第一篇：最高院吳曉芳法官對婚三解讀

江蘇省律師協會《婚姻法司法解釋三》理解與適用講座筆記

最高人民法院 吳曉芳法官

時間：2011年9月3日，地點：南京金陵晶元大酒店

第一條當事人以婚姻法第十條規定以外的情形申請宣告婚姻無效的，人民法院應當判決駁回當事人的申請。

當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結婚登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

吳：

1、重申婚姻法第十條的規定；

2、對主張撤銷的，因為婚姻法明確只有一種可撤銷的情形，即脅迫，民政部后來的《婚姻登記工作暫行規范》中也是強調只有受脅迫的婚姻才撤銷，除此之外，均不屬于可撤銷的情形，而現實中，有的當事人對于結婚登記過程中的瑕疵，如一方未親自到場提出異議，主張撤銷，行政程序顯然不好走，怎么辦？從行政法的相關規定來看，只能申請行政復議或提起行政訴訟，后面如何操作，是行政庭的事情，提醒注意5年的訴訟時效（行訴法解釋42條）；

3、總的原則，維護婚姻穩定，不輕易撤銷。

第二條夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。

當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。

吳：

1、之前的審判中，可依據證據規則75條，持有不提供不利推定原則；

2、第一款的主體是婚內夫或妻，第二款的主體包括子女，近親屬；

3、只有提供了必要證據才可以推定，具體實務中要掌握必要證據的尺度，私下做的親子鑒定能否成為必要證據？吳法官認為不可以，因為私下做的無法保證標本的確切性；

4、一方死亡的，另一方要求兄弟姐妹之間做鑒定不同意的，也不可以推定，因為兄弟姐妹之間的準確率只有百分之七八十。

第三條婚姻關系存續期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養子女義務，未成年或者不能獨立生活的子女請求支付撫養費的，人民法院應予支持。

吳：

1、以往這類問題，沒有離婚，主張撫養費的，有的法院不予受理，現實中，比如一方常年在外，錢不歸家，另一方辛苦帶孩子，無法維持生活，起訴到法院，要求支付撫養費，如果不支持，顯然不公平，父母對子女的撫養是法定義務，離婚不是必要條件；

2、關于“不能獨立生活的子女”，2001年的司法解釋一限定為是指尚在校接受高中及其以下學歷教育，現實生活中，大學里學生能自食其力的很少，對這部分子女，如果主張撫養費，應不應支持？目前法院的做法是盡量調解，調解不了的，也只能按照解釋一的規定，現在來看，解釋一這一條有點超前，期望將來立法解決。

第四條婚姻關系存續期間，夫妻一方請求分割共同財產的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外：

（一）一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的；

（二）一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的。

吳：婚姻期間，分是例外，現實生活中，第一次沒離掉，等第二次再起訴中間有六個月時間，這個時侯，如果對方隱藏、轉移，怎么救濟？因此，規定可以起訴分割共同財產，《物權法》第99條也規定共同共有人有重大理由需要分割時可以請求分割。

第五條夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。

吳：

1、婚姻法17條確定，生產經營的收益為夫妻共同財產，司法解釋二明確個人財產投資取得的收益為共同財產，此處進一步補充；

2、房子的升值視為自然增值，如果婚前個人房產，婚后升值變現，再用于購房，再升值，對再升值的部分，可作為投資收益，屬于夫妻共有；

3、個人房屋租金，傾向于共同財產，出租房需要對房屋修繕管理，可認為是經營管理，舉北京例子，男的依靠祖上幾間房屋租金過活，不上班，女的上班，工資作為共同財產，租金不作為共同財產，顯然不公平。

第六條婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規定處理。

吳：現實中，對這一問題有不同判決，有法院認為，根據合同法，未經登記的可以撤銷，但也有法院認為，根據婚姻法19條，“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力”，主張贈與有效，不能撤銷。最高院研究認為，贈與本來就主要發生在親屬之間，合同法對贈與的規定當然應當適用于夫妻關系，為了同案同判，維護法律尊嚴，作此統一規定。

賈：對于小產權房，雖然未經合法登記，但如果也履行了相關的證明手續，也可按照本條處理。

第七條婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。

由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。

吳：

1、這一規定的主要目的是為了保護老年人的利益，現實中贈與一方還是雙方之爭時，產權登記就說明了問題，登記在誰名下，就是贈與誰；

2、該條的出資僅限于全額出資，對婚后父母付首付，登記在自己子女名下的，僅視為對子女的個人贈與；

3、登記在雙方名下，當然屬于共有，未做份額約定的，視為共同共有；

4、其他近親屬贈與的，參照執行。

第八條無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴重損害無民事行為能力一方的人身權利或者財產權益行為,其他有監護資格的人可以依照特別程序要求變更監護關系；變更后的監護人代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應予受理。

吳：先要走一個特別程序。

第九條夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持；夫妻雙方因是否生育發生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經調解無效，應依照婚姻法第三十二條第三款第（五）項的規定處理。

吳：生育要尊重女方的意見，對男方的訴求，給的出路是，可以找別人生。

第十條夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。吳：

1、相對應增值部分，未做具體規定，審判實踐中，還是要按照婚姻法第39條“照顧子女和女方權益”的原則處理；

2、如果房價跌了，是否也要另一方承擔，傾向性意見，無需承擔，至少應補償還貸的一半，因為，跌應該是暫時的，總體還是升。

第十一條一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方請求賠償損失的，人民法院應予支持。

吳：征求意見稿中有一個除外，即“但該房屋屬于家庭共同生活居住需要的除外”，后來還是去掉了，主要考慮，加上除外與《物權法》106條沖突，也易為那些因房價上漲而惡意毀約的人提供違約的途徑。

第十二條婚姻關系存續期間，雙方用夫妻共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下，離婚時另一方主張按照夫妻共同財產對該房屋進行分割的，人民法院不予支持。購買該房屋時的出資，可以作為債權處理。

吳：

1、有人提出來，作為債權不公平，我們錯過了最好的買房機會，返還時應考慮增殖因素，最高院的意見還是不考慮增殖因素，畢竟房子的性質福利色彩濃；

2、要不要考慮利息，如果子女沒有住，可以考慮利息，如果一直居住，則不考慮利息，不問你要租金就算便宜了。

第十三條離婚時夫妻一方尚未退休、不符合領取養老保險金條件，另一方請求按照夫妻共同財產分割養老保險金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同財產繳付養老保險費，離婚時一方主張將養老金賬戶中婚姻關系存續期間個人實際繳付部分作為夫妻共同財產分割的，人民法院應予支持。

吳：司法解釋二11條，養老保險金屬于夫妻共同財產，參照上海高院的做法，只分割個人繳納的保險費，不涉及統籌部分。

第十四條當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協議離婚為條件的財產分割協議，如果雙方協議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產分割協議沒有生效，并根據實際情況依法對夫妻共同財產進行分割。

吳：

1、法律依據，附條件的民事法律行為，條件為離婚；其他教授的觀點，離婚是主訴，子女撫養和財產分割是附帶，主訴不成就，附訴當然無效；證據規則67條“當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據”；

2、如果協議中明確約定，不以離婚成功為條件，如果登記離婚或協議離婚不成，訴訟離婚時，仍按協議辦理，則屬于當事人的意思自治，可按協議處理。

第十五條婚姻關系存續期間，夫妻一方作為繼承人依法可以繼承的遺產，在繼承人之間尚未實際分割，起訴離婚時另一方請求分割的，人民法院應當告知當事人在繼承人之間實際分割遺產后另行起訴。

吳：如果一方明放棄暗繼承，你也沒轍，不可以主張放棄無效，因為按照繼承法46條，只有“繼承人因放棄繼承權，致其不能履行法定義務的”才可認定放棄繼承權的行為無效。沒有絕對的公平，任何一方均不應企望從婚姻中獲利。

第十六條夫妻之間訂立借款協議，以夫妻共同財產出借給一方從事個人經營活動或用于其他個人事務的，應視為雙方約定處分夫妻共同財產的行為，離婚時可按照借款協議的約定處理。

吳：以前，有的法院對這類案件不予受理，認為左口袋借到右口袋，現在統一尺度。第十七條夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。

吳：當前實踐中，一方有家庭暴力，另一方包二爺，都不能主張賠償，婚姻法46條明確規定，必須是無過錯方。

第十八條離婚后，一方以尚有夫妻共同財產未處理為由向人民法院起訴請求分割的，經審查該財產確屬離婚時未涉及的夫妻共同財產，人民法院應當依法予以分割。

吳：主要針對現實中，假離婚不分割后來真離了，或者離婚時為了少交訴訟費，未要求分割，后來又要分割，或者離婚后作為商業合作伙伴共同經營，后來再要求分割的情形。賈：不受解釋一31條2年時效的限制，因為之前是一種共有的持續狀態，隨時可以主張分割。

第十九條本解釋施行后，最高人民法院此前作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。

吳：目前一審、二審案件都適用，司法解釋是解釋法律的，應當與法律同步，現行婚姻法2001年就頒布實施了，不過再審案件不適用。

幾 點 補 充

1、司法解釋二和三其實不沖突

當事人結婚后，父母為子女購置房屋出資的，產權登記在一人名下，就是贈與一方的明確意思表示，登記在雙方名下，就視為對夫妻雙方的贈與，是在不同層面闡述同一個問題。

2、關于買斷工齡款

買斷工齡款是一個不規范用詞，所以沒有就此專門規定，實踐中可參照司法解釋二軍人名下復員費處理。

3、關于夫妻債務

原征求意見稿第18條“離婚時，夫妻一方主張婚姻關系存續期間以個人名義所負債務由雙方共同償還的，舉債一方應證明所負債務基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經營”顛覆了解釋二24條“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”

是保護債權人利益，還是保護離婚訴訟中一方當事人利益，平衡的結果，最終使該條沒

有通過，為了平衡離婚訴訟中一方當事人利益，法院可以援引婚姻法41條，考察是否用于家庭共同生活？是否有共同舉債的合意？

4、關于探望權現實中，一方去世，另一方帶走孩子，爺爺奶奶（外公外婆）思孫心切，要求行使探望權，有法院判支持。但根據目前法律，不應當支持，因為婚姻法第38條只把探望權限定在“離婚后，不直接撫養子女的父或母”，雖然不支持不近人情，雖然看孫子天經地義，但是有違法律規定，寄望于立法修改。

5、事實婚能否判不離？最高院89年的《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件若干意見》第6條“審理事實婚姻關系的離婚案件，應當先進行調解。經調解和好或撤訴的，確認婚姻關系有效，發給調解書或裁定書；經調解不能和好的，應調解或判決準予離婚”，有法院問，能否判不離，回答不可以！因為事實婚畢竟不是合法的婚姻，只能判離不能判不離。

6、法院對判離的判決有權再審

民訴法183條“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審”，雖然當事人不得申請再審，但特定情形下，法院可以依職權再審，如“被離婚”案件，對方找人冒名頂替，把婚離掉了，自己毫不知情，之后才發現，法院可依職權再審。

7、關于忠誠協議

爭議太大，不宜統一規定，各級法院具體問題具體分析。

8、有撫養關系的繼子女繼父母

有的意見提出按撫養時間定性，后來反對很大，最后還是各級法院具體問題具體分析。開放分類：

婚姻婚姻法家庭法律社會習俗社會現象社會問題合同

第二篇：趙玉芳五步三查解讀

“五步三查”——高效課堂一般性教學模式解讀

西華縣逍遙鎮初級中學：趙玉芳

“五步三查”課堂教學基本模式在步驟命名、環節設計和操作流程上簡單易記，簡便易學，方便我們掌握和運用。并從方法和規律的角度來指導教師付諸教學實踐，讓我們少走彎路，從而為打造特色高效課堂服務。

一、“五步三查”基本模式結構

（一）“五步”：課堂環節五個基本步驟 １．第一步：獨學； ２．第二步：對學、群學； ３．第三步：組內小展示； ４．第四步：班內大展示；

５．第五步：整理導學案，達標測評。

（二）三查：課堂上的三次學情調查 １．一查：在學生獨學時； ２．二查：在組內小展示時；

３．三查：在整理導學案，達標測評時。

二、“五步三查”基本模式詳細解讀 第一步：獨學

在獨學環節開始之前，通常要進行對上節課有關知識的反饋檢查和新課的導入。

１．檢查反饋。從檢查內容和檢查對象上要注意分層次，并重點關注Ｃ層次學生（即潛能生）。是否需要檢查，或者檢查哪些內容和哪些學生，可依照上節課導學案整理過程中和達標測評過程中暴露的問題或學習組長反饋上來的情況而定。

２．新課導入。導入雖然不作為課堂的一個基本步驟來看待，但它 “教學藝術不在于傳授本領，而在于激勵、喚醒、鼓舞?！彼詫氲淖饔弥饕w現在：激發學習動力、調整學習狀態、創設學習情境、建構知識系統等方面。導入新課后要明確本節課的學習目標。

３．獨學。高效課堂下的學生獨學，以導學案為抓手，以發現問題、解決問題為主線，并運用雙色筆就獨學過程中存在的問題做標注，帶入對學、群學中解決。需要說明的是，獨學是培養學生良好學習習慣和學習能力的關鍵，因此獨學是學生最重要的學習方式。教師要特別關注學生的自主學習行為，所有能有效地促進學生發展的學習，都一定是自主學習。而發展的即時感受大多表現為茅塞頓開、豁然開朗、悠然心會、深得吾心；表現為怦然心動、浮想聯翩、百感交集、妙不可言；表現為心靈的共鳴和思維的共振；表現為內心的澄明

與視界的敞亮。所以教師在巡視時應留心觀察學生獨學的狀態是否投入，是否入情入境，入心入神。高效課堂上學生自主學習狀態之所以普遍較佳的原因之一，是后面的展示環節所創設的學習情境更好地激勵了學生自學。

４．第一次學情調查。獨學時，教師的主導作用體現在巡視調查，了解學生學習進度、對導學案獨學內容的掌握情況（即基礎類題目），并據此確定獨學的時間，適時轉入下一步學習。這也就是“三查”中的第一次學情調查。第二步：對學、群學

對學、群學環節仍然是以解決問題為主線，首先通過同質學生的對學，力求解決獨學過程中存在的問題；然后以學習小組為組織單位，由學習組長組織成員對照導學案開展有效的合作、探究、對子幫扶，真正實現兵教兵、兵強兵、兵練兵。

對學、群學的過程，既是解決獨學中存在問題的過程，也是發現新問題、探究新問題、解決新問題循環往復，不斷提升的過程。并藉此培養學生發現問題、研究問題、解決問題的能力和創造能力。第三步和第四步：組內小展示和班內大展示

１．展示的基本原則——“三性”。無論是組內小展示還是班內大展示都要明確，展示是提升，絕不是各小組對導學案上問題答案的重復性講解。為此要突出展示的三大原則，即問題性、互動性、創生性?！皢栴}性”是指從展示的內容上來講，要展示共性度高的問題或易錯點；“互動性”是針對展示的方式上來講，要體現出師生、生生的交往，可以是疑難求助、對話交流、質疑對抗、文本批判、合作表演、詩歌朗誦等等多種形式的互動交流；“創生性”是指從展示的價值體現上來講，包括學習的方法總結、規律探尋、學習的新發現、新思考、新感悟或新的成果展示等。這樣就避免了展示不高效的情況，也真正體現出展示環節的必要性。這種生成既有預設中的生成，也有課堂即時性的生成，無論哪種生成都必須是有效的生成，而不是漫無邊際、脫離主題的生成。新課程下的課堂教學是開放的課堂，動態生成的課堂。一堂課缺乏動態生成性，這堂課一定是不精彩的。也很難感受到“生命的狂歡”。２．小展示和大展示的區別。二者的區別在于展示的范圍不同，問題的共性度不同，內容的層次不同。

小展示是由小組長組織的在組內進行的展示，目的是展示對學、群學的學習成果，暴露對學、群學中尚未解決的問題，并由學習組長將學習成果或暴露問題匯報給老師，便于教師把握學情，進行大展示。

大展示是全班范圍內由教師組織的展示，教師的主導作用和課堂教學機制在本環節將得以展示，我個人認為好教師主導作用的體現就像《學記》中所說的：“道而弗牽，強而弗抑，開而弗達。道而弗牽則和，強而弗抑則易，開而弗達則思，和易以思，可謂善喻也”。具體體現在：點撥、追問、即時評價等。大展示過程中力求達到課堂的動態生成效果，從教師的主導作用上來講，教師要研究學生的最近發展區，適時追問、點撥、啟發、引導，讓學生“跳一跳能摘到桃子”，自主尋找解決問題的方法。同時，教師要及時評價學生展示情況，創設學習情境，激發學生學習內驅力。

３．第二次學情調查。組內小展示時，進行第二次學情調查，調查的方式可以是教師巡視指導和學習組長的反饋。教師就小展示暴露出來的問題和小組備展的內容，靈活調整預設的時間安排；確定大展示的內容、時間，組織全班進行大展示。

第五步：整理學案，達標測評 通過前面的小組學習與展示，學生回到座位整理導學案，而后教師組織達標測評。

１．學案整理的內容。主要包括對疑難問題的整理、個性化重難點、生成性知識整理、知識系統梳理，將這些內容整理在糾錯本或者導學案的設定位置，并就重點內容用好雙色筆標記。導學案整理一方面是為了課堂上問題、生成等有價值知識的落實，另一方面是方便學生以后的復習。

２．達標測評。教師根據導學案最后的測試題（也可以臨時添加題目）組織小對子、小組長檢查或抽測。題目的設計上要體

以上就是我對“五步三查”教學法的解讀，從現在起在我的課堂中要逐步體現并達到熟練運用！

第三篇：AAAA最高院法官對確認勞動關系爭議的超詳解析

最高院法官對確認勞動關系爭議的超詳解析

(2015-01-10 18:47:10)確認勞動關系：確認勞動關系的一般方法與原則 作者：王芬

我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認勞動關系的案件，之所以會有如此比例高的只要求確認勞動關系而不涉及其他權利義務的勞動爭議案件，一方面是因為有些勞動行政部門在進行工傷確認的時候，推卸責任，要求勞動者先進行勞動關系確認，（最高院行政庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》中，明確答復，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權。）確認后再進行工傷認定；另一方面是勞動者投石問路，先看看仲裁或法院對勞動關系是否確認，如果予以確認了，就會進一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經濟補償金、賠償金甚至要求用人單位補交社會保險，所以，勞動關系確認的案件往往會涉及其他案件的處理，因此，對這類案件的處理要尤為慎重一些。

對于勞動關系的認定，主要是要注意勞動關系與雇傭關系，以及承攬關系的區分。就勞動關系和雇傭關系來說，兩者的本質其實是一樣的，勞動關系的前身就是雇傭關系，當生產力水平不高、勞動力還被視為是商品的時候，雇主和雇工之間形成的是雇傭關系，這時雇傭關系完全由民法調整，當勞動力的人身屬性越來越被人們重視，國家公權力逐步介入以加強對勞動者的保護，這時勞動力不再被簡單的視為商品了，雇傭關系的社會化特征越來越明顯，雇傭關系也就逐漸步出民法，進入社會法的調整領域，并最終被勞動關系所取代。但是雇傭關系逐漸被勞動關系所替代畢竟是一個漸進的過程，這個過程取決于各個國家經濟的發展程度，所以，各個國家都針對本國的實際情況而對勞動法的調整范圍有所限制，在國外，對于不受勞動法保護的雇傭關系一般都有明文規定。那么，在我國這方面的規定則很不明確，雖然不明確，但是根據司法判例以及法理分析，一般都認為在我國，目前未被列入勞動關系范圍，不能受勞動法保護的雇傭關系主要有以下兩種：一是家庭雇主和家庭保姆之間形成的是雇傭關系；二是達到退休年齡并已享受養老保險待遇的職工與用人單位之間形成的是雇傭關系。

對于勞動關系和承攬關系，在審判實踐中則往往很難區分，尤其是區分事實勞動關系和承攬關系更為困難。一般來說，勞動關系和承攬關系的區別在于：（1）勞動合同是以直接提供勞務為目的的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作成果的手段；（2）承攬合同履行中所生風險由完成工作成果的承攬人承擔，而勞動合同履行中所生風險則是由接受勞務的雇主承擔；（3）承攬合同的當事人之間不存在支配與服從的關系，承攬人在完成工作過程中具有獨立性，勞動合同的勞動者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中須聽從雇主的安排、指揮。

上述幾方面的區別理論界限是甚為分明的，但當我們把它們運用到審判實踐中去的時候卻會發現這種理論很容易失靈。因為事實上，每一種法律關系和其他法律關系之間并不象概念這樣壁壘分明、容易區分的。那么，具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，我們總結了以下，可以綜合考慮下列情形，來認定雙方之間是否存在勞動關系：（1）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督；（2）用人單位是否定期向勞動者發放工資，勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動者在經濟上依賴于用人單位；（3）勞動者被納入用人單位的生產組織體系中從事勞動，與其他勞動者存在分工合作，而不是從事獨立的業務或經營活動；（4）勞動者必須自身完成勞務，無權將工作分包給他人完成或由他人代替完成；（5）勞動工具、原材料一般由用人單位提供；（6）勞動者在用人單位指定的工作時間、場所工作，并受用人單位決定或受其控制；（7）勞動者提供的勞務是繼續性的而不是一次性的：（8）勞動者的工作性質是日常的，而不是臨時的或是應急的。當然，由于勞動關系本身的特殊性和復雜性，認定當事人之間是否存在勞動關系，上述標準并非絕對，還需要結合具體情況加以分析。

特殊情形下勞動關系的認定：

1、如何理解已達退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關系？司法解釋三規定：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。也就是說，雖然達到退休年齡了，但是如果沒能享受到社會養老保險待遇的話，與用人單位之間仍然是勞動關系。這一規定改變了我們以前認為，只要是達到退休年齡就認為勞動者與用人單位間是雇傭關系的觀點。我們以前還曾經在2009年的8號文第三條規定：用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。以前我們認為已達退休年齡的人員與用人單位之間是勞務關系的原因，是因為《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第（二）項規定，勞動者享受養老保險待遇的，勞動合同終止。這兩條規定其實是存在矛盾的。但王林清的觀點是認定這兩條實質上都是對雙方當事人可以選擇終止勞動合同的一種權利性的規定。也就是說，根據《勞動合同法》的規定，勞動者開始享受養老保險待遇了，雙方都可以選擇終止勞動合同，又根據《勞動合同法實施條例》的規定，勞動者如果達到退休年齡了，即使還沒能享受養老保險待遇，雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的后果是不一樣的。在勞動者已享受養老保險待遇的情形下，其中一方選擇終止勞動合同的，勞動合同終止；雙方都選擇不終止的，合同雖然繼續履行，但性質發生了變化，因為勞動者已經享受養老保險待遇了，不需要再受勞動法的保護，所以法律的選擇是對雙方的用工關系在此之后按照雇傭關系來處理。但是對于雖然達到退休年齡，但還沒有享受養老保險待遇的勞動者來說，如果雙方選擇繼續履行勞動合同的話，因為這種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣，并沒有更多的社會保障，所以仍然應當賦予他們勞動法上的保護，法律在這種情形下的選擇就時，此時雙方的用工關系仍然是勞動關系，仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險、工傷標準、經濟補償等一系列勞動基準和勞動保障的規定。

由于我們對達到退休年齡的勞動者與用人單位之間用工關系的認識有這么一個轉變過程，所以，我看到我們庭受理的勞動爭議申訴案件中，因為這些申訴案件基本上是司法解釋三出來之前二審終審判決的，因此凡是對于達到退休年齡的都認定為雇傭關系。如趙某和某鎮村建設管理所勞動爭議一案中，趙祚榮2004年6月9日就已滿60歲了，2006年2月和建設管理所簽訂了衛生清掃承包協議，一、二審都是以趙祚榮簽訂協議時已達退休年齡為由認定雙方形成的是雇傭關系為由，駁回了趙祚榮要求按勞動法享受相關待遇的訴訟請求，二審判決的時間偏偏是2010年9月15日，而司法解釋三實施的時間是2010年9月14日，所以，二審再以這樣的理由駁回還要需要考慮的地方。這個案件原審的時候有三點未做審查，第一，趙祚榮達到退休年齡后有沒有享受養老保險待遇，如果沒有享受，就不能以年齡為界限認定為雇傭關系，第二，雙方簽訂的雖然名為承包協議，但雙方之間到底形成的是一個承攬關系還是勞動關系，如果是承攬關系的話，那趙祚榮要求享受勞動法上待遇的請求還是不能成立的。不過，一般情況下，像這樣的清掃協議雖然名為承包協議，實質上還是勞動關系的。第三，“郭莊鎮村建設管理所”這個單位有沒有用工資格，能不能做為勞動法意義上的用人單位。一般來說，對于村和村委會能不能作為用人單位還是有爭議的?！秳趧雍贤ā返?條規定，企業、個體經濟組織、民辦非企業單位為用人單位，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，適用勞動合同法的規定。村民委員會是村民的自治組織，是不是可以算做社會團體，作為用人單位的一種？本案中的“村建設管理所”就不太清楚是個什么樣的單位或組織了，關于這一點，我覺得原審審理過程中也應當進行審查。在這個案例中提出“用工主體資格”的問題，是想提醒大家，在勞動關系確認的案件中，首先要考慮的就是用工主體資格的問題，如果單位都不具有用工主體資格的話，那也談不上存在勞動關系了，那要不是非法用工，要不就是勞務關系。

