第十五章

國際民事訴訟

第一節

外國人民事訴訟地位

一、國際民事訴訟法的概念

國際民事訴訟，或稱國際民事訴訟程序或涉外民事訴訟程序，是指一國法院在審理涉外民事案件時，法院、當事人及其他訴訟參與人所必須遵守的專用程序。

(一）

含義

在民事訴訟中，介入了國際因素，或者從某一國家的角度來看，涉及了領域外的因素，就稱之為國際民事訴訟。

（二）涉外（或者國際）因素

在涉外民事訴訟中，涉及或者介入國際因素主要有兩種情形：

1、涉外民商事法律關系涉及域外因素而發生爭議，需要適用國外法律解決該爭議；

2、訴訟程序介入了國際因素，需要適用國際民事訴訟程序解決該爭議。

具體來說，國際民事訴訟中的國際因素主要包括以下方面：訴訟主體為外國人；訴訟客體處在國外或者發生在國外；引用的證據來自國外；適用的實體法律為外國法律或者國際條約；民商事判決需要得到外國的承認與執行等。

二、國際民事訴訟法的對象和范圍

（一）國際民訴程序法的調整對象，就是國際民事訴訟法律關系。即調整和規范司法機關，當事人以及訴訟參加人所進行國際民事訴訟法律活動。

（二）國際民事訴訟法調整的范圍

范圍是指國際民事訴訟中的哪些問題應由國際民訴法來調整，哪些問題仍然應由一般國內民事訴訟法調整。國際民訴法的范圍是指在進行國際民事訴訟中所要適用的專用特別程序。

國際民事訴訟中的特殊方面，必須依據國際民事訴訟法律規范進行活動。國際民事訴訟法一般要解決下列各方面的訴訟程序問題：

1、國際民事案件的管轄權問題

內國法院管轄國際民事案件的原則，哪些案件屬于專屬管轄或協議管轄或平行管轄等。

2、外國人的民事訴訟地位問題

如訴訟權利能力和行為力的確定；訴訟費用擔保或免除；法律救助；訴訟代理等；享有外交豁免權的外國人在內國的民事訴訟地位。

3、國際民事訴訟中的文書送達和取證問題

如送達文件的依據和途徑；取證的依據和途徑等。

4、外國法院判決和仲裁裁決在內國的效力，即承認和執行問題

5、外國法的查明問題

6、司法協助中的程序應依何國法的問題等等

解決上述問題，既有沖突法的間接規范，也有實體法律的直接規范。

三、外國人的民事訴訟地位

（一）概念

外國人的民事訴訟地位，是指一國根據內國法或國際條約的規定，賦予外國人在本國境內享有民事訴訟權利、承擔民事訴訟義務的實際狀況。

（二）外國人民事訴訟地位的普遍原則

當今國際社會在外國人民事訴訟地位問題上，普遍實行的是“國民待遇制度”，但同時規定了一些例外。國際民事訴訟程序中的國民待遇原則是指一國賦予在本國境內的外國人享有與本國國民同等訴訟權利的一種制度。

四、關于訴訟費用的規定

（一）訴訟費用擔保

訴訟費用擔保是指外國人，或在內國未設住所的人，在內國法院提起民事訴訟時，應被告的請求或根據內國法律的規定，（由內國法院）責令原告所提供的擔保。其目的是防止一方當事人濫用訴訟權利、或防止原告敗訴后逃避繳納訴訟費的義務。

（二）訴訟費用的減免

訴訟費用的減免是指作為訴訟當事人的外國人，因交納訴訟費確有困難的，可以向內國法院申請減交或免交，內國法院若審查屬實的，可根據條約的規定或互惠關系，準予外國當事人減交或免交訴訟費的一種制度。在我國，外籍當事人交納訴訟費用確有困難的，可以向我國人民法院申請減交、免交或緩交。

五、訴訟代理

訴訟代理是指代理人依據法律的規定、法院的指定或訴訟當事人及其法定代理人的委托，而以當事人本人的名義代為進行訴訟活動的一種制度。

國際民事訴訟中的委托代理主要是律師代理問題。各國在立法及實踐中，一般都規定外國當事人只能委托內國（法院地國）律師代理訴訟。

六、外交豁免

（一）外交豁免的含義

外交豁免是指根據國際法或有關協議，在國家間互惠的基礎上，為使一國外交代表在駐在國能有效地執行任務，而由駐在國所給予的特別權利和優惠待遇。

（二）國際條約的規定

《維也那外交關系公約》關于外交豁免的規定主要體現于公約的第31條、第32條和第37條中。1963年《維也那領事關系公約》關于領事人員豁免權的規定主要體現于公約第43條和第45條中。

（三）我國法律的規定

我國《民事訴訟法》第239條規定：“對享有外交特權與豁免權的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約的規定辦理。”

第二節

國際民商事案件管轄權

一、國際民事管轄權的概念

國際民事管轄權是指一國法院根據國際條約和國內法的規定，對特定的涉外民事案件行使審判權的資格和權限。

其具有如下特征：1.它是一種司法管轄權，具有強制性。2.這種管轄權必須是“國際”案件的。

二、國際民事管轄權的意義

第一，它是國家主權在國際民事訴訟領域的具體體現。

第二，它是一國法院解決涉外民事案件必須先行解決的問題。

第三，它的確定直接關系到案件的審理結果。

三、國際民事管轄權的立法

（一）各國國內立法

主要有以下三種類型：

1、英美法系國家

英美法系國家一般把民事訴訟分為對人訴訟（Action

in

Personam）和對物訴訟（Action

in

Rem），并根據“實際控制”（也稱“有效原則”）來分別確定內國法院對這兩類訴訟的管轄權。對人訴訟是指爭議對某人提起的、以迫使其履行或不履行某種行為的訴訟。對物訴訟是就某一特定財產的權利或利益的訴訟。

2、拉丁法系國家

拉丁法系國家是指包括法國和立法上受1804年《法國民法典》影響較大的一些國家，如荷蘭、盧森堡、比利時、意大利、西班牙、葡萄牙等。國籍是這些國家確定內國法院管轄權的重要標準。

3、德國法系國家

德國法系國家是指包括德國在內的和立法上受1877年《德國民事訴訟法》影響較大的一些國家如瑞士、日本、印度、奧地利、泰國、緬甸、斯里蘭卡、巴基斯坦等。德國法系國家通常以地域管轄原則（或稱普通管轄原則）作為內國法院確定國際民事案件管轄權的原則，而且往往以被告住所、居所及慣常居所等作為地域管轄的重要標志。

（二）國際條約

由于各國有關國際民事管轄權的國內立法存在著較大的差異，有必要對某些涉及國際民事管轄權的規則作一定程度的統一，這種統一既可以通過雙邊條約達成，也可以通過多邊條約達成。

四、我國關于國際民事管轄權的規定

（一）國內立法與司法實踐

我國國內立法和實踐關于國際民事管轄權的規定主要反映在我國1991年的《民事訴訟法》和最高法院1992年《意見》中。主要有普通地域管轄（通常稱普通管轄）、特別地域管轄（通常稱特別管轄）、專屬管轄和協議管轄。

1、普通管轄

普通管轄是以被告的住所地作為連接因素而行使的管轄權，即所謂“普通審判籍”。我國也是以被告的住所地作為行使涉外民事案件管轄權的依據。

2、特別管轄

特別管轄是指以某些種類的國際民事訴訟與特定國家的聯系作為行使管轄權的依據。《民事訴訟法》第234條，以及第24條至第33條規定了特別管轄。

3、專屬管轄

是指依據內國法或者國際條約的規定，某些特定性質的涉外民商事案件只能由特定國家的法院行使管轄權。

《民事訴訟法》第246條規定：因在我國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由我國法院專屬管轄。

另外，《民事訴訟法》第34條還規定了下列案件由我國法院專屬管轄：（1）因不動產糾紛提起的訴訟，不動產所在地在我國境內的；（2）在我國的港口作業中因發生糾紛提起的訴訟；（3）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地在我國境內的。

