第一篇：高院奚曉明關于旅游合同解釋注釋

奚曉明注釋《最高院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》

時間：2011-02-05

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最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》司法解釋注釋與適用指引

〔理解注釋根據《最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》（奚曉明主編，2010年11月第1版，人民法院出版社）的主要內容編寫〕

中華人民共和國最高人民法院

公

告

《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》已于2010年9月13日由最高人民法院審判委員會第1496次會議通過，現予公布，自2010年11月1日起施行。

【出臺背景與主要內容】 國務院《關于加快發展旅游業的意見》提出，“把旅游業培育成國民經濟的戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業”。因此及時出臺相關司法解釋是促進旅游業發展、規范旅游市場、維護旅游者權益的必然要求。

本司法解釋的內容主要涉及以下四個方面：1.合理界定旅游糾紛案件的受案范圍；2.明確旅游者個人在集體旅游合同中的訴權；3.全方位維護旅游者的合法權益；4.合理界定旅游經營者的責任，支持和促進旅游業的健康發展。

《旅游法》正在起草制定，本解釋的出臺，將對《旅游法》的立法起到非常積極的引導作用。

二○一○年十月二十六日 最 高 人 民 法 院

關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定

【理解注釋】 按照最高人民法院關于司法解釋規范性文件規定，最高人民法院的司法解釋包括規定、解釋、批復和決定等4種形式。本司法解釋之所以叫規定，是因為我國法律對旅游合同和旅游侵權糾紛沒有做出專章的規定。解釋的依據是《合同法》的原則，以及《消費者權益保護法》、《侵權責任法》、《民事訴訟法》的有關法律規定。鑒于本解釋是根據審判實踐的需要作出的，且具有填補空白的性質，國家旅游局有要求，故本解釋采用“規定”的名稱。

（2010年9月13日最高人民法院審判委員會第1496次會議通過）

法釋〔2010〕13號

為正確審理旅游糾紛案件，依法保護當事人合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國侵權責任法》和《中華人民共和國民事訴訟法》等有關法律規定，結合民事審判實踐，制定本規定。

【理解注釋】 本條指出制定本解釋的法律依據。盡管沒有《旅行社條例》及其《實施細則》，但是本解釋內容多處已經吸納了《旅行社條例》及其《實施細則》的內容，同時根據審判實際和維護旅游者合法權益的需要，對《旅行社條例》及其《實施細則》的有關規定作了適當的突破。

第一條 【適用范圍】本規定所稱的旅游糾紛，是指旅游者與旅游經營者、旅游輔助服務者之間因旅游發生的合同糾紛或者侵權糾紛。

“旅游經營者”是指以自己的名義經營旅游業務，向公眾提供旅游服務的人。

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“旅游輔助服務者”是指與旅游經營者存在合同關系，協助旅游經營者履行旅游合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務的人。

旅游者在自行旅游過程中與旅游景點經營者因旅游發生的糾紛，參照適用本規定。

【理解注釋】 1.本解釋的涉案主體旅游者、旅游經營者和旅游輔助服務者，其中旅游經營者包括合法設立的旅行社和非法經營旅行社業務的機構；旅游輔助服務者指旅游六要素的服務供應商，包括地接旅行社。2.司法解釋明確了旅游者可以直接追究供應商的侵權責任的途徑。

3.人民法院審理旅游糾紛案件是應當審核當事人訴訟請求，甄別一審原告的訴求是違約之訴還是侵權之訴還是違約與侵權的競合。

4.旅游者在自由行/自助游中與旅游景點直接訂立的服務合同，可以參照適用本解釋。

第二條 【集體旅游合同中的個人訴權】以單位、家庭等集體形式與旅游經營者訂立旅游合同，在履行過程中發生糾紛，除集體以合同一方當事人名義起訴外，旅游者個人提起旅游合同糾紛訴訟的，人民法院應予受理。

【理解注釋】：1.司法解釋明確單位、家庭等集體旅游合同中的任何一位游客，均可以自己的名義起訴，因此，此種情況的投訴也應當依法受理。

2.本條的規定，充分引證了在以家庭等集體形式簽訂的旅游合同，雖然合同僅有一名代表人簽字，但該集體名單中的任何一人均視為旅游合同的當事人，合同對其均具有普遍法律約束力。

3.人民法院在受訴時，如旅游集體提起以旅游經營者為被告的民事訴訟，人民法院作出的實體判決足以保護旅游集體每個組成人員的合法權益，該集體中的個體旅游者再提起訴訟的，人民法院應判決駁回訴訟請求。

【適用指引】銷售：1.參團小團體能獨立成團的，使用團體委托合同，不能獨立成團的，使用散客合同。2.合同的游客方為單位的，合同在經辦人簽字后必須加蓋參團單位的印章和附上團隊名單并騎縫；合同的游客方為參團小團體名單的，小團體名單務必齊全，不能遺漏，也不能僅寫成“×××等N人”的模式，且合同的簽字人必須是小團體名單內的其中一人，不能為第三人。因小團體人數太多致合同抬頭處寫不下的，可以在合同抬頭處寫：×××等N人（名單附后）并將全體人員名單騎縫附后，其中點名者應為報名經辦人。3.合同附件的簽字確認人應當與合同簽字人同為一人。4.每套合同必須各自與其全部附件騎縫。

質管：司法解釋明確，單位、家庭等集體旅游合同中的任何一位游客，均可以自己的名義起訴。因此，此種情況的投訴也應當依法受理。

第三條 【請求權的競合】因旅游經營者方面的同一原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者選擇要求旅游經營者承擔違約責任或者侵權責任的，人民法院應當根據當事人選擇的案由進行審理。

【理解注釋】 1.由于旅游行程中，絕大部分的服務都是供應商提供的。因此，除旅行社自身的旅游汽車發生事故外，一般的旅游者傷害都應商侵權所致，由供應商依據《侵權責任法》承擔侵權責任，旅行社因沒有盡到安全保障義務而需承擔違約責任是供。

2.這里出現了旅游者訴訟請求權的競合，《合同法》第122條規定，當違約和侵權訴求競合時，只能擇一而訴；法官應當行使釋明權，引導和協助當事人確定案由。

【適用指引】質管：除旅行社自身的旅游汽車發生事故外，一般宜引導旅游者直接追究供應商的侵權責任。第四條 【因旅游輔助服務者的原因致旅游經營者違約】因旅游輔助服務者的原因導致旅游經營者違約，旅

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游者僅起訴旅游經營者的，人民法院可以將旅游輔助服務者追加為第三人。

【理解注釋】 1.將供應商追加為第三人，最大的好處是即便旅游者向旅行社提出違約之訴，也可以直接追究供應商的侵權責任，從而有效避免旅行社承擔賠償責任后再向供應商追償的連環訴訟的訟累，減輕旅行社的資金負擔。

2.本條適用的前提是旅游者以旅游經營者為被告提起違約之訴，要求旅游經營者承擔違約責任；如果旅游者主張旅游經營者侵權，在其與旅游輔助服務者均有過錯的情況下，旅游者可以按照《侵權責任法》和本司法解釋的規定分別向旅游經營者和輔助服務提供者主張侵權之訴，或者將旅游經營者和輔助服務提供者作為共同被告一并提起訴訟。

【適用指引】法務：出現本條情況，應當請求法院將旅游輔助服務者追加為第三人。

第五條 【保險公司的訴訟地位】旅游經營者已投保責任險，旅游者因保險責任事故僅起訴旅游經營者的，人民法院可以應當事人的請求將保險公司列為第三人。

【理解注釋】 1.將保險公司列為第三人，好處是可以簡化責任險的理賠程序和時間。

2.關于“應當事人的請求”，本條沒有限定當事人屬于訴訟主體中的哪一方，因此旅游者和旅游經營者均可提出這種請求；當然，根據《民事訴訟法》第56條第2款的規定，為旅游經營者承保責任險的保險公司也可以主動申請作為第三人參加訴訟，或者由人民法院依職權通知其參加訴訟。3.基于公民的訴權應得到保護的原則，旅游者將保險公司一并或單獨起訴的，法院應予受理；但是因我國旅行社責任險中旅游者的直接求償權沒有法律依據，一般情形下，只要旅行社沒有怠于向保險公司請求賠償，或者保險合同沒有約定保險公司對受害人承擔賠償責任的，旅游者對保險公司的直接求償是不會得到法院支持的。【適用指引】法務：出現本條情況，應當請求法院將保險公司列為第三人。

第六條 【免責條款的效力認定】旅游經營者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權益的責任，旅游者請求依據消費者權益保護法第二十四條的規定認定該內容無效的，人民法院應予支持。

【理解注釋】 格式合同也稱定式合同、制式合同、標準合同、附從合同，指合同全篇均由格式條款組成，沒有增加特別約定條款的余地，旅游者無權更改任何條款的合同。旅游者對此類合同只有兩種選擇：要么全部接受——簽約，要么全盤否定——拒簽?，F行的旅游合同示范文本因有“特別約定”一項，可以視為旅游者對旅游合同條款有協商修改權，不能認定為格式合同。因此，在判斷規定的效力時，不應適用本條的規定。

【適用指引】計調：盡量避免以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權益的責任的規定。

第七條 【安全保障義務】旅游經營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。

因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失，由第三人承擔責任；旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務，旅游者請求其承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。

【理解注釋】 1.本條的情形下，旅游者的訴權存在3種可能性，即起訴經營者違約、單獨起訴經營者或輔助者侵權或者同時起訴經營者和輔助者共同侵權。單獨起訴經營者違約或侵權的，經營者可以依據本解釋第4條和《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條第二款的規定請求法院將輔助者追加為第三人或共同被告。

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2.安全保障義務，包括人和物兩方面的保障。人的方面應有適當的人員向旅游者提供與旅游活動相適應的預防外來侵害的保障，同時發出與危險情況相適應的有效預警并訂立救助措施。具體指就可能的危險事項：a.事前的警示提醒義務，b.行進中的謹慎注意義務——例如制止司機開車時打手機、盲目開快車等，c.事發時的救助安撫義務。物的方面主要體現為保管、維護以及適宜的避險設施的配備。

3.第一款的情形是對安全保障義務人違反安全保障義務承擔直接責任的規定，屬于承擔嚴格責任。第二款情況屬于有第三人介入侵權的情況下，旅游經營者承擔過錯責任。

4.補充責任不是全部責任，僅指與經營者的過錯相當的責任。因此即便第三人拒不執行或無力執行賠償判決，法院不能要求經營者全額代位償付。

【適用指引】線路策劃：設計旅游線路時，應充分考慮所選旅游資源和旅游項目的安全性，策劃時應提交旅游線路安全性評估論證報告，安全保障性低和危險性較大的項目不宜策劃開發。

計調：1.應當在旅游行程或者相關的線路說明中注明旅游線路的安全風險和防范注意事項，必要時給出安全指引，并要求旅游者在其上簽字確認。2.應對策劃的線路產品進行再次安全評估，發現存在安全隱患的，在安全隱患得到消除或者有效控制之前，不應據以編制旅游行程交付銷售。3.除自由行產品外，凡團隊旅游線路產品，必須派遣至少1名導游（全陪或者地陪）。

銷售：在簽訂旅游合同時，要求旅游者必須在載有安全提示信息的行程表或者有關說明材料上簽字確認。旅游者拒絕簽字的，視為旅游合同未簽訂，不得安排其出團。

導游領隊：在行進中應切實履行好團隊行進中3項安全保障義務，隨時注意團隊行進環境的危險因素，并適時向游客發出警示，同時留下可以舉證的證據；一旦發生安全事故，應當及時施救和安撫并留下證據，同時報告旅行社和相關部門。應當勸阻并不得組織帶領旅游者到任何尚未開發的區域游覽。不得組織帶領旅游者到旅游行程事先沒有約定的景點景區（區域）游覽。

社屬車隊：應保證司機充足的休息時間，不得超出司機的法定工作量或違反國家的相關規定安排司機出車任務，以免因疲勞駕駛引發交通事故。

社屬司機：應當遵章安全行車，行程中宜婉拒行程外超法定工作量行車或者前往未開發的區域游覽的要求。法務：由于供應商的原因造成游客損害的，應當在追加第三人的同時，向法庭主張由第三人承擔責任。質管：旅游者的人身財產傷害是由于供應商造成的，應當引導旅游者請求供應商承擔賠償責任。

第八條 【告知義務】旅游經營者、旅游輔助服務者對可能危及旅游者人身、財產安全的旅游項目未履行告知、警示義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。

旅游者未按旅游經營者、旅游輔助服務者的要求提供與旅游活動相關的個人健康信息并履行如實告知義務，或者不聽從旅游經營者、旅游輔助服務者的告知、警示，參加不適合自身條件的旅游活動，導致旅游過程中出現人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院不予支持?！纠斫庾⑨尅?1.本條從2個方面設定了告知義務，即經營者對可能危及旅游者人身、財產安全的旅游項目的告知義務和旅游者對其旅游活動相關的個人健康信息的告知義務。同時并對違反告知義務造成損害的法律后果，分別從經營者未履行告知義務、旅游者未履行告知義務和旅游者不聽從告知、警示3個方面情形對法律后果進行了闡述。第1種情形經營者須承擔賠償責任，后2種經營者則免責。

2.本條所提的旅游者個人信息僅指與旅游活動相關的個人健康信息，經營者不得隨意擴大此范圍。有證據表明旅游者在報名參團時并不知道自己已患有某種疾病故而沒有告知卻由此造成損害的，不適用第二種情

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形的規定，但旅游者須就其對該病情的不知情提供有效證據。

【適用指引】除做好第7條適用指引要求的工作外，計調（法務協助）：1.宜在旅游合同條款的適當處提示旅游者提供其與旅游活動相關的個人健康信息并履行如實告知義務。在旅游合同或行程備注中提醒游客必須參加適合自身條件的旅游活動，游客務必在行程表上簽字。2.自費項目必須在通過安全性評估后在旅游合同或行程中先行約定，并規定不得超出約定范圍安排自費項目。

導游領隊：1.風險較大的項目游玩前，必須要求旅游者簽領安全注意事項。2.旅游者要求參加行程約定以外的項目，一般應予勸阻；旅游者執意參加的，必須要求其簽署一份“安全警示”，告知其該等項目可能存在的危險性并提示其應當參加適合自身條件的旅游活動。3.導游領隊不得推介安排旅游合同或行程沒有事先約定任何旅游項目。4.當約定的行程出現可能危及旅游者人身、財產安全的緊急情形時，應當機立斷對行程做出適當的調整變更，新的替代方案應當載明變更的必要性和合法性，并取得旅游者的簽字認可。

第九條 【旅游經營者與輔助服務者的保密義務】旅游經營者、旅游輔助服務者泄露旅游者個人信息或者未經旅游者同意公開其個人信息，旅游者請求其承擔相應責任的，人民法院應予支持。

【理解注釋】 1.除本解釋外，《刑法修正案<7>》第7條、《侵權責任法》和第2條和第15條、《旅行社條例實施細則》第44條對保護旅游者的個人信息都有相應規定及罰則。

2.旅游經營者與輔助服務者違反該義務主要表現為泄露旅游者的個人資料（含合作項目中經營者方交與對方的不當使用）和未經旅游者同意公開其個人信息。

3.旅游經營者與輔助服務者承擔的相應責任指人民法院依據案件的具體情況，結合《侵權責任法》第15條的規定進行裁量，判定適當的民事責任承擔方式和確定賠償數額。

【適用指引】旅游者提供的個人信息除本社團隊業務操作使用和公檢法機構依法取證外，任何崗位特別是銷售和客戶資料維護崗位的人員，不得隨意向任何外單位提供。確需用于合作項目推廣的，使用前應取得旅游者本人同意，或者經過本社的法務審批程序。向雙方客戶發函時必須分別使用各自的信箋和信封發出；致電時必須分別使用各自的服務熱線電話呼出；未經對方的書面同意，不得擅自對外使用對方的客戶資料。在資料的法定保存期內，應當妥善存放并確保存放地點的保密性。失去保存意義的資料應當立即銷毀。

第十條 【旅游經營者轉讓合同的權利】旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者不同意轉讓，請求解除旅游合同、追究旅游經營者違約責任的，人民法院應予支持。

旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。【理解注釋】 1.本條的情形指旅游經營者將其在旅游合同中的權利和義務全部轉讓給其他經營者，即轉團（合法）和賣團（非法）兩種情況。本條并無禁止旅行社轉團，但前提是必須事先征得旅游者同意。第一款中，旅游者同意轉團的，讓與旅行社應當要求旅游者與受讓旅行社重簽旅游合同，這樣讓與旅行社可以從其與轉出旅游者之間的合同關系中完全抽身并免責。旅游者不同意的，有權要求退團并要求旅行社承擔違約責任，旅行社可以按照旅游合同關于旅行社不成團的約定處理。

2.第二款指旅行社非法賣團，由于事前沒有征得旅游者的同意，簽約旅行社與旅游者的合同關系猶在，反而出團旅行社卻與受讓旅游者不存在合同關系。因此，旅游者主張權利時同樣會遇到請求權的競合問題。可見，本條規定僅適用于旅游者提起侵權之訴，旅游者可以單獨起訴簽約旅行社，也可以將出團旅行社追加為共同被告，一并追究責任。旅游者僅對簽約旅行社提起違約之訴，或者起訴后又將出團旅行社追加為共同被告的，本條連帶責任的規定不適用。

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3.由于本條第二款規定的是侵權之訴，因此當旅游者僅起訴簽約旅行社時，簽約旅行社不能適用本解釋第4條的規定申請法院追加出團旅行社為第三人。但簽約旅行社可以依據《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規定，提請法院將出團旅行社追加為共同被告。

4.本條第二款的“連帶責任”，是指根據《民法通則》第87條的規定，簽約旅行社與受讓出團旅行社屬于負有連帶義務的債務人，都負賠償損失的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。

5.在本條的情形下，本解釋第7條第二款、第8條第二款、第14條第二款、第19條第二款、第二十條以及第二十二條的免責事宜同樣適用。

【適用指引】計調和銷售：確因人數不足等原因需要將我司所收游客轉其他旅行社出團的，務必先行征得游客書面同意；其他旅行社轉入我司合并出團的游客，務必要求游客與我司重簽旅游合同。

同業合作從目前情況看，可分為招徠委托和合同轉讓兩種情況。屬于委托代理招徠的，應當在旅游合同中明確載明出團的組團旅行社；屬于合同轉讓的，應當辦理合法轉讓手續。以免被旅游者以“被賣豬仔”為由提起訴訟。旅行社轉交的出境游散客（即組團散并），務必在旅游合同中披露組織出團的旅行社；收客社有出境游經營權，且認為不便披露出團社的，收客社的出境游包團可以自身名義操作出團。凡由出團社統一集合出發的國內團，必須在旅游合同中披露出團社，但收客社以自己名義送客出團，到達目的地再與出團社的隊伍匯合（即地接散并）的可以除外。

第十一條 【旅游者轉讓合同權利義務】除合同性質不宜轉讓或者合同另有約定之外，在旅游行程開始前的合理期間內，旅游者將其在旅游合同中的權利義務轉讓給第三人，請求確認轉讓合同效力的，人民法院應予支持。

因前款所述原因，旅游經營者請求旅游者、第三人給付增加的費用或者旅游者請求旅游經營者退還減少的費用的，人民法院應予支持。

【理解注釋】 1.本條是針對旅游者請求換人出團所作的規定。主要是出于旅游者因自己的原因解除旅游合同成本較高，出于公平考慮，應當允許旅游者在滿足本條設定的條件的前提下將旅游合同轉讓給第三人（即換人出游），以最大限度減輕旅游者的損失。因此本條屬于合同權利義務的附條件法定轉移。2.本條為合同轉讓設定了3項條件：a.不存在合同性質不宜轉讓或者合同約定不得轉讓的情形；b.轉讓應發生在旅游行程開始前的合理期間內；c.被轉讓的合同不存在合同無效的情形?？梢?，本條并未將“經旅行社同意”以及旅游者有“正當理由”作為旅游者合同轉讓（換人）的生效要件，因此屬于附條件的旅游者任意轉讓。

3.本條第二款確認了旅游者換人后旅游費用的“多除少補”原則。

4.在旅游行程開始前的“合理期間”，本解釋沒有予以具體規定，一般情況下可以參考旅游合同的約定。5.請求確認轉讓合同效力的訴訟屬于《民事訴訟法》當中積極確認之訴，其目的是請求確認其主張的法律關系的存在，旅游者可以以受讓人為被告，也可以以旅游經營者為被告。6.旅游行程開始后，旅游者主張轉讓的，人民法院一般不予支持。

【適用指引】產品策劃和計調應在旅游合同或行程備注中明確約定他人替代出團的限制性條件。第十二條 【合同解除后的處理】旅游行程開始前或者進行中，因旅游者單方解除合同，旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用，或者旅游經營者請求旅游者支付合理費用的，人民法院應予支持?！纠斫庾⑨尅?1.旅游合同事實上是一種兼具代理、行紀、居間、承攬、服務等性質的混合合同，它存在 6 / 16

特殊性質即旅游合同為繼續性合同。旅游合同的標的為旅游服務，在旅游開始前，旅游經營者為旅游的開始所做的各項準備性預訂屬于服務的表現，在行程中各項預訂的兌現是之前預訂工作的是服務延續，是不可分割的。

2.在下列情形下行使對旅游合同的任意解除權：a.在旅游開始前；b.出團過程中在不存在法定禁止解除的情形下；c.旅游經營者因不得已的事由變更行程，旅游者不接受的；d.旅游經營者擅自變更旅游行程的；e.旅游經營者提供的服務給付有瑕疵，且事發后拒絕補正的。

