第一篇：《劉某某涉嫌集資詐騙罪辯護詞》闞吉峰

《劉某某涉嫌集資詐騙罪辯護詞》闞吉峰案情簡介：公訴機關指控，2006年3月至2010年1月被告人劉某某以炒股及編造冷藏廠需要周轉資金、歸還貸款為借口，并承諾支付高額利息，騙取段某某、蔣某等34人共計人民幣2249.3489萬元無力歸還。

劉某某涉嫌集資詐騙罪一案一審辯護詞

辯護人認為起訴書指控的部分事實系普通的民事糾紛，不應當按犯罪來處理；指控的其他部分事實在犯罪數額上存在事實不清，證據不足，不能認定被告人犯有集資詐騙罪，其理由如下：

(前略)

二、起訴書指控的其余部分的事實，從公訴機關提交的所有證據材料來看，沒有確實充分的證據證實被告人具有集資詐騙的主觀目的，且起訴書指控的數額存在事實不清，證據不足：

（一）、從犯罪的主觀方面來說，集資詐騙罪的主觀方面須以非法占有為目的，即在簽訂集資合同時，主觀上是否存在無償占有他人財物的故意或目的,以及是否具有歸還的能力。但從目前公訴機關提交的所有證據材料來看，沒有確實、充分的證據證實被告人具非法占有的目的。

從本案來看，不論是單起事實，還是整個事實，均存在一個共同的特點，即前期借款、還款的行為與后期的借款、還款行為是一個連續的過程，但起訴書書指控時，只指控其中的部分事實，即單起事實中后期的，整體事實中08、09年以后的，前期歸還的一概沒有涉及。

辯護人認為，后期沒有歸還的部分全部指控為犯罪，是沒有依據的，且恰恰證實了被告人已歸還了部分借款，不存在犯罪的主觀故意。如果將后期沒有歸還的部分全部指控為犯罪，那么至少應該證實前期的借款、還款的行為，與后來的犯罪行為存在行為與目的和牽連，否則不能認定被告人的主觀目的。

首先，就單起事實來講，非法占有的主觀目的是什么時候具有的，本案中沒有相關證據證實。

1、起訴書指控的這34起借款的事實中，就單起事實而言，也是一個借款、還款連續的過程,最早的是從06年延續過來（第19筆，P8-10張某某陳述,04年開始借款,從06年春節前借5萬元(-3=2萬元+07年5月1日借2萬元=4萬元,這4萬元一直延續07年底)到08年1月2借20萬元；08年4月借6萬元,已經累計30萬元,后又累計為60萬元。就單起事實來講，起訴書只指控的后期的27.8萬元的部分事實，但被告人什么時候具有的非法占有的主觀目的，這一點證據證實的是不清楚的。

第32起，P103-104楊華華證言證實，被告人與被害人自07年-09年9月一直有資金往來，前期借款已全部歸還；但起訴書只指控自09年11月以后的部分事實）。因此，就單起事實來講，前期借款、還款與后期的借款、還款行為是一個連續的過程，非法占有的主觀目的是什么時候具有的，本案中沒有相關證據證實。

其次，就整體事實來講，被告人這種非法占有的故意是什么時候具有的，本案中相關沒有相關證據證實。

因從被告人借款、還款情況來看，因被告人借款后正常還本金及利息，說明其一開始并沒有非法占有的故意。起訴書指控的這34起借款的事實，大部分是從06年延續過來，但起訴書只指控自08、09年以后的。所以，對于被告人是在什么時間、第幾起時，具有的非法占有的故意，沒有證據證實。因此，不能將這34起中尚未歸還的數額籠統的全部指控為犯罪。所以，對于被告人是否具有非法占有的故意是事實不清的。

綜上所述，對于被告人什么時間具有非法占有的目的；前期的借款、還款行為與后期的犯罪的手段，是否存行為與目的和牽連。不能清楚的證實。因此，沒有確實、充分的證據證實被告人具非法占有的目的。

(二)起訴書指控的犯罪數額，存在事實不清、證據不足

本案起訴書指控的數額中，是包含部分利息的。犯罪數額當中包含的利息應從起訴書指控的數額當中去除。

首先，本案存在一個普遍的特點是，借款是本金與利息是滾動計算的，共有三種情況：

其中一種情況是被告人歸還借款已到期，被告人沒錢支付利息，以換條子的方式形成新的借款數額：如起訴書指控的第1起，P109-110張文江證言：其本人借給被告人多少本金自己也不清楚。并證實到截至09年5月被告人本息累計27萬元，截至10年1月4日被告人本息累計62萬元，但不能清楚的證實其中借款本金多少、利息多少；

（2）、起訴書指控的第5起，被告人供述與被害人陳述均證實是最后連本帶息滾至52.7萬元.但不能證實其中借款本金多少,利息多少,因利息不能計算到犯罪數額當中，而起訴書指控的數額包含部分利息的數額。

所以, 該筆事實不清，證據不足,應當從起訴書指控的犯罪當中去除.（3）、起訴書指控的第9起，張相奇證言，借款數額是本金與利息滾動計算的。滾動計算本息的。

（4）、起訴書指控的第16起，宋其庚證言1、09年11月30日91萬元, 09年12月13日12.5萬元,包含利息共計103.5.萬元。

帳證證實:已歸還了63.49萬元,同時證實了起訴書指控102萬元事實不清。

因此，如果定性為犯罪的話，被害人受到損失中不應當包含承諾的利息。所以，起訴書指控時，一并將沒有實際受到損失的利息與實際遭受損失的本金指控為全部的犯罪數額是事實不清的。

另一種情況是，被告人歸還借款利息后，需繼續向被害人借款，被害人這時只拿出部分本金，湊上已歸還的利息，再重新借給被告人，形成新的借款數額，所以，其中有部分本金，也有部分利息，如果認定犯罪的話，被害人損失的只是一小部分本金：如起訴書指控的第2起，P139斐隆義證言：借款數額是本金與利息滾動計算的。后來將被告人支付的部分利息，加上自己的部分本金湊了1萬元又重新借給了被告人，然后按這種虛高的借款數額計算利息。如還不能按時歸還，再形成新的借款數額。

第三種情況是：是將前期的借款與后期的借款一并計算利息.如不能還款將形成新的借款數額，且再按這種虛高的借款數額重新計算本息.而被害人財產受到侵犯的只是前期的實際借款：如起訴書指控的第25起，P91秦開杰證言，09年7月70萬元是用被告人應支付的利息20萬元，加上其余50萬元,另外預扣利息3.5萬元后, 實際借給被告人46.5萬元；09年10月18日55萬元是用被告人應支付的利息15萬元，加上其余30萬元,另外預扣利息1.4萬元。實際借給被告人28.6萬元；但起訴書指控的數額是以被害人的主觀數額，即最后欠條上的數額指控的.以上三情況，因借款次數較多，且大部分是現金結算，被告人、被害人均不能分清其中本金多少，利息多少。所以，起訴書指控的上述事實的數額存在事實不清，證據不足。

綜上所述，起訴書指控的部分事實系普通的民事糾紛，不應當按犯罪來處理；對于起訴書指控的其余部分事實，在起訴書指控的犯罪數額上存在事實不清，證據不足；且對于被告人犯罪的主觀故意不能清楚的證。所以，基于本案事實，不能認定被告人犯有集資詐騙罪。以上辯護意見，請合議庭考慮并采納。

第二篇：《劉某涉嫌挪用公款罪辯護詞》 韋國

《劉某涉嫌挪用公款罪辯護詞》

韋國

案情簡介：被告人錢某原系甘肅省武威浙江村實業有限責任公司董事長，2006年六七月份，錢某在擔任武威浙江村實業有限責任公司董事長、總經理期間，武威市地稅局稽查分局進入該公司進行稽查前，其指使該公司財務人員將2001年至2006年6月的真實財務資料全部轉移隱匿，稅務部門多次要求提供真實的財務資料，錢某拒不提供；2007年5月份，錢某在擔任浙江村實業有限責任公司董事期間，涼州區公安局對錢小挺以涉嫌犯罪立案偵查后，錢某再次指使財務人員將公司2001年至2007年5月的真實財務資料全部轉移隱匿，涼州區公安局于2008年6月19日向武威市浙江村實業公司下達調取證據通知書后，錢某仍然拒不提供，2008年11月10日涼州區公安局根據偵查線索，將錢某隱匿的財務資料全部查獲。起訴書還指控錢某在任公司董事長期間，侵占公司財產272萬元。

涼州區法院一審判決錢某犯隱匿會計憑證罪，判處有期徒刑2年，宣告緩刑3年，并處罰金人民幣10萬元。二審法院改判單處罰金人民幣10萬元。

《錢某涉嫌職務侵占、隱匿會計憑證罪辯護詞》 尊敬的審判長、審判員：

起訴書指控被告人錢某的行為構成職務侵占、隱匿會計憑證罪。我們對于隱匿會計憑證罪的定性沒有異議，但我們認為錢某的行為不構成職務侵占罪。現就本案提出以下辯護意見：

一、錢某的行為不構成職務侵占罪

補充起訴書認為，被告人錢某在武威市浙江村實業有限公司（以下簡稱浙江村公司）任董事長、總經理等職務期間，共計支出公司資金6457335.2元，因有2726854元不能說明合理用途，進而指控被告人的行為構成職務侵占罪。關于指控犯罪的數額，公訴人剛才出示的證據所證明的數字與起訴書指控的數字不一致，且無說明。我們認為，起訴書的這一指控不能成立。

（一）從這些資金支出的情況看，被告人的行為不構成犯罪

1、借條、欠條的本質屬性。

借條屬于便條式的借據，而借據是借用他人的財物所立的字據；欠條的詞典解釋是?欠別人財物所立的字據?。從借條和欠條的概念出發并根據經驗法則，我們可以肯定：借條和欠條都是債權債務關系的反映，是債權債務關系的憑證之一。由于借條和欠條都是債務人出具、債權人保管的，在債務人不履行債務時，債權人可以憑借條或欠條向債務人主張權利。我們之所以闡釋借條、欠條的屬性，是因為檢察機關將借條、欠條所反映的數額作為犯罪事實進行指控。我們認為，起訴書指控的被告人錢某職務侵占的事實中，將有關借條和欠條所涉及的資金指控為犯罪，混淆了刑、民關系的界限。即把本來由民事法律規范調整的內容，納入了刑事法律規范調整的范圍，屬于刑民不分或以刑代民，屬于認定事實上的錯誤。

起訴書指控的2726854元的職務侵占的事實中，有617000元（即2007年1月27日的300000元、2008年的128000元、2006年的39000元、2007年的148000元）屬于借條或欠條所確認的債權債務關系。換言之，浙江村公司根據錢小挺所出具的借條、欠條，可以實現公司的權利。即借條和欠條所反映的資金617000元不屬于犯罪。

2、股東簽字證明或認可的支出部分不屬于犯罪事實

在起訴書指控的犯罪數額中，錢某從浙江村公司支取的資金，不論是領款還是借款、欠款的部分，只要有其他股東簽字認可的部分，都不能認定為被告人犯罪的事實。證人陳賽豐證實，?公司允許至少兩個股東簽字可以支出資金?；被告人錢某在當庭的供述亦如此；浙江村公司的財務制度規定，經總經理簽字就可以報銷或支出資金。上述三方面的證據共同證明了一個事實，且是互相印證的。在這種情況下，因為有其他股東或負責人的簽字認可，屬于履行了資金支出的正常手續，不能以犯罪論。這是公司、企業自治內容的一部分，也是公司經營活動的一部分，公權力不能過度干預，更不能把正當或正常的民事活動當成犯罪對待。

根據案卷中的證據材料統計，起訴書指控的被告人職務侵占的數額中，經股東陳某簽字證明支出的部分為1685854元（馮某簽字的128000元已經在前面計算借條時已經計算，此處不重復計算）。我們認為，對于上述體現公司意志的合理支出，不能認定為被告人的犯罪行為。