第四篇：解讀最高院國有土地合同糾紛司法解釋對房地產合作開發的新規定

解讀最高院國有土地合同糾紛司法解釋對房地產合作開發的新規定

在房地產合作開發實踐中，一方出錢，一方出地，除合資設立項目公司外，“聯建”與“參建”是地產商或投資商所選擇的常見合作開發模式。不論是“聯建”或是“參建”的定義在所有與房地產有關的法律規定中卻又無章可查。筆者試從“參建”的法律淵源出發，對最高院的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“司法解釋”）中關于房地產合作開發中的“參建”行為的效力變化并結合司法解釋對房地產合作發的規定做一些分析，以饗讀者。

一、“參建”的法律淵源

“聯建”和“參建”的效力劃分來源于最高院在1995年12月27日公布的《關于審理房地產管理法實施前房地產開發經營案件若干問題的解答》（下稱“解答”），該解答第18條規定：“享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權變更登記手續。”根據該解答的規定，后來有關專業人士在司法實踐中逐漸將合作各方辦理了土地使用權變更手續的房地產合作開發劃入“聯建”之列，將沒有辦理土地使用權變更手續的房地產合作開發劃入“參建”之列。

如果房地產合作開發被判定為無效的“參建”合同，對于出資參建人則利益難以得到全部的保障。上述解答對無效合作建房合同明確規定，在建或已建成的房屋，所有權歸出地的參建人所有，而出錢的參建人有三種處理方式：（1）在資金尚未投入實際建設的，返還出資款及同期同類銀行貸款利息；（2）在資金已轉化為在建工程的，返還出資并可以參照當地房地產的利潤情況給予經濟賠償；（3）在房屋已建成的，將出資方應分得的房產份額按現行市場估值或占房屋造價的出資比例作為其損失，由出地參建人給予賠償。雖然解答從公平的角度上盡力兼顧出資參建人的利益，但是，出資參建人還是無法根據房地產合作開發的協議享受合作雙方約定的利益，其利潤空間大大下降。

二、新司法解釋關于“參建”的效力突破

根據2005年6月18日最高院公布的司法解釋的規定，“參建”這種房地產開發的合作模式終于從法律上獲得了合法地位。

其一，根據司法解釋的規定，房地產合作開發合同是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。不以是否辦理合建審批手續和辦理土地使用權人變更手續作為是否為合法合作開發房地產合同的標準。

其二，司法解釋明確了兩種情況下房地產合同合作開發為無效合同。一是當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，合同無效，但只要有合作方一方具備房地產開發經營資質的，合同有效。二是土地使用權人未經批準以劃撥土地使用權作為出資簽署的合作開發合同無效。這兩種合同無效的情況均是從公共利益和國家利益的角度考慮出發，如果合作雙方均不具備房地產開發經營資格的，房地產項目的整體規劃、配套設施、質量管理以及售后服務就難以保障；如果劃撥土地使用權可以隨意進入市場流轉，特別是進行有償開發建設，其因公共利益、公益事業而無償或低償性的取得劃撥用地的立法本意被根本抹殺。

因此，司法解釋不以是否辦理過合建審批和辦理土地使用權人變更手續以作為房地產合作開發合同是否有效的分水嶺，而是以一方是否有房地產開發經營資質和是否土地系合法取得作為分水嶺，較之前述之解答取得了突破。

三、“聯建”、“參建”均屬合法房地產合作開發

鑒于司法解釋不再以辦理合建審批手續和國有土地使用權人變更手續作為房地產合作開發合同的效力分水嶺，只要是符合法律規定的，不存在上述兩種無效情形的，均屬于合法的房地產合作開發，因此，在今后的司法實踐中區分“聯建”和“參建”事實上已沒有必要性?！奥摻ā焙汀皡⒔ā蓖瑲w屬于合法有效的房地產合作開發。

值得一提的是，司法解釋重點突出了“名”為房地產合作開發合同，但雙方“實際”上并不約定共同承擔風險或共同分享利潤，而是一方承擔房地產開發的風險，另一方往往是收取固定收益，因而應按合作開發房地產合同的權利義務的性質確認合同的法律特性，不應一概定性為房地產合作開發合同。例如，第24條“合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同”，第25條“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同”，第26條“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同”，第27條“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同?！?/p>

如果存在上述僅有一方承擔房地產開發風險的，則應按照合同權利義務的實質來適用相關法律。無論是“聯建”還是“參建”均應是風險共擔和利潤共享的房地產合作開發模式。

此外，“聯建”因辦理了土地使用權人變更手續，此后所有的招投標、報建、施工、竣工驗收、以及申報房地產項目的權利人均以聯建雙方的名義辦理。而“參建”中因為未辦理合建審批手續和土地使用權人變更手續，所以在招投標、報建、施工、竣工驗收以及申報房地產項目的權利人時只能是出地參建人名義辦理，因此，出資參建人猶如房地產項目的“隱名”投資人一樣，無論從政府部門或是對外簽訂工程承包等合同的第三方的角度，出資參建人均隱藏在出地參建人身后。出資參建人作為房地產項目的“隱名”投資人是否應承擔項目公司對外的法律責任，在司法解釋中未有明確規定。

