第一篇：銀行法律講座材料

第一章 法定義務(wù)與約定義務(wù)

法是國家制定或認(rèn)可的調(diào)整人們行為或社會關(guān)系的規(guī)范。第一節(jié) 法的特征

法的特征是與其他社會現(xiàn)象，如道德、宗教、政策等相比較顯示出來的特殊現(xiàn)象：

一、法是調(diào)整人們的行為或社會關(guān)系的規(guī)范，是有規(guī)范性。法是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系或交互行為的社會規(guī)范。法規(guī)定了人們的行為模式，告訴人們可以作什么樣的行為，不可以作什么樣的行為，必須作什么樣的行為。

二、法是國家制定或認(rèn)可的，體現(xiàn)了國家對人們行為的評價，具有國家意志性。國家的產(chǎn)生和存在是法產(chