登記管理部門或法庭認(rèn)可的離婚協(xié)議，具有法定效力。對此部分離婚協(xié)議因法律具有明確規(guī)定，效力不存異議，故不作討論。

二、未經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)或法院確認(rèn)的離婚協(xié)議是否具有效力

離婚糾紛中存在比較普遍的現(xiàn)象是雙方協(xié)商離婚，并簽訂離婚協(xié)議，但是在辦理離婚登記前一方反悔。為此另一方向法院起訴，要求解除婚姻關(guān)系的同時，訴請執(zhí)行雙方簽訂的離婚協(xié)議。該訴求能否得到法院的支持呢？

首先，離婚協(xié)議是否適用合同法？我國合同法第二條規(guī)定本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。故離婚協(xié)議具有強(qiáng)烈的人身屬性不適用合同法。

其次，離婚協(xié)議在其成立時是否有效？一方當(dāng)事人在簽訂離婚協(xié)議時或許為急于達(dá)到離婚的目的而做出很大的讓步，或許因兩人間的感情因素一時情緒失控而簽訂，不能因為是雙方當(dāng)時真實的意思表示而認(rèn)定在其成立時即發(fā)生效力。如果認(rèn)定其有效，一旦一方反悔則可能面臨法院判決不準(zhǔn)予離婚而離婚協(xié)議已經(jīng)生效的尷尬境地。

再次，離婚協(xié)議實質(zhì)上是附條件的合同，生效的前提條件為解除婚姻關(guān)系。雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系的解除只能由婚姻登記機(jī)關(guān)或法院進(jìn)行確認(rèn)。因而未經(jīng)確認(rèn)的離婚協(xié)議并不發(fā)生法律效力。

最后，未經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)或法院確認(rèn)的離婚協(xié)議不具有法律效力，但是可以作為法院判決時的參考。僅從夫妻共同財產(chǎn)在離婚時雙方均有要求平等分割的權(quán)利的角度考慮，在實踐中簽訂的離婚協(xié)議一般會對其中一方更有利。如果在訴訟時該協(xié)議已經(jīng)被履行或部分履行，則法院對此協(xié)議一般會予以認(rèn)可。否則獲得支持的可能性極小。

三、避免簽訂離婚協(xié)議存在風(fēng)險的對策

婚姻法第十九條規(guī)定夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。

根據(jù)此規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方可以自由對雙方個人婚前財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)作出約定，該約定具有法律效力。則在雙方達(dá)成離婚合意時先簽訂的不是離婚協(xié)議，而是對夫妻共同財產(chǎn)的處理約定，然后再辦理離婚登記。如果一方反悔，另一方可起訴至法院，要求離婚并按照該協(xié)議處理。即使離婚訴求不能得到法院支持，但是該協(xié)議仍然具有法律效力。一旦婚姻關(guān)系解除，可申請強(qiáng)制執(zhí)行該協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)的部分。

但是關(guān)于子女監(jiān)護(hù)與探視等人身屬性方面，一方在簽訂協(xié)議之后反悔，只能通過法院進(jìn)行處理。

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第五篇：離婚協(xié)議效力探析

離婚協(xié)議效力探析

內(nèi)容提要: 離婚協(xié)議是一個復(fù)合協(xié)議，既包括解除婚姻關(guān)系的形成行為，也包括夫妻財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)的附隨行為。形成的身份行為為要式行為，未經(jīng)登記不生效。附隨行為的效力附隨于形成行為，形成行為不生效，附隨行為亦不生效。協(xié)議離婚之財產(chǎn)分割，不存在贈與問題，不適用贈與合同規(guī)定。離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，屬向第三人給付合同中之“經(jīng)由指令而為給付合同”，對不履行給付之行為應(yīng)適用《合同法》規(guī)定追究違約責(zé)任。

離婚協(xié)議是夫妻雙方就解除婚姻關(guān)系及相關(guān)事項所達(dá)成的一致的意思表示，其效力存在爭議的情形主要表現(xiàn)為以下三點:(1)離婚登記前，離婚協(xié)議是否生效;(2)登記離婚后財產(chǎn)分割條款可否撤銷或變更;(3)離婚協(xié)議對第三人是否生效。筆者擬通過案例對離婚協(xié)議效力的上述三個問題作出分析。

一、登記離婚前離婚協(xié)議的效力

離婚協(xié)議是登記離婚的前提，當(dāng)事人登記離婚，必須向民政部門提交就離婚及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等事項達(dá)成的協(xié)議。當(dāng)事人達(dá)成離婚協(xié)議后，如一方反悔，拒絕辦理離婚登記，另一方要離婚，只能通過訴訟途徑。此類訴訟中，當(dāng)事人曾經(jīng)達(dá)成的離婚協(xié)議稱為訴前離婚協(xié)議。訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力問題，往往成為案件爭議的焦點，“同案不同判”的現(xiàn)象時有發(fā)生，例如以下兩個案例。

案例1:劉某(男)與田某(女)系夫妻，劉某向法院提起離婚訴訟，并請求依法分割財產(chǎn)。田某同意離婚，但請求按雙方簽訂的離婚協(xié)議分割財產(chǎn)。法院認(rèn)為，離婚協(xié)議雖系雙方自愿簽訂，但當(dāng)事人并未依該協(xié)議登記離婚，原約定歸一方所有的財產(chǎn)現(xiàn)仍應(yīng)按雙方共有財產(chǎn)分割。

案例2:李某(男)與畢某(女)系夫妻，雙方達(dá)成離婚協(xié)議，約定離婚后房屋歸李某所有，李某補(bǔ)償畢某26萬元，但雙方?jīng)]有辦理離婚登記。畢某向法院提起離婚訴訟，并請求按離婚協(xié)議分割財產(chǎn)。李某認(rèn)為協(xié)議未經(jīng)民政部門確認(rèn)，無法律效力，且對自己顯失公平。法院判決雙方離婚，按協(xié)議分割財產(chǎn)。[1]

關(guān)于離婚協(xié)議的效力，我國《婚姻法》并未作出明文規(guī)定，但是司法解釋則有所涉及，例如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《解釋二》)第8條第1款和第2款的規(guī)定。第1款規(guī)定了兩類協(xié)議:(1)離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的協(xié)議;(2)因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議。后者達(dá)成于離婚之時，應(yīng)視為與離婚登記同時完成、同時生效，因此對男女雙方之“法律約束力”，只能指離婚后的效力。前者達(dá)成于離婚登記之前，究竟于登記前生效，還是登記后生效，法無明文規(guī)定。但是，如果結(jié)合第2款來看，可以推斷，這一協(xié)議對男女雙方之“法律約束力”也是指離婚后的效力。因為，第2款的適用范圍是“履行上述財產(chǎn)分割協(xié)議”。而依約分割財產(chǎn)是離婚后的事情。

最高人民法院的相關(guān)釋義也明確了這一點。釋義指出:(1)適用本條司法解釋的前提條件是當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚，并就財產(chǎn)分割問題達(dá)成了協(xié)議;(2)明確規(guī)定在當(dāng)事人向婚姻登記機(jī)關(guān)提交的離婚協(xié)議中有關(guān)財產(chǎn)分割問題的條款及作為離婚協(xié)議組成部分或附件的財產(chǎn)分割協(xié)議，對離婚的雙方當(dāng)事人都具有法律約束力;(3)離婚后一年內(nèi)，男女雙方因履行上述協(xié)議發(fā)生糾紛向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。[2]可見，現(xiàn)有司法解釋也并未涉及訴前離婚協(xié)議的效力問題。

然而，司法實務(wù)中對訴前離婚協(xié)議效力的爭議時有發(fā)生。由于缺少明確的法律依據(jù)，部分省市法院以《審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》的形式作出規(guī)定，主要有兩種意見。(1)主張離婚登記前，離婚協(xié)議有約束力，除非協(xié)議本身欠缺生效條件。如深圳市中級人民法院的“指導(dǎo)意見”規(guī)定:“當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為離婚而達(dá)成離婚協(xié)議或財產(chǎn)分割協(xié)議后，一方反悔而