筆者認為，無論是“聯建”還是“參建”，合作各方不設立項目公司，均屬于非法人型的聯營或說是合伙型聯營。既然“參建”作為一種合作開發房地產的形式依法成立，這種房地產合作開發的聯營模式就取得了合法地位，因此，參建各方無論是否“隱名”，均應根據我國有關聯營的法律規定共同對外承擔法律責任。根據1990年11月12日最高院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》規定，“聯營體是合伙經營組織的，可先以聯營體的財產清償聯營債務。聯營體的財產不足以抵債的，由聯營各方按照聯營合同約定的債務承擔比例，以各自所有或經營管理的財產承擔民事責任；合同未約定債務承擔聯營各方又協商不成的，按照出資比例或盈余比例確認聯營各方應承擔的責任。”因此，無論參建人是否“隱名”，對外應首先以聯營體的財產即出資參建人的出資以及出地參建人的土地使用權對外承擔法律責任，如果聯營體的財產不足以抵債的，參建雙方根據房地產合作開發的合同約定債務承擔比例承擔民事責任，如無約定的，應按雙方出資比例或利潤分配比例承擔民事責任。

從新司法解釋賦予房地產合作開發中的“參建”形式以合法的法律地位上看，司法解釋充分體現了合同法領域的帝王原則即“意思自治”原則，只要雙方的約定不違背強制性法律規定，不損害國家的利益、社會公共利益以及第三方的利益，認定房地產合作開發合同為有效約定，更有利于維護社會的穩定，衡平和保護當事人的利益。與此同時，通過對“參建”這種合作模式的效力松綁，國家意圖通過多種模式使土地使用權的用益物權得以流通，實現土地資源和資金市場的更加有效的市場配置與結合也可管中窺豹，略見一斑。

第五篇：對司法現狀的解讀(一)：關于法官遴選制度

對司法現狀的解讀

（一）-----關于法官遴選制度

不管對國內司法現狀是否滿意，司法畢竟仍在現實地承擔著它的法定職能。因此對于社會而言，不管你是法學研究者還是實務工作者抑或是一般公民，在排除砸爛公檢法的可能性之后，我們都只能希望或致力于司法的進一步改進。而在對現行司法進行批判之前，較為全面而非片面地了解司法的現狀是任何一位理性公民發表司法改革意見的基礎?；诖耍P者嘗試從一位基層法官的視角，根據本地法院的實際運行，盡量客觀地描述一下司法現狀的角角落落，供各位同好批判研究。

如果把司法看作是一座雄偉的大廈，筆者愿意視法官是整個司法大廈的磚石。再好的設計，若缺乏符合質量和與設計要求相匹配的一定數量的基礎材料，大廈的合格完工是不可想象的。因此考察一下現行法官的遴選過程，我想對于研究大廈中出現的問題應該會不無裨益。

從歷史的角度觀察，我國法官的遴選大致經歷了三個階段。

第一階段是1995年前。法院在需要進人時，根據編制情況向勞動人事部門提出要求，人事部門按照國家工作人員招錄要求配置給法院。此期間進入法院的多為復員軍人、軍轉干部及從社會招干的其他人員。八十年代后期開始，法律院校學生也開始逐漸被分配到法院。這些新進人員在從事數年的書記員后可由法院院長直接任命為助理審判員，從事案件審判工作，再經數年磨練，由法院提名報同級人大任命為審判員。這批非法律院校出身的法官在法院還有一定的比例，從筆者所在法院一線辦案人員統計數據看，這一比例達到57%。而且這批非法律院校出身的法官經過多年的磨練和自身的努力，52%的人正擔任著一線辦案部門的中層正職或副職。在筆者法院目前一線辦案部門17個中層正副職崗位中，他們占到了13個。

第二階段是1995年至2002年。1995年《法官法》通過并實施，根據該法的規定，法院系統開始建立起初任法官考試制度，即規定通過考試者方能提請人大任命為法官。法院系統1995、1997、1999進行了三次考試。由于是內部考試，且考慮到將來全國統一司法考試對現有人員的沖擊，這幾次考試在指導思想上更多傾向于讓現有人員有機會實現順利過渡。因此考試難度與當時的全國律考相比明顯差了許多，也導致當時產生了法官素質不如律師的社會評價。但不管怎樣，以考試取法官的做法客觀上還是將一部分素質明顯不過關的人員攔在了法官隊伍之外，而這些人在1995年之前按照當時的慣例也是肯定會被任命為法官的。從這個意義上說，法官選任制度的改變和進步正在開始。

第三階段是2002年之后。首次國家司法考試于2002年3月舉行。全國有31萬多人實際參加考試，約有24000多人通過考試，合格率大體在7%。自2002年首次實行國家司法考試以來，至今8次考試報名人數達235萬人次，實際參考206萬人次，有36萬余人通過了考試，平均通過率17.5%。全國司法統考給法官隊伍的正面影響無疑是巨大的。其一是有效改善了進人關，2002年之后筆者所在法院進人35名，其中4名屬政治性安置的軍轉干部，2名為事業編制的速錄員，其余所進人員均為法律院校本科生或研究生。其二是新任法官法律理論及實務操作技能在經歷嚴酷的司法統考后有了一定的保證。我國司法統考雖不以法律本科畢業為前提，但近幾年參加司法統考的多以法律專業院校本科生為主體，17.5%的平均通過率使得競爭更為激烈，沒有較全面的法律理論知識和較扎實的邏輯分析判斷能力是難以在考試中脫穎而出的。在筆者法院，本科生經過兩三次統考后才通過的就并非特例。