4、協議管轄

它是指依據國內法或者條約的規定，對于涉外合同爭議和其他經濟權益爭議允許當事人締結管轄協議，將其賦予某一國家法院行使審判權的法律制度.。但協議管轄不能違反專屬管轄。

《民事訴訟法》第244條（明示）和第245條（推定）確立了協議管轄原則，并作了以下限制：第一，范圍一般限于涉外合同或涉外財產權益糾紛；第二，必須以書面形式作出，且協議選擇的法院必須與爭議有實際聯系；只能改變一般管轄和特別管轄，不得違反我國關于專屬管轄的規定；第三，當事人只能通過協議選擇一審法院；第四，必須是當事人之間平等協商的結果，不存在欺詐行為。

（二）國際條約

我國已參加的涉及國際民事管轄權的國際條約有：《國際鐵路貨物聯運協定》（1953年參加）、1929年《統一國際航空運輸某些規則的公約》（1958年參加）和1969年《國際油污損害民事責任公約》（1980年參加）。

第三節

國際民商事司法協助

國際民事司法協助的基本制度、域外送達、域外調查取證以及外國法院判決的承認與執行。

一、國際民商事司法協助的含義

國際民商事司法協助（以下簡稱司法協助），是指一國法院或其他主管機關，根據另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求；代為或者協助實施與訴訟有關的一定的司法行為。

二、司法協助的依據

一般而言，國際條約、國內法和互惠關系的存在是司法協助的依據，我國立法及實踐表明，我國也是以條約或互惠關系的存在作為司法協助依據的。

三、司法協助的機關

（一）中央機關

司法協助中的中央機關是指一國根據本國締結或參加的國際條約的規定而指定建立的，在司法協助中起聯系、轉遞作用的機關。我國于1991年批準加入海牙1965年《送達公約》的決定中，指定我國司法部為中央機關和有權接收外國通過領事途徑轉遞文書的機關。

（二）主管機關

司法協助的主管機關是指國際條約或國內法所規定的有權向外國提出司法協助請求和有權執行外國提出司法協助請求的機關。在我國，法院是民事司法協助方面的主管機關。

（三）外交機關

外交機關在司法協助中的作用主要如下：可作為司法協助的聯系途徑；可作為解決司法協助條約糾紛的途徑；可出具訴訟費用減免的證明。

四、域外訴訟文書的送達

（一）域外送達的概念

域外送達是指一國法院根據國際條約或本國法律或互惠原則將司法文書和司法外文書送交給位于國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。

（二）送達途徑

實踐中，司法文書的域外送達一般通過兩種方式進行：

一種是直接送達。即由內國法院根據內國法律或國際條約的相關規定，通過一定的方式直接送達；英美法系國家國家主要采用這一方式。

另一種是間接送達。即由內國法院依據內國法律和國際條約的有關規定通過一定的途徑委托外國的中央機關或者主管機關代為送達。大陸法系國家采用該方式。

1.直接送達

一般有以下幾種：外交代表或領事送達；郵寄送達；個人送達；公告送達；以及與當事人協商的方式送達。

2.間接送達

由于間接送達需通過國際司法協助途徑進行，即需要有關國家的中央機關參與，因而它必須經過特別程序。特別程序主要如下：請求的提出；請求的執行和執行情況的通知；請求的拒絕。

（三）我國的域外送達制度

我國關于司法文書和司法外文書的域外送達制度體現于我國締結或參加的有關國際條約，以及我國的國內立法的有關規定中。主要有以下兩方面的內容：

1.我國法院向國外送達司法文書的途徑，有七種：（1）依受送達人所在國與我國締結或參加的條約規定的方式送達；（2）通過外交途徑送達；（3）委托我國駐該國使、領館對我國公民進行送達；（4）向當事人委托的有權代其接受送達的訴訟（其）代理人送達；（5）向受送達人在我國領域內設立的代表機構或有權接受送達的（其）分支機構、業務代辦人送達；（6）在所在國法律允許的情況下，郵寄送達（自送達之日起滿6個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已送達的，期間屆滿之日視為送達）；（7）上述各種方式均不能采用時，公告送達（自公告之日起滿6個月的，視為已送達。）

2.外國法院向在我國境內的當事人送達法律文書的，可采取：（1）外國與我國有條約關系的，依照締結或參加的國際條約規定的途徑進行。需適用我國參加的多邊條約的，我國聲明保留的除外；（2）沒有條約關系的，通過外交途徑進行；（3）外國駐華使館可以直接向在華的本國國民送達法律文書，但不得損害我國的主權、安全和社會公共利益，不得采取強制措施；（4）對拒絕轉遞我國法院通過外交途徑委托送達法律文書的國家或有特殊限制的國家，可根據情況采取相應的對等措施（報復）。

五、域外調查取證

（一）域外調查取證的概念和范圍

1域外調查取證，是指案件的受訴法院在征得有關國家同意的情況下，直接提取案件所需的證據（直接取證）；或通過司法協助途徑，以請求書的方式，委托有關國家的主管機關所進行的取證（間接取證）。

2、域外調查取證的范圍一般有：詢問當事人、證人和鑒定人，進行鑒定和司法勘驗，以及其他與調查取證有關的行為。

（二）域外調查取證的方式

第一，直接取證。其方式主要有：1、外交或領事人員取證。這種取證方式是指一國法院通過該國駐他國的外交或領事人員在駐在國直接調查取證；2、特派員取證。這一取證方式是指法院在審理涉外民商事案件時委派專門的人員前往國外提取證據的行為；3、當事人或訴訟代理人自行取證。這種取證方式主要存在于英美法系國家，被稱為“審判前取證”的程序。

第二，間接取證（請求書方式取證）。即是以請求書方式，通過司法協助途徑的域外取證。根據1970年的海牙《取證公約》，其程序為：請求的提出；取證行為的實施和證據的移交；請求的拒絕。

（三）我國的域外取證制度

我國《民事訴訟法》規定，我國人民法院與外國法院可以依據國際條約或互惠原則，相互請求代為調查取證。但外國法院請求我國法院代為調查取證，不得有損于我國的主權、安全和社會公共利益，否則，不予執行。如果我國與外國締結的雙邊司法協助條約中有域外取證方面的規定，按條約的規定辦理。

第四節

外國法院判決的承認與執行

一、承認和執行外國法院判決的概念

外國法院判決是指非內國法院根據查明的事實和有關法律的規定，對當事人之間有關民事權利和義務的爭議或申請人提出的申請所作出的具有拘束力的裁判（Judical

Decission）。作為司法協助的內容之一，承認與執行外國法院判決就是外國法院所作出的判決在內國領域發生法律效力，其依據一般也為有關的國際條約或互惠關系。

二、判定作出判決的外國法院管轄權的標準

主要依據國內法或是國際條約。

三、承認與執行外國法院判決的條件

外國法院判決要獲得內國法院的承認與執行，還必須具備以下條件：

（一）外國法院判決必須是一“確定”的判決

（二）外國法院進行的訴訟程序必須是“公正”的（三）

不存在“訴訟竟合”的情形

四、承認和執行外國法院判決的程序

（一）請求的提出

請求的主體是當事人，請求的形式采用書面形式。

（二）對外國法院判決的審查

對外國法院判決的審查也涉及兩方面的問題：其一是審查的法律依據問題；其二是審查的范圍問題。

對于第一個問題，國際上通行的作法是適用被請求國法律。就第二個問題而言，目前除普通法系國家仍對需承認和執行的外國法院判決進行實質性審查后重新作出判決外，大多數國家都實行或轉而實行形式性審查。我國采取的是形式審查制度。

（三）對外國法院判決的承認與執行

目前國際上存在兩種制度：一是大陸法系國家的執行令程序，另一是英美普通法程序。我國對外國法院判決的承認與執行，基本上分為兩個步驟：首先對符合承認與執行條件的外國法院的判決，裁定承認其效力；然后對需要執行的，發出執行令，按照我國《民事訴訟法》規定的程序執行。