不同意辦理離婚登記，另一方起訴請求離婚并請求按照離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者財產(chǎn)分割協(xié)議處理夫妻共同財產(chǎn)問題的，人民法院原則上應(yīng)予支持，但協(xié)議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者該協(xié)議所列財產(chǎn)不存在而客觀上不能履行的除外。財產(chǎn)分割條款或協(xié)議未涉及的夫妻共同財產(chǎn)，人民法院可另行依法判決。”[3](2)主張離婚登記前，離婚協(xié)議無約束力。如上海市高級人民法院的“指導(dǎo)意見”規(guī)定: “夫妻共同生活期間或者分居期間達(dá)成的財產(chǎn)分割協(xié)議，當(dāng)事人無證據(jù)證明其具有無效或可撤銷、可變更的法定情形，或協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議對雙方有拘束力。如果財產(chǎn)分割協(xié)議以離婚為前提條件，而雙方未離婚的，應(yīng)允許當(dāng)事人反悔。”[4]審判機(jī)關(guān)的“指導(dǎo)意見”截然相反，“同案不同判”現(xiàn)象自然難以避免。

對離婚協(xié)議效力認(rèn)識的分歧，源于對離婚協(xié)議性質(zhì)認(rèn)識的分歧。關(guān)于離婚協(xié)議的性質(zhì)，學(xué)界主要有兩種觀點:(1)認(rèn)為訴前離婚協(xié)議雖然包括身份關(guān)系的解除以及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等多方面內(nèi)容，但實質(zhì)上只是一個涉及人身關(guān)系的行為，該行為以登記為生效條件，未經(jīng)離婚登記的訴前離婚協(xié)議不具有拘束力;[5](2)認(rèn)為訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)是一種混合合同，關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于人身關(guān)系的性質(zhì)，而財產(chǎn)及債務(wù)處理屬于財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。離婚協(xié)議中的自愿離婚條款自取得《離婚證》之日起生效，而關(guān)于子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割的條款則在當(dāng)事人意思表示一致時即行生效，不以婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)，或者婚姻登記機(jī)關(guān)頒發(fā)《離婚證》為生效要件。[6]上述觀點都認(rèn)為離婚協(xié)議中解除婚姻關(guān)系的約定不具有拘束力，夫妻一方不能依據(jù)離婚協(xié)議要求對方履行離婚登記手續(xù)或訴請法院根據(jù)協(xié)議判決準(zhǔn)予離婚，但對離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割條款的效力則有不同看法。

筆者認(rèn)為，離婚協(xié)議從性質(zhì)上分析，是一種民事法律行為，應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的基本理論。但與一般的財產(chǎn)協(xié)議不同，它是親屬法中的行為，對其效力的分析必須立足于身份法律行為的特殊性。對訴前離婚協(xié)議性質(zhì)和效力的認(rèn)定應(yīng)明確以下三點。

首先，離婚協(xié)議的內(nèi)容具有復(fù)合性，是數(shù)個法律行為的混合。一般情況下，夫妻離婚協(xié)議主要包括兩部分的內(nèi)容: 一是解除夫妻關(guān)系的內(nèi)容;二是分割夫妻共同財產(chǎn)的內(nèi)容。部分協(xié)議還會包括夫妻之間的財產(chǎn)補(bǔ)償、損害賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容以及未成年子女撫養(yǎng)方面的內(nèi)容。但該協(xié)議究竟應(yīng)該視為一個法律行為還是數(shù)個法律行為，應(yīng)根據(jù)法律行為的基本理論判斷。法律行為以意思表示為要素，離婚協(xié)議是一個行為還是數(shù)個行為的混合，應(yīng)依據(jù)其包含的效果意思是一個還是數(shù)個進(jìn)行判斷。離婚協(xié)議中包含的效果意思分別有解除夫妻關(guān)系、分割夫妻財產(chǎn)、確定子女撫養(yǎng)歸屬及撫養(yǎng)費(fèi)負(fù)擔(dān)等等，這些效果意思分別產(chǎn)生不同的法律后果。據(jù)此，將離婚協(xié)議視為數(shù)個行為的混合應(yīng)該更為恰當(dāng)。訴前離婚協(xié)議與已經(jīng)登記生效的離婚協(xié)議在內(nèi)容方面并無區(qū)別，《解釋二》第8條和第9條的規(guī)定實際上已經(jīng)將離婚協(xié)議中的身份關(guān)系部分與財產(chǎn)關(guān)系部分加以區(qū)分，明確已經(jīng)登記的離婚協(xié)議中關(guān)于夫妻身份解除的約定不能變動，而財產(chǎn)部分則可能被撤銷或被認(rèn)定為無效，這也說明離婚協(xié)議并不是一個行為，而是數(shù)個行為。

