第一篇：程序的正義與訴訟讀后感

專題一：程序的正義

這一專題的理論性非常強，我的強烈的貫徹始終的挫敗感就是在這個專題中產生的。雖然有三個大標題，但是通過我的閱讀，我認為可以大致分為兩個重要的部分：何為正義的程序？程序正義的表現與保障。文中提到將程序的正義可以分為三類：“純粹的程序正義”“完全的程序正義”“不完全的程序正義”。我可以大致了解這三者之間的區別，感嘆于羅爾斯對抽象的程序的正義的分類之精巧。但是完全和不完全已經是一組完全對立且互斥的詞語，本身就有了周延性。翻譯后的名稱有待斟酌考量。文中提到無罪推定原則是一種假定某個結果合乎正義的必要妥協。在我眼中，這是一個特別新奇的觀點。之前學習刑法總論時，只是簡單地看到這個原則對于被告人權益保護的必要性和重要性。實際上，這個原則也是實體正義和程序正義的互相沖擊、互相妥協的結果。再比如，“陪審團的評決性質上就像神的聲音那樣擁有絕對的權威”。在刑事訴訟法課程上我做過關于陪審團的小作業，搜集過許多資料，但許多文章基本上都在闡述陪審團時如何有利于民主進程、結果正義等表面問題。仔細想想，沒有理由只有評論的評決確實擁有“絕對的權威”。也許學習法學的樂趣也在于此，從不同角度看問題可以產生不同的思路得出不同的結果。每一種結果的是思考的成果，都閃耀這智慧的光芒。作者從歷史的角度看待程序法和實體法的聯系，證明現有程序法后又實體法，反駁了程序法是助法的傳統觀點。可能是限于這個專題的篇幅，只從歷史現象出發，觀點就顯得有些沒有說服力。關于程序正義的保障。對于如何來保障程序的正義，書中已經解釋的很清楚很有條理了，我在這里就不多加贅述了。但是，我有一點點的小疑惑或者說是不同的觀點。我覺得這一內容中所有的程序實質上是指有關程序的具體制度。當審判制度、法官、律師等等一系列的要素符合正義的性質時通過訴訟制度將這些要素“串”起來，程序的正義也就實現了。程序正義不是當作一個目標或是最終結果，恰恰相反，實體正義是一個靜態的目標；程序正義則是一個動態的過程。提出建議以實現程序正義的做法實際上是建立一些正義的制度。所以說，這一部分的內容，按照我的理解，是對正義的具體制度的總體性概括性的設想。專題二：當事者主導原則與對抗式辯論原則

這個專題的內容多介紹性，類似于教材，先講是什么，再講為什么，最后將怎么辦。這兩種原則各有各的優點，作者主要從五個方面出發，但可貴的是，每一方面都結合了日本的實際情況來具體討論，不僅可以將觀點解釋得更加清楚明白，也讓我看到了，正是因為日本存在這樣一大批學貫東西、理論與實際相結合的法學家，日本的法制建設和理論成果才如此地令人矚目。專題三：民事訴訟的目的

本專題三個部分：民訴的作用、民事訴訟與其他類似的制度、討論民訴目的的意義所在

關于民訴的作用，作者認為主要體現在維護個人權利和解決糾紛上。對于當事人來說，更側重于通過民事訴訟來維護自己的利益。對于社會管理這來說，民訴在解決糾紛、平復社會秩序方面的作用尤為重要。

“民事訴訟與其他類似的制度”就是老師上課講的解決糾紛的多元機制。討論民訴目的的意義究竟何在，這是一個相當復雜的問題，作者也沒能明確提出自己的觀點。但有一點是可以肯定的，討論民訴的目的可以點燃法學學生想要一探民事訴訟法“奧秘”的熱情。

專題四：民事訴訟制度的理想與改革 套用一下電影名字，這是一個關于“理想照進現實”的專題。作者以期待民俗發揮怎樣的功能為前提去討論最理想的制度，可以很大程度顧及到“理想制度的可行性”這一看似矛盾的問題。

公正、迅速、高效率、正當是任何人們心中完美制度都具備的四個特點。其中最令我感興趣的是經濟效率這一個特點。說是經濟效率，作者其實把他覺現在訴訟費上了。律師收一收律師費是合理的，怎么收對律師行業的影響是非常大的，收費也應該公平，是作者在討論理想的費用時覺得異常的困難。與其說作者想要討論多少是理想的費用，莫不如說是一大堆“雞毛蒜皮”的憂慮。美國的律師收費是相當高的，可是打官司的人也是相當多的。考慮經濟效率的價值時，沒有側重與對司法有限資源的合理分配，而是過分考量律師費用，似乎有點本末倒置了。如何能更好地兼顧公正和效率才是真正應該給予重點思考的問題。至于訴訟費收多少合適，好像更屬于經濟學領域，也不是法學家有能力研究的問題。在迅速性價值方面，作者提出6個月就是迅速的。但這個標準是從何而來呢？我一直認為，這種接近于純理論的研究只能定性很難定量，再加上作者并沒有給出數據的準確來源，頗有“坐而論道”之嫌。對于民事訴訟的現實與改革方向，作者對現實的描述遠遠多于能夠改變現狀的具體建議。在闡釋要加強日本審理活動的靈活性時，提出要增加法官人數，但是沒有提出如何能夠增加法官人數。換句話說，作者善于提問題，不善于回答問題。專題五：訴訟法乃是實體法發展之母體

本書精華之所在。本專題論證充分，看完以后甚覺其真理。關于這個實體法和訴訟法誰是誰的母體，我很欣賞他的說法，但我的觀點跟他卻又不同。這是一個先有雞還是先有蛋的從古至今的難題，所以能夠引起一代一代人的激烈討論。作者的觀點我大致總結如下：程序法創造權力；實體法不創造程序，只提供判斷標準；程序法限于實體法產生。他的所有的觀點都來自于一個重要的前提——糾紛產生之前權利的存在處于不明確的狀態。這種觀點就不具備完全的正確性。如果權利來源于自然法，那么權利是一直存在的，不取決于它是否通過了解決糾紛的機制加以明確。這樣的理論基礎是有爭議的，或者說，是有多重解釋方法的。在這樣的基礎上形成的理論，自然有支持者也有反對者。專題六：律師和法、事實

這本書不止一次地談及日本沒有律師代理強制原則的弊端。那么，為什么不設立這項制度呢？從經濟角度考慮，法日的經濟水平也算是旗鼓相當。但從律師費這個角度考慮有一些站不住腳。律師代理訴訟固然會花費當事人一定的錢財，但也節省了當事人的時間和精力。當事人本人參加訴訟往往“詞不達意”、耗時長也大把浪費了寶貴的司法資源。

作者用大篇幅意圖考察律師作用的不可替代性，歸根結底就是兩個字——專業。因為專業，才能有極強的調查能力、從法律角度進行思考的能力、辯論的能力、用倫理自我約束的能力、客觀冷靜地判斷的能力，具備了這些能力才能明確提出請求、與法官、對方當事人及其代理律師展開信息交流，其最終還是指向提高效率、節約司法資源和維護當事人的合法權益。看到這里滿心歡喜：律師可真重要啊。但冷靜下來，將自己的能力與上述的能力要求進行對比，歡喜自然而然地被失落取而代之。我是一個完全不及格的法學專業的學生?? 專題七：民事審判與公正

公正的主觀性、公正感的相對性是這個專題中其他專題沒有詳細討論的內容。一句英國的法律諺語可以大致概括公正的主觀性的重要——Justice must be done but must be seen to be done.(在課上學的)。外觀上的公正是起碼的保障。遲來的正義不是正義，用專制獲得的民主不是真正的民主，原理大致相同。公正感的相對性，在我看來，是本書中最通俗易懂的，也是我唯一讀懂的部分。不同國家對什么是公正的感受和看法是不同的。不同人群對公正的感受也是不同的。今天的公正感有別于昨天的公正感。我的總結是：公正感具有地域性、實踐性、群體性。作者還談了一般人與法律家的公正感是對立的。其實，這只是相對性的表現的一個方面。當事人參與越多、發言被認真聽取的越多，滿足感也就越多，也就會越覺得公正。但是，如果律師代理當事人，就是在無形之中“剝奪”了當時人的快樂與滿足，當事人自然會產生對律師的不信任。這時，格外需要律師群體的“權威”和“中立”來對此進行調和。兩個群體公正性的對立也是理性與感性的對立。

專題八：比較民事訴訟法的課題·序論

從日本法學理論及實踐的歷史發展角度看，先學大陸在學英美，日本在比較法這一部分應該可以說是世界第一流。

這個專題列舉了幾種比較民事訴訟法的多種接近途徑，對我學習民事訴訟法有很多啟示：不能囿于我國的民事訴訟法還要查閱學習其他國家的訴訟法典和判例，從而在比較之中綜合考量中國現有制度的優劣；從客觀的視角考察訴訟程序的總特點，在分析特點的基礎上歸納總結訴訟結果的優勢和劣勢，建立全局觀，提高綜合分析能力 ”。

第二篇：讀《程序的正義與訴訟》

讀《程序的正義與訴訟》

劉克

0926103

4每次學習新課程之初，老師都會拉出一長條的書單，希望我們可以按照自己的興趣選擇二三本進行精讀。說來慚愧，在我的法學專業長達一年半的學習時間里，從來也沒有認真讀過一本法學著作。也算是借這次作業的“機會”，拜讀了谷口安平先生所寫的《程序的正義與訴訟》。

由于從未讀過類似的法學大家之名著，我的低水平的文學素養、少的可憐的知識儲備、淺薄的理論功底、樸素的邏輯分析能力與能夠真正看懂這本書還有一段距離。再加上時間限制以及我的懶惰，我只看完了這本書的8個專題。雖然看書過程中連一知半解地看“懂”一頁的情況都鮮有，但還是能夠總結出我所看得那幾個專題的主要觀點以及我自己的感悟（也可以說是胡言亂語）。

專題一：程序的正義

這一專題的理論性非常強，我的強烈的貫徹始終的挫敗感就是在這個專題中產生的。雖然有三個大標題，但是通過我的閱讀，我認為可以大致分為兩個重要的部分：何為正義的程序？程序正義的表現與保障。

文中提到將程序的正義可以分為三類：“純粹的程序正義”“完全的程序正義”“不完全的程序正義”。我可以大致了解這三者之間的區別，感嘆于羅爾斯對抽象的程序的正義的分類之精巧。但是完全和不完全已經是一組完全對立且互斥的詞語，本身就有了周延性。翻譯后的名稱有待斟酌考量。文中提到無罪推定原則是一種假定某個結果合乎正義的必要妥協。在我眼中，這是一個特別新奇的觀點。之前學習刑法總論時，只是簡單地看到這個原則對于被告人權益保護的必要性和重要性。實際上，這個原則也是實體正義和程序正義的互相沖擊、互相妥協的結果。再比如，“陪審團的評決性質上就像神的聲音那樣擁有絕對的權威”。在刑事訴訟法課程上我做過關于陪審團的小作業，搜集過許多資料，但許多文章基本上都在闡述陪審團時如何有利于民主進程、結果正義等表面問題。仔細想想，沒有理由只有評論的評決確實擁有“絕對的權威”。也許學習法學的樂趣也在于此，從不同角度看問題可以產生不同的思路得出不同的結果。每一種結果的是思考的成果，都閃耀這智慧的光芒。

作者從歷史的角度看待程序法和實體法的聯系，證明現有程序法后又實體法，反駁了程序法是助法的傳統觀點。可能是限于這個專題的篇幅，只從歷史現象出發，觀點就顯得有些沒有說服力。

關于程序正義的保障。對于如何來保障程序的正義，書中已經解釋的很清楚很有條理了，我在這里就不多加贅述了。但是，我有一點點的小疑惑或者說是不同的觀點。我覺得這一內容中所有的程序實質上是指有關程序的具體制度。當審判制度、法官、律師等等一系列的要素符合正義的性質時通過訴訟制度將這些要素“串”起來，程序的正義也就實現了。程序正義不是當作一個目標或是最終結果，恰恰相反，實體正義是一個靜態的目標；程序正義則是一個動態的過程。提出建議以實現程序正義的做法實際上是建立一些正義的制度。所以說，這一部分的內容，按照我的理解，是對正義的具體制度的總體性概括性的設想。

專題二：當事者主導原則與對抗式辯論原則

這個專題的內容多介紹性，類似于教材，先講是什么，再講為什么，最后將怎么辦。這兩種原則各有各的優點，作者主要從五個方面出發，但可貴的是，每一方面都結合了日本的實際情況來具體討論，不僅可以將觀點解釋得更加清楚明白，也讓我看到了，正是因為日本存在這樣一大批學貫東西、理論與實際相結合的法學家，日本的法制建設和理論成果才如此地令人矚目。

專題三：民事訴訟的目的本專題三個部分：民訴的作用、民事訴訟與其他類似的制度、討論民訴目的的意義所在關于民訴的作用，作者認為主要體現在維護個人權利和解決糾紛上。對于當事人來說，更側重于通過民事訴訟來維護自己的利益。對于社會管理這來說，民訴在解決糾紛、平復社會秩序方面的作用尤為重要。

“民事訴訟與其他類似的制度”就是老師上課講的解決糾紛的多元機制。討論民訴目的的意義究竟何在，這是一個相當復雜的問題，作者也沒能明確提出自己的觀點。但有一點是可以肯定的，討論民訴的目的可以點燃法學學生想要一探民事訴訟法“奧秘”的熱情。

專題四：民事訴訟制度的理想與改革

套用一下電影名字，這是一個關于“理想照進現實”的專題。

作者以期待民俗發揮怎樣的功能為前提去討論最理想的制度，可以很大程度顧及到“理想制度的可行性”這一看似矛盾的問題。

公正、迅速、高效率、正當是任何人們心中完美制度都具備的四個特點。其中最令我感興趣的是經濟效率這一個特點。說是經濟效率，作者其實把他覺現在訴訟費上了。律師收一收律師費是合理的，怎么收對律師行業的影響是非常大的，收費也應該公平，是作者在討論理想的費用時覺得異常的困難。與其說作者想要討論多少是理想的費用，莫不如說是一大堆“雞毛蒜皮”的憂慮。美國的律師收費是相當高的，可是打官司的人也是相當多的。考慮經濟效率的價值時，沒有側重與對司法有限資源的合理分配，而是過分考量律師費用，似乎有點本末倒置了。如何能更好地兼顧公正和效率才是真正應該給予重點思考的問題。至于訴訟費收多少合適，好像更屬于經濟學領域，也不是法學家有能力研究的問題。在迅速性價值方面，作者提出6個月就是迅速的。但這個標準是從何而來呢？我一直認為，這種接近于純理論的研究只能定性很難定量，再加上作者并沒有給出數據的準確來源，頗有“坐而論道”之嫌。

對于民事訴訟的現實與改革方向，作者對現實的描述遠遠多于能夠改變現狀的具體建議。在闡釋要加強日本審理活動的靈活性時，提出要增加法官人數，但是沒有提出如何能夠增加法官人數。換句話說，作者善于提問題，不善于回答問題。

專題五：訴訟法乃是實體法發展之母體

本書精華之所在。本專題論證充分，看完以后甚覺其真理。關于這個實體法和訴訟法誰是誰的母體，我很欣賞他的說法，但我的觀點跟他卻又不同。這是一個先有雞還是先有蛋的從古至今的難題，所以能夠引起一代一代人的激烈討論。作者的觀點我大致總結如下：程序法創造權力；實體法不創造程序，只提供判斷標準；程序法限于實體法產生。他的所有的觀點都來自于一個重要的前提——糾紛產生之前權利的存在處于不明確的狀態。這種觀點就不具備完全的正確性。如果權利來源于自然法，那么權利是一直存在的，不取決于它是否通過了解決糾紛的機制加以明確。這樣的理論基礎是有爭議的，或者說，是有多重解釋方法的。在這樣的基礎上形成的理論，自然有支持者也有反對者。

專題六：律師和法、事實

這本書不止一次地談及日本沒有律師代理強制原則的弊端。那么，為什么不設立這項制度呢？從經濟角度考慮，法日的經濟水平也算是旗鼓相當。但從律師費這個角度考慮有一些站不住腳。律師代理訴訟固然會花費當事人一定的錢財，但也節省了當事人的時間和精力。當事人本人參加訴訟往往“詞不達意”、耗時長也大把浪費了寶貴的司法資源。

作者用大篇幅意圖考察律師作用的不可替代性，歸根結底就是兩個字——專業。因為專業，才能有極強的調查能力、從法律角度進行思考的能力、辯論的能力、用倫理自我約束的能力、客觀冷靜地判斷的能力，具備了這些能力才能明確提出請求、與法官、對方當事人及其代理律師展開信息交流，其最終還是指向提高效率、節約司法資源和維護當事人的合法權益。看到這里滿心歡喜：律師可真重要啊。但冷靜下來，將自己的能力與上述的能力要求進行對比，歡喜自然而然地被失落取而代之。我是一個完全不及格的法學專業的學生??

專題七：民事審判與公正

公正的主觀性、公正感的相對性是這個專題中其他專題沒有詳細討論的內容。

一句英國的法律諺語可以大致概括公正的主觀性的重要——Justice must be done but must be seen to be done.(在課上學的)。外觀上的公正是起碼的保障。遲來的正義不是正義，用專制獲得的民主不是真正的民主，原理大致相同。

公正感的相對性，在我看來，是本書中最通俗易懂的，也是我唯一讀懂的部分。不同國家對什么是公正的感受和看法是不同的。不同人群對公正的感受也是不同的。今天的公正感有別于昨天的公正感。我的總結是：公正感具有地域性、實踐性、群體性。作者還談了一般人與法律家的公正感是對立的。其實，這只是相對性的表現的一個方面。當事人參與越多、發言被認真聽取的越多，滿足感也就越多，也就會越覺得公正。但是，如果律師代理當事人，就是在無形之中“剝奪”了當時人的快樂與滿足，當事人自然會產生對律師的不信任。這時，格外需要律師群體的“權威”和“中立”來對此進行調和。兩個群體公正性的對立也是理性與感性的對立。

專題八：比較民事訴訟法的課題·序論

從日本法學理論及實踐的歷史發展角度看，先學大陸在學英美，日本在比較法這一部分應該可以說是世界第一流。

這個專題列舉了幾種比較民事訴訟法的多種接近途徑，對我學習民事訴訟法有很多啟示：不能囿于我國的民事訴訟法還要查閱學習其他國家的訴訟法典和判例，從而在比較之中綜合考量中國現有制度的優劣；從客觀的視角考察訴訟程序的總特點，在分析特點的基礎上歸納總結訴訟結果的優勢和劣勢，建立全局觀，提高綜合分析能力??

這是一篇非常不成熟的讀后感，更像是讀書筆記，有對書的內容的復述，也有我的總結，還有我的一些觀點看法，更多的是我的“自言自語”。

第三篇：關于程序正義與社會治理創新

程序正義與社會治理創新

姜明安

一、程序正義對于社會治理創新有什么重要意義

羅爾斯(John Rawls)指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正;同樣，一項法律和社會制度，不管它如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除”。

正義包括程序正義和實質正義。程序正義既有獨立于實質正義的本體價值，又有保障實質正義實現的工具價值。

程序正義與社會治理創新的關系，或者說程序正義對于社會治理創新的意義主要表現在下述三個方面：

1、程序正義是社會治理創新的目標和內容之一

社會治理創新的目標是多方面的，如提高管理效率、促進社會、經濟可持續發展、維護社會公正、保障社會穩定與和諧，增進人的福祉等。其中，社會公正當然包括程序正義。程序正義是“看得見的正義”。沒有“看得見的正義”，不僅實質正義難以保障，即使有，人們也難以感受到。

社會治理創新的內容是極為豐富的，包括社會治理體制創新、社會治理制度創新、社會治理方式和手段創新、社會治理觀念創新等。其中，制度、方式、手段當然包括程序。健全公正、公開、公平等體現正義的社會治理程序是社會治理制度、方式、手段創新的題中應有之義。社會治理制度、方式、手段如果缺乏程序正義，就很難有什么“創新”可言?如果有“創新”，其“創新”也難有創新的真正價值。

2、程序正義是社會治理創新的保障

程序正義既是社會治理創新的目標和內容，同時也是社會治理創新的保障。首先，社會治理創新需要廣大社會公眾的理解、支持和參與。而公正、公開的社會治理創新的決策程序正是廣大社會公眾理解、支持相應創新措施、制度的前提;公正、公開、公平的實施程序則是廣大社會公眾參與社會治理創新的基本條件。其次，社會治理創新需要克服和消除舊的官僚機構、舊的制度、舊的觀念在長時期形成的各種習慣勢力的障礙，而克服和消除這些障礙的最好辦法或最好辦法之一就是“陽光法”，就是公正、公開、公平的正當法律程序，就是程序正義。

3、程序正義是培育和形成社會治理持續創新機制的社會環境因素

社會治理創新不應是一次性的，不應是“畢其功于一役”的短期行為，而應該是長時期持續進行的行為。要培育和形成社會治理的持續創新機制，就必須營造一種不斷激勵人們追求、探索和實施社會治理創新的社會環境和文化氛圍。佷顯然，程序正義是這種社會環境和文化氛圍的重要因素。因為人們對正義的認識和追求是無止境的，社會如果為人們提供了認識、探索和追求正義的機制(包括制度和制度的運作程序)，人們就必然會運用這個機制去不斷探索社會治理的新體制、新方法和新模式。當然，程序正義與社會治理創新的關系是相互促進的：程序正義的確立可以營造社會治理持續創新的社會環境和文化氛圍，社會治理持續創新反過來又會進一步促進和完善社會的程序正義，提高社會程序正義的水平。

二、社會治理創新需要建立和完善哪些基本程序制度

自上個世紀中葉以來，世界各國，特別是西方法治發達國家，在社會治理的各個領域，如社會決策和立法領域，社會管理領域、社會秩序和安全保障領域、社會爭議、糾紛的裁決、處理領域等，都建立了各種體現公正、公開、公平等程序正義的正當程序制度。在這些制度中，最能體現現代程序正義的制度主要有下述五項：

1、信息公開與政府透明制度

信息公開與政府透明是滿足社會公眾和公民知情權的需要。在現代社會，沒有信息公開與政府透明，社會公眾不了解公共事務，不了解與自己生活、生產和消費等有關的各種信息，不要說知政、議政、參政，就是要使自己的生存權、健康權、正常社會交往權得以實現和保障都是困難的。信息公開首先是政務信息公開，除了政務信息外，其他信息，如市場信息、環境信息、食品衛生安全信息、傳染病流行信息、自然災害和其他突發事件信息等，都應該通過一定途徑和形式公開，讓全體社會公眾或相應領域的社會公眾知曉。

2、公眾參與制度

社會治理涉及的領域和涉及的相對人比政府管理要廣泛得多。從程序正義的角度講，政府管理沒有公民參與是不公正的，社會治理離開了公眾參與就更談不上正義。在現代社會，公眾參與社會治理的途徑和形式是多種多樣的，如組織NGO、NPO、建立基層或社區自治、通過聽證會、論證會和網上討論議政和參與社會、政治、經濟事務的決策和立法，通過報紙、電視、廣播和其他媒體參與對公權力行為的監督和對環境、生態的保護，等等。

3、權力制約制度

社會治理除了必須有國家公權力介入外，還必須有各種社會公權力主體的介入，如行業協會、社會團體、基層自治組織等。然而，任何公權力，無論是國家公權力，還是社會公權力，在其運作過程中，如沒有相應的監督和制約，都可能被濫用，都可能發生腐敗。因此，在社會治理創新機制中，設立相應的權力制約程序是非常必要的。權力制約程序既包括國家公權力的相互制約，也包括社會公權力的相互制約;既包括國家公權力對社會公權力的制約，也包括社會公權力對國家公權力的制約;既包括不同公權力行為(如決策、立法行為、執行行為、糾紛裁決行為等)的相互制約，也包括同一公權力行為不同過程、步驟(如制裁、處罰行為的調查、審理、決定、執行等過程、步驟)間的相互制約。

4、說明理由制度

實施公權力行為，特別是實施影響相對人權益的行為，應向社會公眾，特別是向利害關系人說明理由，這是現代程序正義的重要要求。說明理由的途徑、方式可以是各種各樣的，如立法和制定政策的說明理由可以通過向人民代表大會報告或通過政府刊物、新聞媒體發布進行;推行社會和經濟規制的說明理由可以通過聽證會或政府網站的途徑進行，實施具體行政執法行為或裁決社會爭議、糾紛的行為的說明理由可以通過行政決定書、裁決書向相對人作出，也可以直接向相對人進行口頭說明。

5、陳述、申辯、申訴與救濟制度

根據古老的自然正義(Natural Justice)原則，任何人對他人作出不利行為，均應聽取他人的意見，任何人對涉及自己利益的爭議，均不能由自己進行裁決。故此，任何人對公權力主體做出的認為侵害自己權益的行為，均應享有向其陳述、申辯的權利，對其行為不服，均應享有申訴與尋求救濟的權利，法律應為之提供相應的救濟程序制度，使之有可能向與公權力主體有相對獨立性的第三者請求救濟，如行政復議制度、行政訴訟制度等

社會治理創新只有通過建立和完善這些程序制度以及通過這些程序制度的運作，才能使其目標符合人類正義的要求，才能真正維護人的自由和增進人的福祉。

三、怎樣在社會治理創新中實現程序正義

要在社會治理創新過程中保障程序正義目標的實現，至少要做下述三件事：

1、加強程序立法，健全規范社會治理行為程序的法律、法規

程序立法包括三個層次：一是統一的程序法典，即行政程序法。行政程序法雖然主要是調整國家行政機關行政行為的程序，但也調整社會公權力主體實施社會公權力行為的程序，實際上它是社會治理行為的基本程序法典;二是單行的程序法律，如行政許可法、行政處罰法、行政強制法、征收征用法、爭議、糾紛調處法等;三是確立程序法典、法律具體實施規則的程序法規、規章。目前，我國統一的程序法典尚未制定，其他兩個層次的程序法都不完善。程序立法的任務還相當艱巨。

2、推進社會治理體制(特別是政治體制)改革，促進公權力程序化運作

程序正義是與民主、憲政和法治密切聯系的。我國傳統的管理體制，包括經濟體制和政治體制，是高度集權性的，是人治型的，這種體制不重視民主，不重視人權，從而很少，甚至缺少程序正義的因素。因此，我們今天要在社會治理創新中確立程序正義的地位，要建立和完善各種正當程序制度，就必須推進整個社會治理體制(特別是政治體制)的改革。只有通過改革，真正以新的體制取代舊的體制，才能促進公權力依正當程序運作，實現程序正義的目標。

3、提高國民(特別是公職人員)的程序正義意識，形成人人重視程序正義的文化氛圍

要在社會治理創新過程中實現程序正義目標，除了必須完善程序立法和改革舊的管理體制以外，提高國民(特別是公職人員)的程序正義意識也是非常重要的，甚至是根本性的。因為制度需要人去設計，去建立，去運作。如果我們的國民(特別是公職人員)的程序正義意識薄弱，很難設想能建立起完善的正當程序制度，即使建立起了完善的制度，也難保證其正常運行。因此，我們在推進社會治理創新的過程中，一定要非常重視向國民(特別是公職人員)宣傳程序正義的理念，提高整個國民的程序正義意識，逐步營造出一個人人重視程序正義的文化氛圍。

第四篇：論自由裁量權與程序正義

論自由裁量權與程序正義

法官是行使審判權的主體，自由裁量權是審判權的核心部分。從這個意義上說，法官正確行使自由裁量權是保障案件的審判公正與效率的關鍵。對于自由裁量權的概念我國法律是沒有規定的，這是一個理論的概念。其主要含義是指法官在按照成文法規的指導下，對于具體問題，憑借其自己的法律知識和良心來處理案件。所以，對于自由裁量權的研究對整個訴訟程序的正義問題起著非常關鍵的作用。筆者查閱的相關資料有限，只能用現在僅有的知識來論述自由裁量權與程序正義之間的在民事訴訟中的關系。

下面論述下自由裁量權的特點。第一，自由裁量權是在整個訴訟程序之中都存在的。從原告提起訴訟到法院做出裁判的過程中都存在著自由裁量權的運用。第二，自由裁量權的主體主要是法官。法官是司法權的運用者，其他任何主體都不得對案件形式自由裁量權。第三，自由裁量權的運用需要在成文法律的指引之下運用。第四，自由裁量權的運行過程中是受到種種因素限制的，如當事人的處分權的限制，在實體法與程序法的范圍內行使自由裁量權。

程序的正義是什么？如何才能達到程序的正義？程序正義的標準是什么？這些問題在理論上都有很多種說法。美國學者羅爾斯把程序的正義分成了三種。第一種是“純粹的程序正義”，指的是完全的靠一個完整的正義的程序來達到結果的正義。這種說法就帶來了一個問題，在我們中國，一個不那么重視程序的國家，是否會承認一個正義的程序所帶來的一個不正義的結果的訴訟是正義的訴訟嗎？所以，筆者認為，此種“純粹的程序正義”并不能夠在中國生存下去。第二種是“完全的程序正義”，指的是在程序之外存在著某種標準來判斷結果是否正義。此種程序正義的標準如何來判斷。筆者認為，程序是否正義完全是看當事人能否接受法官所作出的裁判，當事人接受了此種判決就說明了本案達到了程序的正義。民事訴訟的訴訟目的本來就是為了解決民事糾紛，以當事人對裁判的接受程度來作為程序正義的標準，何樂而不為呢？當然，這種程序的正義要在法律的監督下運行。法官的程序中的自由裁量權是起到很重要的作用的。第三種是“不完全的程序正義”，是指雖然在程序之外是存在著一種標準，但是這種標準是完全的存在的，所以，這種觀點認為我們是無法評價程序是否正義的。筆者及其反對這種觀點，這種觀點完全背離了認識論原理，雖然人類可能在某一階段無法認清事物的本質，但是社會式發展的，人類的認識也在不斷地進步，尋找到一個標準來判斷程序的正義與否是可能的。

經過上面的關于程序的正義與自由裁量權的論述，下面對它們之間的關系進行闡述。法官如何行使自由裁量權來使程序到達正義的標準呢？

首先，對于法官在什么情況下可以使用自由裁量權呢？實體法律無法將世界上所有的權利都納入其中。法律總是滯后于社會的發展，所以說，當法官無法在實體法律中找到依據時，法官不能以法律沒有規定對具體案件不做出裁判。此時，就需要自由裁量權的運行，幫助法官來解決糾紛。但是，實體法律沒有對相關問題作出規定的話，法官應當如何行使自由裁量權呢？日本出現過這樣一個案件。原告向法院起訴被告，稱被告建造的房子太高，擋住了太陽照到原告的房子里。這個案件到了法官的手里，實體法律也沒有做出相關的規定。此時，受理案件的法官就行使了自由裁量權，其以“日照權”這個概念來對此案進行審理，判決了被告敗訴。日本屬于大陸法系，其不存在法官造法的傳統，但是因這個案件的“日照權”，對今后的法院審理相關案件有很大的影響。法官運用自由裁量以“日照權”對該案進行了判決，本案是否會有結果的不正義的嫌疑呢？雖然“日照權”實體法沒有規定，但是陽光對我們人類是不可或缺的，這個權利應該得到法院的保護。本案中“日照權”的保護并不是只針對這個本案的原告，可能也保護了更多的“原告”，當然本案的被告也在這個“原告”之中。所以說，法官運用自由裁量權應該兼顧社會上更多的關系，以利于更好的解決一個糾紛，使用自由裁量權來達到程序的結果正義。也許發揮作用的是法院的級別監督，法官的職業道德，法官的自身素質，還有社會上的各個方面的因素在這里都會影響到法官行使自由裁量權。

其次，法官在運用釋明權，在很大程度上影響到了實體的公正。所謂的釋明權是法官在當事人行使處分權和辯論權的情況下，對于某些問題，可能由于當事人缺乏法律知識或者對法律條款沒有理解清楚，法官可以依據自己的權利，對具體的問題向當事人解釋清楚。這就是釋明權。但是，法官行使這個權利的時候很可能會造成對一方當事人的危險。例如，債權人起訴債務人欠債不還，但是債務已經超過了訴訟時效，而債務人自己并不知道有這個規定或者沒有意識到。法官在此時行使釋明權，告訴了債務人這個問題，所以，債務人以債券超過訴訟時效提起來抗辯，此時，對于原告來說可能遭受了駁回起訴的危險。所以說，釋明權是法官行使自由裁量權的一個表現，同時這個權利的行使的過程對當事人各方都可能會產生很大的影響。

第三，在證據的采納問題上，我國所采取的是自由心證的證據制度。裁判官在對于證據的證明能力有無和證明力的大小完全是憑借自己的良心來對證據的運用進行判斷。我國規定了當事人在舉證期限沒有把相關證據提出來，將會面臨證據失權的危險，證據失權會給當事人帶來實體上的危害。我國的舉證期限可以以法官依照職權來制定舉證期限，而舉證期限完全是由法官根據案情的復雜程度來判斷的。可以說，此時的自由裁量權所指定的期限可能太短，而對與相比原告來說準備期限較短的被告可能會造成舉證期限較短的問題。所以，被告可能會面臨證據失權的危險。不過我國2013的新民事訴訟法對于證據失權問題有了較大的改善。此次修改，保護了當事人的實體上的證據權利。對于證據失權只是給予當事人程序上的制裁，而不會導致全部證據的排除，從而可能導致遭到敗訴的危險。

下面來談一談當事人對法官自由裁量權的約束。當事人對法官的約束主要體現在當事人的辯論權上。第一，原告所提出來的訴求，即所謂的訴訟標的，是法官的審理對象。法官不得超出這個范圍而對當事人沒有提出來的問題進行審理，否則將違背辯論原則。第二，辯論原則的范圍對法官的限制。進入法院的事實可以分為主要事實，間接事實，輔助事實和背景事實。當事人的辯論主要是圍繞主要事實，即糾紛所產生的原因和當事人之間的權利義務問題的產生，變更和消滅的事實。法官不能讓當事人對超出這個范圍進行辯論。而間接事實，輔助事實和背景事實法官可以運用自由裁量權在當事人主動提出的情形下對證據或者案件事實的認定。第三，法院對案件證據的調查只限于當事人雙方的辯論中所提出來的證據。法官不能夠自由去調取證據，只能由當事人提出的證據作為證據使用。但是，我國有規定，在可能損害第三人或者國家的利益時，法官是可以自己調取證據的。這點在理論上，筆者認為違反了當事人的辯論權，以公權力來干涉了當事人的私權。在這個問題上，是否以第三人的私權或者類似公益訴訟的某個組織作為參加之訴參與進來，以私權來對抗私權是否更為合適呢？

筆者認為，自由裁量權與程序正義在程序中相輔相成。裁量權的合理實施有利于保障程序的正義和實體正義。同時，程序的更加正義，也可以對自由裁量權的一個監督，保障自由裁量權的更好實施。（作者單位：南昌大學）

參考文獻

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[5] 常怡，《民事訴訟法學》，中國法制出版社，2008 年版。

第五篇：正義論讀后感

正義論讀后心得

正義一詞存在已久，也經常被提及而加以討論。從詞匯上的定義到落實于現實生活的 道德觀念與相關實體制度，絲毫不見停止探究的一天。正如觀念會隨環境時空背景而有所 變異，對于正義的看法也會因時而異、因地制宜。

在討論《正義論》之前，對于此書的著作年代背景不可不知。在作者John Rawls 寫

作此書時，正是美國動蕩不安的年代，從五十年代的韓戰，到六十年代的古巴飛彈危機、越戰、民權運動、黑人種族抗爭、校園學生運動、貧困等等問題，都在此時爆發，致使「 正義」成為當代討論的重要議題。作者于此書討論了有關平等自由、公正機會、分配額、差別原則等問題，在在呼應了當時的社會問題，并以完整，但卻帶有抽象的理論，為這些 問題提供解決之道。作者強調，此書是以理想的社會正義原則來處理非理想社會問題，也 就是日常生活所面臨的難題，以理想社會的正義理論為指導原則，提供處理現實生活時的 大方向。然而，我的鄙見是，《正義論》所提供的是一套針對理想社會而設計出來的正義 概念，并不涉及現實社會的制度與現況，理想與現實畢竟是迥異的，一如科學上所提供的 理論都是于理想狀態下的假設，于實際操作上需要加以修正，但仍存有誤差。所以，此書 中所提及的正義理論，是否可以應用于現實生活，仍舊值得商榷。也因此，此書曾被評為 烏托邦理論。除此之外，此書并非我想象中的純粹討論法制上的公平正義，而是廣泛的討 論社會問題，包含倫理學、政治學、法學、社會學、經濟學等多方領域問題，而這些問題 是如此貼近生活，以致于此書非但廣受學術界討論，更為一般社會民眾關心。

于此書中引起我注意的段落是──古典功利主義。功利主義一詞常見于書刊與報章雜

志之中，然而什么是功利主義的基本定義呢？正是一個可以讓社會中的個體追求最大的利 益，一個擁有能最大限度地增加滿足的凈余額的社會，才是真正組織完整的社會。而這樣 的正義思想正可以體現在當今的經濟狀況上。在目前全球經濟衰退的同時，政府如何建立 一個公平正義、讓弱勢族群也可以站在同樣起跑點與他人競爭的社會，將是一大難題。資 本主義固然是好，但無可避免的是，現在M型化社會成長趨勢越形嚴重，如何透過相關政 策與配套措施，讓人民得以在公平正義的原則下獲得最大利益，讓社會正常運作，讓社會 中的個體仍可以繼續追求最大的利益，這是追求經濟上的公平正義，也是功利主義社會的 最高宗旨。此外，社會上的弱勢族群是否能在這樣競爭激烈的社會中自立更生，是否能夠 透過本身的能力達成自己的理想抱負，追求自身的最大利益，也是值得關切的問題。此類 的問題最常見于殘障與智能障礙者的身上，由于自身的殘缺，于職場上經常受到不平等的 對待與欺侮，損及本身的權利，但卻由于資源不足、申訴管道的阻礙，以致于這樣的不平等無法獲得重視與處理。

因此社會的正義不只是除了法制上的公平，更包含了經濟、政治、社會等等各個層面，而這些正義除了透過法條明文規定外，更可透過無形的道德倫理觀念的建立來構筑。正 義不只是口號，更是個需要付諸實行的概念與想法，如此一來，社會方能更理想、更和平地運作著。