3、關于其他幾筆款的性質判斷

起訴書指控的除了前面的支出外，還包括錢某以領條方式支取的部分資金。主要有：2005年3月10日領取的100000元、2006年1月25日領取的43000元、2007年1月25日領取的300000元。以上三項支出合計為543000元。我們把這幾筆資金支出的情況作進一步的梳理，看看這幾筆開支是否有根據或是否有合理用途。

（1）關于2005年3月10日的100000元（領條）。這筆100000元的支出是有根據的。浙江村公司在2005年1月27日董事會上研究決定，2005年福利費的開支為100000元。關于福利費的概念問題，證人張某在當庭作證時已經說得很清楚，這個福利費就是公司對外聯絡的費用，并不是給公司內部職工高福利的費用。錢某正是憑這個會議決定才支取資金的。且這一筆支出的用途清楚，用于浙江村公司向有關單位的有關人員請客送禮。公訴人認為這筆100000元福利費與本案的100000元?業務費?是兩筆支出，不是一回事。我們認為，在公司會議記錄中有記載、證人宜證實的情況下，應當予以認定。況且，2005年浙江村公司的支出中，再沒有同樣的100000元的福利費的支出，應當作出同一認定。在這種情況下，我們姑且不論這種請客送禮是否適當，但對于錢某履行公司職務的行為、確實把錢送出去的行為，指控為個人侵占，實屬定性不準。

（2）關于2006年1月25日的43000元（領條）。這43000元中，有28000元是用于單位驗收過程支出的費用。作為犯罪指控時，應當排除其他任何可能性。據了解，浙江村公司在財務支出項目中，并沒有驗收工程的費用。被告人的辯解這28000元就是驗收費用，在沒有確鑿證據否定被告人辯解的情況下，憑什么否定這28000元沒有用于工程驗收？其余為單位用于拜年了，不能認定系個人占有。我們注意到，錢某經手的開支達七、八百萬元，其中就有因為請客送禮的支出。但是，起訴書的指控數額中并不包括其他請客送禮的支出。這就存在同樣的事實沒有做出同樣的評價的矛盾。同樣的事實應當做同樣的定性，同樣的犯罪應當受到同樣的處罰，這是刑事訴訟中認定事實、適用法律的一項原則。但從起訴書對本案的指控情況看并沒有遵循這一原則。因此，對于確實用于給其他單位請客送禮了，就不能認定被告人侵占；退一步說，即便現有證據不能肯定被告人是否用于請客送禮了，仍然屬于控方舉證不充分，不能排除請客送禮的可能性。在不能排除這種可能性的情況下，同樣不能認定被告人有罪。這是排除合理懷疑原則在刑事訴訟中的具體實踐。

（3）關于2007年1月25日的300000元（領條），這是錢某從浙江村公司退股所領取的現金，只是在領條上沒有注明而已。但公司其他股東知道此事，馬某得書面證明已經證實。不僅如此，浙江村公司股東一致同意委托甘肅金升會計師有限公司所做的（2009）039號《審計報告》和公安機關委托甘肅武威恒信會計師事務有限公司所做的（2008）088號《審計報告》均反映，錢某所領的30萬元現金，屬于錢某退股；浙江村公司的賬面上反映，錢小挺的股金由2200000元變更為1900000元。甘肅武威恒信會計師事務有限公司所做的（2008）088號《審計報告》確認，錢小挺?領取現金沖減‘實收資本’300000元?。可以肯定，多個有效證據證明的事實為：這300000元是錢某領取的退股的資金，是屬于錢某自己的錢，不是公司資金。既然資金不屬于公司所有，指控其侵占公司資金當然就成了無源之水，無本之木。

通過對以上393000元支出情況的逐筆梳理，可以肯定每筆支出都是有根據的，不存在被告人將公司資金占為己有的事實。

（二）、被告人沒有非法占有的目的

職務侵占罪屬于財產犯罪，是目的犯。該罪的成立必須以行為人具有非法占有的目的為條件。起訴書以部分資金支出?不能說明合理用途?為由，認為被告人將單位資金非法占為已有。需要指出的是，被告人錢某在當庭供述中否認自己具有侵占公司財產的目的。在沒有直接證據證明的情況下，起訴書采用了推定的方法，證明被告人具有非法占有的目的。我們不否認推定在刑事訴訟活動中的作用，但我們同時認為，起訴書的這種推定方法不符合推定的規則，不能證明被告人具有非法占有的目的。

從一個事實推定出一個結論，必須具備四個基本條件：一是基礎事實必須真實、可靠；二是沒有明顯的否定性解釋；三是允許反駁；四是禁止二次推定。現根據刑事推定的上述規則，我們從三個方面分析控方的推定是否成立。首先看基礎事實是否真實、可靠。我們否認，錢某在浙江村公司任職期間，確有大量資金支出。但支出的資金并不是?不能說明合理用途?：一方面，?不能說明合理用途?不是證明行為人職務侵占的方法；另一方面，所謂的?不能說明合理用途?只是控方的一種認識。被告人能說明用途、浙江村公司董事會可以說明用途、其他股東也能說明用途。經如經陳某簽字證明的部分，如果不能說明用途，陳某是不可能簽字的。因此，?不能說明合理用途?的事實是無法確定的。既然基礎事實不確定，就不能作為刑事推定的前提條件；其次，是否存在有明顯的否定性解釋？沒有明顯的否定性解釋實際上就等于排除了其他合理懷疑。但是，僅從被告人錢某在支取資金時出具的領條、證明等憑據所反映的內容看，這些憑據中記載的內容就是?業務費?、?手續費?、?開辦費?等等。在沒有進一步調查、審查的情況下，怎么能認為已經排除了所有的合理懷疑呢？顯然，就控方出示的這些憑據，已經向法庭提出了明顯的否定性解釋，已經有了合理懷疑，而這些合理懷疑就目前已有的證據來說，實際上根本無法排除；第三，對于被告人和辯護人在質證階段提出的質證意見，控方無法進一步提供證據加以反駁。

因此，起訴書關于被告人具有非法占有目的的推定不能成立。

（三）控方指控犯罪或沒有證據或證據不足

檢察機關有權對犯罪提起公訴，同時負有舉證責任，舉證證明的標準必須達到?確實、充分?的程度。被告人及辯護人有權否認或反駁，但只要提出質疑或舉證證明存在合理懷疑即可。即控方有罪起訴舉證標準是絕對證明標準，辯方無罪辯護舉證標準是相對證明標準。在辯方提出反駁或證明的情況下，控方還必須進一步證明辯方的觀點或證據不成立，才能給被告人定罪。如果控方不能有效反駁辯方觀點或證據，則屬于指控犯罪的證據不足，法院應當按照刑事訴訟法第162條的規定，做出被告人無罪的判決。

從這個角度看，本案的情況正是如此。檢察機關以被告人錢小挺構成職務侵占罪提起公訴，但所舉證據卻無法證明其控訴觀點。我們認為：在無法證明被告人具有非法占有的目的、無法證明被告人實施了侵占行為、無法排除被告人將資金用于公司事務的可能的情況下，都應當依法認定起訴書指控的罪名不成立！

因此，我們認為，無論從哪個角度分析、判斷，都無法得出被告人非法侵占公司財物的結論！起訴書關于被告人錢某職務侵占的指控不能成立！

二、錢某具備的從輕處罰的條件

浙江村公司為了掩蓋逃稅行為被查處，實施了隱匿會計憑證的行為。該行為構成犯罪。但被告人參與實施的行為是公司絕大多數股東知道、并一同組織實施的行為。我們認為，這種為了掩蓋單位逃稅的問題可能被查處所實施的手段行為，屬于單位行為，也屬于牽連行為。雖然被告人錢某作為直接責任人員亦應當承擔刑事責任，但在量刑時必須考慮到單位犯罪的實際情況（根據最高人民法院的意見，檢察機關為起訴單位的，法院可以根據情況只對個人作出判決），不能把為了單位利益而實施的行為的責任由被告人一人承擔。鑒于本案的實際情況（隱匿的會計憑證已交出、稅務機關已罰款），對被告人判處緩刑或單處罰金是適當的。以上辯護意見，供法庭參考。

第三篇：胡XX涉嫌搶劫盜竊詐騙罪辯護詞 Microsoft Word 文檔

辯護詞

尊敬的審判長，人民陪審員：

受本案被告人胡XX親屬的委托，并征得胡XX本人的同意，重慶遠博律師事務所依法指派葉禮輝律師擔任胡XX詐騙案的一審辯護人。經多次會見被告人，反復聽取其意見，仔細查閱本案全部案卷材料，尤其是全過程參與法庭所主持的訴訟活動，發表辯護意見如下，請合議庭參考并采納：

一、對公訴機關指控被告人胡XX涉嫌搶劫罪的辯護意見

公訴機關指控的胡XX涉嫌犯搶劫罪的5起案件包括：龍素珍案、羅樹林案、曾祥明案、彭剛、何明蓉案、梁益超案。

1、公訴機關的起訴書事實認定嚴重錯誤。起訴書第5頁第二段有這樣的描述：??被告人胡X、胡XX、邱XX伙同李X等人分別采取用鋼絲鉗毆打、語言威脅等方式，搶走被害人人人民幣4000元，黃金項鏈一根。

起訴書第5頁第三段：??被告人胡X、胡XX、邱XX等人分別采用拳頭毆打、語言威脅等方式，迫使被害人梁益超說出密碼，并搶走被害人梁益超銀行卡二張。??

公訴機關指控被告人胡XX對受害人采取了語言威脅、暴力毆打。不但胡XX至始至終予以否認，同案犯邱XX、胡X也未能證實；僅有的受害人彭剛、的詢問筆錄也因為是孤證，無法與其他證據向印證。

案發時，胡XX職責是開車。即便有同案犯暴力毆打、語言威脅被害人行為，但那也是在車輛行駛過程中發生的。胡XX在駕駛室專心開車，怎么能一邊開車一邊騰出手來毆打受害人，一邊還要恐嚇威脅受害人？公訴機關的指控不符合最基本的生活常理。

2、胡XX未參與共同搶劫，不構成搶劫罪

（1）搶劫罪在客觀方面，行為人必須具有對公私財物的所有者、保管者或者守護者當場使用暴力、脅迫或者其他對人身實施強制的方法，立即搶走財物或者迫使被害人立即交出財物的行為。當然自己不直接實施暴力行為，但與行為人共謀搶劫的，也構成搶劫罪的共犯。

胡XX在前述5起案件中，并沒有直接參與對受害人的暴力毆打與語言威脅；也沒有用語言或行動唆使他人搶劫。所以胡XX是否構成搶劫罪的共犯，關鍵是看胡XX是否與本案其他被告共謀搶劫。

公訴機關現有的證據并不能證實胡XX在本案同案犯實施暴力犯罪之前有過共謀。本案同案犯邱XX在公安機關的供述做業務就是：丟包詐騙；人員分工是：胡XX開車。（2010年11月20日，第3次訊問筆錄，第3頁）。胡XX開車，胡X丟包，邱XX與李X物色詐騙對象與假扮乘客??（2010年12月23日，訊問筆錄第1頁）。開車為詐騙提供便利條件，這是典型的詐騙犯罪中的分工。

1（2）庭審中，邱XX與胡X均否認對受害人實施過暴力搶劫。在此前的訊問筆錄中，也不能讀出幾人有過預謀搶劫之內容。可見，即便是胡X等人即便真的是對受害人實施過暴力搶劫行為，那也是臨時起意，而并非事前預謀好了的。胡XX一直主張用和平、溫柔的手段（也就是騙的手段）獲得錢財。胡XX是非常反對使用暴力手段獲取當事人財物的，其多次對胡X等人說，你們再這樣，我就不給你們開車了；有時在胡X等與受害人發生爭吵時，胡XX干脆就停下車叫他們都下車。這表明，胡XX不具有搶劫他人財物的共同犯罪故意。

（3）在本案其他同案犯對受害人梁益超等人以暴力毆打、語言威脅，強迫梁益超說出銀行卡密碼過程中，胡XX并沒有予以勸阻與制止。但這也不應該成為認定胡XX成立共同搶劫的理由。因為胡XX不具有制止同案被告人實施搶劫的法定義務。換句話說，胡XX制止，是法律對其從輕減輕處罰的情節；其不制止，也不能推定胡XX具有共同搶劫的故意。是否認定胡XX構成搶劫罪，關鍵看其事前有無搶劫的共謀和無搶劫的分工；事中有無參與搶劫的行為；事后有無參與銷贓、毀滅證據的舉動。控方現有的證據并不能證實胡XX在事前知道和同意搶劫；事中沒對搶劫行為的完成起到作用，事后無參與銷贓、毀滅證據，認定胡XX構成搶劫明顯證據不足。

（4）本案同案犯由涉嫌詐騙轉化為涉嫌搶劫，胡XX不應該對犯意轉化后的行為承擔責任。胡XX答應與本案其他同案犯一起做業務，就是一起詐騙他人財物，其犯罪客體是公私財物所有權。也這是基于這一點，胡XX才為他們開車的。但在詐騙中，其他同案犯犯意發生轉化，由詐騙的犯罪故意轉化為搶劫的犯罪故意，胡XX對犯意轉化的沒有起作用，也自然不應該對自己無犯意的行為承擔法律責任。這才是主客觀一致的歸罪原則。該幾起案件中，即便是同案其他被告人真的對受害人使用了語言威脅，迫使受害人梁益超等說出銀行卡密碼，那么該案性質已發生變化，由詐騙轉變成搶劫。由于胡XX在參與作案時，講明了是參與實施詐騙，而不是搶劫，同案其他被告人在作案過程中，改變了犯意和犯罪的手段，沒有與胡XX事先預謀；胡XX也沒有對其他同案被告勸誘、引導、教唆、幫助搶劫，故不存在共同搶劫的犯罪故意與行為，胡XX不應該對他人轉化了的犯意的犯罪行為承擔法律后果。

（5）胡XX在前述龍素珍案等5起案件中確實參與了分贓，但獲得贓款并不等于胡XX就是搶劫罪的共犯。我國刑法、最高院司法解釋均無規定，參與了分臟就是共犯。認定是否構成共犯只要看其是否共謀。其他同案犯分配給胡XX贓款，是對胡XX開車的報酬。充其量會作為贓款收繳，而不應該以獲得贓款就構成共犯。舉個簡單的例子。張三與李四是很好的酒肉朋友。某日，張三拿給李四幾千塊錢。在李四的追問下，張三承認該款是自己盜竊某單位所得，并要求李四自己共同盜竊。李四見錢眼開，拿了張三給的幾千塊贓款，但并沒有與張三盜竊。某日案發，張三被抓獲并供出李四。那么李四拿了贓款是 2 否就構成了盜竊的共犯呢？沒有共同行為，沒有共同犯意，不能成立共同犯罪。

3、關于公訴機關指控的被告人胡XX等人涉嫌犯搶劫罪證據不足

（1）關于2009年4月19日5時50分菜園壩火車站龍素珍案，涉案現金10300元，耳環一對、戒指一個、手機一部。

該案只有邱XX、胡X的供述，甚至沒有受害人龍素珍的詢問筆錄、辨認筆錄，認定胡XX就是該案中的司機證據不足；

該案中，邱XX供述獲得龍素珍現金10300元。這是一筆不小的數目，龍素珍應該提供該筆資金的來源的證據（比如從銀行取款等），沒有該項證據，僅憑被告人的口供無法確認龍素珍的實際損失現金數額為10300元。

（2）2010年5月10日7時南坪上海城羅樹林案。

（3）2010年5月13日7時新橋車站曾祥明案，涉案現金4100元，郵政卡700元。

該案證據包括邱XX的供述、胡X的供述、受害人曾祥明詢問筆錄。但缺乏曾祥明的辨認筆錄。胡XX是否參與到該起案件中，證據不足。

其中現金4100元應該提供資金來源的證據；卡里被取走700元，應該提供被告人取款的錄像、該卡的交易明細，但公訴機關并沒有這些證據，起訴書認定曾祥明卡中取款的人是本案被告人；以及認定被告人從曾祥明的郵政卡中取款700元，明顯證據不足。

（4）2010年10月1日6時南岸六公里彭剛、何明蓉案，涉案現金4000元，金項鏈一根。該案證據包括邱XX的供述、胡X的供述。但缺乏彭剛、何明蓉的詢問筆錄與辨認筆錄，現有證據不能證實胡XX參與到該起案件中。

其中彭剛、何明蓉損失現金4000元應該提供資金來源的證據；金項鏈應該提供購貨發票等材料，但公訴機關并沒有這些證據，證據不足。

(5)2010年10月10日6時南岸長江村車站梁益超案，涉案銀行卡18700元。

控方認定梁益超案的涉案金額為18700元。對此，主要的證據包括：梁益超的詢問筆錄、邱XX等人供述。但公訴機關并沒有將被邱XX、李X取款的三張銀行卡交易明細打印出來，以及邱XX、李X取出15000元的完整錄像。梁益超承認自己的銀行卡被取款15000元，邱XX等人供述為18700元，公訴機關就以邱XX等人供述的數額來認定，顯然不妥當。

該案中，梁益超的詢問筆錄中陳述開車的司機為30歲左右的男子，且無受害人的辨認筆錄，據此認定該案開車人就是胡XX過于武斷。

需要特別提醒法庭注意的是:邱XX在到重慶作案之前，未在重慶生活，對重慶主城地形、地名并不熟悉；邱XX等人作案后并沒有記筆記或記賬單的習慣；邱XX的文化水平不高，記憶力較差，其竟然在重慶市公安局北部新區公安分局站前派出所所做的詢問筆錄（2010年11月20日，第3次訊問筆錄）中一口氣講清楚跨度長達1點多，設計作案點4、50多處的59起案件；最令人無法理解的是，在該次邱XX的訊問筆錄中，邱XX竟然絲毫不差地將59起案件發案的準確時間、地點、受害人特征、涉案金額、銀行卡特征，分贓情況說得與受害人的報案記錄嚴絲合縫，完全一致，這可能嗎，這完全不具有任何合理性？結合邱XX在庭審中講到辦案民警暴力毆打受害人，指名問供，邱XX的訊問筆錄極有可能是辦案民警將受害人的辦案材料提供給邱XX，要邱XX按照公安提供的材料供述；若不從，就會遭致毒打。邱XX的訊問筆錄存在明顯疑點，公安機關涉嫌違法取證，該訊問筆錄不能作為證據使用。

二、對公訴機關指控胡XX涉嫌犯盜竊罪的辯護意見：

公訴機關指控胡XX犯盜竊罪的事實包括：鄧興芬案、曾維芳案、劉建華案、周信芬案、劉云華案、汪家忠、丁秋梅案、周維鳳案、王良賢案、陳仁鳳案、尹思菊案、向瑞容案、周現碧案、吳慶案、李學光案，共計22次。

1、胡XX未參與共同盜竊，不構成盜竊罪

（1）盜竊罪在客觀方面，行為人必須采取秘密竊取的方式，非法獲取他人財物。

胡XX在前述22起案件中，并沒有直接參與對受害人的秘密竊取財物行為；也沒有用語言或行動唆使他人盜竊。所以胡XX是否構成搶劫罪的共犯，關鍵是看胡XX是否與本案其他被告共謀盜竊。

公訴機關現有的證據并不能證實胡XX在本案同案犯實施秘密竊取行為之前有過共謀。本案同案犯邱XX等人的訊問筆錄也沒有關于幾人共謀盜竊的內容。在作案中，胡XX的職責是開車，為詐騙犯罪提供條件，這是典型的詐騙犯罪中的分工。

（2）庭審中，邱XX與胡X均承認在對受害人實施盜竊是臨時起意，而并非事前預謀好了的。胡XX一直主張用和平、溫柔的手段（也就是騙的手段）獲得錢財。這表明，胡XX不具有秘密竊取他人財物的共同犯罪故意。

（3）是否認定胡XX構成盜竊罪，關鍵看其事前有無盜竊的共謀和有無盜竊的分工；事中有無參與盜竊的行為；事后有無參與銷贓、毀滅證據的舉動。控方現有的證據并不能證實胡XX在事前知道和同意盜竊；也沒有證據證實胡XX對盜竊行為的完成起到作用；更無證據證實胡XX事后參與銷贓、毀滅證據。公訴機關認定胡XX構成盜竊罪明顯證據不足。

（4）本案同案犯由涉嫌詐騙轉化為涉嫌盜竊，胡XX不應該對犯意轉化后的行為承擔責任。胡XX 4 答應與本案其他同案犯一起做業務，就是一起詐騙他人財物，其犯罪客體是公私財物所有權。也這是基于這一點，胡XX才為他們開車的。但在詐騙中，其他同案犯犯意發生轉化，由詐騙的犯罪故意轉化為盜竊的犯罪故意，胡XX對犯意轉化的沒有起作用，也自然不應該對自己無犯意的行為承擔法律責任。這才是主客觀一致的歸罪原則。該幾起案件中，由于同案其他被告人對受害人詐騙過程中采取掉包、秘密竊取等手段，該案性質已發生變化，由詐騙轉變成盜竊。由于胡XX在參與作案時，講明了是參與實施詐騙，而不是其他，同案其他被告人在作案過程中，改變了犯意和犯罪的手段，沒有與胡XX事先預謀；也沒有對其他同案被告勸誘、引導、教唆、幫助盜竊，故不存在共同盜竊的犯罪故意與行為，胡XX不應該對他人轉化了的犯意的犯罪行為承擔法律責任。

（5）胡XX在前述22起案件中確實參與了分贓，但獲得贓款并不等于胡XX就是盜竊罪的共犯。我國刑法、最高院司法解釋均無規定，參與了分臟就是共犯。認定是否構成共犯只要看其是否共謀。其他同案犯分配給胡XX贓款，是對胡XX開車的報酬。充其量會作為贓款收繳，而不應該以獲得贓款就構成共犯。沒有共同行為，沒有共同犯意，不能成立共同犯罪。

2、關于對上述22案的證據的辯護意見 該22案可以分成兩大類。

第一大類：有受害人辨認筆錄，也就是有受害人辨認的案件，對這些案件中，對胡XX就是案件中的開車人的指控沒有異議，但涉案金額有異議。此類案件包括：

（1）2010年4月26日6時巴山人行天橋劉云華案，涉案現金500元。

該案有劉云華的詢問筆錄、辨認筆錄，邱XX、胡X、胡XX的供述，前述證據能互相印證。（2）2010年4月26日6時巴山人行天橋劉云華案，涉案現金500元。

該案有劉云華的詢問筆錄、辨認筆錄，邱XX、胡X、胡XX的供述，前述證據能互相印證。（3）2010年5月17日9時北環紅星美凱龍汪家忠、丁秋梅案，涉案現金15300元，農行卡2000元。

該案有胡X的供述、胡XX的供述、邱XX的供述、受害人汪家忠的詢問筆錄、辨認筆錄。但15300元巨額現金沒有資金來源的相關證據（例如從銀行取款憑證、借他人款項的證人證言、借條等），無法證實汪家忠損失現金15300元。農行卡被取走2000元，但沒有被告人取款的監控錄像，以及該銀行卡的交易明細。該卡是否被他人取走款，系何人在何時何地取款，取款金額到底是多少，現有證據無法證實，僅憑非法獲取的邱XX等人的口供以及受害人的陳述，不能認定被告胡X等人從汪家忠農行卡上取走2000元。

5（4）2010年7月7日8時南岸四公里車站王良賢案，涉案現金740元，信合卡2000元。該案的證據包括受害人王良賢的報案筆錄和辨認筆錄。

公訴書指控被告人從信合卡取款2000元，沒有提供行為人取款的錄像、該卡的交易明細，無法證實該款是否被取走；無法證實該卡上的2000元是由被告所取。

（5）2010年8月23日6時沙區新橋871公交站張瓊英案，涉案現金6000元，手機、戒指、耳環、項鏈等物。

該案的證據有邱XX的訊問筆錄，有張瓊英的辨認筆錄，無詢問筆錄。

現金6000元不是小數目，但公訴機關沒有提供資金來源的相關證據，其數額不能確定。

第二類案件：共涉案17起，在這些案件中，沒有受害人辨認筆錄，認定案中的開車人就是胡XX證據不足。

（1）2009年12月10日下午2時六公里交通學院鄧興芬案，涉案現金1300元。

該案只有鄧興芬詢問筆錄、但沒有辨認筆錄，沒有邱XX、胡XX、胡X的供述，無法證實胡XX參與該案。現金1300元沒有資金來源證據，無法證實損失數額確實為1300元。

（2）2010年4月4日7時新橋醫院門診部對面車站曾維芳案。現金1800元。

該案的證據包括邱XX的供述、曾維芳的詢問筆錄，但沒有曾維芳的辨認筆錄。無法證實該案中開車的是胡XX。

現金1800元沒有資金來源證據，無法證實損失數額確實為1300元。

（3）2010年4月10日8時南岸海德酒店劉建華案，涉案現金1500元，郵政卡19000元。該案中沒有劉建華的詢問筆錄，只有接受刑事案件登記表，無法證實胡XX參與該案。

現金1500元沒有資金來源證據；郵政卡被取19000元，但沒有取款錄像、交易明細單，無法證實該卡上的錢被何人在何地取走，不能證實該卡上被取走的現金金額為20500元（500元+19000元）。

（4）2010年4月24日8時南岸六公里周信芬案，涉案現金330元，手機一部、銀行卡4000元。該案有邱XX的供述、胡X的供述、受害人周信芬的詢問筆錄，但無周信芬的辨認筆錄，認定胡XX參與作案，證據不足。

受害人銀行卡被取4000元，但沒能提供被告人取款的監控錄像、該卡的交易明細等資料，無法證實該卡上的錢被何人在何地取走，不能證實該卡上被取走的現金金額為4000元。

（5）2010年7月27日8時40分南岸四公里車站周維鳳案，涉案農商行卡4300元。

該案證據包括邱XX的訊問筆錄，受害人周維鳳的詢問筆錄，但沒有周維鳳的辨認筆錄。在周維鳳 6 的詢問筆錄中，周維鳳描述的當時開長安車的司機特征為：胖、長發、30歲左右的男子。該特征與胡曉恩相貌特征相差很遠，不能認定胡曉恩是當時開車的司機。

農商行卡被取走4300元，但沒有被告人取款的監控錄像，以及該銀行卡的交易明細，無法證實該卡上的錢被何人在何地取走，不能證實該卡上被取走的現金金額為4300元。

（6）2010年8月1日6時巴南炒油場陳仁鳳案，涉案現金1300元。

該案證據有受害人陳仁鳳的接受刑事案件登記表。上面描述的兩名男子特征：甲男：30多歲，團臉，平頭，中等身材，上穿白色衣服，本地口音；乙男：30多歲，長臉，淺發，身體瘦，上穿白色衣服，下穿白色長褲，背了一個黑色尼龍挎包，本地口音。陳仁鳳描述的該兩名男子的特征均不符合胡XX的特征，不能證實當時開車人是胡XX。

（7）2010年8月1日5時50分巴南渝南大道尹恩菊案，涉案郵政卡2400元。

該案有邱XX的訊問筆錄，有尹恩菊的詢問筆錄，但沒有尹恩菊的辨認筆錄，不能證實該案中開車的人是胡XX。

公訴機關認定被告胡XX等人從尹思菊的郵政卡上取款2400元，但沒有取款錄像、該卡的交易明細，無法證實該卡是否在2010年8月1日被取款2400元；不能證實被取走的這2400元系被告胡X等人所為。

（8）2010年8月1日6時巴南渝南大道向瑞容案，涉案現金45000元。

該案的證據有邱XX的訊問筆錄。公安機關呈請立案報告書，沒有向瑞容的詢問筆錄與辨認筆錄。45000元絕對不是個小數目，公訴機關應該提供受害人45000元的資金來源證據（如銀行取款憑證、向他人借款的相應證明等材料）。如果沒有相關的證據，如此巨大的現金金額難以認定。

辯護人提請法庭注意的是，公訴機關指控的被告人參與的陳仁鳳案發生于2010年8月1日6時，地點在巴南炒油場；尹思菊案發生于2010年8月1日5時50分，地點在巴南渝南大道；向瑞容案發生于2010年8月1日6時，地點在巴南渝南大道。如此短的時間里連續發生三起詐騙案，不合常理。再高明的騙子，騙得郵政卡至少也需要花費幾十分鐘的；騙得卡后再去銀行取錢，至少也需要幾十分鐘的。照此推算，在2010年8月1日5點50分左右在巴南區渝南大道作案后，不可能又在同日上午6時巴南炒油場再騙得陳仁鳳案1300元現金；不可能在詐騙陳仁鳳的同時，又在巴南渝南大道詐騙向瑞容現金45000元。騙人是需要時間成本的；轉變作案地點也是需要時間成本的，被告人胡XX等人均系常人，分身乏術，怎么可能在短短十來分鐘輾轉幾個地點，對多人同時實施詐騙？公訴機關的指控缺乏最基本的生活常理。

7（9）2010年8月2日6時沙區漢渝路464車站周現碧案，涉案現金1400元。

該案證據中只有邱XX的口供，沒有其他同案犯供述，也沒有受害人的詢問筆錄，甚至連報案記錄都沒有，更不用說辨認筆錄了。屬于典型的孤證，不能作為定案的依據。

該案涉案現金1400元，但公訴機關沒有提供資金來源的相關證據，其數額不能確定。

（10）2010年8月6日9時新橋醫院門診部對面吳慶案，涉案現金1600元，銀行卡存款5000元。該案的證據有胡X供述、接受刑事案件登記表，沒有吳慶詢問筆錄，沒有辨認筆錄，不能證實該案中開車的就是胡XX。

銀行卡取款5000元，但無被告人取款錄像、該銀行卡交易明細，無法證實該卡上的錢被何人在何地取走，不能證實該卡上被取走的現金金額為5000元。

（11）2010年8月20日7時30分人和天橋李學光案，涉案現金1800元。

該案的證據有邱XX詢問筆錄，胡XX供述，受害人李學光詢問筆錄，但無辨認筆錄。現金1800元，但公訴機關沒有提供資金來源的相關證據，其數額不能確定。（12）2010年9月18日7時人和天橋肖本英案，涉案現金2000元。

該案的證據有胡XX訊問筆錄、胡X的訊問筆錄，但無肖本英詢問筆錄與辨認筆錄。現金2000元，公訴機關沒有提供資金來源的相關證據，其數額不能確定。（12）2010年9月18日上午烈士墓車站黃文娟案，涉案郵政存折16020元。

該案的證據有：邱XX的訊問筆錄，黃文娟的詢問筆錄，但無辨認筆錄，不能證實該案中開車的男子系胡XX。

郵政存折取款，無被告人胡X等人取款監控錄像，無簽有被告人胡X等人姓名的取款回執單存根，不能證明受害人損失數額；更不能確定取走該款系被告所為。

（13）2010年9月29日7時巴南岔路口李福英案，涉案現金585元。

該案的證據有邱XX的供述、胡X的供述、受害人李福英詢問筆錄，但無李福英的辨認筆錄，不能證實該案中開車人系胡XX。

（14）2010年10月6日8時沙區天星橋制藥廠楊亞玲案，涉案現金1300元，金項鏈一根，金耳環一對。

該案的證據有邱XX的供述、有受害人楊亞玲詢問筆錄，但無辨認筆錄，不能證實該案中開車人系胡XX。

現金1300元，沒有提供資金來源的相關證據，其數額不能確定.8（15）2010年10月11日9時南岸煙雨路羅家壩劉德瓊案，涉案農行、郵政卡各一張11600元。該案與邱XX等人供述的發案時間2010年10月11日不一致。

該案的證據有邱XX的供述、胡X訊問筆錄、受害人劉德瓊詢問筆錄，以及李X、邱XX在自動柜員機上取款錄像截圖。我們需要清晰地看到李X、邱XX取走全部11600元的錄像，否則對卡上被取走的金額不能認同。

（16）2010年10月27日7時加州童心橋車站陳傳生案，涉案現金5000元，郵政卡12600元。該案的證據有邱XX訊問筆錄、胡X訊問筆錄、陳傳生的詢問筆錄，但無陳傳生的辨認筆錄。陳傳生在其詢問筆錄中這樣描述當時開車的司機的特征：30多歲，男，有點胖，光頭，圓臉。這與胡XX的特征相差甚大，不能證實該案中的開車男子就是胡XX。

該案涉案現金5000元，但公訴機關沒有提供資金來源的相關證據，其數額不能確定。郵政卡取款12600元，但沒有被告人取款的全程錄像，也沒有該銀行卡交易明細，不能證實該卡當日是否被取走現金；不能證實被取走的數額；更不能證實該款系何人取走。

（17）2010年11月1日8時30分新橋加氣站劉國銀、呂輔琴案，涉案現金1500元，郵政存折6300元。

該案的證據有邱XX的供述、胡X供述，受害人劉國銀的詢問筆錄，但無劉國銀的辨認筆錄，不能證實該案中開車人系胡XX。

該案涉案現金1500元，但公訴機關沒有提供資金來源的相關證據，其數額不能確定。郵政卡取款6300元，但沒有被告人取款的全程錄像，也沒有該銀行卡交易明細，不能證實該卡當日被取走的數額；更不能證實該款系何人取走。

三、對公訴機關指控被告人胡XX涉嫌犯詐騙罪的辯護意見

1、辯護人對公訴機關指控胡XX的行為涉嫌詐騙罪定性本身沒有異議，但對公訴機關指控的胡XX涉嫌詐騙所得數額認定有異議

（1）2009年4月21日6時石坪橋隆鑫加油站彭順友案，涉案現金500元。

該案證據有：邱XX、胡X的供述，受害人彭順友的詢問筆錄。但沒有受害人的辨認筆錄，該案是否由胡XX開車協助詐騙，證據不足。

（2）2010年8月4日6時30分江北南橋寺汪克其案，涉案現金7400元，郵政卡4000元。該案證據有：邱XX的供述，受害人江克其的詢問筆錄，但沒有江克其的辨認筆錄。在江克其的詢問筆錄中，江是這樣描述當時開車的司機：30多歲，平頭，不胖不瘦。這與胡XX的相貌特征并不吻合，9 不能認定該案司機就是胡XX。

江克其現金7400元，并不是小數目，卻沒有該現金來源的證據（比如取款憑證等），數額無法認定；郵政卡取款4000元，沒有被告人取款的錄像、銀行卡交易明細，認定胡X等人取款4000元，明顯證據不足。

（3）關于2010年10月2日8時10分加州車站張晶案，涉案45700元。

該案證據中，盡管邱XX等人供述騙取張晶的款項為45700元；但按照重證據不輕信口供的基本原則，被告人的供述是不夠的。公訴機關提供的證據有李X、邱XX取款的錄像、受害人賬戶交易明細、受害人張晶詢問筆錄等。但公訴機關提供的證據有李X、邱XX取款的錄像僅能顯示李X、邱XX二人曾取過款，但不能反映取過多少款，也就是說，若要認定李X、邱XX在柜員機上取款20000元，錄像應該反映該二人取款10次，每次取款2000元的事實；卡號為***411的農行卡在當天的銀行柜臺被取款41700元，本身該視頻錄像很模糊，公訴機關并沒有提交李X或邱XX在柜臺取款41700元的留有字跡的取款憑條存根，起訴書就此認定受害人被騙金額為45700元證據不足。

（4）2010年10月20日巴南花溪鎮岔路口車站何忠明案，涉案現金500元。

該案有邱XX的供述、受害人何忠明的詢問筆錄，無何忠明辨認筆錄。按照疑罪從無，疑罪從寬的刑法原則，對被告人涉嫌詐騙罪的幾起案件從輕處罰。

2、胡XX在共同詐騙中是從犯，應該比照主犯從輕、減輕處罰

（1）胡XX不是詐騙團伙的組織者與領導者。從胡XX、邱XX、胡X的供述、當庭辯解，可以看出，召集人員到重慶從事詐騙的人不是胡XX；最早參加詐騙活動的不是胡XX；四人詐騙團伙的人員分工安排不是胡XX。

（2）直接對受害人事實詐騙行為的不是胡XX。（3）從受害人處取得現金、到銀行取款的不是胡XX。（4）獲得的贓款不是胡XX保管；分配贓款的人不是胡XX。

胡XX在詐騙案件中的角色是司機，是為同案犯的詐騙行為創造條件，對詐騙行為的完成只起著輔助、促成的作用，比起組織者、直接動手者、直接獲取贓款者，胡XX的作用小得多，應認定為從犯。

3、四人平均分配贓款不是認定胡XX、邱XX、胡X、李X四人均是主犯的依據。

固然，分贓情況是區分團伙作案中主從犯的一個依據；但不是唯一依據，也不是最重要的依據。區分主從犯的最重要的依據是行為人在對犯罪行為發生所起的作用。前已述及，胡XX在詐騙活動中所起的只是輔助、幫助、促成的作用，作用很小。至于說分贓時，有人要不論功行賞而是平均分配只是反映 10 他們講江湖義氣，自覺遵循“上山打獵，見者有份”的原始公平觀念；也可能是組織者為了籠絡人心，圖的是長期合作。平均分贓不能改變各行為人的行為的作用力的巨大差別事實，贓物分配方式與主從犯無直接對應關系。

四、胡XX主動認罪、悔罪，并表示愿意退贓；胡XX在法庭上對自己的行為無異議，但對公訴機關的指控的罪名有異議，不能認定胡XX認罪態度不好，其不影響坦白的成立。建議對其從輕處罰。

此致

重慶市渝北區人民法院

辯護人：重慶遠博律師事務所

2011年9月1日

第四篇：劉榜涉嫌合同詐騙案(從輕處罰)之 一審辯護詞

劉榜涉嫌合同詐騙案（從輕處罰）之

一審辯護詞

尊敬的審判長、陪審員:

我們接受劉榜委托和廣東廣強律師事務所指派，在劉榜涉嫌合同詐騙一案中擔任劉榜的一審辯護人，出席庭審。首先我們對審判長的公正主持以及給予控辯雙方充分發言的機會表示由衷的敬佩和感謝！

介入此案后，本著對法律和當事人高度負責的態度，為徹底弄清案情，我們多次會見了劉榜, 聽取其陳述，并有針對性地詢問了本案的相關問題；我們對本案作了深入的了解和分析，收集了大量的證據，還到貴院詳盡閱卷并復印卷宗材料進行認真研究；又經過今天的庭審活動,我們對本案的事實已十分清楚，我們堅定地認為，本案不構成合同詐騙，依照《中華人民共和國刑法》第224條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條和第162條規定,劉榜應屬無罪。

這是一起典型的經濟糾紛案而不是合同詐騙案，控方分別指控劉榜與廣州市桃園里建筑工程公司的承包合同、劉榜與曉喬的融資合同構成合同詐騙，但辯護人認為控方對劉榜這兩起指控是有失偏頗的，我們在深入了解本案的過程中發現，劉榜并不構成犯罪。在發表具體辯護意見前，請允許辯護人介紹一下本案的來龍去脈：

首先，我們來了解一下劉榜的廣東桃園房地產投資有限公司、中國陶慈企業集團有限公司的具體情況。

中國陶慈企業集團有限公司（以下簡稱桃園公司）于2002年8月2日在香港注冊，主營代理融資業務；廣東桃園房地產投資有限公司（以下簡稱桃園公司）于2003年12月24日在廣東注冊，主營房地產投資，上述兩間公司法定代表人均為劉榜，而且一直守法經營，資信良好。

下面我們再來看一下桃園公司的“文化中心”項目情況及桃園公司與桃園里建筑工程公司承包合同的簽訂過程。

2004年6月29日桃園公司與廣州百衲置業有限公司（以下簡稱百衲公司）簽訂“合作開發經營桃園花園會所協議書”（以下簡稱合作開發協議），雙方協議共同開發桃園花園會所（后改名為桃園花園文化中心，以下簡稱“文化中心”）。經過磋商，雙方協議由桃園公司提供項目的全部開發資金，百衲公司提供項目的建設用地并負責一切報建手續，雙方還約定桃園公司在協議有效期內獨立享有項目的經營、管理、和收益權，并且在合作期內桃園公司享有隨時提出將項目（包括相關物業）轉移至自己名下的權利。協議簽訂后，桃園公司遂向百衲公司支付50萬的定金，“開發協議”生效并開始履行，后來雙方在土地出讓金問題產生不同理解，但雙方都在尊重協議的基礎上不斷地協商，后來，桃園公司起訴百衲公司要求其按“開發協議”約定為桃園公司辦理施工許可證，在訴訟過程中，百衲公司承諾辦好施工許可證，桃園公司遂撤訴。

雙方的協議仍然是合法有效的，而且桃園公司為履行“合作開發協議”作了大量的前期準備工作，包括尋找建筑商（2006年12月8日與廣州市桃園里建筑工程公司簽訂“桃園花園文化中心建筑施工總承包協議書”）和積極融資，就等百衲公司辦理好施工許可證就可以馬上進場施工。

桃園公司在與廣州市桃園里建筑工程公司（以下簡稱桃園里建筑公司）簽訂承包合同之前已把“文化中心”的具體情況跟李燈德交代清楚，包括“文化中心”由桃園公司和百衲公司共同開發、施工許可證尚未辦理等事宜，李燈德表示沒有問題，于是雙方簽訂合同約定等辦理好施工許可證后由桃園公司向桃園里建筑公司發出進場通知，桃園里建筑公司進場施工。之后，桃園里建筑公司繳納了38萬履約金，但因種種原因，施工許可證一直沒有辦理辦下來，桃園里建筑公司也就一直沒有進場施工，雖然桃園里建筑公司沒能進場施工，但其從沒有向桃園公司提出任何退款要求，只是按照雙方簽訂的承包協議書耐心等候施工許可證辦理下來。

最后，我們來看一下桃園公司與曉喬簽訂融資合同的過程。

在展開陳述之前，辯護人強調，曉喬與桃園公司簽訂的“文化中心”股份轉讓協議和曉喬與桃園公司簽訂的融資合同是兩個不同的合同，兩者是獨立的。2007年8月，劉榜經羅某介紹認識曉喬，當時廣州房地產正處于熱潮當中，升值前景巨大，很有投資價值。當曉喬得知桃園公司的“文化中心”項目時，其當即表現出極大的興趣，并表示有意投資入股共同開發“文化中心”項目。劉榜對其資金實力有所懷疑，于是婉言拒絕，后來雙方經過多次談判，曉喬表示愿意以其名下的一切物業及資產（包括神X機械工程有限公司滅火工程煤礦的經營權和開采權、準格爾旗鱷而塔煤礦有限責任公司煤礦經營權及開采權）作為付款擔保，劉榜才同意轉讓“文化中心”30%股權給她。

后來雙方在磋商的過程當中，曉喬得知劉榜是中國陶慈企業集團有限公司的總裁，具有強大的融資能力，于是曉喬向劉榜表示其因投資準格爾旗川掌鎮XXX煤炭項目，資金一時難以周轉，遂要求和劉榜洽談融資事宜。應曉喬的要求，劉榜通過對煤炭項目進行實地考察后，表示愿意幫助其融資，但必須有實物作為抵押，齊當即表示愿意以準格爾旗川掌鎮XXX3600畝露天煤礦采礦權（采礦證號150000726XXX、采礦許可證號1500000720XXX）作為抵押，劉榜則表示其已經將準格爾旗川掌鎮鱷而塔煤礦作為購買桃園公司“文化中心”項目股份的付款擔保，不能重復抵押，遂不同意。曉喬則表示準格爾旗川掌鎮鱷而塔煤礦市值6億元，足夠抵押，如果劉榜不放心的話，可以再把購得的“文化中心”30%股權及準格爾旗川掌鎮XXX煤炭有限責任公司27.14%股份抵押給桃園公司，劉榜才表示同意，雙方繼續洽談合同的其它具體細節。

2007年8月18日劉榜以中國陶慈企業集團有限公司（以下簡稱桃園公司）名義與中國天威控股集團投資有限公司簽訂“（中金字第011號）借款合同書”，桃園公司向天威控股集團投資有限公司借款3億元額度，為履行與曉喬的借款協議做好前期準備。

2007年8月22日桃園公司與曉喬簽訂“XX字（070822號）股份轉讓協議書”（曉喬還向桃園公司出具擔保書，愿以其名下包括包括神X機械工程有限公司滅火工程煤礦的經營權和開采權、準格爾旗鱷而塔煤礦有限責任公司煤礦經營權及開采權在內的一切物業及資產作為2008年8月23日前付款擔保——詳見辯方證據9），合同第二條約定“乙方（曉喬）已對桃園花園會所項目有充分的了解同意受讓甲方（桃園公司）轉讓的上訴股份（“文化中心”項目30%股份）的30%，轉讓價格為肆仟萬人民幣（￥4000萬元）。簽訂本協議書后乙方（曉喬）應于2007年8月23日當天付400萬元人民幣給甲方作為定金，余款在2008年8月23日前付清給甲方（桃園公司）。定金支付完畢，本協議股份轉讓才生效。如有乙方違約，向對方支付100萬違約金”（詳見控方證據股份轉讓協議書）。

雙方簽訂完股份轉讓協議書后，曉喬表示工作太忙，要回內蒙古，遂要求一并簽訂與桃園公司的融資借款合同。劉榜表示理解，于是同日（即2007年8月23日）雙方還簽訂了“（中投抵押字第2007-21號）抵押合同”，合同第一條約定“抵押人（曉喬）提供的抵押物是：

1.準格爾旗川掌鎮XXX3600畝露天煤礦采礦權（采礦證號***

42、采礦許可證號***50）

2.準格爾旗川掌鎮XXX有限責任公司27.14％股份 3.廣州桃園花園會所文化中心30％股份”

抵押合同第六條還第約定“抵押人（曉喬）必須在合同簽字之日起5日內辦妥抵押物登記及所抵押的股權托管手續，因抵押人（曉喬）的原因，致使無法在規定的期限內辦妥抵押物登記及股權托管手續的，借款合同（中投字第2007-22號）的借款行為不生效，抵押權人（桃園公司）有權不借款給抵押人。”（詳見控方證據抵押合同）

同日（即2007年8月23日）曉喬還和桃園公司簽訂“（中投字第2007-22號）借款合同”，合同約定“桃園公司貸款3億元額度給曉喬用于露天煤礦開采，年息為16％”，同時該借款合同還約定“借款人（曉喬）與貸款人（桃園公司）辦妥（中投抵押字第2007-21號）項下的抵押登記手續后及股權托管手續后5個銀行工作日內，將貸款本金劃入借款人帳戶，如果因為借款人的原因致使抵押物不能辦理抵押物登記及股權托管手續，導致合同無法履行，由借款人承擔一切經濟責任，借款人與貸款人雙方辦妥抵押合同（中投抵押字2007-21號）項下抵押登記及股權托管手續后，借款合同才生效。”辯護人提醒審判長，控方提交的借款合同并不完整，缺少了有利于劉榜的合同條款，辯方將提交完整的合同文本（詳見辯方證據11）。

后來曉喬與桃園公司簽訂了3份補充協議要求推遲給付400萬，最后曉喬于2007年9月3日前履行“XX字（070822號）股份轉讓協議書”的約定給付定金400萬元用于購買“桃園花園文化中心”項目的30％股權，但之后曉喬再也沒有履行抵押合同約定辦理準格爾旗川掌鎮XXX3600畝露天煤礦采礦權、準格爾旗川掌鎮XXX有限責任公司27.14％股份、廣州桃園花園會所文化中心30％股份的抵押登記和股權托管手續，經桃園公司及劉榜多次催促仍不履行，致使（中投字第2007-22號）借款合同不能生效，桃園公司未向曉喬發放貸款，雙方引起糾紛。

2007年9月28日，曉喬以劉榜合同詐騙為由向越秀區公案局報案，遂引發本案。

如前所述，本案是典型的經濟糾紛，并未涉及刑事，曉喬未履行合同義務，本應承擔違約責任，可其卻為了逃避債務，惡意控告劉榜合同詐騙，這是典型的賊喊抓賊；而本是合同糾紛公安機關卻以合同詐騙迅速立案，繼而拘留，最后逮捕，也是在我們的辦案經驗當中少見的；公訴機關提起公訴，更讓我們感到吃驚。劉榜才是最終的受害者，曉喬作為違約方逍遙法外，劉榜本無過錯卻無辜受冤，法院是堅守正義的最后一道防線，我深信尊敬的審判員和陪審員一定能明察秋毫，執神之權柄，使劉榜的冤情得以大白于天下，我深信尊敬的審判員和陪審員一定能給劉榜一個公平、正義的判決。現在，我們來看看劉榜到底有沒有構成合同詐騙罪。合同詐騙罪規定在《刑法》第224條，即：

第二百二十四條有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：

（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；

（二）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；

（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；

（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；

（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。

從上述規定可以看出，合同詐騙罪作為詐騙類犯罪，有一個共通的、本質的特征，就是“虛構事實、隱瞞真相”。長期以來，法律界對合同詐騙罪這一本質特征無任何爭議。

辯護人認為，無論在與李燈德的合同還是與曉喬的合同，劉榜既沒有非法占有的故意，也沒有虛構事實、隱瞞真相的行為，更沒有攜款逃匿，這兩個合同糾紛，完全是合作人之間的經濟糾紛，劉榜不構成犯罪。辯護人已將新取得的證據（這些證據均取自劉榜妻子李燈德處并經劉榜本人同意提交給法院的）當庭交給審判長及控方，控、辯、審三方均對證據的真實性、合法性、關聯性特別是對劉榜履約能力部門證據均沒有異議。

下面辯護人分別就劉榜與李燈德（廣州市桃園里建筑工程公司）的建筑施工總承包協議書、劉榜與曉喬的融資合同發表以下辯護意見。首先，我們來看一下控方對劉榜的第一項指控——劉榜與李燈德（廣州市桃園里建筑工程公司）的建筑施工總承包協議書。

劉榜與與廣州市桃園里建筑工程公司（以下簡稱桃園里建筑公司）的“桃園花園文化中心建筑施工總承包協議書”是在公平自愿、協商一致的基礎上達成的，因此是合法有效的，劉榜不構成合同詐騙，理由如下。

一、“文化中心”項目是真實存在的，桃園公司享有獨家的開發權、管理權和經營權。

1.百衲公司與桃園公司協商合作開發“文化中心”項目，百衲公司曾就合作方式在法律上的可行性、風險性向廣東海XX律師事務所咨詢法律意見，廣東海XX律師事務所于2004年6月18日出具法律意見書，該協議書提到合作方式“貴司（百衲公司）提供項目用地，桃園公司負責項目開發建設所需全部資金，桃園公司負責項目開發建設所需全部資金，桃園公司先以貴司（百衲公司）的名義獨立進行項目開發建設，待項目竣工投入使用后，再給予桃園公司經營權”與后來雙方簽訂的“合作開發經營桃園花園會所協議書”互相印證，桃園公司取得“文化中心”項目的開發權。（詳見2004年6月18 日法律意見書——辯方證據1）。

2.百衲公司與桃園公司于2004年6月29日簽訂“合作開發經營桃園花園會所協議書”，該“協議”第二條規定由桃園公司提供“文化中心”項目的全部開發資金，百衲公司提供“文化中心”項目的建設用地并負責一切報建手續，桃園公司在協議有效期內獨立享有項目的經營、管理、和收益權，并且在合作期內享有隨時提出將項目（包括相關物業）轉移至自己名下的權利。協議簽訂后，桃園公司于2004年7月14日向百衲公司支付50萬的定金，取得了項目的獨家開發權。（詳見控方證據“合作開發經營桃園花園會所協議書）

3.2004年6月30日廣州白陶慈企業集團有限公司（百衲公司是其屬下企業）舉行了黨政聯席辦公會議，會議同意百衲公司與桃園公司合作開發文化中心項目。（詳見2004年6月30日廣州白陶慈企業集團有限公司會議紀要——關于合作開發桃園花園會所的黨政聯席辦公會議紀要——辯方證據3）4.雖然事后桃園公司與百衲公司對簽訂的“合作開發協議”理解有所沖突，但雙方仍保持協商，桃園公司曾于2006年6月委托律師發函以及向廣州市白云區法院起訴要求百衲公司案“合作開發”協議為桃園公司辦理施工許可證，在起訴工程中百衲公司表示愿意辦理，因此該協議并未解除，該“合作開發協議”仍然是合法有效的。

5.控方以賴某某的證詞以及百衲公司單方面作出的證明作為證據證明桃園公司沒有取得“文化中心”項目的開發權是不能讓人信服的。辯方認為，恰恰從賴某某的證詞以及雙方往來的函件可以看出，雖然桃園公司與百衲公司對“合作協議”產生不同的理解，但雙方仍在不斷地進行協商談判，以期達成共識，“合作協議”仍然是合法有效，桃園公司仍然享有“文化中心”的開發權。百衲公司于2005年2月23日的來函提出“若貴司不能按時繳納合同項目的土地出讓金，則該項目會被政府依法收回，則我司將視為貴司方面違約，有關合作項目的合作協議自動終止”，該函告是違反法律及雙方“合作協議”規定的，應屬無效，理由如下：

①桃園公司與白潤公司簽訂的“合作開發經營桃園花園會所協議書”并沒有約定協議解除的條件，換言之，如果要使桃園公司喪失合同約定對“文化中心”享有的權利，必須由法院或有權部門作出相關處理決定，但到目前為止，除了百衲公司單方的證明（百衲公司作為厲害關系人，其作出的證明沒有任何證據效力），并沒有任何有權部門對此作出處理，因此，桃園公司對“文化中心”仍然享有權利。

②從該函中可以看出，百衲公司要解除“合作協議”是有條件的，即該項目要被政府收回，但如今該項目仍然存在，因此，解除條件未能成就。③繳納土地出讓金是百衲公司的義務，桃園公司無預先繳納土地出讓金的義務，因此，百衲公司沒有單方解除協議的權利。桃園公司于2005年3月2日就百衲公司2005年2月23日來函答復如下：“根據協議的約定，桃園公司只負責項目的建設開發資金，而百衲公司則以提供土地并辦好各項手續，土地仍在百衲公司名下，所有權歸百衲公司，而且報建手續應由百衲公司負責，因此土地出讓金應該由百衲公司先行支付，待所有權過戶到桃園公司，再由桃園公司補償百衲公司（詳見控方證據4）”，因此，百衲公司單方認為“合作協議”終止，沒有任何的法律效力。④劉榜一直堅持認為雙方的“合作協議”是合法有效的，桃園公司享有“文化中心”的開發權，只要百衲公司辦理好施工許可證就可以投入資金，進場施工。但百衲公司卻遲遲不肯履約，經多次談判無果后，桃園公司于2006年6月23日委托廣東威X律師事務所向百衲公司發出律師函，要求百衲公司按“合作協議”規定履行義務，可是百衲公司遲遲不予以答復，桃園公司于是委托廣東威X律師事務所明興平律師向白云區法院起訴百衲公司，要求履行雙方簽訂的“合作開發經營桃園花園會所協議書”，后來經雙方協商，當時百衲公司并沒有說“合作協議”終止，而是主動提出和解，百衲公司老總賴某某在開庭時表示可以6個月內辦好施工許可證，桃園公司才于2006年7月31日向法院提出撤訴。

因此，劉榜一直認為桃園公司享有對“文化中心”項目的獨家開發權，即便雙方對“合作協議”產生不同理解，在沒有法律或相關部門作出處理決定，“合作協議”仍然是合法有效的，因此“文化中心”項目是確實存在的。

二、桃園里建筑公司的簽約代表人李燈德已經清楚了解桃園公司對“文化中心’項目的具體情況。

桃園公司也把桃園公司與百衲公司簽訂的“合作開發協議”等文件材料交給李燈德過目，當時就只剩下施工許可證沒有辦好，而李燈德也承認已經完全了解“文化中心”項目的具體情況，是其自愿與桃園公司簽訂承包協議的（這一點從公安機關對李燈德的詢問筆錄可以得知）。

三、雙方約定辦好施工許可證之后桃園里建筑公司才能進場施工。經過雙方多次協商，桃園里建筑公司與桃園公司達成共識，于2006年12月8日簽訂“XX字第061130號桃園花園文化中心建筑施工總承包協議書”，雙方約定由桃園里建筑公司支付38萬元作為協議的履約金，待施工許可證辦好后由桃園公司向其發出進場通知書進場施工，后由于種種原因施工許可證辦不下來，桃園里建筑公司才沒有進場施工。因此，桃園里建筑公司未能進場施工是合同約定，是可預計的風險，桃園公司并沒有違反承包協議的規定。

四、廣州市桃園里建筑工程公司從來沒有向桃園公司提出異議。雙方簽訂“XX字第061130號桃園花園文化中心建筑施工總承包協議書”后，桃園公司一直在為盡快辦理施工許可證作努力，而桃園里建筑公司也一直在耐性等候，期間并沒有異議，也從來沒有要求桃園公司退款。

五、劉榜并沒有逃跑。

李燈德于2007年10月15日到桃園公司原辦公地點越秀區環市東路371-375號廣州世貿中心南塔1802房，是因為與廣東中汽進出口有限公司的房屋租賃合同到期，且廣東中汽進出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上調25%，劉榜覺得太貴了，成本太高，于是決定搬回劉榜自購別墅辦公（詳見辯方證據20），并不是要逃避李燈德，而且李燈德也知道該別墅的地址，也曾多次到該別墅做客，因此劉榜并不是要逃避李燈德。

六、桃園公司、桃園公司的資產還是按照正常運作，劉榜并沒有轉移資產，因此，劉榜并沒有合同詐騙的意思。綜上所述，劉榜并沒有合同詐騙桃園里工程公司，桃園里建筑公司之所以遲遲未能進場施工，是因為施工許可證沒有辦下來，而在雙方簽訂的合同中也明確約定桃園里建筑公司進場施工是以辦下施工許可證為條件，雙方簽訂的是附條件合同，條件為成就，合同就不能履行，因此，雙方僅是合同糾紛，并不涉及刑事，劉榜不構成合同詐騙罪。

下面我們來看一下控方的第二項指控，劉榜（桃園公司、桃園公司）與曉喬的合同。

無論是簽訂“文化中心”30%的股份轉讓（見“XX字070822號股份轉讓協議書”）還是貸款3個億額度的借貸合同（見中投字第2007-22號借款合同”），雙方都是在平等、自愿、協商一致的基礎上達成的，雙方均清楚明白“文化中心”30%的股份轉讓合同和貸款3個億額度的借貸合同是兩個不同的合同。雙方先簽訂“文化中心”30%的股份轉讓合同，曉喬取得文化中心, 的30%股權，對股權享有處分權，然后曉喬因為需要融資，遂以股權作為借貸合同的抵押物抵押給桃園公司，桃園公司才為曉喬融資。因此，雙方實際上先后簽訂了三個合同，分別是“文化中心”股權轉讓合同、抵押合同、借款合同。“文化中心”30%股權轉讓是獨立的，無論后面的融資是否成功，“文化中心”30%股權的轉讓都是合法有效的，而后來簽訂的抵押合同（中投抵押字第2007-21號）則是以文化中心30%股權作為抵押物之一，再后來簽訂的借款合同（中投字第2007-22號）則是以抵押合同（中投抵押字第2007-21號）為生效要件，只有曉喬按照抵押合同的規定辦理好抵押物登記和股權托管手續，借款合同才會生效。