其次，離婚協(xié)議中的數(shù)個行為均為身份法律行為，它們在效力上具有關(guān)聯(lián)性。身份法律行為是指以身份以及身份引起的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅為目的的法律行為，包括形成行為和附隨行為兩類。所謂形成行為是指直接以一定親屬身份的發(fā)生、變更或消滅為目的的法律行為，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等行為。所謂附隨行為是指以形成的行為為前提，附隨此等行為而為的法律行為，如有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的約定、離婚時有關(guān)子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的協(xié)議等。[7]離婚協(xié)議中既有形成的身份法律行為，即解除夫妻關(guān)系的協(xié)議，也有附隨的身份法律行為，即關(guān)于子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的協(xié)議。認(rèn)為訴前離婚協(xié)議包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩方面，其中人身關(guān)系的變動適用婚姻法，而財產(chǎn)部分應(yīng)當(dāng)直接適用合同法的觀點，忽略了身份法律行為的特殊性。在法律適用方面，身份法律行為應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的一般理論，如主體適格、意思表示真實、內(nèi)容合法等有效條件，但不能認(rèn)為其中的附隨行為可

以當(dāng)然地適用合同法的規(guī)定。離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議雖然以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容，但其在效力上具有特殊性，即附隨于形成行為的效力。以離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割協(xié)議為例，即使其符合了民事法律行為的一般生效要件，但如果“離婚”這一形成行為不生效，財產(chǎn)分割協(xié)議也不能生效。從這一效力規(guī)則來看，形成行為和附隨行為的效力關(guān)系，與主、從法律行為的效力關(guān)系非常類似。

最后，離婚協(xié)議中形成行為和附隨行為的生效條件并不一致。形成的身份法律行為涉及身份關(guān)系的穩(wěn)定，公示和透明對于當(dāng)事人和社會都具有重要意義，因此除需符合民事法律行為一般生效要件外，還需具備特別生效條件———登記，即具有要式性?；谌松碜杂稍瓌t，當(dāng)事人關(guān)于身份變動的意思表示，在未履行法定程序之前不具有任何拘束力，也就是說，應(yīng)允許當(dāng)事人反悔。當(dāng)事人一方不能依據(jù)已經(jīng)達(dá)成的離婚協(xié)議要求對方辦理離婚登記手續(xù)。因此，離婚協(xié)議中的離婚行為(形成行為)，未經(jīng)登記不發(fā)生效力。離婚協(xié)議中的附隨行為以財產(chǎn)變動為內(nèi)容，屬于非要式行為，只需具備一般法律行為的生效條件。但是，由于附隨行為以形成行為的生效為前提，所以，即使附隨行為具備了一般生效條件，在形成行為未生效之前不生效，也不具有拘束力。當(dāng)事人在辦理離婚登記之前，對已達(dá)成的財產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)協(xié)議也可以反悔。如當(dāng)事人一方因此改為采用訴訟離婚途徑，則只能適用訴訟離婚的一般規(guī)則，是否準(zhǔn)予離婚、財產(chǎn)如何分割、子女撫養(yǎng)歸屬確定等，均需適用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。事先達(dá)成的離婚協(xié)議因為不生效，不能成為當(dāng)事人訴請履行的依據(jù)。不過，訴前離婚協(xié)議在訴訟離婚中具有一定的證據(jù)效力，對當(dāng)事人的感情狀況及財產(chǎn)狀況等有一定的證明效力。需要說明的是，附隨行為不同于附條件的法律行為。有觀點認(rèn)為，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)約定是附條件民事法律行為，以“離婚”為財產(chǎn)分割協(xié)議生效的延緩條件，此處之“離婚”包括協(xié)議離婚和判決離婚。[8]這一觀點值得商榷。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雖然以離婚為生效條件，但并不是附延緩條件的法律行為。二者的差異在于，附延緩條件的法律行為在條件未成就之前雖然不生效，但是具有拘束力，當(dāng)事人不能任意解除，也不能惡意促使條件成就或阻止條件成就;附隨行為即使符合法律行為的有效條件，但在形成行為生效之前并無拘束力，當(dāng)事人可以反悔。將離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割協(xié)議視為附條件法律行為，混淆了附隨身份行為與一般財產(chǎn)行為。