讓我們換個視角，看看通過了司法考試的人員如何才能成為真正的法官。一般本科或研究生畢業進入法院都是從擔任書記員或從事其他輔助性工作開始起步，目的是讓他們熟悉司法的運作流程并了解掌握一些處理社會問題的實踐經驗。司法考試的通過只是產生了擔任法官的可能性，讓這種可能性變為現實性還會受到三種因素影響。一是法院法官員額是否需增加?，F在我國對各法院只有全員編制的控制，而無按不同序列對法官員額的限制。因此實務中法官員額是否增加決定權在各法院自己，只要全員編制不突破，理論上非業務部門的人也可能被任命為法官。當然一般情況下法院主要依據通過司考的人是否已工作了一定年限以及業務部門工作量情況來進行抉擇。在訴訟爆炸的今天，通過司考的人的工作年限事實上已成為增加法官的主要考量因素。二是法院根據自身發展需要而對法官素質的特別要求。現在許多法院都將在市級或省級刊物上發表過法律論文作為擔任法官的資格條件之一，其目的相信在于提高法官的研究和解決類型化問題的能力，并對法院內日益增多的通過司考的人員進行再次選擇。三是人大任命前的資格審查。人大對擬任法官的資格審查是我國法官遴選制度的一道重要程序。其審查內容一般為兩項：職業水準和道德、是否審判工作需要。雖然現實中人大的審查還有許多值得改進之處，但筆者相信隨著司法改革的深入和司法制度的完善，這一程序將日益顯現出制衡的魅力。

通過上述描述，我們可以對當前我國法官遴選制度作出如下檢討。其一，對法官遴選中的法律理論素養要求還不夠高。由于現代社會關系的復雜化和多樣化，調整社會關系的法律已成為一門龐雜的技術性極強的藝術，而且許多新類型的社會問題并不能簡單地套用法條就可以得到解決答案，需要法官們運用法律原則及精神方能洞悉玄奧，把握方向。而我國現在司法考試在參加對象上的要求是應當具有高等院校法律專業本科以上學歷，或者高等院校其他專業本科以上學歷具有法律專業知識。這一規定本身就將法官職業視為工匠，認為任何人只要掌握法條就可以成為法官，而忽視了大學階段法學理論的熏陶對法官乃至我國法治長遠的影響力。

其二，對法官選任中職業經驗的關注還不夠。法律解決的不是自然知識而是人類社會關系，因而沒有對社會的深刻理解就不可能真正地理解法律。正如美國大法官霍姆斯所言：“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯”。對初任法官實踐經驗的要求是國外司法制度所共同關注的。我國通過司考者雖也會有擔任書記員或從事司法輔助工作的數年經歷，但這種職業經驗的積累并不系統，多靠自身的悟性和自覺。對于案多人少矛盾突出的法院（從一些報道看，我國經濟發達地區法院法官年人均辦案二、三百件已是常事，有的甚至達到上千件），更會選擇先上崗再熟悉的趕鴨子上架的模式。這無疑會對辦案的質量產生負面的影響。其三，對初任法官的品格要求不具操作性。各國對初任法官均要求具有高尚的品格。正如日本大木雅夫所說：“法官非有良知不能表現出正義。??????對他們的資質不僅要求具有法律知識，而且特別應有廣博的教養和廉潔的品質?！蔽覈ü俜ǖ诰艞l規定擔任法官必須具有良好的政治、業務素質和良好的品行。實務中對這一原則性規定的落實措施是采取傳統的政審方式，即由法院人事部門到被考察人家鄉、學校進行了解，而且這項工作一般是在法院進人時同步進行。在法官任命時目前并無單獨的品格審查程序。從筆者從事司法工作20余年的經歷看，尚無法官因品格問題被拒絕提名或任命的例子。顯然這已與法官違紀違法案件頻發的現實嚴重不相適應。

其四法官逐級晉升制度未能建立。國外法治發達國家大都規定初任法官必須在初審法院任職，然后根據其業績和能力逐級晉升。其原因在于基層案件量大且相對簡單，有利于初任法官更好了解社會、掌握技能，一旦出現判決問題也能在之后的司法程序中得到解決。其次有利于層級較高法院集中更優秀人才，從而有效掌控轄區內的司法態勢。在我國，各法院每年會根據編制情況獨自從應屆畢業生中招錄工作人員，法官也大多產生于這些所招錄人員中。雖然上級法院偶爾會從下級法院選調優秀法官，但這種做法未形成制度，并非常態。我國法院系統也明白逐級晉升制度的好處，但現實中實施這一制度并不容易。首當其沖的是法官異地選調后的住房、家屬安置等問題。在缺乏國家相關配套措施的情況下，憑法院自身力量是難以解決這些問題的。這可能是法官逐級晉升制度在我國難以大規模開展的最實際原因。