因此，這三個合同雖然有緊密聯系，但卻不能混為一談，劉榜是否構成合同詐騙，關鍵是他是否虛構“文化中心”項目，但事實上，“文化中心”項目是真實存在（前面已論述，不再贅言），桃園公司對此享有開發權以及建好之后的管理權、經營權以及可以隨時要求辦理過戶手續的權利。（詳見控方證據“合作開發經營桃園花園會所協議書”第二條）劉榜與曉喬合同沒有構成合同詐騙，辯護人理由如下：

一、劉榜沒有虛構事實、隱瞞真相。

二、劉榜沒有與梁謀、羅某密謀，主觀上沒有詐騙的故意。

三、與曉喬簽訂的合同，并不是以劉榜個人的名義，而是以桃園公司和桃園公司的名義，劉榜不具備詐騙主體身份資格。

四、“股權轉讓協議”是桃園公司與曉喬簽訂的，“借款合同”是曉喬與桃園公司簽訂的，兩者不能混為一談，桃園公司不向曉喬發放貸款是因為曉喬違約，劉榜不是合同詐騙。

五、桃園公司擁有強大的融資能力，資信良好，且已為融資作了前期準備工作，如果曉喬按照“借款合同”約定辦理好抵押物及股權托管手續，桃園公司完全有能力為其融資3億元。

六、劉榜沒有攜款潛逃，桃園公司有能力履行合同，且若繼續履行合同，桃園公司將獲得巨大的利潤，劉榜沒有潛逃的必要。

七、曉喬尚未取得準格爾旗鱷而塔煤礦經營權卻以此作為擔保誘騙劉榜跟其簽訂文化中心股權轉讓協議、抵押合同、借款協議，構成合同詐騙，劉榜才是最終的受害者。

下面，辯護人將分別就以上七大點展開具體論述：

一、劉榜沒有虛構事實、隱瞞真相。

首先，文化中心項目是真實存在的，由桃園公司享有獨家開發權（前文已論述，在此不再贅言）。

其次，曉喬購買“文化中心”30%的股權，是對房地產感興趣，是想要投資增值，完全是曉喬主動提出的，之后雙方簽訂的融資3億元的借款合同與“文化中心”30%股權的轉讓協議是互相獨立的，并且曉喬已經清晰了解桃園公司及“文化中心”項目的具體情況，理由如下：

1.曉喬想投資房地產，提出購買“文化中心”的30%股權，在簽訂“股份轉讓協議書”前，其向桃園公司出具了擔保書，表示愿意以其名下的一切物業及資產（包括神X機械工程有限公司滅火工程煤礦經營權及開采權、準格爾旗鱷而塔煤礦有限責任公司煤礦經營權及開采權）作為付款擔保；同時曉喬還出具承諾書，承諾將文化中心30%股份向桃園公司提供擔保，所有的證據都表明，購買文化中心30％股權是曉喬出于自愿和主動的。（詳見“擔保書”和“承諾書”——辯方證據10、11）

2.桃園公司已向曉喬清楚說明桃園公司和“文化中心”項目的具體情況，桃園公司向其出示了與百衲公司簽訂的“合作開發經營桃園花園會所協議書”、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等文件，曉喬一一詳盡閱讀，并簽收了“桃園花園文化中心項目資料清單”，可見，曉喬已經非常清楚桃園公司及“文化中心”的具體情況，并愿意承擔投資風險（詳見曉喬簽收的桃園花園文化中心項目資料清單——辯方證據8）。

3.劉榜并沒有隱瞞自己的真實情況，自始自終劉榜在簽訂合同的過程當中，始終使用自己的真實姓名，桃園公司和桃園公司都是合法注冊的公司，而且劉榜多次公開其自購別墅地址。

二、劉榜沒有與梁謀、羅某密謀，主觀上沒有詐騙的故意。

庭審過程當中已經調查得非常清楚，梁謀作為劉榜的員工，并沒有參與公司重大決策的權力，因此對公司決定并不知情，劉榜也沒有與梁謀密謀要共同詐騙曉喬；羅某并不是桃園公司或桃園公司的員工，而且曉喬更承諾事成之后將其所有的準格爾旗川掌鎮鱷而塔煤礦股份的70%分給羅某，由此可見，羅某是非常想促進交易的成功，因此羅某并沒有詐騙曉喬的故意，而從這一點恰好反證劉榜并沒有與羅某詐騙曉喬。

三、與曉喬簽訂的合同，并不是以劉榜個人的名義，而是以桃園公司和桃園公司的名義，劉榜不是簽訂合同的主體，因此劉榜并具備合同詐騙的主體資格，即便是要起訴，也應該以單位或法人犯罪的名義起訴，控方以劉榜為主體提起控訴，明顯有違法律規定。

四、“股權轉讓協議”是桃園公司與曉喬簽訂的，“借款合同”是曉喬與桃園公司簽訂的，兩者不能混為一談，桃園公司不向曉喬發放貸款是因為曉喬違約。

1.曉喬向桃園公司支付定金400萬，雙方簽訂的文化中心“股份轉讓協議”已經生效，但該協議的生效并不必然導致“借款合同”生效，因為“股份轉讓協議”與“借款合同”是兩個不同的合同。

2.曉喬未按照“借款合同”約定辦理好抵押物抵押，致使“借款合同”并未生效，是曉喬違約，桃園公司按照合同的約定有權不發放貸款。

根據曉喬與桃園公司簽訂的“借款合同”，該合同第六條約定：“借款人（曉喬）與貸款人（中國陶慈企業集團有限公司）辦妥（中投抵押字第2007-21號）項下的抵押登記手續后及股權托管手續后五個銀行工作日內，將貸款本金劃入借款人帳戶，如果因為借款人的原因致使抵押物不能辦理抵押物登記及股權托管手續，導致合同無法履行，由借款人承擔一切經濟責任，借款人與貸款人雙方辦妥抵押合同（中投抵押字2007-21號）項下抵押登記及股權托管手續后，借款合同才生效，任何一方違約向對方支付違約金叁千萬元人民幣。”結合曉喬詐騙劉榜妻子470萬的事實、至今未辦理抵押物登記及單方撕毀合同的行為，辯護人認為，曉喬之所以惡意控告劉榜合同詐騙，很有可能是因為要逃避巨額的違約金，因為根據公安機關對曉喬2007年11月6日8時40分——11時40分的詢問記錄（控方出示的曉喬第3份詢問筆錄），其對準格爾旗川掌鎮鱷而塔煤礦根本不享有股權，根本就不可能根據借款合同及抵押合共的規定辦理好抵押登記及股權托管。

“借款合同”是以辦理好“抵押合同”約定抵押物的抵押登記及股份托管手續才生效，而根據雙方簽訂的“抵押合同”，抵押物為三種，分別是：準格爾旗川掌鎮XXX3600畝露天煤礦采礦權、準格爾旗川掌鎮XXX有限責任公司27.14％股份和廣州桃園花園會所文化中心30％股份。曉喬至今都沒有根據“借款合同”規定辦理上述三種抵押物的抵押登記及股權托管手續，且經桃園公司和劉榜的多次要求仍不辦理，為避免投資風險，桃園公司只好按“借款合同”規定不予發放貸款，因此，不發放貸款，完全是因為曉喬違約。

五、桃園公司擁有強大的融資能力，資信良好，且已為融資作了前期準備工作，如果曉喬按照“借款合同”約定辦理好抵押物及股權托管手續，桃園公司完全有能力為其融資3億元額度。

在展開論述之前，辯護人首先要解釋什么叫額度，所謂額度是指借款人享有的信用額度，而信用額度則以借款人資產作為衡量標準，也就是說，借款人要獲得貸款，必須具有符合信用額度的資產作為擔保，如果借款人的資產不符合信用額度要求則不能發生實際借款。因此，如果曉喬不能以3億元的資產作為擔保，就不能享有桃園公司的3億元借款額度的權利。桃園公司為履行融資合同已做了相應的前期準備，融資合同之所以不能履行，是因為曉喬未按“借款合同”約定，是曉喬違約所致（控方提供的證據缺少對劉榜有利部分，辯方將出示完整的合同，見辯方證據11）。

其次辯護人想要解釋一下桃園公司作為融資公司的融資運作方式，其實桃園公司融資的渠道相當于中介公司，桃園公司要獲得資金源的信用額度也必須具有資產擔保，因此，桃園公司要成功融資，必須由借款方向桃園公司提供財產擔保，資金源看到桃園公司有資產擔保才會發出借款，桃園公司實際上充當中介其連同作用。

解釋完以上兩個概念之后，我們來看一下桃園公司的融資能力： 1.桃園公司于2007年8月18日跟中國天威控股集團投資有限公司簽訂借款額為3億元的“借款合同書”，為曉喬融資事宜做好了前期準備工作。（詳見桃園公司與中國天威控股集團投資有限公司簽訂借款額為3億元的“借款合同書”——辯方證據12）

2.桃園公司于06年初已獲得珠海交通銀行金鼎支行授信8000萬借款額度。3.桃園公司于03年12月與與廣州奧底投資有限公司借入10億人民幣額度，而且收到1000萬額度信用金（詳見桃園公司與廣州奧底有限公司的協議書——辯方證據14）。

4.桃園公司于05年10月獲珠海渣X銀行1000萬美元借款額度。5.桃園公司目前還是河北衡水全富公路發展中心的第一大股東，占52.5%的股權。

六、劉榜沒有攜款潛逃，桃園公司有能力履行合同，且若繼續履行合同，桃園公司將獲得巨大的利潤，劉榜沒有潛逃的必要。

1.桃園公司搬離越秀區環市東路371-375號廣州世貿中心南塔1802辦公室，是因為與廣東中汽進出口有限公司的房屋租賃合同到期，且廣東中汽進出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上調25%，劉榜覺得太貴了，成本太高，于是決定搬回劉榜自購別墅辦公，并不是要逃避，而且曉喬、李燈德等都知道地址，劉榜的手機也沒有換（至今也沒有更換手機號碼），劉榜一直也沒有逃避任何人（見桃園公司與廣東中汽進出口有限公司的房屋租賃合同、廣東中汽進出口有限公司通知——辯方證據20）。

2.劉榜沒有必要合同詐騙，因為如果繼續要求履行合同，他將獲得更大的利潤，據保守估計，如果雙方繼續履行合同，劉榜（桃園公司）將能獲益上千萬，沒有人愿意為了撿芝麻而丟了西瓜的。3.劉榜沒有轉移資產，桃園公司、桃園公司的資產還是按照正常運作。如果劉榜有意詐騙的話，肯定會轉移資產，而劉榜卻沒有這樣做，很顯然，劉榜沒有合同詐騙的意思。

七、曉喬尚未取得準格爾旗鱷而塔煤礦經營權及股權卻以此作為擔保誘騙劉榜跟其簽訂“文化中心”股權轉讓協議、抵押合同、借款協議，而且至今仍然沒有履行合同約定，構成合同詐騙，劉榜才是最終的受害者。根據公安機關對曉喬2007年11月6日8時40分——11時40分的詢問記錄（控方出示的曉喬第3份詢問筆錄），曉喬自己明確表示其尚未取得煤礦的開發權，但其跟劉榜簽訂的“文化中心”股權轉讓協議、抵押合同、借款協議三個合同中均將煤礦開發權重復用作抵押，因此按照控方的邏輯，構成合同詐騙的應該是曉喬而非劉榜。

如果處分了有瑕疵的權利就構成刑事的話，那么經濟交易風險將會大大增加，合同糾紛將隨時升級到刑事處理，極不利于經濟貿易的有序進行。事實上，《中華人民共和國合同法》第51條明確規定“無權處分的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人在事后取得處分權的，該合同有效”，因此，在現實的經濟交往過程當中，往往允許人們進行預先交易，雖然權利、手續等存在瑕疵，但卻在雙方可接受的范圍之內，《中華人民共和國合同法》第51條通過可控的商業風險促進商業活動的有序健康發展。