綜上所述，訴前離婚協(xié)議是一個復(fù)合協(xié)議，既包括解除婚姻關(guān)系的形成行為，也包括對夫妻財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)的附隨行為。附隨行為的效力附隨于形成行為，形成行為不生效，附隨行為亦不生效。形成行為為要式行為，以登記為生效條件，故未履行登記手續(xù)的離婚協(xié)議不生效，附隨于離婚行為的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)協(xié)議也不生效。由此來看，前述案例2的判決欠缺法理依據(jù)。

二、登記離婚后財產(chǎn)分割協(xié)議可否撤銷

協(xié)議離婚后，當(dāng)事人與他人再婚，再婚行為生效。因此，協(xié)議離婚后，即使離婚協(xié)議存在瑕疵，司法實踐中一般也不認(rèn)定離婚無效或允許撤銷。那么，協(xié)議離婚后，離婚協(xié)議之財產(chǎn)分割條款可否變更或撤銷呢(變更是一種部分撤銷)?

案例3:夏某(女)與沈某(男)系夫妻，2003 年10月28日，雙方登記離婚。離婚協(xié)議中，雙方約定沈婚前購買的江蘇省常州市某小區(qū)房屋一套歸夏所有。離婚后夏即搬出該房，離婚協(xié)議中其他事項均履行完畢。后因沈拒絕將上述房屋產(chǎn)權(quán)過戶給夏，夏遂于2005年4月向常州市天寧區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院判令被告沈履行離婚協(xié)議，將約定房屋過戶給原告。被告一審的答辯理由為:該房屋系其婚前個人財產(chǎn)，自己目前經(jīng)濟(jì)困難，一家祖孫三代四口人居住該房，無其他房屋可住，且該房屋已于2001年因借款而設(shè)定抵押擔(dān)保，要求追加抵押權(quán)人為本案第三人，同時撤銷將該房屋贈與原告的意思表示。[9]

此類案件在司法實務(wù)中存在較大爭議。當(dāng)事人一方撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的理由是:約定一方所有或雙方共有財產(chǎn)歸另一方所有，在性質(zhì)上屬民法的贈與行為?！逗贤ā返?86條規(guī)

定:“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！奔礃?biāo)的物未交付前，贈與方享有任意撤銷權(quán)。據(jù)此，房屋過戶前，當(dāng)事人一方可撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議。

筆者認(rèn)為，離婚協(xié)議中約定原屬于一方的財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸對方所有，或當(dāng)事人放棄或部分放棄共有財產(chǎn)中屬于自己的份額，與贈與有相似之處，但不是贈與，不應(yīng)適用《合同法》對贈與的規(guī)定。

首先，在離婚協(xié)議中，約定一方所有的財產(chǎn)歸對方所有或放棄共有財產(chǎn)權(quán)，并不一定是無償行為。離婚時的財產(chǎn)約定，除了對夫妻共有財產(chǎn)的分割外，還可能涉及夫妻債務(wù)的清償、離婚經(jīng)濟(jì)幫助、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及損害賠償?shù)葍?nèi)容。在現(xiàn)實生活中，離婚協(xié)議由當(dāng)事人雙方通過協(xié)商自主擬定，對涉及財產(chǎn)的事項多采取“一攬子”解決方案，并不區(qū)分財產(chǎn)分割與經(jīng)濟(jì)幫助、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、損害賠償?shù)葍?nèi)容。將夫妻一方所有的財產(chǎn)或夫妻共有財產(chǎn)約定給對方，有可能出于經(jīng)濟(jì)幫助、補(bǔ)償?shù)仍?，但在協(xié)議中僅寫明某項財產(chǎn)歸屬某人，對其中的緣由并不說明，此類情形并不屬于無償行為。此外，將一方所有的財產(chǎn)約定給另一方，作為對另一方獨自撫養(yǎng)子女的補(bǔ)償?shù)?，同樣也不能視為無償行為。