3.在前述第2點中的a、b、c情形下，旅游經營者可以向旅游者請求賠償相當的費用，賠償額的計算應遵循損益相抵原則（不包括履行利益損失）。合同解除后，旅游經營者可以扣除實際向外支出的費用，將未實際發生的費用退還；旅游者尚未足額支付的，旅游經營者有權請求支付。在d情形下，由于旅游經營者存在嚴重過錯在先，本條的退費規定不適用；出團前解除的，旅游經營者應退還全部團款，行程中依法解除的，應當退還旅游者未享用的費用。在e情形下，旅游者有權要求減少費用乃至賠償損失。

4.當然，如果旅游者出現《合同法》第94條規定的情形（如因拒不履行協力義務構成旅游服務受領遲延）的，旅游經營者可以解除旅游合同，造成的損害由旅游者承擔。

5.本條明確的旅游者對旅游合同的任意解除權和《合同法》第94條賦予合同雙方當事人的法定解除權是有本質上的區別的。任意解除屬于無因解除，解除人無法定免責事由，因此，解除人須為解除行為付出代價；《合同法》第94條中的解除權人是因為不可抗力或對方違約致不能實現合同目的而解除，解除權人解除合同后有權要求違約方承擔賠償責任。

【適用指引】臺灣游和ADS簽證的出境旅游線路，我國法律法規和外國使領館分別有規定，在行程中是不能解除旅游合同的，旅游者提出解除的，領隊導游應予拒絕。旅游者退團后旅行社退還未向外開支費用即可。

目前，尤其是出境旅游，旅行社對“已經實際發生的費用”的舉證可能存在一定難度。從審判的實際情況看，可以在旅游合同中明確約定各時段的具體損失額，或者依據《合同法》第114條第一款的規定約定損失額的比例計算方法。因此，本條的精神與現行旅游合同范本的比例扣費約定并不矛盾。然而，盡管有約定，只要能證實實際損失，且實際損失比約定低的，（尤其是旅游者因自身疾病或家庭變故退團的）宜按照本條的精神，按實際損失扣費。

第十三條 【因客觀情況變更解除合同】因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因導致旅游合同無法履行，旅游經營者、旅游者請求解除旅游合同的，人民法院應予支持。

旅游經營者、旅游者請求對方承擔違約責任的，人民法院不予支持。旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用的，人民法院應予支持。

因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因變更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游經營者請求旅游者分擔因此增加的旅游費用或旅游者請求旅游經營者退還因此減少的旅游費用的，人民法院應予支持。

【理解注釋】 1.本條是對因情勢變更行前解除或變更合同作出規定。《合同法司法解釋

（二）》第26條對“情勢變更”規定，合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

2.本條適用的前提是發生了不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者或旅游者的情勢變更事項，對于因情

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勢變更導致的結果，旅游經營者與旅游者互為免責。因無法履行而行前解除的，旅游經營者僅退還尚未實際發生的費用；在對旅游合同作出適當變更后仍可履行的合同，應當繼續履行，雙方協商一致對合同（行程）進行變更后，費用減少的旅游經營者應退還旅游者，增加的費用雙方共擔；因協商不成雙方均可解除合同，損失應當自擔。

3.關于不可抗力，一般認為，戰爭、武裝沖突可以作為社會異常現象屬于不可抗力的范圍，罷工、騷亂等只能有條件的按照不可抗力來對待。

4.關于政府行為，政府的抽象行政行為包括政府頒布制定的法規、發布命令的行為被視為不可抗力應無爭議，但對行政機關的具體行政行為，不宜簡單列入不可抗力范圍，否則容易導致不可抗力的濫用，嚴重影響經濟秩序。

5.關于意外事件，最高院認為，從審判實踐和操作層面來看，主張意外事件這一客觀原因作為抗辯事由的，可以援引不可抗力的規定予以免責，比較有利于避免法律適用上的困難。

【適用指引】本條第一款是指旅游合同因情勢變更在行前解除，行程中，旅游經營者、旅游輔助服務者是不能隨意解除旅游合同的。在行程中出現情勢變更情形的，適用本條第三款的規定協商變更旅游合同行程。計調和導游領隊應注意保留已發生費用的單據憑證，以作為退費或者分擔增加旅游費用的計算依據。第十四條 【因旅游輔助服務者的原因造成侵權】因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者選擇請求旅游輔助服務者承擔侵權責任的，人民法院應予支持。

旅游經營者對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務，旅游者請求旅游經營者承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。

【理解注釋】 1.本條適用的前提是旅游者提起針對旅游輔助服務者的侵權之訴，旅游經營者是作為第三人被追加進來承擔補充責任的，旅游經營者與旅游輔助服務者不構成共同侵權，因此二者不構成承擔共同侵權的連帶責任。在此本條與本解釋第4條產生了競合，旅游者作為原告擁有選擇權。訴訟案由的變化，有可能引起受訴管轄法院的變更，人民法院應當依法移送。

2.旅游經營者的謹慎選擇義務，包括：①選擇具有相應資質的旅游輔助服務者（《細則》第32條），②與地接社就接待旅游者的事宜簽訂地接委托合同，③有對旅游輔助服務者的選擇審批程序和實施證據，④有對旅游輔助服務者的團隊安全保障能力和履約能力的定期考察記錄（含旅游輔助服務者的團隊安全保障措施<如規章制度、應急預案等>及其實施情況以及安全保障設施、設備等）。

3.本條第二款的“相應補充責任”，是指在旅游輔助服務者無法確定或者無力賠償的情況下，由旅游經營者承擔與其過錯違反謹慎選擇義務相應的補充責任，而不是要求旅游經營者將賠償責任全部承擔下來。4.本條適用的歸責原則為過錯原則，原則上適用《民法通則》中的“誰主張，誰舉證”的原則；但是，對于第二款中旅游經營者未盡謹慎選擇義務的補充責任的舉證問題，當旅游者承擔過錯舉證責任有困難時，出于有利于保護旅游者合法權益的考慮，法院有可能采取以下兩種方式之一：

a）表見證據規則的適用。即根據一般的生活經驗，旅游者只需要證明一系列的事實，從這些事實中能夠推導出一個確定的發展過程，再根據這個過程能夠推導出旅游經營者是否存在謹慎選擇方面的過錯。b）舉證責任倒置。法官可以行使自由裁量權，要求旅游經營者承擔其無過錯的舉證責任。

5.關于管轄法院，從訴訟經濟和受害人利益保護角度來說，旅游者是可以將旅游經營者與輔助服務者列為共同被告，從而實現旅游經營者所在地法院管轄的。

【適用指引】為履行好謹慎選擇義務，采購人員應：1.取得供應商的相應資質證明，以保證其具有所需的 8 / 16

資質；2.對供應商的安全保障和服務提供能力進行全面考察并提交考察報告（可要求地接社及供應商提供自查報告，內容包括：地接社的階段性履約情況小結、安全保障措施，包括規章制度、應急預案和實施情況以及設施/設備等）；3.經過嚴格的程序報請審批；4.與供應商簽訂采購合同并將相應材料作為合同附件。

第十五條 【簽約社與地接社的責任承擔以及委托】簽訂旅游合同的旅游經營者將其部分旅游業務委托旅游目的地的旅游經營者，因受托方未盡旅游合同義務，旅游者在旅游過程中受到損害，要求作出委托的旅游經營者承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

旅游經營者委托除前款規定以外的人從事旅游業務，發生旅游糾紛，旅游者起訴旅游經營者的，人民法院應予受理。

【理解注釋】 1.本條是關于簽約社與地接業務受托人的責任承擔以及委托問題的約定。其中，第一款適用于受托主體是具有資質的旅游經營者，且前提僅限于旅游者在旅游過程中受到損害，只要受托地接社完全按照旅游合同履行了義務，則旅游者不能要求簽約社承擔責任；第二款是指簽約社將旅游業務委托給了不具有資質的經營者，由于簽約社委托行為的違法性和旅游者對非法委托的不信任性，因此第二款確立旅游者不以受到損害為起訴前提，只要存在糾紛（或以預期違約為由）即可對簽約社主張權利。

2.本條第一款并無區分簽約社是否取得旅游者同意，主要考究的是簽約社是否存在違約。由于案由是違約之訴，旅游者與受托地接社不存在合同關系，且簽約社與地接社簽訂的委托協議對旅游者不生效力，因此旅游者只能以簽約社為被告，而不能直接告地接社違約或者同時告簽約社和地接社共同違約。然而，組團社可以依據本解釋第4條的規定，向法庭申請將地接社追加為第三人。

3.本條界定的是違約之訴，但從廣義上講，還是存在與侵權之訴的競合問題。如果旅游者選擇侵權之訴，則應適用本解釋第14條的規定處理。

4.如果簽約社未支付受托地接社的相關約定費用，除非三者之間有明確的約定，地接社請求旅游者支付相關費用的，法院不應支持。

【適用指引】計調：1.應當盡量避免因同業合作而出現同一城市地接轉委托（即2個或以上地接社）的現象，以免因委托關系不清，被旅游者以非法轉讓（賣團）為由起訴組團旅行社。2.不得將旅游業務委托給個人或者不具有所需資質的企業。

導游領隊：在行程中要切實履行好組團社賦予的監控地接社和其直接采購的供應商的服務質量的職責，確保旅游合同按約定兌現，地接社及地陪導游不聽勸阻一意孤行的，應立即報告組團社采取果斷措施。

地陪導游到團隊出發地前置接團的，接團時必須亮出其地陪的身份，并使用地接社的標識。

關于交團給“廣辦”的問題，此行為屬于地接委托，不屬于旅游合同的轉讓?！皬V辦”不是獨立法人，其一切行為不得以自身的名義進行，必須以其設立社的名義實施，以免產生將地接業務委托給不具有相應資質的機構接待的情形，而違反《旅行社條例》及其《實施細則》。

第十六條 【掛靠】旅游經營者準許他人掛靠其名下從事旅游業務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者與掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

【理解注釋】 1.本條是關于掛靠經營旅游業務造成旅游者損害的責任承擔的規定，前提是行為人造成了旅游者人身損害和/或財產損失。在責任的承擔方式上，采取了連帶責任的規定，屬于侵權責任連帶。旅游者可以選擇要求旅游經營者或掛靠者，或者要求二者共同承擔民事責任。在旅游者選擇任何一方承擔責任的情況下，該方均有義務先行承擔全部責任，而另一方則可免除直接賠償責任。至于連帶責任人內部的責任份額分配，應當根據其自身的過錯程度、對損害后果的責任程度以及其行為與損害結果之間的原因力確

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定。承擔了賠償責任的一方，可以依據《侵權責任法》第14條第二款的規定，向未承擔或未全部承擔賠償責任的一方請求補償自己已承擔或超過自身應承擔份額部分的損失。

2.盡管有些旅游經營者與掛靠者之間通過各種各樣的協議約定，免除自己的賠償責任，但這種連帶責任人內部的約定，對旅游者不產生法律效力，旅游者仍可向旅游經營者主張權利。進一步講，由于掛靠行為已為《旅行社條例》及其《實施細則》所禁止，依據《合同法》第52條的規定，該等合同應當認定為無效合同。

3.當旅游者僅選擇其中一方作為被告時，法官應行使釋明權，告知旅游者有選擇僅起訴其中一方或同時起訴雙方的權利。旅游者堅持僅選擇一方的，法院不宜依職權追加另一方作為共同被告。

4.旅游者僅選擇一方承擔賠償責任的判決生效后，其又以同一事由起訴另一方的，只要生效判決的被告方已承擔了該旅游者的全部賠償責任，法院應以“一事不再理”的原則，不予受理或者予以駁回。但是如果判決僅就部分賠償作出處理的，旅游者可以依連帶責任法律關系請求另一方承擔尚未處理的賠償責任，法院對該訴訟應予受理。

【適用指引】承包掛靠經營旅行社業務已為（分別為第47條以及第27條）所禁止。觸犯本條規定的，旅游經營者將面臨承受行政罰款和民事賠償雙重責任的法律風險。因此，旅行社不應準許任何人掛靠其名下從事旅游業務。

第十七條 【旅游經營者違約】旅游經營者違反合同約定，有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等行為，旅游者請求旅游經營者賠償未完成約定旅游服務項目等合理費用的，人民法院應予支持。

旅游經營者提供服務時有欺詐行為，旅游者請求旅游經營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應予支持。

【理解注釋】 1.本條共有2款，第一款是關于旅游經營者違約損害賠償的規定，第二款則是關于欺詐行為的懲罰性賠償責任規定。

2.根據《旅行社條例實施細則》第36條的規定，下列行為，屬于擅自改變旅游合同安排行程：①減少游覽項目或者縮短游覽時間的；②增加或者變更旅游項目的；③增加購物次數或者延長購物時間的；④其他擅自改變旅游合同安排的行為。

3.本條第一款的適用前提是旅游經營者擅自對旅游行程和/或服務項目作出了變更。如果旅游經營者基于《旅行社條例實施細則》第37條的情形變更行程的，分別屬于情勢變更，應當適用本解釋第13條第三款的規定處理，本條的規定不適用。這里要特別說明的是，《旅行社條例》第33條和《旅行社條例實施細則》第36條和第37條，實際上已經剝奪了旅游經營者在不符合《旅行社條例實施細則》第37條規定的3種情形下與旅游者協商變更行程的權利。這種行為盡管不違約，費用的增減也可以參照本解釋第13條第三款的規定處理，但是根據《旅行社條例》第33條和《旅行社條例實施細則》第36條的規定，已經構成違規，旅游經營者須面臨《旅行社條例》第59條規定的處罰。

4.應當正確理解“未完成約定旅游服務項目等合理費用”的含義。旅游者以遺漏/減少景點主張旅游經營者安排“重游”，最高法認為，旅游合同屬于服務合同，其中旅游經營者所付的債務標的屬于《合同法》第110條第（二）項規定的“不適于強制履行或者履行費用過高”，因此不宜適用實際履行的違約責任承擔方式[1]。因此，“未完成約定旅游服務項目等合理費用”應從以下幾個方面確定：Ⅰ.通過旅游者舉證，確定已經履行的合同與約定的旅游服務之間的差距；Ⅱ.查明旅游服務合同約定的內容與實際履行的內容之間的價格差

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異，該差異應當考慮旅游服務產品的時間性變化，了解旅游地相應的景點門票、交通費以及相應等級的住宿餐飲價格來確定；Ⅲ.按照違約損害賠償的可預見性原則和《合同法》的規定精神對差價進行合理評定。5.服務存在欺詐行為，經營者須雙倍賠償的規定早在《消費者權益保護法》里就有規定。關于“欺詐”的定義，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為。6.旅游者在行程購物時購物店存在欺詐，只要旅游經營者沒有強迫旅游者購物，因其既非商品買賣合同的當事人，也無侵權行為，旅游者不能要求旅游經營者承擔雙倍賠償責任。但可以參照適用本解釋第14條的規定處理。

7.接受轉讓旅行社或受托地接旅行社存在欺詐行為的處理原則。讓與旅行社（即原簽約旅行社，下同）在轉讓前已征得旅游者同意并由旅游者與受讓旅行社重簽旅游合同的，因讓與旅行社與旅游者的合同關系已經終止而無需承擔責任；轉讓未經旅游者同意的，旅游者有權向讓與旅行社主張權利。受托地接社存在欺詐的，基于委托合同關系的存在，旅游者有權向簽約旅行社主張權利。在此種情況下，簽約旅行社可以使用本解釋第4條處理。

【適用指引】本條第一款所列的行為同樣為《旅行社條例》及其《實施細則》（分別為第33條、59條以及第36條）所禁止，觸犯本條規定的，旅游經營者將面臨承受行政罰款和民事賠償雙重責任的法律風險。為此： 地接社的行程必須與組團社的簽約行程一致，地接社與地陪無權更改組團社與游客約定的行程。違反此規定給組團社造成損失的，地接社必須承擔賠償責任。

領隊/導游：1.旅游行程必須按照約定的安排100%兌現。不得以任何理由增加超出行程約定的項目（含購物安排和自費項目，下同）、減少或者更替行程約定旅游項目。除非出現《旅行社條例實施細則》第37條所列的3種情形之一，不得對約定行程作出任何變更。2.確屬《實施細則》第37條所列的3種情形之一的，變更實施前應要求旅游者簽署《行程變更確認書》。3.自費項目必須在旅游合同/行程中先行約定，的自費項目，在旅游者簽署《自費項目確認書》后，且能妥善安排不參加的游客的前提下方能安排；前述2項條件有一項不滿足的，不應安排自費項目。4.在任何情況下，凡旅游行程沒有約定的項目，不應主動以任何形式進行或者變相進行推介、宣傳、講解或作出任何安排。游客主動要求增加或者更替旅游項目的，必須要求參加的游客簽妥《游客增減項目變更行程要求書》，并在可以妥善安排不參加的游客的前提下，方可作出安排；前述2項條件有一項不滿足的，不應作出安排。

第十八條 【公共交通工具的延誤】因飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具延誤，導致合同不能按照約定履行，旅游者請求旅游經營者退還未實際發生的費用的，人民法院應予支持。合同另有約定的除外。

【理解注釋】 1.本條是關于因公共交通工具延誤，導致旅游合同不能按約定履行時，旅游經營者所應承擔的責任的規定。這里所指的“合同不能按約定履行”有兩種情況，一種是完全不能履行（即行程取消），另一種是不能完全履行（即行程被迫縮短或變更）。然而，不論是哪種情況，本條的法理原則均適用。2.本條所提的公共交通工具指向社會不特定公眾開放的提供運輸服務的交通方式。旅游經營者通過包租汽車、飛機、火車專列、輪船等合同為旅游者提供特定的交通運輸服務的，因其運輸對象的特定性和其作為旅游經營者的履行輔助人參與旅游合同的履行的身份，不屬于法律意義上的公共交通工具，本條的規定不適用。

3.本條所稱的公共交通工具延誤指“飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共交通工具的延誤”。所謂延誤，11 / 16

指公共交通客運工具未按照其經營者事先公布時間將乘客運抵目的地的事實狀態，即所謂的“誤點”（晚點）。4.最高法認為，公共客運交通工具的延誤已經超出旅游經營者可控制和預見的范圍，且旅游經營者賠償旅游者損失后很可能無法有效行使追償權，讓旅游經營者承擔賠償責任對其不盡公平，也勢必影響旅游產業的健康發展。因此，對旅游經營者的責任進行必要的限制，由旅游合同當事人分擔延誤的后果，并由旅游經營者退還因減少旅游項目而未實際發生（及即對外支出）的費用，較為公平合理。因此，旅游者因此主張旅游經營者賠償損失的，人民法院不應予以支持。

5.基于《合同法》尊重當事人意思自治的基本理念，本條采用了約定由于法定的原則。但是如果約定劣于本條規定的，約定無效，按本條規定執行。

【適用指引】本條實行的是約定由于法定的原則，但前提是約定不能劣于法定，否則約定無效。在本條情形下，旅游經營者可以扣除已實際發生的費用后，將剩余的費用退還。計調人員應在旅游合同或旅游行程中明確約定退、扣費辦法。

第十九條 【自行安排活動期間旅游經營者的責任】旅游者在自行安排活動期間遭受人身損害、財產損失，旅游經營者未盡到必要的提示義務、救助義務，旅游者請求旅游經營者承擔相應責任的，人民法院應予支持。

前款規定的自行安排活動期間，包括旅游經營者安排的在旅游行程中獨立的自由活動期間、旅游者不參加旅游行程的活動期間以及旅游者經導游或者領隊同意暫時離隊的個人活動期間等。

【理解注釋】 1.本條的法理依據在于合同當事人違反附隨義務應當承擔合同責任的法理。旅游經營者在旅游者自行活動期間的附隨義務具體體現為事先的提示義務和事后的救助義務。

2.本條第二款對“自行安排活動期間”的涵義進行了界定，盡管條款的表述存在問題，但其立論基礎是旅游者行為獨立于旅游經營者行為期間。

3.本條的歸責原則為過錯原則，旅游經營者承擔賠償責任的前提是未盡到必要的提示義務、救助義務，在旅游經營者能夠證明其已經履行了上述附隨義務的，其不應當承擔旅游者的損害賠償責任。

4.旅游經營者承擔的賠償責任，是與其過錯程度相對應的適當的責任；在適用中，不能出于保護旅游者的目的而不合理地擴大旅游經營者的責任范圍。

【適用指引】計調：應在行程表中闡明或者向導游領隊提供游客自行活動期間“安全須知”單行范本。導游領隊：在游客自行活動前，應要求游客簽署自行活動安全須知；游客一旦發生安全事故，接報后應立即組織施救安撫和報告旅行社及相關部門并留下施救證據。

第二十條 【旅游者脫團時旅游經營者的責任】旅游者在旅游行程中未經導游或者領隊許可，故意脫離團隊，遭受人身損害、財產損失，請求旅游經營者賠償損失的，人民法院不予支持。

【理解注釋】 1.在旅游合同履行過程中，旅游者未經導游或領隊的許可，故意脫離旅游團隊，是一種拒絕接受旅游經營者為實現旅游合同目的而實施的必要的管理行為，違反協作履行原則，構成債權人遲延。因此旅游者應當自擔責任，旅游經營者不承擔賠償責任。

2.本條適用的前提是旅游者對脫離旅游團隊的行為具有主觀的故意。因過失而脫團的，不能適用本條的規定。但可以參照適用第19條的規定。

【適用指引】導游領隊：在旅游行程中發現旅游者未經導游或者領隊許可脫離旅游團隊的，應立即聯絡尋找并留下證據。屬于掉隊的，應提供必要的協助以使其盡快歸隊；屬于故意脫團或者聯系不上的，可請同團其他旅游者書面證明其故意脫團的事實認定或聯絡尋找的過程。

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第二十一條 【精神損害賠償】旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償的主張，人民法院不予支持。

【理解注釋】 1.雖然旅游經營者的違約行為可能會給旅游者造成一定程度上的心理、精神的不愉快，但未造成旅游者精神痛苦，不具備《民法通則》的精神損害適用條件。因此旅游合同糾紛不存在精神損害賠償的問題。但是，如果旅游合同中對違約行為有明確的精神賠償約定的，旅游者以違約之訴主張精神賠償的，人民法院應予支持。

2.對于旅游者基于違約之訴提起精神賠償主張時，人民法院應行使釋明權，告知當事人變更訴訟請求，這是不支持其主張的前提。在旅游者充分了解其訴訟請求可能引起的法律后果之后，仍堅持提起違約之訴的，人民法院方可不予支持，而不能簡單一駁了之。

【適用指引】質管：旅游者堅持精神賠償主張的，在旅行社無侵權行為的情形下，應引導旅游者向真正的侵權者主張權利。

第二十二條 【行李物品的損害賠償】旅游經營者或者旅游輔助服務者為旅游者代管的行李物品損毀、滅失，旅游者請求賠償損失的，人民法院應予支持，但下列情形除外：

（一）損失是由于旅游者未聽從旅游經營者或者旅游輔助服務者的事先聲明或者提示，未將現金、有價證券、貴重物品由其隨身攜帶而造成的；

（二）損失是由于不可抗力、意外事件造成的；

（三）損失是由于旅游者的過錯造成的；

（四）損失是由于物品的自然屬性造成的。

【理解注釋】 1.旅游者的物品分為行李物品與隨身攜帶物品?，F金、有價證券、貴重物品等隨身攜帶物品，旅游經營者與旅游輔助服務者均無保管義務，但應提示旅游者隨身攜帶，不放入行李中。旅游經營者對旅游者的隨身攜帶物品無法控制其風險，只要盡到了提示義務，出現了丟失情況，其無需承擔任何責任。2.從合同目的的密切聯系標準來看，依照合同性質、交易習慣可以看出，旅游經營者對旅游者的行李物品負有保管的附隨義務。

3.本條規定的僅限于旅行社提供的旅游車上的行李物品損毀。

4.在旅行社投保責任保險的情況下，行李物品的損毀屬于保險事故，應當事人的請求，人民法院可以追加保險公司為被告。在實體審理中，扣除保險公司的賠償數額后，旅行社須承擔剩余的賠償責任。5.本條同時規定了旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的4種除外情形，凡符合此4種情形之一的，旅游經營者、旅游輔助服務者無需承擔責任。

6.依據民事訴訟法上的一事不再理原則，當事人對附隨義務和主給付義務的賠償訴請應合并處理，不得就兩者分別提起訴訟。

【適用指引】計調人員應當在旅游合同、旅游行程或者需要旅游者簽領的相關材料中明確列明本條第一項所及的聲明。

導游領隊：1.不應隨便承諾代管游客行李，同意代管的，要辦理書面和行李清點手續并妥善保管；2.行李車或行李艙內的行李應有交接手續和行李牌標識并妥善保管。

第二十三條 【價格差異的禁止】旅游者要求旅游經營者返還下列費用的，人民法院應予支持：

（一）因拒絕旅游經營者安排的購物活動或者另行付費的項目被增收的費用；

（二）在同一旅游行程中，旅游經營者提供相同服務，因旅游者的年齡、職業等差異而增收的費用。

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【理解注釋】 1.本條是關于價格差異禁止的規定。本條禁止的價格差異收費，是指專門針對不參加購物和/或自費項目，或者消費能力低的人群而增加的收費。

2.有下列情形之一的，人民法院可以認定旅游經營者實施了價格差異收費：①團隊到達購物店時，以合同有約定為由要求旅游者必須進店，否則向不購物的旅游者收取額外的費用的；②以合同有約定為由要求旅游者必須接受自費項目的；③因旅游者不參加購物活動或自費項目，要求旅游者支付“離團費”等額外費用的；④收取所謂“老人附加費”、“兒童附加費”、“購物附加費”的。

【適用指引】計調人員：不得在合同和行程中約定向特定旅游者收?。骸半x團費”、“老人附加費”、“兒童附加費”、“購物附加費”等額外費用。

導游領隊：不得以合同有約定為由要求旅游者必須進店或者必須接受自費項目；不得因旅游者不參加購物活動或自費項目，要求旅游者支付所謂“離團費”、“老人附加費”、“兒童附加費”、“購物附加費”等額外費用。第二十四條 【證照糾紛的處理】旅游經營者因過錯致其代辦的手續、證件存在瑕疵，或者未盡妥善保管義務而遺失、毀損，旅游者請求旅游經營者補辦或者協助補辦相關手續、證件并承擔相應費用的，人民法院應予支持。

因上述行為影響旅游行程，旅游者請求旅游經營者退還尚未發生的費用、賠償損失的，人民法院應予支持。【理解注釋】 1.本條旨在解決旅游證照糾紛中的兩個問題：一是因旅游經營者過錯致其代辦的手續、證件存在瑕疵，或者遺失、毀損證照，對補辦責任的承擔；二是因上述行為影響旅游行程對退費賠償責任的承擔。本條明確了旅游經營者的歸責原則是過錯責任原則。然而，這并不意味著旅游經營者因此承擔侵權責任。

2.相關概念的解釋。本解釋所提的“瑕疵”，是指旅游經營者因過錯致其代辦的手續、證件存在缺陷，達不到正規旅游手續的要求，從而可能會導致旅游不能成行或者旅游者在旅途中遇到麻煩。“證件”，是指為旅游之目的按照國家規定由旅游者本人或者委托旅游經營者代辦、保管的各種身份或許可證明，如：身份證、戶口簿、護照、簽證、簽注、入臺證等?！笆掷m”，包括辦理出境旅游許可證件所需的有關登記、審批表格等資料及其送遞程序?！斑z失”，是指旅游經營者因疏忽大意致使手續、證件脫離自己的掌控且無法找到，或者雖然最終找到但手續、證件已過期，不能正常使用。“損毀”，是指因旅游經營者保管不慎，造成手續、證件撕毀、玷污、劃痕、缺損等，使其喪失使用功能?！坝绊懧糜涡谐獭?，是指因證件、手續的瑕疵，或者遺失、損毀，以致旅游者不能按照旅游合同的約定出行或者完成旅游行程，而被迫延誤、縮短甚至取消行程，旅游目的無法實現或者全部實現。其后果有兩種情況：一是影響全部旅游行程（即不能成行而取消行程），二是影響部分行程（即不能按約完成全部行程）。

3.本條規定了兩個適用條件，只要其中一個不成立，旅行社即可免責：一是旅游經營者代辦或者保管旅游手續、證件存在過錯；二是發生了特定的損害后果。

4.關于旅游經營者過錯的認定，對旅游經營者和旅游者雙方均適用過錯推定原則，即就證件、手續瑕疵而言，旅游者首先需要證實瑕疵的存在，以及其提交的證件、資料不是導致旅游經營者發生上述錯誤的原因；就證件遺失、損毀而言，旅游經營者需要證明其在保管過程中不存在過錯，或者能證明上述后果是由于不可抗力、意外事件、旅游者的過錯、第三人過錯所致，否則，即可認定旅游經營者有過錯。

5.關于旅游經營者違約責任的承擔，根據本條的規定，有三種：①補辦旅游手續和證件，所需費用由旅游經營者承擔；②退還尚未發生的旅游團費；③賠償由旅游者證明實際存在的經濟損失。其中第②和③項旅游者可以只主張一項，也可以同時要求。

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6.因共同過錯造成違約的，首先，應堅持過錯責任原則，根據雙方當事人過錯的大小，參照《合同法》第120條的規定，具有雙方各自相應的責任。其次，有利于實現合同目的。

7.因旅游者過錯造成違約的，按照過錯原則和有合同的約定，判令由旅游者承擔違約責任：旅游者請求補（協）辦證件、手續，條件允許的，應予支持，但相,關費用由旅游者承,擔；其次,，影,響行,程，旅游者請求退還未發生旅游費用的，應予支持；請求旅游經營者賠償經濟損失的，應予駁回；再次，旅游經營者請求旅游者賠償經濟損失的，應承擔舉證責任，對查明屬實的數額，人民法院應予支持。

【適用指引】前臺銷售：接收、轉交游客資料時要有簽收確認記錄。接納游客報名時，應驗明游客提交的證件是否存在損毀情形，并要求游客簽署代辦簽證協議。

計調：必須在代辦簽證（特別是ADS簽證）的約定中明確載明代辦須知、要求、程序和可能的結果。領隊：確需在出團過程中代旅游者保管證件的，應妥善保管，以防丟失或損毀。

第二十五條 【自由行】旅游經營者事先設計，并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或者多項服務，不提供導游和領隊服務，由旅游者自行安排游覽行程的旅游過程中，旅游經營者提供的服務不符合合同約定，侵害旅游者合法權益，旅游者請求旅游經營者承擔相應責任的，人民法院應予支持。旅游者在自行安排的旅游活動中合法權益受到侵害，請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院不予支持。

【理解注釋】 1.本條規定的是“自由行”過程中旅游經營者的責任承擔問題，旨在解決兩個問題：一是對構成“自由行”的要件進行界定（見第一款），二是明確“自由行”的合同的違約責任?！奥糜谓洜I者事先設計”，一般指由旅行社向市場推出“自由行”產品前進行設計打包，供旅游者選擇，通常的形式為“機票+酒店”、“機票+酒店+景點門票”等。

2.“自由行”過程中的責任承擔，應以旅游經營者能夠控制的風險為限。只要旅游經營者按約提供了服務，則其無需承擔責任。對于其未提供服務部分，及旅游者自行安排的活動，旅游經營者對此期間的風險無從控制，其不應承擔責任。

3.使用本條規定的條件有三個：①在參游方式上，適用于散客旅游，旅行社的組團集體旅游不適用；②在旅游區域上，適用于國內游和港澳特區的自由行，根據《中國公民出國旅游管理辦法》和《大陸居民赴臺灣旅游管理辦法》的規定，出國游和臺灣游必須組團集體旅游，故不適用本條的規定；③在糾紛原因上，適用于因旅游經營者違約侵害旅游者合法權益，以及旅游者在自行安排的旅游活動中合法權益受到侵害。4.在適用方法上，應將旅游經營者的責任界定在合理范圍內，不能一概由其承擔所有旅游風險：①責任范圍由旅游合同確定，超出合同約定范圍的，旅游經營者免責；②實行有限嚴格責任制，除不可抗力、意外事件和其他不可歸責于旅游經營者的客觀原因外，旅游經營者應為其違約行為承擔責任。所謂“客觀原因”指由于惡劣天氣、自然災害、戰爭、罷工、騷亂、恐怖事件、政府行為、公共衛生事件等原因，造成的旅游行程安排的交通服務延誤、賓館飯店被征用、出境管制、邊境關閉、目的地入境政策臨時變更以及我國政府發布橙色及以上預警信息等，致使旅游目的無法實現。上述事件均不可歸責于旅游經營者，對因此造成的違約，旅游經營者均可以免責。

5.關于“承擔相應責任”的賠償限額，一般應賠償因違約給旅游者造成的損失。除非旅游經營者有欺詐行為，賠償額度不超過旅游者支付的旅游費用。

6.旅游經營者違約后，旅游者造成擴大損失的，根據《合同法》第119條的規定，不得就擴大的損失要求賠償。

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【適用指引】計調：自由行產品的線路說明應明確約定旅行社所提供的服務范圍和項目。凡不屬于旅行社服務范圍內的項目：1.不宜寫進行程安排內，2.對旅游地可供客人自選的游覽項目應另行提供信息并做出安全提醒。

第二十六條 【溯及力】本規定施行前已經終審，本規定施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本規定。

【理解注釋】 本司法解釋屬于實體規范，按照法不溯及既往的原則，本解釋僅適用于其公布后發生旅游事件和行為引起的旅游糾紛。本司法解釋沒有明確不適用于其生效之日前尚未審結的一、二審旅游糾紛案件，故對這兩個階段的案件是適用的。

【適用指引】法務：本解釋頒布實施后一審、二審尚未終結的案件，應當請求法院適用本解釋的規定作出裁決。

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第二篇：充分發揮民商事審判職能作用(最高人民法院副院長 奚曉明)

充分發揮民商事審判職能作用 為構建社會主義和諧社會提供司法保障

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在全國民商事審判工作會議上的講話

最高人民法院副院長

奚曉明

（2007年5月30日）

同志們：

全國民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經驗，分析當前民商審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務，研究當前民商審判法律適用方面應當注意的問題，進一步開拓民商事審判工作新局面，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應對社會主義市場經濟發展過程中出現的新情況、新問題，充分發揮民商事審判職能，逐步確立民商裁判理念，穩步推進民商審判機制改革，大力提高審判隊伍素質，為保障國民經濟持續協調健康發展，全面建設小康社會提供了有力的司法保障。

不斷強化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經濟體制逐步建立和完善，經濟建設持續高速發展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質量和效率顯著提高。2002年至2007年2月，全國法院共審結一審商事糾紛案件802.9萬余件（含舊存），訴訟標的數額達16398.4億元。其中，審結買賣合同糾紛案件263.8萬件，結案標的3253.5億元；審結借款合同糾紛案件385.5萬件，結案標的13363.7億元；審結企業改制和破產案件27882件，結案標的33094.2億元；審結保險合同糾紛案件53147件，結案標的48.1億元；審結股票、票據、證券糾紛案件48186件，結案標的365.9億元；審結股東權益、股權轉讓等公司訴訟案件30341件，結案標的259.6億元。通過審判活動，維護了社會穩定，保障了國家經濟安全，為社會主義市場經濟的健康發展發揮了重要作用。

調節和促進交易行為，引導和規范市場秩序。市場經濟是法治經濟和信用經濟，如果說民商事法律法規是建立和維系市場經濟法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規范市場交易行為和維護市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護市場主體合法權益，引導市場主體公平競爭，維護公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業改制和公司糾紛案件，規范國企改制行為，引導商事主體完善內部治理結構；通過審理破產案件，規范破產行為，嚴格破產程序，完善市場主體依法退出市場機制；通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規行為，保護公眾投資者合法權益，維護資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風險，保障國家經濟安全。民商事審判在調節、引導、規范和完善市場交易行為和秩序方面，發揮了其他審判所無法替代的重要作用。

圍繞黨和國家工作大局，探索處置特殊事件方法。在我國市場經濟體制改革不斷深入、經濟建設快速發展的情況下，新的交易手段不斷出現，一般市場交易方面也出現了許多新情況和新問題，在民商事審判領域中的相應體現就是不斷出現諸多疑難、復雜、新類型案件和一些突發性事件。各級人民法院在相關法律法規空白，及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規定的原則和精神，從服務于黨和國家的中心工作、維護社會穩定的大局出發，積極探索并創造性地開展工作，妥善地處理了大批有關不良金融債權案件、國有企業破產案件、金融機構破產案件；成功地審理了諸如廣國投破產案件、大通證券破產重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件；配合相關部門平穩地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內有重大影響的突發性事件。為如何在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風險，有效維護社會穩定，探索了新的道路，做出了重要的貢獻。

審判觀念與時俱進，裁判理念日趨明確。市場經濟不斷發展、民主法治不斷進步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”的宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規定方面的協調和統一。更注重權利平等觀念，平等保護國有企業和非國有企業，公平對待本國和外國當事人；更注重公開審判觀念，做到審判規則公開、庭審過程公開、裁判依據和理由公開；更注重法制統一理念，努力遏制地方和部門保護主義，嚴格依照法律法規、司法解釋審理案件，維護法律權威和法制統一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統一等為內涵的民商事裁判理念基本確立。

積極推進司法改革，審判機制更加科學。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在民商事審判方式改革和機制創新方面取得了實質性進展。第一，深化庭審方式改革。全面推進以公開舉證、質證、辯論、認證、裁判為主要內容的庭審模式，以當事人主義為主、職權主義為輔的庭審方式已廣泛運用。第二，規范合議庭運行機制。加強合議庭職能，完善評議規范，共同辦案、共同把關，“合而不議”、“議而不判”的現象有較大改觀。第三，完善程序和證據制度。妥善運用民事訴訟證據規則，使當事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規范和完善裁判文書制作。注重對證據的分析和認定，強化對法律的解釋和適用，增強裁判文書的邏輯嚴密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權威。一個公信、高效、權威、文明的民商事審判運行新機制已初步形成。

深入開展調研工作，確保法律統一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結新經驗，在國企改制、企業破產、公司訴訟、證券期貨、中介機構民事責任等審判領域不斷進行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調研成果或者直接轉化為人民法院的工作決策，或者轉化為司法解釋和規范性司法文件，或者轉化為國家立法內容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調研基礎上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關于企業改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質押、新舊公司法銜接、破產管理人以及不良資產處置等方面的司法解釋。這些司法解釋和規范性文件的制定，為人民法院準確適用民商法律、統一裁判標準提供了審判指導。豐富的調研成果，也為公司、證券、破產、物權等法律的修改和制定提供了重要的實踐經驗和新鮮例證。

大力加強能力建設，隊伍素質明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進中的挑戰，用發展的眼光研究解決前進中的問題，用創新的精神推動隊伍建設和發展，司法能力顯著提升。通過開展“規范司法行為，提高執法水平”、“保持共產黨員先進性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質進一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強，違法違紀現象逐年下降。通過大力加強學歷教育和專業培訓，民商事審判隊伍學歷層次和專業水平有了大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學院等單位連續舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓、民商法專業培訓，基層法院院長業務培訓等培訓班；派出審判人員講授合同法、擔保法、證券法、破產法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業務培訓和交流，大大提高了法官的業務素質，為圓滿完成繁重的審判任務提供了智力支持。全國法院根據《法官行為規范（試行）》指引法官行為，落實《關于貫徹落實<建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要>的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大的提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領導，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學發展觀，保障改革、發展和穩定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進的思想路線，對新形勢、新問題進行不倦地探索，對審判方式和審判機制進行不斷地創新，是保障民商事審判工作順利發展的不竭動力；堅持不懈地提高審判法官的司法能力，積極推進法官職業化進程，是確保民商事審判工作高質高效的關鍵；始終保持自我更新、自我發展的活力，弘揚積極向上，奮發有為的精神，堅持知難而進，任勞任怨的品質，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判取得的成績和基本經驗，是全體民商事法官在黨的正確領導下，人大的依法監督下，統一思想，明確目標，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重擔、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業努力工作、無私奉獻特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意！

同志們，肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環節，對此各級人民法院均應認真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商審判工作而言，還存在許多不相適應的地方。部分法院領導對民商事審判的重要性認識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力；一些法院忽視相關審判領域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執分立、審監分立等改革措施中，不注重審判規律，過分強調業務庭之間的相互監督制約，忽略業務庭之間的相互配合協調，出現了不同業務庭對同一法律問題處理不統一等問題；有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護主義和利益驅動的影響，不能堅持公正、高效審判；少數法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經驗不足，處理新型、復雜問題和駕馭庭審、運用調解的能力有所欠缺；還有一些法院特別是高級法院忙于辦案，忽視調研，導致審判指導不到位、不及時等。這些問題應當引起我們高度重視，要以高度的責任心，認真總結經驗教訓，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當前民商事審判工作面臨的形勢和任務

肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規劃綱要的實施和構建社會主義和諧社會的戰略目標，為人民司法事業提供了難得的發展機遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責任和更重的任務。今年是“十一五”時期的開局之年，我國經濟體制、社會結構、利益格局、思想觀念正在發生深刻變化，經濟社會生活中深層次矛盾日益顯現。國家將繼續進一步落實宏觀調控政策措施，保持經濟政策的連續性和穩定性，并根據經濟運行新的發展變化，綜合運用經濟、法律和必要的行政手段，適時適度進行預調和微調，主動引導社會預期，確保經濟平穩較快發展；著力調整經濟結構和轉變增長方式，不斷強化企業激勵機制和約束機制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業法人治理結構和優化金融結構為重點深化金融體制改革；著力推進改革開放和自主創新，著力促進社會發展和解決民生問題等；健全全國統一市場，完善區域互動機制，深化分工合作，在更大范圍內實現資源優化配置等。

在新形勢下，民商事審判工作維護基本經濟制度，支持和配合國家宏觀調控，深化國有企業改革，維護統一市場，保障國家經濟穩定和金融安全的任務將更加艱巨；維護社會穩定，解決民生問題，促進社會和諧的歷史使命和政治責任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現數量增加、形式多樣化，民商事審判領域將不斷拓展；民商事審判已經成為解決經濟糾紛、推動經濟發展、構建和諧社會的重要力量。可以說，民商審判工作面臨的發展機遇前所未有，面臨的挑戰也前所未有。面對新形勢和新挑戰，全國法院要堅持用科學發展觀統領民商審判工作全局，認清國家政治經濟的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發有為，不斷開創人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商審判工作在當前和今后一個時期的主要任務是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學發展觀，堅持“公正司法，一心為民”的宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學的民商裁判理念，充分發揮民商審判職能作用，積極推進民商法官隊伍職業化建設，努力建設公正高效權威的民商審判制度，為順利實施“十一五規劃”和全面建設小康社會，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

（一）按照構建和諧社會要求，以科學發展觀統領民商審判工作全局。

全國法院民商審判法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學發展觀指導民商審判工作全局，以服務經濟發展和構建和諧社會作為民商審判工作的著眼點和立足點，不斷增強民商審判工作的政治責任心和歷史使命感。一是要堅持科學發展觀。發展是主題，要牢固樹立發展是硬道理、發展是第一要務的戰略思想，緊密結合民商審判實際，立足平等保護，消除司法歧視，依法規范各類市場行為，妥善協調解決各種利益關系，努力促進經濟發展。二是要樹立正確穩定觀。穩定是前提，要堅持以人為本，把社會穩定建立在經濟、政治、文化、社會全面協調發展、各種利益關系相互協調的基礎上，圍繞化解社會經濟矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“司法為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護人民群眾切身利益，實現全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少案件、制訂了多少規范文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護了國家經濟安全、保障了交易便捷、做到案結事了、促進了和諧穩定、實現了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發揮審判職能，大力加強隊伍建設，科學推進司法改革，正確對待監督批評，提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協調、可持續發展。

（二）強化民商事審判職能作用，服務并保障國家經濟工作大局。以經濟建設為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經濟社會發展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經濟建設和發展休戚相關，一切民商事審判活動都要服務并保障國家經濟工作大局。第一，要堅持平等保護和法律適用統一原則，對各個階層、各個地區、各種利益主體適用統一的法律，平等保護各類民事主體的合法權益，維護法制統一和法律權威，確保市場經濟健康有序運行。第二，要堅持保障國家經濟安全原則，服從國家對整個國民經濟的宏觀調控和經濟安全的監控。金融是現代經濟的核心，金融安全是國家經濟安全的重中之重。全國法院要繼續支持金融監管機構有效行使管理職能，維護資本市場安全；妥善處理好涉及金融機構關閉破產案件、國有金融企業股份制改造的案件，防范金融風險，促進資本市場持續、協調、健康發展，切實保護廣大儲戶和公眾投資者的合法權益。第三，堅持維護社會穩定、促進社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統一，充分認識經濟結構的深刻調整和利益格局的劇烈變動所產生的利益沖突，要從黨和國家大局出發，進一步強化政治意識、大局意識、責任意識和保障意識，全面衡量各種利益關系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發的群體性、突發性和惡性事件，維護社會穩定，促進社會和諧發展。

（三）正確認識民商審判規律，牢固樹立民商事裁判理念。民商審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據、破產、借款、擔保等商事領域發生的合同糾紛和侵權糾紛。這些商事糾紛與傳統民事糾紛既有一定聯系、又有明顯區別，區別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關制度規則設計方面的特殊性。與傳統民事交易相比，商事交易呈現出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利、交易特點從隨機性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊含著商事法與傳統民法截然不同的理念，并要求用商事法規范給予特殊的保護與調整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認識民商事法律內在精神和民商事審判規律，樹立科學的民商裁判理念，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立意思自治和權利本位理念。意思自治是民商法的基石，權利本位是民商法的中心。要謹慎介入當事人自治領域，充分尊重當事人對公司的自治權利和合同自由權利。特別是對市場經濟發展過程中出現的新類型合同以及傳統合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權，充分尊重自治，保護權利，鼓勵交易，維護交易的穩定性，最大限度地增進社會財富。第二，要樹立效率與安全并重的理念。與傳統民法規范相比，商法更加注重保護交易迅捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強調公示主義、外觀主義、嚴格責任主義規則。公示主義規則，要求商事主體應將其與交易相對人關系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關聯交易的披露等制度；外觀主義規則，將當事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據法中票據的文義性特征；嚴格責任主義，則對交易當事人的義務和責任予以嚴格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，不符合市場規律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關系穩定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規則慣例的理念?；谏淌陆灰讓嵺`中對商事交易習慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經賦予交易習慣以補充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習慣可以說是民商審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當事人權利義務和責任時，應當尊重并重視一些行業組織的章程，會計師協會和交易所等中介機構的業務規則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據。

（四）加強民商事審判調研指導工作，確保法律適用的標準統一。民商事審判工作與國家的宏觀經濟形勢密切相關，國家經濟體制改革的每一步驟，經濟領域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領域必然經常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續高度重視調研與指導工作，及時掌握和解決民商事審判領域出現的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標準統一。調研和指導工作不能孤立地進行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結合國家政治經濟領域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結合國家立法新發展，法律制度的新變化；結合法學理論的新進展，法學研究的新成果，來調查研究民商事審判工作中出現的新情況。調研必須注重成果轉化，人民法院的調研工作并非單純研究性質的調研，而是為了更好地指導審判工作。因此，調研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現狀和法律規定精神的切實解決方案，為調研成果的進一步轉化創造條件。當前，要特別注意對物權法、公司法、證券法、企業破產法等新制定和新修訂的法律實施問題進行調研，為最高人民法院制定相關的司法解釋提供鮮活的素材。

（五）落實“二五改革綱要”，建立公正高效權威的民商審判制度。

貫徹落實科學發展觀，構建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務，嚴格按照最高人民法院的統一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，按期落實好“二五改革綱要”內容，確保民商審判機制改革向縱深推進。第一，繼續改革和完善民商訴訟程序制度。重點是改革民商事管轄制度，克服跨地區商事案件中的不當干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規范的民商訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機制，通過速調速裁，提高訴訟效率；與有關部門共同探索新的糾紛解決方式，促進建立多元化的糾紛解決機制。第二，改革和完善審判指導制度。重點是規范和完善民商事案例指導制度，建立指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則。第三，建立和完善法律統一適用機制。重點是建立審判信息發現、傳遞、溝通和協調機制。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應當建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發現問題和解決問題。在同級法院之間、法院內部各審判機構之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機制、法律觀點溝通機制和法律適用協調統一機制，確保裁判標準統一。第四，改革和完善民商審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負責制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權和加強對合議庭的管理監督之間的關系，做到明確職責、下放權力、加強管理、強化監督。第五，規范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質量。要按照最高人民法院即將發布的裁判文書統一樣式，準確歸納事實爭點，注重證據分析認定，正確闡釋法律內涵，強化邏輯嚴密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的制作質量。

（六）加強司法能力建設，推進民商事法官隊伍職業化建設進程。要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應的矛盾，就必須大力加強民商審判隊伍的司法能力建設，這是維護司法公正、提高司法效率、確保司法權威的根本保證。第一，要進一步加強民商事審判隊伍政治思想建設。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結合審判工作實際，根據新形勢和新任務，把民商審判工作的思想統一到“公正司法，一心為民”指導方針上來。第二，要進一步加強民商事審判隊伍職業化建設。既要重視專業學歷教育，又要重視審判經驗的總結和積累。既要重視系統法學教育，也要兼顧自然科學和其他人文社會科學的學習。各級人民法院近期要做好對物權法和公司訴訟、破產管理人制度、會計師事務所審計侵權民事責任等法律和司法解釋的學習培訓工作。在加強理論業務學習的同時，要特別注重民商事法官在協調利益關系、駕馭庭審、調解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強化廣大法官的調解意識，提高調解能力，正確領會和貫徹落實肖揚院長提出的“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的重要方針。第三，要進一步弘揚正氣，樹立和表彰民商審判工作中涌現出來的先進人物和先進事跡。用法官身邊的先進人物和事跡教育人、塑造人，形成先進典型的整體效應和規模效應。要按照人才興院的要求，加強對民商審判專業人才的培養和使用，建立本地區民商審判專業法官人才庫。第四，要進一步加強民商事審判隊伍廉政建設。充分認識反腐敗斗爭的長期性、復雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強制度建設的同時，更要加強對各項制度的檢查落實。各級人民法院負責民商審判的領導要將“管人與管事”相結合，做到對不規范的行為必須糾正，對違法違紀的必須受到嚴肅處理，始終保持民商審判隊伍的清正廉潔和公正無私。

三、當前民商事審判工作應當注意的幾個法律適用問題 在第七次全國民事審判工作會議上，曹建明副院長代表最高人民法院就當前民事審判工作中存在的關于民事審判庭與立案庭的分工、民事審判業務的分工、民事案件級別管轄制度改革、正確處理民事案件調解與判決的關系、完善民事訴訟證據規則、民事裁判文書的制作等帶有共性和交叉性的幾個主要問題發表了意見，會后最高人民法院的相關部門正在根據會議的要求，制定相關的司法解釋和工作制度，其中還包括關于審理涉及民刑交叉案件的問題、關于審理民事案件適用訴訟時效制度的問題。這里，我僅就當前民商事審判工作應當注意的幾個法律適用問題提出初步意見，供大家討論。

（一）關于審理涉及合同法案件的問題。

合同法是一部完善市場交易規則、確保市場經濟健康發展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數商事案件均與合同相關，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎性工作之一。當前的審判實踐對于合同法中的一些基本性問題仍存在分歧，下面我講三點意見：

第一，關于合同的成立、有效、生效的區分問題。

審判實踐中經常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，其根源產生于對這些法律概念之間的聯系與區別認識不清?！昂贤闪ⅰ笔钱斒氯艘馑急硎具_成一致，與合同不成立相對應；“合同生效”是合同中權利義務開始運行，與合同未生效相對應；“合同有效”是法律對合同的肯定性判斷，與合同無效相對應。合同的生效與有效，都是以合同成立作為前提的，如果合同根本不成立，則談不上生效或不生效的問題，更談不上有效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷?！坝行А焙汀吧А辈荒艿韧呀洝坝行А钡暮贤灰欢ㄒ呀洝吧А?，如附生效條件的合同；同樣，已經“生效”的合同不一定“有效”，如可撤銷、可變更的合同。此外，需要注意合同的生效時間問題。一般而言，依法成立的合同自成立時生效，但有兩種例外情況。一是附條件或附期限的合同，應自條件成就或期限屆至時生效。二是法律、行政法規規定應當經過批準、登記等手續生效的合同，則自批準、登記時生效。在后種情況中，雖然因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效，但諸如違約責任、解決爭議的方式等條款，則應當按照合同法的相關規定處理，即應認為是生效的。

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹慎正確地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者部門規章將導致損害社會公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強行性規范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受物權法的規制，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面，諸如物權法第二十三條、二百一十二條、二百二十四條、二百二十六條、二百二十七條和二百二十八條等。

第三，關于違約金制度的適用問題。

審判實踐關于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題認識不一。首先，關于違約金的性質，合同法第一百一十四條等規定已經確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質，系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現為一種民事責任形式，因此對數額過高的違約金條款，人民法院可以根據當事人的請求適當進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則。若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式獲取暴利。其次，關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，我們認為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。由于審判實踐中雙方的爭議往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高，因此在當事人未主張調整違約金數額的場合，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。最后，關于違約金過高的認定標準問題，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度、以及預期利益等因素，由人民法院根據公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應由法官根據個案情況予以裁量。

（二）關于審理涉及物權法和擔保法案件的問題。物權法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎性法律，不僅是市場經濟正常運行的重要基礎條件，而且在平等保護、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準備起草物權法的司法解釋，其中與民商審判工作密切相關的物權法第四編擔保物權的司法解釋已經啟動。下面，我談談物權法與擔保法的相關問題。

第一，關于擔保法與物權法的銜接問題。最高人民法院適用擔保法的司法解釋，不僅解決了審判實踐中適用擔保法的諸多疑難問題，而且為物權法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎。物權法第四編在創設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區分原則、動產浮動抵押制度、最高額抵押債權的轉讓規則、抵押權順位的拋棄和變更、最高額質權、基金份額和應收帳款的設質、承認責任轉質等一些新的制度規則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規則，同時也產生了擔保法、擔保司法解釋與物權法第四編之間存在諸多沖突，由此引發擔保法與物權法適用上的銜接問題。首先，應當注意到，物權法的頒行并不意味著擔保法的廢止，因此物權法施行后將出現民法通則、擔保法、物權法、海商法等規定有擔保物權內容的諸法并行的局面。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院應當堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規定的原則和精神，根據“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但物權法是新法；擔保法與物權法雖皆規定有擔保物權，但物權法是上位法；物權法與海商法、民用航空法雖都規定有船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規則、擔保物權競合規則等方面，擔保法及其司法解釋與物權法第四編的規定差距較大，必須重點加以關注?？傊裆虒徟蟹ü僖J真學習物權法尤其是第四編中的新制度、新規則，仔細研究和把握制度規則的沖突之處，同時要注意總結審判中的問題和經驗，為物權法實施和擔保物權糾紛案件的審理做好充分的準備，為最高人民法院已經啟動的物權法擔保物權編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎。

第二，關于獨立擔保的適用范圍問題。擔保法第五條第一款在規定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，通常被視為獨立擔保的法律依據。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，在擔保實務中經常體現為見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。這里應當注意到，由于獨立擔保的實質是否定擔保合同從屬性，不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經擔保人同意而變更擔保合同場合下擔保人的免責，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執行期限完成而產生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。雖然擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，但全國人大法工委和最高人民法院的態度是明確的：考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中使用。物權法第一百七十二條第一款關于“但法律另有規定的除外”之規定，進一步表明當事人不能約定獨立性擔保物權的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。

（三）關于審理涉及適用公司法案件的問題。

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關系各主體廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律案件逐漸增多，可以預見，今后此類數量將繼續增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領域，審判實務中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題談幾點意見：

第一，正確認識公司自治與司法介入之間的關系問題。首先，要充分認識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結構的內在需要。因此，人民法院對于公司內部各有關主體之間的各類糾紛，要根據公司法就有關主體的民事權利保護的規定依法介入，而不能以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產物，公司的管理與運營也是公司自治的范疇,司法介入只是對公司自治機制的補充和救濟。因此，人民法院對于公司股東、董事、監事和高級管理人員以及他們與公司之間產生的內部糾紛，應采取慎重態度，堅持窮盡內部救濟原則。公司法明文規定應當首先履行內部程序的，人民法院受理相關案件應以滿足了法定條件為前提。當事人沒有履行內部程序即提起訴訟的，人民法院應不予受理或者駁回其訴訟請求。最后，司法介入公司治理，應當尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規定和股東之間的約定，準確識別公司法規范的性質。對不違反公司法禁止性規范的公司內部約定，應當依法認定有效。

第二，要尊重公司的團體性，維護商事主體的穩定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法第一百八十三條關于股東請求解散公司規定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經營管理的嚴重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴重等經營性困難，而應當理解為管理方面的嚴重內部障礙，主要是股東會機制失靈，無法就公司的經營管理進行決策；這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導致公司無法經營造成的全體出資者的損失。在審理過程中要注意充分運用調解手段，首先尋求訴訟當事人之間的和解，當事人之間不能和解的，要盡量促成當事人通過股權轉讓、減少注冊資本等途徑實現糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續，維護公司、股東以及公司債權人等相關主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內部各民事主體之間約定的效力。公司法律關系具有很強的涉他性，公司機關的內部決策、內部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，我們要貫徹外觀主義原則，在優先保護外部善意當事人權利的同時，注意維護公司內部當事人約定的效力。在審理涉及股東資格認定的案件時，要準確把握公司法第三十三條關于股東行使股東權的規定，對于股東未經公司登記機關登記，但存在關于“股東資格”的內部約定或者認定的，該約定或者認定不得對抗公司外部的第三人。就公司內部關系而言，股東可以憑借股東名冊上的記載行使權利；股東名冊沒有記載的，股東可以依據出資協議書、出資證明書、股東會會議記錄等足以證明其股東資格的證據，請求確認股東資格，并要求公司記載于股東名冊。

第四，正確處理資本多數決原則和少數股東權的保護之間的關系。少數股東利益的保護一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認識到，資本多數決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結構的正常運轉所不可或缺的基礎性制度，應當在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數決原則侵害少數股東權利的現象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數決原則和少數股東權保護之間尋求妥當的利益平衡，實現對資本多數決原則的尊守和少數股東權的保護并重。在審判實務中，要注意區分股東權的類型，正確選擇保護方式。對于股東因其固有的、非經股東自身同意不可剝奪的權利，遭受控股股東侵害請求救濟的，應予以支持；對屬于資本多數決處分范圍的股東權，要尊重公司多數股東的意志；對雖屬資本多數決原則處分范圍的股東權，但被控股股東濫用權利予以侵害的，要依照公司法第二十條關于不得濫用權利的規定，保護少數股東的正當權益。

（四）關于審理涉及企業改制案件的有關問題。

企業改制商事案件的審理，與經濟體制改革、社會穩定和弱勢群體的保護密切相關。因此，人民法院應當從維護經濟體制改革和社會穩定的大局出發，嚴格依據相關法律、法規和國家政策，以及關于企業改制的司法解釋的規定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關系，注重維護改制成果和社會穩定。這里我談幾點意見：

第一，關于企業職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關規定安置企業職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害企業職工合法利益的，企業職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐存在爭議。經國務院批準，國務院國資委和財政部聯合下發的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第三十二條規定，產權轉讓過程中轉讓方、轉讓標的企業未按規定妥善安置職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害職工合法利益的，國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構可以向人民法院提起訴訟，主張確認轉讓行為無效。盡管這一規定并非法律或者行政法規，但其是國企轉讓產權的依據，對國有產權轉讓具有重要指導作用。因此，改制企業違反上述規定而侵害職工合法權益的，相關機構有權提起無效之訴，企業職工沒有訴訟主體資格。但應當明確，如改制行為因無效恢復到原有狀態后，企業職工的安置問題仍應由企業自身和當地政府負責處理。

第二，關于能否根據資產流向將接收資產的企業列為共同被告的問題。作為債務人的國有企業部分資產被政府主管部門行政性調整、劃轉到其他企業后，債權人向債務人主張債權時，能否根據資產流向將接受該資產的企業列為共同被告一并主張權利的問題，審判實踐見解不一。這里應當注意，政府主管部門實施的行政性調整、劃轉企業資產行為是行政行為，接受該資產的企業是依據行政性指令接受資產，因此，債權人在起訴被調整、劃轉資產的企業的同時，將債務人與接受資產的企業一并列為共同被告并訴請判令其承擔連帶民事責任，將意味著通過民事訴訟撤銷行政行為。對此，最高人民法院的生效判決已經明確：債權人在起訴債務人時，不能將依行政行為接受資產的企業一并列為共同被告承擔連帶民事責任，即不宜根據資產流向直接將接收該資產的企業列為共同被告一并主張權利。

第三，關于企業改制司法解釋第七條適用的問題。該解釋第七條旨在解決企業借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題，但因該條款規定過于原則，與企業出資設立公司的情況容易混同，審判實踐中普遍存在擴大適用的情況，為此亟需進一步明確其概念，以及其與企業出資設立公司的區別。企業借公司制改造逃廢債務是指企業假借公司制改造之名，將其優質財產轉移出去，而將債務留在原企業，導致企業喪失基本生產經營能力和對外償債能力。其與企業出資設立公司的本質區別在于：債務人企業借公司制改造逃廢債務，是一種假借改制之名，行轉移優質財產、逃廢企業債務之實的違法行為；而企業出資設立公司是一種合法的出資行為，并以企業在新設公司中的股權形式表現出來。若該企業發生償債問題時，可以通過執行出資企業在新設公司中的股權的方式解決，而不能適用企業改制司法解釋第七條的規定。

（五）關于審理涉及企業破產案件的有關問題。

為配合新企業破產法的施行，最高人民法院制定了《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》等三個司法解釋，下一步將啟動關于適用企業破產法的司法解釋。下面，我就企業破產法施行和審理企業破產案件中的有關問題談幾點意見。

第一，關于企業破產法施行后有關破產債務人實體爭議的審理問題。新的企業破產法的最大變化之一，就是強調在進入破產程序后的審理程序適用民事訴訟法的規定，也就是有關破產債務人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐對于此類爭議是否由審理企業破產案件的合議庭進行審理存在爭議，考慮到破產程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關案件應由受理破產案件的人民法院，按照案件性質和人民法院內部職能分工，由相關的審判庭進行審理。需要明確的是，由于新破產法規定了有關民事訴訟按照民事訴訟法規定的程序審理，必然要產生大量的二審終審案件。因此，高級人民法院不宜受理企業破產案件，高級人民法院認為必須由本院受理破產案件的，需報最高人民法院批準。

第二，關于國有企業政策性破產問題。1994年以來，在黨中央、國務院的正確領導以及各地區、各部門密切配合下，國有企業政策性關閉破產工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業通過政策性關閉破產平穩退出了市場，837萬名職工得到了妥善安置。人民法院在這一過程中充分發揮審判職能，對該項工作的平穩推進起到了重要作用，受到有關部門的高度評價。目前，總體規劃內還有約1000戶困難企業需要實施政策性關閉破產，國務院相關部門已經確定2007年是申報項目的最后一批，總體規劃內擬實施政策性關閉破產的企業都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規劃，到2008年底要全部完成政策性關閉破產工作，以后的國有企業破產將嚴格按照企業破產法的規定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務。

第三，關于證券公司破產案件的受理和審理中的有關問題。在國務院有關部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風險處置工作已經取得了顯著成效，目前人民法院已經受理了10家證券公司破產申請。國務院要求證券公司風險處置工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風險證券公司將陸續向人民法院提交破產申請。對此項工作應注意三點：首先，要做好維護社會穩定的工作。高風險證券公司進入破產程序后，仍有許多影響社會穩定的因素存在，諸如根據國家政策未納入收購范圍的個人債權或被挪用的客戶交易結算資金的權利人、證券公司職工工資范圍的界定、高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細致地做好說明解釋工作，對于應由行政程序解決的問題，要告知相關人員向行政監管部門反映情況，對于不屬于工資范疇與企業經營業績掛鉤的獎金不應當作為第一順序獲得清償的情況作出解釋說明。對于可能出現的社會穩定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據維穩方案，及時應對。其次，要堅持證券公司破產申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產案件工作座談會”上提出的八項受理條件進行審查，并分別不同情況進行處理。最后，要處理好國家收購權利的申報與破產程序中的債權申報的關系問題。對于已納入國家收購的客戶交易結算資金和個人債權，相關權利被收購主體代位取得，由相關主體在破產程序中申報債權，被收購的權利主體則無權在破產程序中申報債權。行政機關對于不應納入國家收購的權利作出結論并告知相關權利人后，該權利人可在破產程序中申報債權。第四，關于上市公司破產重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產申請前，還是要逐級報請最高法院批準。企業破產法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產案件仍應持慎重態度。

（六）關于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題。

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責任制度，而且對內幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵權民事責任作出了許多新的規定，豐富和發展了證券法上的民事責任。以證券市場和期貨市場為基礎的資本市場屬于虛擬經濟范疇，市場運行呈現著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風險伴隨高收益以及適度投機等特征。該領域商事糾紛相應呈現出法律關系復雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見：

第一、關于繼續做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院受理和審理了紅光實業、大慶聯誼、銀廣夏、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據揭露的媒體是否為全國范圍的投資者所能接觸、是否首次揭露了虛假陳述部分或全部內容，還要結合揭露后是否對市場產生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監會認定等因素而確定。二是系統風險的問題。由于匯率、利率等金融政策、國內和國際的突發事件、經濟和政治制度的變動等所引發的系統風險，是整個市場或者市場某個領域所有參與者所共同面臨的，投資者發生的該部分損失不應由虛假陳述行為人承擔。但認定此種風險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風險誘因，而且要看相關指數是否出現了大幅度的波動，必要時可以監管部門出具的結論為參考依據。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規定，法官應根據個案實際情況分別采用算術平均法和加權平均法，最終確定損失的數額。我們將在適當的時候，針對虛假陳述引發的這批案件進行認真總結。

第二、關于內幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進一步明確規定了內幕交易和操縱市場侵權行為的民事責任。當前，對于投資人對侵權行為人提起的相關民事訴訟，有關人民法院應當參照虛假陳述司法解釋前置程序的規定來確定案件的受理，并根據關于管轄的規定來確定案件的管轄。審理內幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商審判一項全新的工作，最高人民法院將在廣泛調研的基礎上制定相關司法解釋，包括對證券法適用的系統性司法解釋。

第三、關于涉及證券公司、期貨經紀公司與客戶之間侵權或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經紀公司之間發生的，其主要特點是侵權民事責任與合同責任競合，根據相關法律規定，當事人享有選擇訴訟案由的權利。當事人以侵權為由提起訴訟時，應依據侵權法律規范確定因果關系和劃分責任?！蹲C券公司融資融券業務試點管理辦法》已經出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應嚴格按照其間訂立的融資融券合同、部門規章和交易規則進行交易。一旦發生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規章和交易規則解決融資融券糾紛。

同志們，按照構建和諧社會的要求，以科學發展觀統領民商審判工作全局，充分發揮民商是審判職能作用，是我們一項光榮而艱巨的任務。讓我們在以胡錦濤同志為總書記的黨中央堅強領導下，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，樹立和落實科學發展觀，同心同德，再接再厲，開拓進取，扎實工作，不斷提高司法能力，提高司法水平，為“十一五”規劃的實施和社會主義和諧社會的構建提供更加有力的司法保障，為人民法院民商審判事業再創輝煌！

第三篇：最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話

最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話－－充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障（2007年5月30日）

同志們：

全國法院民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經驗，分析當前民商事審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務，研究當前民商事審判法律適用方面應當注意的問題，進一步開拓民商事審判工作新局面，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。

一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應對社會主義市場經濟發展過程中出現的新情況、新問題，充分發揮民商事審判職能，逐步確立民商事裁判理念，穩步推進民商事審判機制改革，大力提高審判隊伍素質，為保障國民經濟持續協調健康發展，全面建設小康社會提供了有力的司法保障。

--不斷強化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經濟體制逐步建立和完善，經濟建設持續高速發展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質量和效率顯著提高，2002年至2007年2月，全國法院共審結一審商事糾紛案件800余萬件（含舊存），訴訟標的數額達16398余億元。其中，審結買賣合同糾紛案件260余萬件，結案標的2270余億元；審結借款合同糾紛案件280余萬件，結案標的7350余億元：審結企業改制和破產案件27882件，結案標的3309.1億元；審結保險合同糾紛案件53147件，結案標的48.1億元；審結股票、票據、證券糾紛案件48186件，結案標的365.9億元：審結股東權益、股權轉讓等公司訴訟案件30341件，結案標的259.6億元。通過審判活動，維護了社會穩定，保障了國家經濟安全，為社會主義市場經濟的健康發展發揮了重要作用。

--調節和促進交易行為，引導和規范市場秩序。市場經濟是法治經濟和信用經濟，如果說民商事法律法規是建立和維系市場經濟法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規范市場交易行為和維護市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護市場主體合法權益，引導市場主體公平競爭，維護公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業改制和公司糾紛案件，規范國企改制行為，引導商事主體完善內部治理結構；通過審理破產案件，規范破產行為，嚴格破產程序，完善市場主體依法退出市場機制：通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規行為，保護公眾投資者合法權益，維護資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風險，保障國家經濟安全。民商事審判在調節、引導、規范和完善市場交易行為和秩序方面，發揮了其他審判所無法替代的重要作用。

--圍繞黨和國家工作大局，探索處置特殊事件方法。在我國市場經濟體制改革不斷深入、經濟建設快速發展的情況下，新的交易手段不斷出現，常規交易方面也出現了許多新情況和新問題，反映在民商事審判領域中就是不斷出現諸多疑難、復雜、新類型案件和一些突發性事件。各級人民法院在相關法律法規空白及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規定的原則和精神，從服務于黨和國家的中心工作、維護社會穩定的大局出發，積極探索并創造性地開展工作，妥善地處理了大批有關不良金融債權案件、國有企業破產案件、金融機構破產案件：成功地審理了諸如廣國投破產案件、大通證券破產重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件：配合相關部門平穩地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內有較大影響的突發性事件。為在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風險，有效維護社會穩定，探索了新的途徑，做出了重要貢獻。

--審判觀念與時俱進，裁判理念日趨明確。市場經濟不斷發展、民主法治不斷進步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規定方面的協調和統一。更注重權利平等觀念，平等保護國有企業和非國有企業，公平對待本國和外國當事人；更注重公開審判觀念，做到審判規則公開、庭審過程公開、裁判依據和理由公開；更注重法制統一理念，努力遏制地方和部門保護主義，嚴格依照法律法規、司法解釋審理案件，維護法律權威和法制統一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統一等為內涵的民事裁判理念基本確立。

--積極推進司法改革，審判機制更加科學。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在統一的大民事審判格局下，結合民商事審判工作的特點，努力推進民商事審判方式改革和機制創新，取得了實質性進展。第一，深化庭審方式改革。全面推進以公開舉證、質證、辯論、認證、裁判為主要內容的庭審模式，以當事人主義為主、職權主義為輔的庭審方式已廣泛運用。第二，規范合議庭運行機制。加強合議庭職能，完善評議規范，共同辦案、共同把關，“合而不議”、“議而不判”的現象有較大改觀。第三，完善程序和證據制度。妥善運用民事訴訟證據規則，使當事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規范和完善裁判文書制作。注重對證據的分析和認定，強化對法律的解釋和適用，增強裁判文書的邏輯嚴密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權威。一個公信、高效、權威、文明的民商事審判運行新機制正在逐步形成。

--深入開展調研工作，確保法律統一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結新經驗，在國企改制、企業破產、公司訴訟、證券期貨、中介機構民事責任等審判領域不斷進行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調研成果，或者直接轉化為人民法院的工作決策，或者轉化為司法解釋和規范性司法文件，或者轉化為國家立法內容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商事審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調研基礎上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關于企業改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質押、新舊公司法銜接、破產管理人以及不良資產處置等方面的司法解釋。這些司法解釋和司法解釋性文件的制定，為人民法院準確適用民商法律、統一裁判標準發揮了重要指導作用。豐富的調研成果，也為公司、證券、破產、物權等法律的修改和制定提供了重要的實踐經驗和新鮮例證。

--大力加強能力建設，隊伍素質明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進中的挑戰，用發展的眼光研究解決前進中的問題，用創新的精神推動隊伍建設和發展，司法能力顯著提升。通過開展“規范司法行為，促進司法公正”、“保持共產黨員先進性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質進一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強，違法違紀現象逐年下降。通過大力加強學歷教育和專業培訓，民商事審判隊伍學歷層次和專業水平大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學院等單位連續舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓、民商法專業培訓，基層法院院長業務培訓等培訓班；派出審判人員講授合同法、擔保法、證券法、破產法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業務培訓和交流，大大提高了法官的業務素質，為圓滿完成繁重的審判任務提供了大力支持。全國法院根據《法官行為規范（試行）》指引法官行為，落實《關于貫徹落實＜建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要＞的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領導，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學發展觀，保障改革、發展和穩定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進的思想路線，對新形勢、新問題進行不倦的探索，對審判方式和審判機制進行不斷的創新，是保障民商事審判工作順利發展的不竭動力；堅持不懈地提高審判法官的司法能力，積極推進法官職業化進程，是確保民商事審判工作高質高效的關鍵：始終保持自我更新、自我發展的活力，弘揚積極向上，奮發有為的精神，堅持知難而進，任勞任怨的品質，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判工作取得的成績和基本經驗，是全體民商事法官在黨的正確領導下，人大的依法監督下，統一思想，明確目標，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重擔、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。這次會議上被表彰的先進集體、先進個人就是全國民商事審判隊伍中的優秀代表。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業努力工作、無私奉獻特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意!

同志們，肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環節，對此各級人民法院均應認真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商事審判工作而言，還存在許多不相適應的地方。部分法院領導對民商事審判的重要性認識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力：一些法院忽視相關審判領域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執分立、審監分立等改革措施中，不注重審判規律，過分強調業務庭之間的相互監督制約，忽略業務庭之間的相互配合協調，出現了不同業務庭對同一法律問題處理不統一等問題：有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護主義和利益驅動的影響，不能堅持公正、高效審判：少數法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經驗不足，處理新型、復雜問題和駕馭庭審、運用調解的能力有所欠缺；還有一些法院忙于辦案，忽視調研，導致審判指導不到位、不及時等。這些問題應當引起我們高度重視，要以高度的責任心，認真總結經驗教訓，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當前民商事審判工作面臨的形勢和任務

肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規劃綱要的實施和構建社會主義和諧社會的戰略目標，為人民司法事業提供了難得的發展機遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責任和更重的任務。當前，我國經濟體制、社會結構、利益格局、思想觀念正在發生深刻變化，經濟社會生活中深層次矛盾日益顯現。國家將繼續進一步落實宏觀調控政策措施，保持經濟政策的連續性和穩定性，并根據經濟運行新的發展變化，綜合運用經濟、法律和必要的行政手段，適時適度進行預調和微調，主動引導社會預期，確保經濟平穩較快發展；著力調整經濟結構和轉變增長方式，不斷強化企業激勵機制和約束機制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業法人治理結構和優化金融結構為重點深化金融體制改革：著力推進改革開放和自主創新，著力促進社會發展和解決民生問題等；健全全國統一市場，完善區域互動機制，深化分工合作，在更大范圍內實現資源優化配置等。

在新形勢下，民商事審判工作維護基本經濟制度，支持和配合國家宏觀調控，深化國有企業改革，維護全國統一市場，保障國家經濟穩定和金融安全的任務將更加艱巨；維護社會穩定，解決民生問題，促進社會和諧的歷史使命和政治責任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現數量不斷增加、形式更加多樣的態勢，民商事審判領域將不斷拓展；民商事審判已經成為解決經濟糾紛、推動經濟發展、構建和諧社會的重要力量?？梢哉f，民商事審判工作面臨的發展機遇前所未有，面臨的挑戰也前所未有。面對新形勢和新挑戰，全國法院要堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，認清國家政治經濟的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發有為，不斷開創人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商事審判工作在當前和今后一個時期的主要任務是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學發展觀，堅持“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學的民商事裁判意識，充分發揮民商事審判職能作用，積極推進民商事法官隊伍職業化建設，努力建設公正高效權威的民商事審判制度，為順利實施“十一五規劃”和全面建設小康社會，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

（一）按照構建和諧社會要求，以科學發展觀統領民商事審判工作全局

全國法院民商事法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，以服務經濟發展和構建和諧社會作為民商事審判工作的著眼點和立足點，不斷增強民商事審判工作的政治責任心和歷史使命感。一是要堅持科學發展觀。發展是主題，要牢固樹立發展是硬道理、發展是第一要務的戰略思想，緊密結合民商事審判實際，立足平等保護，消除司法歧視，依法規范各類市場行為，妥善協調解決各種利益關系，努力促進經濟發展。二是要樹立正確穩定觀。穩定是前提，要堅持以人為本，把社會穩定建立在經濟、政治、文化、社會全面協調發展、各種利益關系相互協調的基礎上，圍繞化解社會經濟矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“公正司法、一心為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護人民群眾切身利益，實現全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少商事案件、制訂了多少規范性文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護了國家經濟安全、保障了交易便捷、做到了案結事了、促進了和諧穩定、實現了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發揮審判職能，大力加強隊伍建設，科學推進司法改革，正確對待監督批評，不斷提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協調、可持續發展。

（二）強化民商事審判職能作用，服務并保障國家經濟工作大局

以經濟建設為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經濟社會發展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經濟建設和發展休戚相關，一切民商事審判活動都要服務并保障國家經濟工作大局。第一，要堅持平等保護和法律適用統一原則，對各個階層、各個地區、各種利益主體適用統一的法律，平等保護各類民事主體的合法權益，維護法制統一和法律權威，確保市場經濟健康有序運行。第二，要堅持保障國家經濟安全原則，服從國家對整個國民經濟的宏觀調控和經濟安全的監控。金融是現代經濟的核心，金融安全是國家經濟安全的重中之重。全國法院要繼續支持金融監管機構有效行使管理職能，維護資本市場安全；妥善處理好涉及金融機構關閉破產案件、國有金融企業股份制改造案件，防范金融風險，促進資本市場持續、協調、健康發展，切實保護廣大儲戶和公眾投資者的合法權益。第三，堅持維護社會穩定、促進社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統一，充分認識經濟結構的深刻調整和利益格局的劇烈變動所產生的利益沖突，要從黨和國家大局出發，進一步強化政治意識、大局意識、責任意識和保障意識，全面衡量各種利益關系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發的群體性、突發性和惡性事件，維護社會穩定，促進社會和諧。

（三）正確認識民商事審判規律，牢固樹立民商事裁判意識

民商事審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據、破產、借款、擔保等商事領域發生的合同糾紛和侵權糾紛。這些商事糾紛與傳統民事糾紛既有一定聯系、又有明顯區別，區別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關制度規則設計方面的特殊性。與傳統民事交易相比，商事交易呈現出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利、交易特點從隨機性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊含著商事法與傳統民法截然不同的價值取向，并要求用商事法規范給予特殊的保護與調整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認識民商事法律內在精神和民商事審判規律，樹立科學的民商事裁判意識，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立合同自由與合同正義兼顧的意識。以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，以誠實信用為代表的權利本位是民商法的中心。要謹慎介入當事人自治領域，充分尊重當事人合同自由權利和對公司的自治權利。特別是對市場經濟發展過程中出現的新類型合同以及傳統合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權，充分尊重自治，保護權利，鼓勵交易，維護交易的穩定性，最大限度地增進社會財富。但是，合同自由不是絕對的自由。對于因合同自由而引發的惡意競爭、追逐暴利及其所導致的當事人事實上的不平等、濫用權利等負面影響，人民法院應當依據法律規定予以適當的干預，以落實法律規定的誠實信用、公序良俗和公平原則，實現合同自由與合同正義之間的平衡。第二，要樹立交易效率與交易安全并重的意識。與傳統民法規范相比，商法更加注重保護交易便捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強調公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等規則。公示主義規則，要求商事主體應將其與交易相對人關系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關聯交易的披露等制度；外觀主義規則，將當事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據法中票據的文義性特征；嚴格責任主義，則對交易當事人的義務和責任予以嚴格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，是不符合市場規律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關系穩定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規則和慣例的意識?；谏淌陆灰讓嵺`中對商事交易習慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經賦予交易習慣以補充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習慣可謂民商事審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當事人權利義務和責任時，應當尊重并重視一些行業組織的章程，會計師協會和交易所等中介機構的業務規則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據。

（四）加強民商事審判調研指導工作，確保法律適用的標準統一

民商事審判工作與國家的宏觀經濟形勢密切相關，國家經濟體制改革的每一步驟，經濟領域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領域必然經常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續高度重視調研與指導工作，及時掌握和解決民商事審判領域出現的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標準統一。調研和指導工作不能孤立地進行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結合國家政治經濟領域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結合國家立法新發展，法律制度的新變化：結合法學理論的新進展，法學研究的新成果，來調查研究民商事審判工作中出現的新情況。調研必須注重成果轉化，人民法院的調研工作并非單純學術研究性質的調研，而是為了更好地指導審判工作。因此，調研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現狀和法律規定精神的切實解決方案，為調研成果的進一步轉化創造條件。當前，要特別注意對物權法、公司法、證券法、企業破產法等新制定和新修訂的法律實施問題進行調研，為最高人民法院制定相關的司法解釋提供鮮活的素材。

（五）落實“二五改革綱要”，建立公正高效權威的民商事審判制度

貫徹落實科學發展觀，構建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務，嚴格按照最高人民法院的統一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，結合民商事審判工作，按期落實好“二五改革綱要”內容，確保民商事審判機制改革向縱深推進。第一，繼續改革和完善民商事訴訟程序制度。重點是改革商事案件管轄制度，克服跨地區商事案件中的不當干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規范的民商事訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機制，通過速調速裁，提高訴訟效率：與有關部門共同探索新的糾紛解決方式，促進建立多元化的糾紛解決機制。第二，建立和完善法律統一適用機制。重點是完善民商事案例指導制度和建立審判信息發現、傳遞、溝通和協調機制。要建立指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應當建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發現問題和解決問題。在同級法院之間，法院內部各審判機構之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機制、法律觀點溝通機制和法律適用協調統一機制，確保裁判標準統一。第三，改革和完善民商事審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負責制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權和加強對合議庭的管理監督之間的關系，做到明確職責、下放權力、加強管理、強化監督。第四，規范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質量。要按照最高人民法院即將發布的裁判文書統一樣式，準確歸納事實爭點，注重證據分析認定，正確闡釋法律內涵，強化邏輯嚴密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的質量。

（六）加強司法能力建設，推進民商事法官隊伍職業化建設進程

要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應的矛盾，就必須大力加強民商事審判隊伍的司法能力建設，這是維護司法公正、提高司法效率、確保司法權威的根本保證。第一，要進一步加強民商事審判隊伍政治思想建設。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結合審判工作實際，根據新形勢和新任務，把民商事審判工作的思想統一到“公正司法，一心為民”宗旨上來。第二，要進一步加強民商事審判隊伍職業化建設。既要重視專業學歷教育，又要重視審判經驗的總結和積累。既要重視系統法學教育，也要兼顧自然科學和其他人文社會科學的學習。各級人民法院近期要做好對物權法和公司訴訟、破產管理人制度、會計師事務所審計侵權民事責任等法律和司法解釋的學習培訓工作。在加強理論業務學習的同時，要特別注重民商事法官在協調利益關系、駕馭庭審、適用法律、撰寫文書、調解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強化廣大法官的調解意識，提高調解能力，正確領會和貫徹落實肖揚院長提出的“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的重要方針。第三，要進一步弘揚正氣，樹立和表彰民商事審判工作中涌現出來的先進人物和先進事跡。用法官身邊的先進人物和事跡教育人、塑造人，形成先進典型的整體效應和規模效應。要按照人才興院的要求，加強對民商事審判專業人才的培養和使用，建立本地區民商事審判專業法官人才庫。第四，要進一步加強民商事審判隊伍廉政建設。充分認識反腐敗斗爭的長期性、復雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強制度建設的同時，更要加強對各項制度的檢查落實。各級法院負責民商事審判的領導要帶頭做到廉潔自律，將“管人與管事”相結合，認真糾正不規范的行為，嚴肅處理違法違紀行為。廣大法官要珍惜職業聲譽，始終保持民商事審判隊伍的清正廉潔和公正無私。

三、當前民商事審判工作應當注意的幾個法律適用問題

在第七次全國民事審判工作會議上，曹建明副院長代表最高人民法院就當前民事審判工作中存在的關于民事審判庭與立案庭的分工、民事審判業務的分工、民事案件級別管轄制度改革、正確處理民事案件調解與判決的關系、完善民事訴訟證據規則、民事裁判文書的制作等帶有共性和交叉性的幾個主要問題發表了意見。會后，最高人民法院相關部門正在根據會議的要求，制定相關的司法解釋和相應的工作制度，其中還包括關于審理涉及民刑交叉案件的問題、關于審理民事案件適用訴訟時效制度的問題。這里，我僅就當前民商事審判工作中，應當注意的幾個法律適用問題提出初步意見，供大家討論。

（一）關于審理涉及合同法案件的問題

合同法是一部完善市場交易規則、確保市場經濟健康發展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數商事案件均與合同相關，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎性工作之一。當前的審判實踐對于合同法中的一些基本性問題仍存在分歧，下面我講三點意見：

第一，關于合同的成立、有效、生效的區分問題，審判實踐中經常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，其根源產生于對這些法律概念之間的聯系與區別認識不清。合同的生效與有效，皆以合同成立為前提，若合同根本不成立，則談不上生效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。這里特別應當注意對未生效合同的處理問題。在合同因所附條件、期限未成就，或者批準、登記等生效手續未完成的場合，人民法院應盡量促使當事人完成生效條件。在因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效的場合，諸如相關的違約責任、解決爭議的方式等條款，應當認定已經生效。

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹慎地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者行政規章將導致損害社會公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖

未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受物權法的規制，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面。

第三，關于違約金制度的適用問題。審判實踐關于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題認識不一。首先，關于違約金的性質，合同法第一百一十四條等規定已經確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質，但系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現為一種民事責任形式，因此對數額過高的違約金條款，人民法院可以根據當事人的請求適當進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則。若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式獲取暴利。其次，關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，我們認為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。審判實踐中，雙方當事人往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高或低，為公平公正地處理糾紛，平衡當事人之間的利益關系，也為防止判決生效后當事人就違約金問題反復申訴，在當事人未主張調整違約金數額的場合，人民法院可以根據案件的具體情況，就違約金是否過高或低的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。最后，關于違約金過高的認定標準問題，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度、以及預期利益等因素，由人民法院根據公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應由法官根據個案具體情況予以裁量。

（二）關于審理涉及物權法和擔保法案件的問題

物權法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎性法律，不僅是市場經濟正常運行的重要基礎條件，而且在平等保護、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準備起草物權法的司法解釋，其中與民商事審判工作密切相關的物權法第四編擔保物權的司法解釋已經啟動。下面，我談談物權法與擔保法的相關問題。

第一，關于擔保法與物權法的銜接問題。最高人民法院關于適用擔保法的司法解釋，不僅解決了審判實踐中適用擔保法的諸多疑難問題，而且為物權法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎。物權法第四編在創設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區分原則、動產浮動抵押制度、最高額抵押債權的轉讓規則、抵押權順位的拋棄和變更、最高額質權、基金份額和應收帳款的設質、承認責任轉質等一些新的制度規則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規則，同時也產生了擔保法、擔保法司法解釋與物權法第四編之間存在諸多沖突，由此引發擔保法與物權法適用上的銜接問題。首先，應當注意到，物權法的頒行并不意味著擔保法的廢止，因此物權法施行后將出現民法通則、擔保法、物權法、海商法等規定有擔保物權內容的諸法并行的局面。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院應當堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規定的原則和精神，根據“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但物權法是新法；擔保法與物權法雖皆規定有擔保物權，但物權法是上位法：物權法與海商法、民用航空法雖都規定有船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規則、擔保物權競合規則等方面，擔保法及其司法解釋與物權法第四編的規定差距較大，必須重點加以關注。總之，民商事法官要認真學習物權法尤其是第四編中的新制度、新規則，仔細研究和把握制度規則的沖突之處，同時要注意總結審判中的問題和經驗，為物權法實施和擔保物權糾紛案件的審理做好充分的準備，為最高人民法院已經啟動的物權法擔保物權編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎。

第二，關于獨立擔保的適用范圍問題。擔保法第五條第一款在規定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，通常被視為獨立擔保的法律依據。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，在擔保實務中經常體現為見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。這里應當注意到，由于獨立擔保的實質是否定擔保合同從屬性，不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經擔保人同意而變更擔保合同場合下擔保人的免責，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執行期限完成而產生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，我們認為，考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用。物權法第一百七十二條第一款關于“但法律另有規定的除外”之規定，進一步表明當事人不能約定獨立性擔保物權的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。

（三）關于審理涉及公司糾紛案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關系各主體廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律案件逐漸增多，可以預見，今后此類案件的數量將繼續增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領域，審判實務中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題談幾點意見：

第一，正確認識公司自治與司法介入之間的關系問題。首先，要充分認識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結構的內在需要。因此，人民法院對于公司內部各有關主體之間的各類糾紛，要根據公司法就有關主體的民事權利保護的規定依法介入，而不能僅以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產物；公司的管理與運營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機制的補充和救濟。因此，人民法院對于公司股東、董事、監事和高級管理人員以及他們與公司之間產生的內部糾紛，應采取慎重態度，堅持窮盡內部救濟原則。公司法明文規定應當首先履行內部程序的，人民法院受理相關案件應以滿足了法定條件為前提。當事人沒有履行內部程序即提起訴訟的，人民法院應不予受理或者駁回起訴。最后，司法介入公司治理，應當尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規定和股東之間的約定，準確識別公司法規范的性質。對不違反公司法禁止性規范的公司內部約定，應當依法認定有效。

第二，要尊重公司的團體性，維護商事主體的穩定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法第一百八十三條關于股東請求解散公司規定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經營管理的嚴重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴重等經營性困難，而應當理解為管理方面的嚴重內部障礙，主要是股東會機制失靈，無法就公司的經營管理進行決策：這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導致公司無法經營造成的出資者整體利益受損。在審理過程中要注意充分運用調解手段，首先尋求訴訟當事人之間的和解，當事人之間不能和解的，要盡量促成當事人通過股權轉讓、減少注冊資本等途徑實現糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續，維護公司、股東以及公司債權人等相關主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內部各民事主體之間約定的效力。公司法律關系具有很強的涉他性，公司機關的內部決策、內部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，要注意貫徹外觀主義原則，在維護公司內部當事人約定的效力的同時，優先保護外部善意當事人的權利。在審理涉及到股東資格認定及其與外部第三人之間關系方面的有關糾紛案件時，要準確理解和適用公司法第三十三條的規定。在股東與公司之間的內部關系上，股東可以依據股東名冊的記載相公司主張權利，公司亦可依據股東名冊的記載識別股東，并僅向記載于股東名冊的人履行諸如通知召開股東會、分配利潤等義務。實際出資人與記載于股東名冊的股東之間有關“名實出資”的約定，僅在定約人之間產生效力，一般不能對抗公司。在股東與公司之外的第三人之間的外部關系上，應當堅持外觀主義原則，即使因未辦理相關手續導致公司登記機關的登記與實際權利狀況不一致，也應優先保護善意第三人因合理信賴公司登記機關的登記而作出的行為效力。

第四，正確處理資本多數決原則和少數股東權的保護之間的關系。少數股東利益的保護一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認識到，資本多數決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結構的正常運轉所不可或缺的基礎性制度，應當在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數決原則侵害少數股東權利的現象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數決原則和少數股東權保護之間尋求妥當的利益平衡，實現對資本多數決原則的遵守和少數股東權的保護并重。在審判實務中，要注意區分股東權的類型，正確選擇保護方式。對于股東因其固有的、非經股東自身同意不可剝奪的權利，遭受控股股東侵害請求救濟的，應予以支持：對屬于資本多數決處分范圍的股東權，要尊重公司多數股東的意志：對雖屬資本多數決原則處分范圍的股東權，但被控股股東濫用權利予以侵害的，要依照公司法第二十條關于不得濫用權利的規定，保護少數股東的正當權益。

（四）關于審理涉及企業改制案件的有關問題

企業改制商事案件的審理，與經濟體制改革、社會穩定和弱勢群體的保護密切相關。因此，人民法院應當從維護經濟體制改革和社會穩定的大局出發，嚴格依據相關法律、法規和國家政策，以及關于企業改制的司法解釋的規定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關系，注重維護改制成果和社會穩定。這里我談幾點意見：

第一，關于企業職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關規定安置企業職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害企業職工合法利益的，企業職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐存在爭議。經國務院批準，國務院國資委和財政部聯合下發的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第三十二條規定，產權轉讓過程中轉讓方、轉讓標的企業未按規定妥善安置職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害職工合法利益的，國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構可以向人民法院提起訴訟，主張確認轉讓行為無效。盡管這一規定并非法律或者行政法規，但其是國企轉讓產權的依據，對國有產權轉讓具有重要指導作用。因此，改制企業違反上述規定而侵害職工合法權益的，相關機構有權代表企業職工提起確認改制行為無效之訴。但應當明確，如改制行為因無效恢復到原有狀態后，企業職工的安置問題仍應由企業自身和當地政府負責處理。

第二，關于企業改制司法解釋第七條適用的問題。該解釋第七條旨在解決企業借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題，但因該條款規定過于原則，與企業出資設立公司的情況容易混同，審判實踐中普遍存在擴大適用的情況，為此亟需進一步明確其概念，以及其與企業出資設立公司的區別。企業借公司制改造逃廢債務是指企業假借公司制改造之名，將其優質財產轉移出去，而將債務留在原企業，導致企業喪失基本生產經營能力和對外償債能力。其與企業出資設立公司的本質區別在于：債務人企業借公司制改造逃廢債務，是一種假借改制之名，行轉移優質財產、逃廢企業債務之實的違法行為；而企業出資設立公司是一種合法的出資行為，并以企業在新設公司中的股權形式表現出來。若該企業發生償債問題時，可以通過執行出資企業在新設公司中的股權的方式解決，而不能適用企業改制司法解釋第七條的規定。

（五）關于審理涉及企業破產案件的有關問題

為配合新企業破產法的施行，最高人民法院制定了《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》等三個司法解釋，下一步將啟動關于適用企業破產法的司法解釋。下面，我就企業破產法施行和審理企業破產案件中的有關問題談幾點意見。

第一，關于企業破產法施行后有關破產債務人實體爭議的審理問題。新的企業破產法的最大變化之一，就是強調在進入破產程序后的審理程序適用民事訴訟法的規定，也就是有關破產債務人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐對于此類爭議是否由審理企業破產案件的合議庭進行審理存在爭議，考慮到破產程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關案件應由受理破產案件的人民法院，按照案件性質和人民法院內部職能分工，由相關的審判庭進行審理。需要明確的是，由于新破產法規定了有關民事訴訟按照民事訴訟法規定的程序審理，必然要產生大量的二審終審案件。因此，高級人民法院不宜受理企業破產案件，高級人民法院認為必須由本院受理破產案件的，需報最高人民法院批準。

第二，關于國有企業政策性破產問題。1994年以來，在黨中央、國務院的正確領導以及各地區、各部門密切配合下，國有企業政策性關閉破產工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業通過政策性關閉破產平穩退出了市場，837萬名職工得到了妥善安置。人民法院在這一過程中充分發揮審判職能，對該項工作的平穩推進起到了重要作用，受到有關部門的高度評價。目前，總體規劃內還有約1000戶困難企業需要實施政策性關閉破產，國務院相關部門已經確定2007年是申報項目的最后一批，總體規劃內擬實施政策性關閉破產的企業都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規劃，到2008年底要全部完成政策性關閉破產工作，以后的國有企業破產將嚴格按照企業破產法的規定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務。

第三，關于證券公司破產案件的受理和審理中的有關問題．在國務院有關部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風險處置工作已經取得了顯著成效，目前人民法院已經受理了10家證券公司破產申請。國務院要求證券公司風險處置工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風險證券公司將陸續向人民法院提交破產申請。對此項工作應注意三點：首先，要做好維護社會穩定的工作。高風險證券公司進入破產程序后，仍有許多影響社會穩定的因素存在，諸如根據國家政策未納入收購范圍的個人債權或被挪用的客戶交易結算資金的權利人、證券公司職工工資范圍的界定、高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細致地做好說明解釋工作，對于應由行政程序解決的問題，要告知相關人員向有關行政部門反映情況，對于不屬于工資范疇的款項不應當作為第一順序獲得清償的情況作出解釋說明。對于可能出現的社會穩定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據維穩方案，及時應對。其次，要堅持證券公司破產申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產案件工作座談會”上提出的八項受理條件進行審查，并分別不同情況進行處理。最后，要處理好國家收購權利的申報與破產程序中的債權申報的關系問題。對于已納入國家收購的客戶交易結算資金和個人債權，相關權利被收購主體代位取得，由相關主體在破產程序中申報債權，被收購的權利主體則無權在破產程序中申報債權。行政機關對于不應納入國家收購的權利作出結論并告知相關權利人后，該權利人可在破產程序中申報債權。

第四，關于上市公司破產重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產申請前，還是要逐級報請最高法院批準。企業破產法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產案件仍應持慎重態度。

（六）關于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責任制度，而且對內幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵權民事責任作出了許多新的規定，豐富和發展了證券法上的民事責任。以證券市場和期貨市場為基礎的資本市場屬于虛擬經濟范疇，市場運行呈現著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風險伴隨高收益以及適度投機等特征。該領域商事糾紛相應呈現出法律關系復雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見：

第一、關于繼續做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院先后受理和審理了紅光實業、大慶聯誼、銀廣夏、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據揭露的媒體是否為全國范圍的投資者所能接觸、是否首次揭露了虛假陳述部分或全部內容，還要結合揭露后是否對市場產生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監會認定等因素而確定。二是系統風險的問題。由于匯率、利率等金融政策、國內和國際的突發事件、經濟和政治制度的變動等所引發的系統風險，是整個市場或者市場某個領域所有參與者所共同面臨的，投資者發生的該部分損失不應由虛假陳述行為人承擔。但認定此種風險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風險誘因，而且要看相關指數是否出現了大幅度的波動，必要時可以監管部門出具的結論為參考依據。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規定，法官應根據個案實際情況分別采用算術平均法和加權平均法，最終確定損失的數額。我們將在適當的時候，對這批案件審理情況進行認真總結。

第二、關于內幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進一步明確規定了內幕交易和操縱市場侵權行為的民事責任。當前，對于投資人對侵權行為人提起的相關民事訴訟，有關人民法院應當參照虛假陳述司法解釋前置程序的規定來確定案件的受理，并根據關于管轄的規定來確定案件的管轄。審理內幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商事審判一項全新的工作，受理此類案件的法院應當加強調查研究和信息溝通，注意總結和積累經驗，最高人民法院也將在廣泛調研的基礎上制定相關司法解釋，包括對適用證券法方面的系統性司法解釋。

第三、關于涉及證券公司，期貨經紀公司與客戶之間侵權或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經紀公司之間發生的，其主要特點是侵權民事責任與合同責任竟合，根據相關法律規定，當事人享有選擇訴訟案由的權利。當事人以侵權為由提起訴訟時，應依據侵權法律規范確定因果關系和劃分責任?！蹲C券公司融資融券業務試點管理辦法》已經出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應嚴格按照其間訂立的融資融券合同、部門規章和交易規則進行交易。一旦發生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規章和交易規則解決融資融券糾紛。

同志們，按照構建和諧社會的要求，以科學發展觀統領民商事審判工作全局，充分發揮民商事審判職能作用，是我們一項光榮而艱巨的任務。讓我們在以胡錦濤同志為總書記的黨中央堅強領導下，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，樹立和落實科學發展觀，同心同德，再接再厲，開拓進取，扎實工作，不斷提高司法能力，提高司法水平，為“十一五”規劃的實施和社會主義和諧社會的構建提供更加有力的司法保障，為人民法院民商事審判事業再創輝煌!

第四篇：最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話

最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話－－充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障（2007年5月30日）

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹慎地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者行政規章將導致損害社會公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖

未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受物權法的規制，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面。

講話全文 同志們：

全國法院民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經驗，分析當前民商事審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務，研究當前民商事審判法律適用方面應當注意的問題，進一步開拓民商事審判工作新局面，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應對社會主義市場經濟發展過程中出現的新情況、新問題，充分發揮民商事審判職能，逐步確立民商事裁判理念，穩步推進民商事審判機制改革，大力提高審判隊伍素質，為保障國民經濟持續協調健康發展，全面建設小康社會提供了有力的司法保障。

--不斷強化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經濟體制逐步建立和完善，經濟建設持續高速發展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質量和效率顯著提高，2002年至2007年2月，全國法院共審結一審商事糾紛案件800余萬件（含舊存），訴訟標的數額達16398余億元。其中，審結買賣合同糾紛案件260余萬件，結案標的2270余億元；審結借款合同糾紛案件280余萬件，結案標的7350余億元：審結企業改制和破產案件27882件，結案標的3309.1億元；審結保險合同糾紛案件53147件，結案標的48.1億元；審結股票、票據、證券糾紛案件48186件，結案標的365.9億元：審結股東權益、股權轉讓等公司訴訟案件30341件，結案標的259.6億元。通過審判活動，維護了社會穩定，保障了國家經濟安全，為社會主義市場經濟的健康發展發揮了重要作用。

--調節和促進交易行為，引導和規范市場秩序。市場經濟是法治經濟和信用經濟，如果說民商事法律法規是建立和維系市場經濟法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規范市場交易行為和維護市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護市場主體合法權益，引導市場主體公平競爭，維護公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業改制和公司糾紛案件，規范國企改制行為，引導商事主體完善內部治理結構；通過審理破產案件，規范破產行為，嚴格破產程序，完善市場主體依法退出市場機制：通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規行為，保護公眾投資者合法權益，維護資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風險，保障國家經濟安全。民商事審判在調節、引導、規范和完善市場交易行為和秩序方面，發揮了其他審判所無法替代的重要作用。

--圍繞黨和國家工作大局，探索處置特殊事件方法。在我國市場經濟體制改革不斷深入、經濟建設快速發展的情況下，新的交易手段不斷出現，常規交易方面也出現了許多新情況和新問題，反映在民商事審判領域中就是不斷出現諸多疑難、復雜、新類型案件和一些突發性事件。各級人民法院在相關法律法規空白及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規定的原則和精神，從服務于黨和國家的中心工作、維護社會穩定的大局出發，積極探索并創造性地開展工作，妥善地處理了大批有關不良金融債權案件、國有企業破產案件、金融機構破產案件：成功地審理了諸如廣國投破產案件、大通證券破產重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件：配合相關部門平穩地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內有較大影響的突發性事件。為在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風險，有效維護社會穩定，探索了新的途徑，做出了重要貢獻。

--審判觀念與時俱進，裁判理念日趨明確。市場經濟不斷發展、民主法治不斷進步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規定方面的協調和統一。更注重權利平等觀念，平等保護國有企業和非國有企業，公平對待本國和外國當事人；更注重公開審判觀念，做到審判規則公開、庭審過程公開、裁判依據和理由公開；更注重法制統一理念，努力遏制地方和部門保護主義，嚴格依照法律法規、司法解釋審理案件，維護法律權威和法制統一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統一等為內涵的民事裁判理念基本確立。

--積極推進司法改革，審判機制更加科學。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在統一的大民事審判格局下，結合民商事審判工作的特點，努力推進民商事審判方式改革和機制創新，取得了實質性進展。第一，深化庭審方式改革。全面推進以公開舉證、質證、辯論、認證、裁判為主要內容的庭審模式，以當事人主義為主、職權主義為輔的庭審方式已廣泛運用。第二，規范合議庭運行機制。加強合議庭職能，完善評議規范，共同辦案、共同把關，“合而不議”、“議而不判”的現象有較大改觀。第三，完善程序和證據制度。妥善運用民事訴訟證據規則，使當事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規范和完善裁判文書制作。注重對證據的分析和認定，強化對法律的解釋和適用，增強裁判文書的邏輯嚴密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權威。一個公信、高效、權威、文明的民商事審判運行新機制正在逐步形成。

--深入開展調研工作，確保法律統一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結新經驗，在國企改制、企業破產、公司訴訟、證券期貨、中介機構民事責任等審判領域不斷進行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調研成果，或者直接轉化為人民法院的工作決策，或者轉化為司法解釋和規范性司法文件，或者轉化為國家立法內容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商事審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調研基礎上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關于企業改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質押、新舊公司法銜接、破產管理人以及不良資產處置等方面的司法解釋。這些司法解釋和司法解釋性文件的制定，為人民法院準確適用民商法律、統一裁判標準發揮了重要指導作用。豐富的調研成果，也為公司、證券、破產、物權等法律的修改和制定提供了重要的實踐經驗和新鮮例證。

--大力加強能力建設，隊伍素質明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進中的挑戰，用發展的眼光研究解決前進中的問題，用創新的精神推動隊伍建設和發展，司法能力顯著提升。通過開展“規范司法行為，促進司法公正”、“保持共產黨員先進性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質進一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強，違法違紀現象逐年下降。通過大力加強學歷教育和專業培訓，民商事審判隊伍學歷層次和專業水平大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學院等單位連續舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓、民商法專業培訓，基層法院院長業務培訓等培訓班；派出審判人員講授合同法、擔保法、證券法、破產法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業務培訓和交流，大大提高了法官的業務素質，為圓滿完成繁重的審判任務提供了大力支持。全國法院根據《法官行為規范（試行）》指引法官行為，落實《關于貫徹落實＜建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要＞的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領導，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學發展觀，保障改革、發展和穩定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進的思想路線，對新形勢、新問題進行不倦的探索，對審判方式和審判機制進行不斷的創新，是保障民商事審判工作順利發展的不竭動力；堅持不懈地提高審判法官的司法能力，積極推進法官職業化進程，是確保民商事審判工作高質高效的關鍵：始終保持自我更新、自我發展的活力，弘揚積極向上，奮發有為的精神，堅持知難而進，任勞任怨的品質，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判工作取得的成績和基本經驗，是全體民商事法官在黨的正確領導下，人大的依法監督下，統一思想，明確目標，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重擔、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。這次會議上被表彰的先進集體、先進個人就是全國民商事審判隊伍中的優秀代表。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業努力工作、無私奉獻特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意!

同志們，肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環節，對此各級人民法院均應認真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商事審判工作而言，還存在許多不相適應的地方。部分法院領導對民商事審判的重要性認識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力：一些法院忽視相關審判領域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執分立、審監分立等改革措施中，不注重審判規律，過分強調業務庭之間的相互監督制約，忽略業務庭之間的相互配合協調，出現了不同業務庭對同一法律問題處理不統一等問題：有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護主義和利益驅動的影響，不能堅持公正、高效審判：少數法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經驗不足，處理新型、復雜問題和駕馭庭審、運用調解的能力有所欠缺；還有一些法院忙于辦案，忽視調研，導致審判指導不到位、不及時等。這些問題應當引起我們高度重視，要以高度的責任心，認真總結經驗教訓，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當前民商事審判工作面臨的形勢和任務

肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規劃綱要的實施和構建社會主義和諧社會的戰略目標，為人民司法事業提供了難得的發展機遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責任和更重的任務。當前，我國經濟體制、社會結構、利益格局、思想觀念正在發生深刻變化，經濟社會生活中深層次矛盾日益顯現。國家將繼續進一步落實宏觀調控政策措施，保持經濟政策的連續性和穩定性，并根據經濟運行新的發展變化，綜合運用經濟、法律和必要的行政手段，適時適度進行預調和微調，主動引導社會預期，確保經濟平穩較快發展；著力調整經濟結構和轉變增長方式，不斷強化企業激勵機制和約束機制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業法人治理結構和優化金融結構為重點深化金融體制改革：著力推進改革開放和自主創新，著力促進社會發展和解決民生問題等；健全全國統一市場，完善區域互動機制，深化分工合作，在更大范圍內實現資源優化配置等。

在新形勢下，民商事審判工作維護基本經濟制度，支持和配合國家宏觀調控，深化國有企業改革，維護全國統一市場，保障國家經濟穩定和金融安全的任務將更加艱巨；維護社會穩定，解決民生問題，促進社會和諧的歷史使命和政治責任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現數量不斷增加、形式更加多樣的態勢，民商事審判領域將不斷拓展；民商事審判已經成為解決經濟糾紛、推動經濟發展、構建和諧社會的重要力量?？梢哉f，民商事審判工作面臨的發展機遇前所未有，面臨的挑戰也前所未有。面對新形勢和新挑戰，全國法院要堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，認清國家政治經濟的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發有為，不斷開創人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商事審判工作在當前和今后一個時期的主要任務是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學發展觀，堅持“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學的民商事裁判意識，充分發揮民商事審判職能作用，積極推進民商事法官隊伍職業化建設，努力建設公正高效權威的民商事審判制度，為順利實施“十一五規劃”和全面建設小康社會，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

（一）按照構建和諧社會要求，以科學發展觀統領民商事審判工作全局

全國法院民商事法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，以服務經濟發展和構建和諧社會作為民商事審判工作的著眼點和立足點，不斷增強民商事審判工作的政治責任心和歷史使命感。一是要堅持科學發展觀。發展是主題，要牢固樹立發展是硬道理、發展是第一要務的戰略思想，緊密結合民商事審判實際，立足平等保護，消除司法歧視，依法規范各類市場行為，妥善協調解決各種利益關系，努力促進經濟發展。二是要樹立正確穩定觀。穩定是前提，要堅持以人為本，把社會穩定建立在經濟、政治、文化、社會全面協調發展、各種利益關系相互協調的基礎上，圍繞化解社會經濟矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“公正司法、一心為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護人民群眾切身利益，實現全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少商事案件、制訂了多少規范性文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護了國家經濟安全、保障了交易便捷、做到了案結事了、促進了和諧穩定、實現了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發揮審判職能，大力加強隊伍建設，科學推進司法改革，正確對待監督批評，不斷提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協調、可持續發展。

（二）強化民商事審判職能作用，服務并保障國家經濟工作大局

以經濟建設為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經濟社會發展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經濟建設和發展休戚相關，一切民商事審判活動都要服務并保障國家經濟工作大局。第一，要堅持平等保護和法律適用統一原則，對各個階層、各個地區、各種利益主體適用統一的法律，平等保護各類民事主體的合法權益，維護法制統一和法律權威，確保市場經濟健康有序運行。第二，要堅持保障國家經濟安全原則，服從國家對整個國民經濟的宏觀調控和經濟安全的監控。金融是現代經濟的核心，金融安全是國家經濟安全的重中之重。全國法院要繼續支持金融監管機構有效行使管理職能，維護資本市場安全；妥善處理好涉及金融機構關閉破產案件、國有金融企業股份制改造案件，防范金融風險，促進資本市場持續、協調、健康發展，切實保護廣大儲戶和公眾投資者的合法權益。第三，堅持維護社會穩定、促進社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統一，充分認識經濟結構的深刻調整和利益格局的劇烈變動所產生的利益沖突，要從黨和國家大局出發，進一步強化政治意識、大局意識、責任意識和保障意識，全面衡量各種利益關系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發的群體性、突發性和惡性事件，維護社會穩定，促進社會和諧。

（三）正確認識民商事審判規律，牢固樹立民商事裁判意識

民商事審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據、破產、借款、擔保等商事領域發生的合同糾紛和侵權糾紛。這些商事糾紛與傳統民事糾紛既有一定聯系、又有明顯區別，區別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關制度規則設計方面的特殊性。與傳統民事交易相比，商事交易呈現出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利、交易特點從隨機性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊含著商事法與傳統民法截然不同的價值取向，并要求用商事法規范給予特殊的保護與調整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認識民商事法律內在精神和民商事審判規律，樹立科學的民商事裁判意識，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立合同自由與合同正義兼顧的意識。以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，以誠實信用為代表的權利本位是民商法的中心。要謹慎介入當事人自治領域，充分尊重當事人合同自由權利和對公司的自治權利。特別是對市場經濟發展過程中出現的新類型合同以及傳統合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權，充分尊重自治，保護權利，鼓勵交易，維護交易的穩定性，最大限度地增進社會財富。但是，合同自由不是絕對的自由。對于因合同自由而引發的惡意競爭、追逐暴利及其所導致的當事人事實上的不平等、濫用權利等負面影響，人民法院應當依據法律規定予以適當的干預，以落實法律規定的誠實信用、公序良俗和公平原則，實現合同自由與合同正義之間的平衡。第二，要樹立交易效率與交易安全并重的意識。與傳統民法規范相比，商法更加注重保護交易便捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強調公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等規則。公示主義規則，要求商事主體應將其與交易相對人關系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關聯交易的披露等制度；外觀主義規則，將當事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據法中票據的文義性特征；嚴格責任主義，則對交易當事人的義務和責任予以嚴格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，是不符合市場規律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關系穩定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規則和慣例的意識?；谏淌陆灰讓嵺`中對商事交易習慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經賦予交易習慣以補充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習慣可謂民商事審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當事人權利義務和責任時，應當尊重并重視一些行業組織的章程，會計師協會和交易所等中介機構的業務規則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據。

（四）加強民商事審判調研指導工作，確保法律適用的標準統一

民商事審判工作與國家的宏觀經濟形勢密切相關，國家經濟體制改革的每一步驟，經濟領域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領域必然經常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續高度重視調研與指導工作，及時掌握和解決民商事審判領域出現的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標準統一。調研和指導工作不能孤立地進行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結合國家政治經濟領域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結合國家立法新發展，法律制度的新變化：結合法學理論的新進展，法學研究的新成果，來調查研究民商事審判工作中出現的新情況。調研必須注重成果轉化，人民法院的調研工作并非單純學術研究性質的調研，而是為了更好地指導審判工作。因此，調研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現狀和法律規定精神的切實解決方案，為調研成果的進一步轉化創造條件。當前，要特別注意對物權法、公司法、證券法、企業破產法等新制定和新修訂的法律實施問題進行調研，為最高人民法院制定相關的司法解釋提供鮮活的素材。

（五）落實“二五改革綱要”，建立公正高效權威的民商事審判制度

貫徹落實科學發展觀，構建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務，嚴格按照最高人民法院的統一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，結合民商事審判工作，按期落實好“二五改革綱要”內容，確保民商事審判機制改革向縱深推進。第一，繼續改革和完善民商事訴訟程序制度。重點是改革商事案件管轄制度，克服跨地區商事案件中的不當干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規范的民商事訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機制，通過速調速裁，提高訴訟效率：與有關部門共同探索新的糾紛解決方式，促進建立多元化的糾紛解決機制。第二，建立和完善法律統一適用機制。重點是完善民商事案例指導制度和建立審判信息發現、傳遞、溝通和協調機制。要建立指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應當建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發現問題和解決問題。在同級法院之間，法院內部各審判機構之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機制、法律觀點溝通機制和法律適用協調統一機制，確保裁判標準統一。第三，改革和完善民商事審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負責制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權和加強對合議庭的管理監督之間的關系，做到明確職責、下放權力、加強管理、強化監督。第四，規范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質量。要按照最高人民法院即將發布的裁判文書統一樣式，準確歸納事實爭點，注重證據分析認定，正確闡釋法律內涵，強化邏輯嚴密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的質量。

（六）加強司法能力建設，推進民商事法官隊伍職業化建設進程

要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應的矛盾，就必須大力加強民商事審判隊伍的司法能力建設，這是維護司法公正、提高司法效率、確保司法權威的根本保證。第一，要進一步加強民商事審判隊伍政治思想建設。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結合審判工作實際，根據新形勢和新任務，把民商事審判工作的思想統一到“公正司法，一心為民”宗旨上來。第二，要進一步加強民商事審判隊伍職業化建設。既要重視專業學歷教育，又要重視審判經驗的總結和積累。既要重視系統法學教育，也要兼顧自然科學和其他人文社會科學的學習。各級人民法院近期要做好對物權法和公司訴訟、破產管理人制度、會計師事務所審計侵權民事責任等法律和司法解釋的學習培訓工作。在加強理論業務學習的同時，要特別注重民商事法官在協調利益關系、駕馭庭審、適用法律、撰寫文書、調解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強化廣大法官的調解意識，提高調解能力，正確領會和貫徹落實肖揚院長提出的“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的重要方針。第三，要進一步弘揚正氣，樹立和表彰民商事審判工作中涌現出來的先進人物和先進事跡。用法官身邊的先進人物和事跡教育人、塑造人，形成先進典型的整體效應和規模效應。要按照人才興院的要求，加強對民商事審判專業人才的培養和使用，建立本地區民商事審判專業法官人才庫。第四，要進一步加強民商事審判隊伍廉政建設。充分認識反腐敗斗爭的長期性、復雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強制度建設的同時，更要加強對各項制度的檢查落實。各級法院負責民商事審判的領導要帶頭做到廉潔自律，將“管人與管事”相結合，認真糾正不規范的行為，嚴肅處理違法違紀行為。廣大法官要珍惜職業聲譽，始終保持民商事審判隊伍的清正廉潔和公正無私。

三、當前民商事審判工作應當注意的幾個法律適用問題

在第七次全國民事審判工作會議上，曹建明副院長代表最高人民法院就當前民事審判工作中存在的關于民事審判庭與立案庭的分工、民事審判業務的分工、民事案件級別管轄制度改革、正確處理民事案件調解與判決的關系、完善民事訴訟證據規則、民事裁判文書的制作等帶有共性和交叉性的幾個主要問題發表了意見。會后，最高人民法院相關部門正在根據會議的要求，制定相關的司法解釋和相應的工作制度，其中還包括關于審理涉及民刑交叉案件的問題、關于審理民事案件適用訴訟時效制度的問題。這里，我僅就當前民商事審判工作中，應當注意的幾個法律適用問題提出初步意見，供大家討論。

（一）關于審理涉及合同法案件的問題

合同法是一部完善市場交易規則、確保市場經濟健康發展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數商事案件均與合同相關，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎性工作之一。當前的審判實踐對于合同法中的一些基本性問題仍存在分歧，下面我講三點意見：

第一，關于合同的成立、有效、生效的區分問題，審判實踐中經常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，其根源產生于對這些法律概念之間的聯系與區別認識不清。合同的生效與有效，皆以合同成立為前提，若合同根本不成立，則談不上生效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。這里特別應當注意對未生效合同的處理問題。在合同因所附條件、期限未成就，或者批準、登記等生效手續未完成的場合，人民法院應盡量促使當事人完成生效條件。在因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效的場合，諸如相關的違約責任、解決爭議的方式等條款，應當認定已經生效。

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹慎地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者行政規章將導致損害社會公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖

未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受物權法的規制，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面。

第三，關于違約金制度的適用問題。審判實踐關于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題認識不一。首先，關于違約金的性質，合同法第一百一十四條等規定已經確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質，但系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現為一種民事責任形式，因此對數額過高的違約金條款，人民法院可以根據當事人的請求適當進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則。若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式獲取暴利。其次，關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，我們認為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。審判實踐中，雙方當事人往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高或低，為公平公正地處理糾紛，平衡當事人之間的利益關系，也為防止判決生效后當事人就違約金問題反復申訴，在當事人未主張調整違約金數額的場合，人民法院可以根據案件的具體情況，就違約金是否過高或低的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。最后，關于違約金過高的認定標準問題，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度、以及預期利益等因素，由人民法院根據公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應由法官根據個案具體情況予以裁量。

（二）關于審理涉及物權法和擔保法案件的問題

物權法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎性法律，不僅是市場經濟正常運行的重要基礎條件，而且在平等保護、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準備起草物權法的司法解釋，其中與民商事審判工作密切相關的物權法第四編擔保物權的司法解釋已經啟動。下面，我談談物權法與擔保法的相關問題。

第一，關于擔保法與物權法的銜接問題。最高人民法院關于適用擔保法的司法解釋，不僅解決了審判實踐中適用擔保法的諸多疑難問題，而且為物權法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎。物權法第四編在創設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區分原則、動產浮動抵押制度、最高額抵押債權的轉讓規則、抵押權順位的拋棄和變更、最高額質權、基金份額和應收帳款的設質、承認責任轉質等一些新的制度規則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規則，同時也產生了擔保法、擔保法司法解釋與物權法第四編之間存在諸多沖突，由此引發擔保法與物權法適用上的銜接問題。首先，應當注意到，物權法的頒行并不意味著擔保法的廢止，因此物權法施行后將出現民法通則、擔保法、物權法、海商法等規定有擔保物權內容的諸法并行的局面。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院應當堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規定的原則和精神，根據“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但物權法是新法；擔保法與物權法雖皆規定有擔保物權，但物權法是上位法：物權法與海商法、民用航空法雖都規定有船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規則、擔保物權競合規則等方面，擔保法及其司法解釋與物權法第四編的規定差距較大，必須重點加以關注。總之，民商事法官要認真學習物權法尤其是第四編中的新制度、新規則，仔細研究和把握制度規則的沖突之處，同時要注意總結審判中的問題和經驗，為物權法實施和擔保物權糾紛案件的審理做好充分的準備，為最高人民法院已經啟動的物權法擔保物權編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎。

第二，關于獨立擔保的適用范圍問題。擔保法第五條第一款在規定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，通常被視為獨立擔保的法律依據。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，在擔保實務中經常體現為見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。這里應當注意到，由于獨立擔保的實質是否定擔保合同從屬性，不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經擔保人同意而變更擔保合同場合下擔保人的免責，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執行期限完成而產生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，我們認為，考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用。物權法第一百七十二條第一款關于“但法律另有規定的除外”之規定，進一步表明當事人不能約定獨立性擔保物權的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。

（三）關于審理涉及公司糾紛案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關系各主體廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律案件逐漸增多，可以預見，今后此類案件的數量將繼續增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領域，審判實務中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題談幾點意見：

第一，正確認識公司自治與司法介入之間的關系問題。首先，要充分認識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結構的內在需要。因此，人民法院對于公司內部各有關主體之間的各類糾紛，要根據公司法就有關主體的民事權利保護的規定依法介入，而不能僅以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產物；公司的管理與運營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機制的補充和救濟。因此，人民法院對于公司股東、董事、監事和高級管理人員以及他們與公司之間產生的內部糾紛，應采取慎重態度，堅持窮盡內部救濟原則。公司法明文規定應當首先履行內部程序的，人民法院受理相關案件應以滿足了法定條件為前提。當事人沒有履行內部程序即提起訴訟的，人民法院應不予受理或者駁回起訴。最后，司法介入公司治理，應當尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規定和股東之間的約定，準確識別公司法規范的性質。對不違反公司法禁止性規范的公司內部約定，應當依法認定有效。

第二，要尊重公司的團體性，維護商事主體的穩定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法第一百八十三條關于股東請求解散公司規定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經營管理的嚴重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴重等經營性困難，而應當理解為管理方面的嚴重內部障礙，主要是股東會機制失靈，無法就公司的經營管理進行決策：這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導致公司無法經營造成的出資者整體利益受損。在審理過程中要注意充分運用調解手段，首先尋求訴訟當事人之間的和解，當事人之間不能和解的，要盡量促成當事人通過股權轉讓、減少注冊資本等途徑實現糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續，維護公司、股東以及公司債權人等相關主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內部各民事主體之間約定的效力。公司法律關系具有很強的涉他性，公司機關的內部決策、內部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，要注意貫徹外觀主義原則，在維護公司內部當事人約定的效力的同時，優先保護外部善意當事人的權利。在審理涉及到股東資格認定及其與外部第三人之間關系方面的有關糾紛案件時，要準確理解和適用公司法第三十三條的規定。在股東與公司之間的內部關系上，股東可以依據股東名冊的記載相公司主張權利，公司亦可依據股東名冊的記載識別股東，并僅向記載于股東名冊的人履行諸如通知召開股東會、分配利潤等義務。實際出資人與記載于股東名冊的股東之間有關“名實出資”的約定，僅在定約人之間產生效力，一般不能對抗公司。在股東與公司之外的第三人之間的外部關系上，應當堅持外觀主義原則，即使因未辦理相關手續導致公司登記機關的登記與實際權利狀況不一致，也應優先保護善意第三人因合理信賴公司登記機關的登記而作出的行為效力。

第四，正確處理資本多數決原則和少數股東權的保護之間的關系。少數股東利益的保護一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認識到，資本多數決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結構的正常運轉所不可或缺的基礎性制度，應當在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數決原則侵害少數股東權利的現象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數決原則和少數股東權保護之間尋求妥當的利益平衡，實現對資本多數決原則的遵守和少數股東權的保護并重。在審判實務中，要注意區分股東權的類型，正確選擇保護方式。對于股東因其固有的、非經股東自身同意不可剝奪的權利，遭受控股股東侵害請求救濟的，應予以支持：對屬于資本多數決處分范圍的股東權，要尊重公司多數股東的意志：對雖屬資本多數決原則處分范圍的股東權，但被控股股東濫用權利予以侵害的，要依照公司法第二十條關于不得濫用權利的規定，保護少數股東的正當權益。

（四）關于審理涉及企業改制案件的有關問題

企業改制商事案件的審理，與經濟體制改革、社會穩定和弱勢群體的保護密切相關。因此，人民法院應當從維護經濟體制改革和社會穩定的大局出發，嚴格依據相關法律、法規和國家政策，以及關于企業改制的司法解釋的規定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關系，注重維護改制成果和社會穩定。這里我談幾點意見：

第一，關于企業職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關規定安置企業職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害企業職工合法利益的，企業職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐存在爭議。經國務院批準，國務院國資委和財政部聯合下發的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第三十二條規定，產權轉讓過程中轉讓方、轉讓標的企業未按規定妥善安置職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害職工合法利益的，國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構可以向人民法院提起訴訟，主張確認轉讓行為無效。盡管這一規定并非法律或者行政法規，但其是國企轉讓產權的依據，對國有產權轉讓具有重要指導作用。因此，改制企業違反上述規定而侵害職工合法權益的，相關機構有權代表企業職工提起確認改制行為無效之訴。但應當明確，如改制行為因無效恢復到原有狀態后，企業職工的安置問題仍應由企業自身和當地政府負責處理。

第二，關于企業改制司法解釋第七條適用的問題。該解釋第七條旨在解決企業借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題，但因該條款規定過于原則，與企業出資設立公司的情況容易混同，審判實踐中普遍存在擴大適用的情況，為此亟需進一步明確其概念，以及其與企業出資設立公司的區別。企業借公司制改造逃廢債務是指企業假借公司制改造之名，將其優質財產轉移出去，而將債務留在原企業，導致企業喪失基本生產經營能力和對外償債能力。其與企業出資設立公司的本質區別在于：債務人企業借公司制改造逃廢債務，是一種假借改制之名，行轉移優質財產、逃廢企業債務之實的違法行為；而企業出資設立公司是一種合法的出資行為，并以企業在新設公司中的股權形式表現出來。若該企業發生償債問題時，可以通過執行出資企業在新設公司中的股權的方式解決，而不能適用企業改制司法解釋第七條的規定。

（五）關于審理涉及企業破產案件的有關問題

為配合新企業破產法的施行，最高人民法院制定了《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》等三個司法解釋，下一步將啟動關于適用企業破產法的司法解釋。下面，我就企業破產法施行和審理企業破產案件中的有關問題談幾點意見。

第一，關于企業破產法施行后有關破產債務人實體爭議的審理問題。新的企業破產法的最大變化之一，就是強調在進入破產程序后的審理程序適用民事訴訟法的規定，也就是有關破產債務人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐對于此類爭議是否由審理企業破產案件的合議庭進行審理存在爭議，考慮到破產程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關案件應由受理破產案件的人民法院，按照案件性質和人民法院內部職能分工，由相關的審判庭進行審理。需要明確的是，由于新破產法規定了有關民事訴訟按照民事訴訟法規定的程序審理，必然要產生大量的二審終審案件。因此，高級人民法院不宜受理企業破產案件，高級人民法院認為必須由本院受理破產案件的，需報最高人民法院批準。

第二，關于國有企業政策性破產問題。1994年以來，在黨中央、國務院的正確領導以及各地區、各部門密切配合下，國有企業政策性關閉破產工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業通過政策性關閉破產平穩退出了市場，837萬名職工得到了妥善安置。人民法院在這一過程中充分發揮審判職能，對該項工作的平穩推進起到了重要作用，受到有關部門的高度評價。目前，總體規劃內還有約1000戶困難企業需要實施政策性關閉破產，國務院相關部門已經確定2007年是申報項目的最后一批，總體規劃內擬實施政策性關閉破產的企業都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規劃，到2008年底要全部完成政策性關閉破產工作，以后的國有企業破產將嚴格按照企業破產法的規定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務。

第三，關于證券公司破產案件的受理和審理中的有關問題．在國務院有關部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風險處置工作已經取得了顯著成效，目前人民法院已經受理了10家證券公司破產申請。國務院要求證券公司風險處置工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風險證券公司將陸續向人民法院提交破產申請。對此項工作應注意三點：首先，要做好維護社會穩定的工作。高風險證券公司進入破產程序后，仍有許多影響社會穩定的因素存在，諸如根據國家政策未納入收購范圍的個人債權或被挪用的客戶交易結算資金的權利人、證券公司職工工資范圍的界定、高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細致地做好說明解釋工作，對于應由行政程序解決的問題，要告知相關人員向有關行政部門反映情況，對于不屬于工資范疇的款項不應當作為第一順序獲得清償的情況作出解釋說明。對于可能出現的社會穩定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據維穩方案，及時應對。其次，要堅持證券公司破產申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產案件工作座談會”上提出的八項受理條件進行審查，并分別不同情況進行處理。最后，要處理好國家收購權利的申報與破產程序中的債權申報的關系問題。對于已納入國家收購的客戶交易結算資金和個人債權，相關權利被收購主體代位取得，由相關主體在破產程序中申報債權，被收購的權利主體則無權在破產程序中申報債權。行政機關對于不應納入國家收購的權利作出結論并告知相關權利人后，該權利人可在破產程序中申報債權。

第四，關于上市公司破產重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產申請前，還是要逐級報請最高法院批準。企業破產法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產案件仍應持慎重態度。

（六）關于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責任制度，而且對內幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵權民事責任作出了許多新的規定，豐富和發展了證券法上的民事責任。以證券市場和期貨市場為基礎的資本市場屬于虛擬經濟范疇，市場運行呈現著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風險伴隨高收益以及適度投機等特征。該領域商事糾紛相應呈現出法律關系復雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見：

第一、關于繼續做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院先后受理和審理了紅光實業、大慶聯誼、銀廣夏、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據揭露的媒體是否為全國范圍的投資者所能接觸、是否首次揭露了虛假陳述部分或全部內容，還要結合揭露后是否對市場產生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監會認定等因素而確定。二是系統風險的問題。由于匯率、利率等金融政策、國內和國際的突發事件、經濟和政治制度的變動等所引發的系統風險，是整個市場或者市場某個領域所有參與者所共同面臨的，投資者發生的該部分損失不應由虛假陳述行為人承擔。但認定此種風險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風險誘因，而且要看相關指數是否出現了大幅度的波動，必要時可以監管部門出具的結論為參考依據。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規定，法官應根據個案實際情況分別采用算術平均法和加權平均法，最終確定損失的數額。我們將在適當的時候，對這批案件審理情況進行認真總結。

第二、關于內幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進一步明確規定了內幕交易和操縱市場侵權行為的民事責任。當前，對于投資人對侵權行為人提起的相關民事訴訟，有關人民法院應當參照虛假陳述司法解釋前置程序的規定來確定案件的受理，并根據關于管轄的規定來確定案件的管轄。審理內幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商事審判一項全新的工作，受理此類案件的法院應當加強調查研究和信息溝通，注意總結和積累經驗，最高人民法院也將在廣泛調研的基礎上制定相關司法解釋，包括對適用證券法方面的系統性司法解釋。

第三、關于涉及證券公司，期貨經紀公司與客戶之間侵權或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經紀公司之間發生的，其主要特點是侵權民事責任與合同責任竟合，根據相關法律規定，當事人享有選擇訴訟案由的權利。當事人以侵權為由提起訴訟時，應依據侵權法律規范確定因果關系和劃分責任?！蹲C券公司融資融券業務試點管理辦法》已經出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應嚴格按照其間訂立的融資融券合同、部門規章和交易規則進行交易。一旦發生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規章和交易規則解決融資融券糾紛。

同志們，按照構建和諧社會的要求，以科學發展觀統領民商事審判工作全局，充分發揮民商事審判職能作用，是我們一項光榮而艱巨的任務。讓我們在以胡錦濤同志為總書記的黨中央堅強領導下，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，樹立和落實科學發展觀，同心同德，再接再厲，開拓進取，扎實工作，不斷提高司法能力，提高司法水平，為“十一五”規劃的實施和社會主義和諧社會的構建提供更加有力的司法保障，為人民法院民商事審判事業再創輝煌!發布部門：最高人民法院 發布日期：2007年05月30日 實施日期：2007年05月30日(中央法規)

第五篇：最高法院奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話(上)

充分發揮民商事審判職能作用 為構建社會主義和諧社會提供司法保障--在全國民商事審判工作會議上的講話(上)

（2007年5月30日）

奚曉明

同志們：

全國法院民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經驗，分析當前民商事審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務，研究當前民商事審判法律適用方面應當注意的問題，進一步開拓民商事審判工作新局面，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。

一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應對社會主義市場經濟發展過程中出現的新情況、新問題，充分發揮民商事審判職能，逐步確立民商事裁判理念，穩步推進民商事審判機制改革，大力提高審判隊伍素質，為保障國民經濟持續協調健康發展，全面建設小康社會提供了有力的司法保障。--不斷強化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經濟體制逐步建立和完善，經濟建設持續高速發展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質量和效率顯著提高，2002年至2007年2月，全國法院共審結一審商事糾紛案件800余萬件(含舊存)，訴訟標的數額達16398余億元。其中，審結買賣合同糾紛案件260余萬件，結案標的2270余億元；審結借款合同糾紛案件280余萬件，結案標的7350余億元：審結企業改制和破產案件27882件，結案標的3309.1億元；審結保險合同糾紛案件53147件，結案標的48.1億元；審結股票、票據、證券糾紛案件48186件，結案標的365.9億元：審結股東權益、股權轉讓等公司訴訟案件30341件，結案標的259.6億元。通過審判活動，維護了社會穩定，保障了國家經濟安全，為社會主義市場經濟的健康發展發揮了重要作用。--調節和促進交易行為，引導和規范市場秩序。市場經濟是法治經濟和信用經濟，如果說民商事法律法規是建立和維系市場經濟法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規范市場交易行為和維護市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護市場主體合法權益，引導市場主體公平競爭，維護公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業改制和公司糾紛案件，規范國企改制行為，引導商事主體完善內部治理結構；通過審理破產案件，規范破產行為，嚴格破產程序，完善市場主體依法退出市場機制：通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規行為，保護公眾投資者合法權益，維護資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風險，保障國家經濟安全。民商事審判在調節、引導、規范和完善市場交易行為和秩序方面，發揮了其他審判所無法替代的重要作用。

--圍繞黨和國家工作大局，探索處臵特殊事件方法。在我國市場經濟體制改革不斷深入、經濟建設快速發展的情況下，新的交易手段不斷出現，常規交易方面也出現了許多新情況和新問題，反映在民商事審判領域中就是不斷出現諸多疑難、復雜、新類型案件和一些突發性事件。各級人民法院在相關法律法規空白及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規定的原則和精神，從服務于黨和國家的中心工作、維護社會穩定的大局出發，積極探索并創造性地開展工作，妥善地處理了大批有關不良金融債權案件、國有企業破產案件、金融機構破產案件：成功地審理了諸如廣國投破產案件、大通證券破產重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件：配合相關部門平穩地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內有較大影響的突發性事件。為在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風險，有效維護社會穩定，探索了新的途徑，做出了重要貢獻。

——審判觀念與時俱進，裁判理念日趨明確。市場經濟不斷發展、民主法治不斷進步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規定方面的協調和統一。更注重權利平等觀念，平等保護國有企業和非國有企業，公平對待本國和外國當事人；更注重公開審判觀念，做到審判規則公開、庭審過程公開、裁判依據和理由公開；更注重法制統一理念，努力遏制地方和部門保護主義，嚴格依照法律法規、司法解釋審理案件，維護法律權威和法制統一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統一等為內涵的民事裁判理念基本確立。

——積極推進司法改革，審判機制更加科學。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在統一的大民事審判格局下，結合民商事審判工作的特點，努力推進民商事審判方式改革和機制創新，取得了實質性進展。第一，深化庭審方式改革。全面推進以公開舉證、質證、辯論、認證、裁判為主要內容的庭審模式，以當事人主義為主、職權主義為輔的庭審方式已廣泛運用。第二，規范合議庭運行機制。加強合議庭職能，完善評議規范，共同辦案、共同把關，“合而不議”、“議而不判”的現象有較大改觀。第三，完善程序和證據制度。妥善運用民事訴訟證據規則，使當事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規范和完善裁判文書制作。注重對證據的分析和認定，強化對法律的解釋和適用，增強裁判文書的邏輯嚴密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權威。一個公信、高效、權威、文明的民商事審判運行新機制正在逐步形成。

——深入開展調研工作，確保法律統一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結新經驗，在國企改制、企業破產、公司訴訟、證券期貨、中介機構民事責任等審判領域不斷進行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調研成果，或者直接轉化為人民法院的工作決策，或者轉化為司法解釋和規范性司法文件，或者轉化為國家立法內容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商事審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調研基礎上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關于企業改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質押、新舊公司法銜接、破產管理人以及不良資產處臵等方面的司法解釋。這些司法解釋和司法解釋性文件的制定，為人民法院準確適用民商法律、統一裁判標準發揮了重要指導作用。豐富的調研成果，也為公司、證券、破產、物權等法律的修改和制定提供了重要的實踐經驗和新鮮例證?！罅訌娔芰ㄔO，隊伍素質明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進中的挑戰，用發展的眼光研究解決前進中的問題，用創新的精神推動隊伍建設和發展，司法能力顯著提升。通過開展“規范司法行為，促進司法公正”、“保持共產黨員先進性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質進一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強，違法違紀現象逐年下降。通過大力加強學歷教育和專業培訓，民商事審判隊伍學歷層次和專業水平大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學院等單位連續舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓、民商法專業培訓，基層法院院長業務培訓等培訓班；派出審判人員講授合同法、擔保法、證券法、破產法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業務培訓和交流，大大提高了法官的業務素質，為圓滿完成繁重的審判任務提供了大力支持。全國法院根據《法官行為規范(試行)》指引法官行為，落實《關于貫徹落實<建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要>的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領導，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學發展觀，保障改革、發展和穩定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進的思想路線，對新形勢、新問題進行不倦的探索，對審判方式和審判機制進行不斷的創新，是保障民商事審判工作順利發展的不竭動力；堅持不懈地捉高審判法官的司法能力，積極推進法官職業化進程，是確保民商事審判工作高質高效的關鍵：始終保持自我更新、自我發展的活力，弘揚積極向上，奮發有為的精神，堅持知難而進，任勞任怨的品質，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判工作取得的成績和基本經驗，是全體民商事法官在黨的正確領導下，人大的依法監督下，統一思想，明確目標，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重擔、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。這次會議上被表彰的先進集體、先進個人就是全國民商事審判隊伍中的優秀代表。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業努力工作、無私奉獻特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意!

同志們，肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環節，對此各級人民法院均應認真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商事審判工作而言，還存在許多不相適應的地方。部分法院領導對民商事審判的重要性認識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力：一些法院忽視相關審判領域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執分立、審監分立等改革措施中，不注重審判規律，過分強調業務庭之間的相互監督制約，忽略業務庭之間的相互配合協調，出現了不同業務庭對同一法律問題處理不統一等問題：有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護主義和利益驅動的影響，不能堅持公正、高效審判：少數法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經驗不足，處理新型、復雜問題和駕馭庭審、運用調解的能力有所欠缺；還有一些法院忙于辦案，忽視調研，導致審判指導不到位、不及時等。這些問題應當引起我們高度重視，要以高度的責任心，認真總結經驗教訓，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當前民商事審判工作面臨的形勢和任務

肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規劃綱要的實施和構建社會主義和諧社會的戰略目標，為人民司法事業提供了難得的發展機遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責任和更重的任務。當前，我國經濟體制、社會結構、利益格局、思想觀念正在發生深刻變化，經濟社會生活中深層次矛盾日益顯現。國家將繼續進一步落實宏觀調控政策措施，保持經濟政策的連續性和穩定性，并根據經濟運行新的發展變化，綜合運用經濟、法律和必要的行政手段，適時適度進行預調和微調，主動引導社會預期，確保經濟平穩較快發展；著力調整經濟結構和轉變增長方式，不斷強化企業激勵機制和約束機制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業法人治理結構和優化金融結構為重點深化金融體制改革：著力推進改革開放和自主創新，著力促進社會發展和解決民生問題等；健全全國統一市場，完善區域互動機制，深化分工合作，在更大范圍內實現資源優化配臵等。

在新形勢下，民商事審判工作維護基本經濟制度，支持和配合國家宏觀調控，深化國有企業改革，維護全國統一市場，保障國家經濟穩定和金融安全的任務將更加艱巨；維護社會穩定，解決民生問題，促進社會和諧的歷史使命和政治責任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現數量不斷增加、形式更加多樣的態勢，民商事審判領域將不斷拓展；民商事審判已經成為解決經濟糾紛、推動經濟發展、構建和諧社會的重要力量?？梢哉f，民商事審判工作面臨的發展機遇前所未有，面臨的挑戰也前所未有。面對新形勢和新挑戰，全國法院要堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，認清國家政治經濟的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發有為，不斷開創人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商事審判工作在當前和今后一個時期的主要任務是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學發展觀，堅持“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學的民商事裁判意識，充分發揮民商事審判職能作用，積極推進民商事法官隊伍職業化建設，努力建設公正高效權威的民商事審判制度，為順利實施“十一五規劃”和全面建設小康社會，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

(一)按照構建和諧社會要求，以科學發展觀統領民商事審判工作全局

全國法院民商事法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，以服務經濟發展和構建和諧社會作為民商事審判工作的著眼點和立足點，不斷增強民商事審判工作的政治責任心和歷史使命感。一是要堅持科學發展觀。發展是主題，要牢固樹立發展是硬道理、發展是第一要務的戰略思想，緊密結合民商事審判實際，立足平等保護，消除司法歧視，依法規范各類市場行為，妥善協調解決各種利益關系，努力促進經濟發展。二是要樹立正確穩定觀。穩定是前提，要堅持以人為本，把社會穩定建立在經濟、政治、文化、社會全面協調發展、各種利益關系相互協調的基礎上，圍繞化解社會經濟矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“公正司法、一心為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護人民群眾切身利益，實現全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少商事案件、制訂了多少規范性文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護了國家經濟安全、保障了交易便捷、做到了案結事了、促進了和諧穩定、實現了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發揮審判職能，大力加強隊伍建設，科學推進司法改革，正確對待監督批評，不斷提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協調、可持續發展。

(二)強化民商事審判職能作用，服務并保障國家經濟工作大局

以經濟建設為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經濟社會發展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經濟建設和發展休戚相關，一切民商事審判活動都要服務并保障國家經濟工作大局。第一，要堅持平等保護和法律適用統一原則，對各個階層、各個地區、各種利益主體適用統一的法律，平等保護各類民事主體的合法權益，維護法制統一和法律權威，確保市場經濟健康有序運行。第二，要堅持保障國家經濟安全原則，服從國家對整個國民經濟的宏觀調控和經濟安全的監控。金融是現代經濟的核心，金融安全是國家經濟安全的重中之重。全國法院要繼續支持金融監管機構有效行使管理職能，維護資本市場安全；妥善處理好涉及金融機構關閉破產案件、國有金融企業股份制改造案件，防范金融風險，促進資本市場持續、協調、健康發展，切實保護廣大儲戶和公眾投資者的合法權益。第三，堅持維護社會穩定、促進社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統一，充分認識經濟結構的深刻調整和利益格局的劇烈變動所產生的利益沖突，要從黨和國家大局出發，進一步強化政治意識、大局意識、責任意識和保障意識，全面衡量各種利益關系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發的群體性、突發性和惡性事件，維護社會穩定，促進社會和諧。

(三)正確認識民商事審判規律，牢固樹立民商事裁判意識

民商事審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據、破產、借款、擔保等商事領域發生的合同糾紛和侵權糾紛。這些商事糾紛與傳統民事糾紛既有一定聯系、又有明顯區別，區別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關制度規則設計方面的特殊性。與傳統民事交易相比，商事交易呈現出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利、交易特點從隨機性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊含著商事法與傳統民法截然不同的價值取向，并要求用商事法規范給予特殊的保護與調整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認識民商事法律內在精神和民商事審判規律，樹立科學的民商事裁判意識，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立合同自由與合同正義兼顧的意識。以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，以誠實信用為代表的權利本位是民商法的中心。要謹慎介入當事人自治領域，充分尊重當事人合同自由權利和對公司的自治權利。特別是對市場經濟發展過程中出現的新類型合同以及傳統合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權，充分尊重自治，保護權利，鼓勵交易，維護交易的穩定性，最大限度地增進社會財富。但是，合同自由不是絕對的自由。對于因合同自由而引發的惡意競爭、追逐暴利及其所導致的當事人事實上的不平等、濫用權利等負面影響，人民法院應當依據法律規定予以適當的干預，以落實法律規定的誠實信用、公序良俗和公平原則，實現合同自由與合同正義之間的平衡。第二，要樹立交易效率與交易安全并重的意識。與傳統民法規范相比，商法更加注重保護交易便捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強調公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等規則。公示主義規則，要求商事主體應將其與交易相對人關系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關聯交易的披露等制度；外觀主義規則，將當事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據法中票據的文義性特征；嚴格責任主義，則對交易當事人的義務和責任予以嚴格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，是不符合市場規律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關系穩定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規則和慣例的意識。基于商事交易實踐中對商事交易習慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經賦予交易習慣以補充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習慣可謂民商事審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當事人權利義務和責任時，應當尊重并重視一些行業組織的章程，會計師協會和交易所等中介機構的業務規則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據。

(四)加強民商事審判調研指導工作，確保法律適用的標準統一

民商事審判工作與國家的宏觀經濟形勢密切相關，國家經濟體制改革的每一步驟，經濟領域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領域必然經常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續高度重視調研與指導工作，及時掌握和解決民商事審判領域出現的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標準統一。調研和指導工作不能孤立地進行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結合國家政治經濟領域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結合國家立法新發展，法律制度的新變化：結合法學理論的新進展，法學研究的新成果，來調查研究民商事審判工作中出現的新情況。調研必須注重成果轉化，人民法院的調研工作并非單純學術研究性質的調研，而是為了更好地指導審判工作。因此，調研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現狀和法律規定精神的切實解決方案，為調研成果的進一步轉化創造條件。當前，要特別注意對物權法、公司法、證券法、企業破產法等新制定和新修訂的法律實施問題進行調研，為最高人民法院制定相關的司法解釋提供鮮活的素材。

(五)落實“二五改革綱要”，建立公正高效權威的民商事審判制度

貫徹落實科學發展觀，構建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務，嚴格按照最高人民法院的統一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，結合民商事審判工作，按期落實好“二五改革綱要”內容，確保民商事審判機制改革向縱深推進。第一，繼續改革和完善民商事訴訟程序制度。重點是改革商事案件管轄制度，克服跨地區商事案件中的不當干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規范的民商事訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機制，通過速調速裁，提高訴訟效率：與有關部門共同探索新的糾紛解決方式，促進建立多元化的糾紛解決機制。第二，建立和完善法律統一適用機制。重點是完善民商事案例指導制度和建立審判信息發現、傳遞、溝通和協調機制。要建立指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應當建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發現問題和解決問題。在同級法院之間，法院內部各審判機構之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機制、法律觀點溝通機制和法律適用協調統一機制，確保裁判標準統一。第三，改革和完善民商事審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負責制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權和加強對合議庭的管理監督之間的關系，做到明確職責、下放權力、加強管理、強化監督。第四，規范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質量。要按照最高人民法院即將發布的裁判文書統一樣式，準確歸納事實爭點，注重證據分析認定，正確闡釋法律內涵，強化邏輯嚴密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的質量。

(六)加強司法能力建設，推進民商事法官隊伍職業化建設進程

要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應的矛盾，就必須大力加強民商事審判隊伍的司法能力建設，這是維護司法公正、提高司法效率、確保司法權威的根本保證。第一，要進一步加強民商事審判隊伍政治思想建設。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結合審判工作實際，根據新形勢和新任務，把民商事審判工作的思想統一到“公正司法，一心為民”宗旨上來。第二，要進一步加強民商事審判隊伍職業化建設。既要重視專業學歷教育，又要重視審判經驗的總結和積累。既要重視系統法學教育，也要兼顧自然科學和其他人文社會科學的學習。各級人民法院近期要做好對物權法和公司訴訟、破產管理人制度、會計師事務所審計侵權民事責任等法律和司法解釋的學習培訓工作。在加強理論業務學習的同時，要特別注重民商事法官在協調利益關系、駕馭庭審、適用法律、撰寫文書、調解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強化廣大法官的調解意識，提高調解能力，正確領會和貫徹落實肖揚院長提出的“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的重要方針。第三，要進一步弘揚正氣，樹立和表彰民商事審判工作中涌現出來的先進人物和先進事跡。用法官身邊的先進人物和事跡教育人、塑造人，形成先進典型的整體效應和規模效應。要按照人才興院的要求，加強對民商事審判專業人才的培養和使用，建立本地區民商事審判專業法官人才庫。第四，要進一步加強民商事審判隊伍廉政建設。充分認識反腐敗斗爭的長期性、復雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強制度建設的同時，更要加強對各項制度的檢查落實。各級法院負責民商事審判的領導要帶頭做到廉潔自律，將“管人與管事”相結合，認真糾正不規范的行為，嚴肅處理違法違紀行為。廣大法官要珍惜職業聲譽，始終保持民商事審判隊伍的清正廉潔和公正無私。