即使劉榜的“文化中心”項目存在一定的瑕疵，但該瑕疵屬于可控的合理風險之內，因此劉榜的股權轉讓協議是符合法律規定的，現實中房地產領域這種現象非常普遍，開放商先向銀行借款拿地，拿到地之后再抵押給銀行，實際上不用投資一分錢，投資方并非實際出資者，而且這種交易方式也為市場普遍接受，辯護人懇請審判長充分考慮現實市場交易中的規則，作出公正的判斷。

劉榜跟曉喬的糾紛是典型的經濟糾紛、合同糾紛，而且是由于曉喬違約才導致合同爭議。經濟貿易過程中是以營利為目的的，但同時伴隨著相應的風險，而本案當中，無論是桃園公司與曉喬簽訂的合同，還是桃園公司與曉喬簽訂的合同，雙方都是在公平自愿、平等協商的基礎上達成的，是合法有效的，雙方均受合同法的約束，享有權利的同時承擔相應的投資風險，但曉喬非但沒有按合同的約定履行義務，反而捏造事實，以劉榜合同詐騙為由蒙騙公安機關，明顯違反誠實信用，甚至構成誣告陷害罪。

另外，曉喬伙同其外甥邱某某利用劉榜妻子李燈德救夫心切，以只是合同糾紛為由，假借可以通過找關系把劉榜放出來，詐騙了劉榜妻子李燈德470萬，扣除曉喬已支付的購買“文化中心”項目30%股權的定金350萬，還詐騙劉榜妻子李燈德120萬。事實上，據辯方掌握的證據證實，本案之所以能夠啟動，完全是因為曉喬動用了所謂的“關系”，而有關辦案人員與曉喬相互勾結，誣告陷害劉榜，使其蒙冤被抓，得逞之后他們又以可以“搞關系”把劉榜放出來為由取的劉榜妻子李燈德的信任，詐騙劉榜妻子李燈德共計470萬，但他們自始自終都沒有幫過劉榜（詳見辯方證據10、11以及李燈德取得的錄音）。此事已經由劉榜妻子李燈德反映到了越秀區人民檢察院有關領導和辦案人員，該案正在處理當中，曉喬詐騙劉榜妻子李燈德的事實有相應的證據予以支持，請審判長及陪審員予以重視。

控方以曉喬的陳述作為指控劉榜合同詐騙的理由是沒有任何說服力的，首先曉喬作為本案的厲害關系人，其陳述明顯具有個人主觀傾向，不能作為證據使用，而且曉喬詐騙劉榜妻子李燈德、羅某（曉喬以尚未取得股權的準格爾旗鱷而塔煤礦詐騙羅某，庭審已審理得非常清楚，詳見控方證據曉喬對羅某的“承諾書”），一個有重大詐騙嫌疑的人的陳述就更加不可信了。本案本來是經濟糾紛卻鬧成刑事案件，始作俑者是曉喬，其完全違背商業道德，不愿承擔經濟貿易中正常的投資風險，不履行合同義務不說，還惡意控告劉榜合同詐騙，而且又詐騙了劉榜妻子470萬，其行為令人發指，相關部門應該追究其刑事責任，被曉喬詐騙了470萬，又被推上了審判臺，劉榜才是本案當中最終的受害人。

辯護人再次強調，本案是一起典型的經濟糾紛，并不涉及刑事。在本案當中，一共涉及三個合同（這三個合同均是平等自愿、協商一致簽訂的，合法有效），分別是“文化中心股權轉讓協議”、“抵押合同”、“借款合同”，其中“文化中心股權轉讓協議”已經生效，“抵押合同”和“借款合同”因曉喬未履行借款合同規定的辦理抵押物登記及關全托管手續而未能生效，桃園公司未發放貸款是因為曉喬違約。以上事實均有相關的證據佐證，請本案的審判人員依法查證，我相信，尊敬的審判長和陪審員一定能在尊重事實、尊重法律的基礎上查明真相，給劉榜一個公平的判決。結合辯護人上述的辯護意見，無論是劉榜（桃園公司）與廣州市桃園里建筑工程公司的合同還是劉榜（桃園公司、桃園公司）與曉喬的合同，都是雙方在平等自愿的基礎上簽訂的，是合法有效的，劉榜并沒有虛構事實、隱瞞情況，也沒有以非法占有為目的欺騙桃園里建筑公司和曉喬，更沒有攜款潛逃，因此他們之間的糾紛只是經濟糾紛。

最后，辯護人懇請審判長注意，曉喬與有關辦案人員相互勾結，誣告劉榜以謀求非法利益，我們配合劉榜妻子李燈德已將相關證據及具體情況反映到檢察院、紀委、市委、政法委等相關部門，此案正在進一步處理當中，因此，辯護人懇請審判長將劉榜案延期審理，待曉喬案處理完畢之后再作出公正判決。

我們也知道，貴院審理的案件較多，工作量較大，但從庭審的過程來看，貴院的法官素質是非常高的。我們在尊重事實、尊重法律的基礎上為劉榜作無罪辯護，我們希望本案的審判長及陪審員能本著以事實為根據，以法律為準繩的原則，查清事實，還原真相，判決劉榜無罪。

廣東廣強律師事務所 律師

王思魯

二ＯＯ八年八月十四日

第五篇：吉峰農機等11家創業板公司涉嫌粉飾利潤

吉峰農機等11家創業板公司涉嫌粉飾利潤 2010年11月20日 01:54第一財經日報

魯桂華何處尋覓利潤粉飾的痕跡？

通過一些簡單的例子，將復雜的問題簡單化，從而幫助我們忠誠的讀者，輕輕松松理解我們所處的這個復雜的世界，既是我的職責，也是我的長處。

如何尋找盈余操縱的痕跡？這里我們不妨看一個簡單的例子：假設一個商品零售企業，商品進價為6元，售價為10元，本期采購的50件商品全部售出，購貨款全部支出，銷售款全部收到，假設沒有所得稅和其他收支。

顯然，該企業的銷售收入和經營活動現金流入均為售價10元×銷量50件＝500元。該企業的銷售成本和經營活動現金流出均為進價6元×采購量50件＝300元。因此該企業的凈利潤＝銷售收入500元－銷售成本300元＝200元，該企業的經營活動現金凈流量＝流入500元－流出300元＝200元。

簡言之，當采購的商品全部售出，并且銷售款全部收到、采購款全部支付時，凈利潤一定等于經營活動現金凈流量。

我們再來看看更加實際的情形，我們仍然假設進價為6元，售價為10元，采購了50件，其他情形如下：

(1)如僅支付了150元采購款，經營活動現金流出150元，應付賬款將增加150元；

(2)如只銷售40件，那么期末的存貨將增加10件，增加10件×6元＝60元；

(3)銷售成本＝40件×進價6元＝240元，銷售收入＝40件×售價10元＝400元，不考慮所得稅時，凈利潤＝400－240＝160元；

(4)如只收到200元銷售款，經營活動現金流入200元，應收賬款將增加200元，經營活動現金凈流量＝流入200元－流出150元＝50元。

為什么賺了160元的利潤，現金凈流量才50元？問題顯然出在：第一，應收賬款增加200元，占用現金200元。第二，存貨增加60元，占用現金60元。兩者合計占用現金260元。第三，應付賬款增加150

元，節約現金150元。但因應收賬款和存貨增加占用了260元，三者合計凈減少現金110元，從而導致賺取利潤160元而現金僅增加50元。簡言之，我們不難得到：

經營現金凈流量50元＝凈利潤160元－應收賬款增加200元－存貨增加60元＋應付賬款增加150元(1)

將上式變動一下，即得到：

凈利潤160元＝經營現金凈流量50元＋應收賬款增加200元＋存貨增加60元－應付賬款增加150元(2)

我們把“應收賬款增加＋存貨增加－應付賬款增加”，稱為營運資本凈增量，那么不難得到：凈利潤＝經營現金凈流量＋營運資本凈增量(3)

(3)所示的公式為我們尋找利潤操縱嫌疑提供了一個基本的線索。顯然，經營活動現金凈流量是無法操縱的，要操縱利潤，只能通過操縱應收賬款、存貨和應付賬款，比如虛構銷售，增加應收賬款、增加利潤但不影響現金流；不結轉銷售成本，增加存貨、增加利潤且不影響現金流；遺漏應付費用，減少應付賬款、增加利潤也不影響現金流。無論具體手段如何，操縱利潤一定會導致營運資本凈增加。我們不妨把凈利潤與經營活動現金凈流量的差額定義為非現金盈利，我們就可能用營運資本凈增加占非現金盈利的比率來衡量利潤操縱的程度了，該比率越高，利潤操縱的程度和利潤操縱的可能性就越大。

看九洲電氣(25.100,2.02,8.75%)的一些財務數據，我們注意到，2010年前三季度，其經營活動現金凈流量為-6590萬元，如果銷售全部收到現金、采購全部支付現金、存貨水平不變，凈利潤大致與經營現金凈流量相當，那么該公司極有可能出現較大虧損。但我們注意到它應收款項增加約1.25億元，存貨增加3484萬元，應付款項增加4773萬元，營運資本凈增加1.12億元，才使得該公司2010年前3季度實現盈利2962萬元，并且營運資本凈增加占非現金盈利的比率高達117.32%，這也表明該公司之所以能夠盈利，主要是因為營運資本增加所致。這些跡象顯示，九州電氣有重大操縱利潤的嫌疑！

11家創業板公司：是否有粉飾利潤的嫌疑？

根據11家創業板公司2010年三季度報表計算出來的一些財務數據，不難發現，這些公司營運資本占非現金盈利的比率，最低的是吉峰農機(33.920,1.11,3.38%)，為35.86%，最高的是梅泰諾

(24.340,0.51,2.14%)，達到340.35%，11家公司平均達到118.62%。這表明，這11家創業板公司的凈利潤，在很大程度上依賴于營運資本的凈增加，或者說在很大程度上依賴于應收賬款和存貨的增加或應付賬款的減少，這也同樣表明，這些公司存在粉飾利潤的重大嫌疑！

為什么要粉飾利潤？

這些公司為什么要粉飾利潤？在一般投資者看來，創業板應該是高業績、高成長，或者說創業板承載了人們太多的成長與盈利的期許。不幸的是，這11家樣本公司2010年前3季度平均的凈資產報酬率僅為6.27%，相對于上年同期的凈資產報酬率降幅達-17.05%！這些公司不僅凈資產報酬率大幅下降，其主營業務利潤也平均下降了-18.46%！

如果這些公司想通過利潤操縱來提高凈資產報酬率、提高主營業務利潤的增長，那么我們應該能夠觀察到，主營業務增長率越低的創業板公司，操縱利潤的動機越強，其營運資本占非現金盈利的比率就越高，圖表3恰好說明，我們的看法是正確的。這是否表明，這些公司通過增加營運資本操縱利潤，以提升主營業務利潤的成長？

如果這些公司想通過利潤操縱提升凈資產報酬率，我們將觀察到，凈資產報酬率越低的公司，操縱利潤的動機越強，其營運資本凈增量占非現金盈利的比率就越高。圖表4表明，創業板公司的所作所為，又一次被我們不幸言中！這是否再一次表明，這些創業板公司通過營運資本來操縱利潤以提升凈資產報酬率？

我們還注意到，我們的11家樣本公司，在限售股解禁之后，被一些原始股東減持了，而我們還知道，業績與股票價格多少是相關的。這是不是意味著，這些公司有操縱利潤以維持股價，從而掩護原始股東減持的動機？我們不敢妄加猜測，相信投資者的智慧，會得到正確的解讀的。筆者建議，對于營運資本大幅增加，從而導致凈利潤大大高于經營活動現金凈流量的創業板公司，要多一份警惕！