其次，作為附隨身份的法律行為，離婚時的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等內(nèi)容與離婚這一形成的身份行為密切相關(guān)。有觀點認(rèn)為，“婚姻關(guān)系中的身份問題和財產(chǎn)問題可以一起處理，也可以分開處理，不能把財產(chǎn)問題看作是對離婚的必要限制或制約條件。如果雙方對于財產(chǎn)分割不能達(dá)成一致，而感情確已破裂，雙方還是可以通過訴訟來離婚的。離婚協(xié)議中的身份關(guān)系應(yīng)適用婚姻法來調(diào)整，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)關(guān)系則可相應(yīng)適用合同法來調(diào)整”。[10]這種觀點看似有一定道理，但并不準(zhǔn)確。對登記離婚的條件，《婚姻法》規(guī)定“須雙方自愿離婚并且對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割等問題達(dá)成一致意見”。任何一個條件不符合，即不能采取登記離婚的方式。如當(dāng)事人已經(jīng)選擇登記離婚方式，離婚后又對財產(chǎn)分割部分反悔，則實質(zhì)上是否定了原來的離婚協(xié)議。一般情況下，當(dāng)事人是否同意離婚、在什么條件下同意離婚都是多方考量的結(jié)果，一方將自己所有的財產(chǎn)約定給對方所有或放棄原本可以分割的某項共有財產(chǎn)，以達(dá)到離婚的目的或達(dá)到盡快離婚的目的，是當(dāng)事人的真實意愿，并不違反法律，理應(yīng)產(chǎn)生拘束力。如將離婚與財產(chǎn)分割協(xié)議分開處理，在解除身份關(guān)系后，允許當(dāng)事人依據(jù)贈與合同撤銷財產(chǎn)部分的約定，則必然導(dǎo)致對另一方當(dāng)事人的不公。

最后，即使離婚協(xié)議中明確財產(chǎn)約定為一方對另一方的贈與，也應(yīng)將該贈與行為視為一種特殊的贈與，即為履行道德義務(wù)的贈與。此類贈與行為即使沒有交付，贈與人也不享有任意撤銷權(quán)。前述案例3 中，二審法院即是以此為理由駁回被告上訴的，其闡明的理由是:“(離婚財產(chǎn)協(xié)議)所涉及的財產(chǎn)分割、子女撫育條款等均系出于解除雙方身份關(guān)系的動機(jī)，因此，上訴人基于離婚事由將自己婚前的個人財產(chǎn)處分給被上訴人的行為，可認(rèn)定是一種目的贈與行為，這種發(fā)生在特定身份關(guān)系當(dāng)事人之間的、有目的的贈與，并不違反法律的規(guī)定，具有一定的道德義務(wù)性質(zhì)，也屬一項諾成性的約定，在雙方婚姻關(guān)系事實上因離婚協(xié)議得以解除、且離婚協(xié)議的其他內(nèi)容均已履行的情況下，應(yīng)視上訴人贈與財產(chǎn)的目的已經(jīng)實現(xiàn)，故其贈與依法不能隨意撤銷?！盵11]

上海市高級人民法院對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的撤銷或變更則有以下闡釋: “離婚財產(chǎn)分割協(xié)議確實有不同于一般民事合同的地方。由于離婚雙方畢竟有過夫妻名分，共同生活過一段時間，可能還育有子女，在訂立共同財產(chǎn)分割協(xié)議時，除了純粹的利益考慮外，常常會難以避免地包含一些感情因素。所以，人民法院在確認(rèn)協(xié)議可撤銷或變更時，不能輕易將協(xié)議中一方放棄主要或大部分財產(chǎn)的約定認(rèn)定為‘顯失公平’或‘重大誤解’而予以撤銷或變更。”[12]夫妻對共有財產(chǎn)享有平等的權(quán)利，當(dāng)事人通過離婚協(xié)議放棄了全部或大部分財產(chǎn)，審判實踐中并不允許當(dāng)事人事后以“顯失公平”或“重大誤解”為由予以變更或撤銷，這種做法充分考慮了離婚協(xié)議的特殊性。

綜上所述，離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的基本準(zhǔn)則，但這并不能得出離婚協(xié)議中的財產(chǎn)部分當(dāng)然可以適用《合同法》，更不能將離婚財產(chǎn)分割協(xié)議直接比照某類合同處理。由此可見，前述案例3 中，上訴人的訴請理由不成立。

三、離婚協(xié)議涉及第三人的效力

離婚協(xié)議是夫妻雙方就離婚及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等事項達(dá)成的協(xié)議，根據(jù)合同相對性理論，效力僅限于當(dāng)事人雙方。但是，在現(xiàn)實生活中，離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方的財產(chǎn)歸屬子女的情形并不少見。關(guān)于離婚協(xié)議涉及第三人的此類約定的效力，學(xué)界和司法實務(wù)中都存在著不同的認(rèn)識。

案例4: 2005年3月，承某(男方)與黃某(女方)登記離婚。離婚協(xié)議中約定，夫妻共同所有但登記在承某名下的1831．01平方米廠房歸兒子(已成年)所有。后承某拒絕將房屋產(chǎn)權(quán)過戶至兒子名下。兒子遂以上述離婚協(xié)議為依據(jù)，將承某、黃某列為共同被告向法院提起訴訟，要求確認(rèn)該廠房歸其所有。[13]

離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方的財產(chǎn)歸屬子女，學(xué)界多數(shù)觀點視為父母對子女的贈與行為，適用《合同法》對贈與合同的規(guī)定。據(jù)此，如未交付，贈與人享有任意撤銷權(quán)。[14]這一觀點值得商榷。民法之贈與行為是贈與人向受贈人所為的并為受贈人接受的意思表示。離婚協(xié)議無論約定雙方財產(chǎn)歸屬子女，還是一方財產(chǎn)歸屬子女，均屬夫妻雙方分割財產(chǎn)的行為，非民法之贈與行為。將財產(chǎn)約定歸子女所有性質(zhì)上同樣屬于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于附隨的身份法律行為，在效力上從屬于離婚行為。如前文所述，一旦離婚行為生效，附隨的財產(chǎn)協(xié)議一并生效，對協(xié)議當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，當(dāng)事人不得單方面變更或撤銷。據(jù)此，當(dāng)事人同樣不能以贈與行為未交付為理由主張撤銷該協(xié)議，理由同上。

離婚協(xié)議如約定一方特定財產(chǎn)歸屬子女，實際上是一方向相對方允諾，將向子女給付指定財產(chǎn);如約定雙方特定財產(chǎn)歸屬子女，實際上是雙方分別向相對方允諾，將向子女給付指定財產(chǎn)之二分之一份額。因此，離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，應(yīng)視為夫妻一方或雙方允諾向第三人給付，屬于向第三人給付的合同。

離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，與其他向第三人給付合同相比，其特點在于:(1)屬附隨合同;(2)第三人為子女;(3)如約定雙方財產(chǎn)歸屬子女，則合同雙方均須向第三人給付。那么，夫妻一方或雙方協(xié)議離婚后，不向子女為協(xié)議允諾之給付，作為第三人的子女有無給付請求權(quán)就成為需要探究的問題。

根據(jù)合同理論，判斷向第三人給付合同之第三人有無請求權(quán)的根據(jù)，就是合同是否包含向第三人之允諾，無此允諾，向第三人給付合同就是“經(jīng)由指令而為給付”合同，第三人無請求權(quán)，非受益人;有此允諾，向第三人給付合同就是利他合同，第三人有請求權(quán)，是受益人。[15]某些法律制度的宗旨是為第三人設(shè)定對債務(wù)人的受益請求權(quán)，如保險、信托等，為實現(xiàn)其宗旨，節(jié)約交易成本，債務(wù)人向債權(quán)人作出允諾時，法律推定向第三人作出允諾，第三人因此而取得對債務(wù)人的請求權(quán)。離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，探究其本意，是夫妻雙方就離婚時財產(chǎn)歸屬而向?qū)Ψ剿髦手Z，屬“經(jīng)由指令而為給付合同”。據(jù)此，協(xié)議離婚后，一方或雙方不向子女為協(xié)議允諾之給付，子女無請求權(quán)。如一方不為給付，一方構(gòu)成違約，另一方有權(quán)請求其向子女給付;如雙方均不為給付，雙方均構(gòu)成違約。無論一方違約還是雙方違約，均適用《合同法》對違約的規(guī)定。夫妻離婚后協(xié)商變更離婚協(xié)議的，同樣適用有關(guān)合同變更的規(guī)定，不受第三人的限制。因此，就案例4而言，承某之子不是離婚協(xié)議的當(dāng)事人，不享有請求權(quán)。但承某之妻黃某有權(quán)請求承某履行離婚協(xié)議中的約定，向兒子交付房產(chǎn)。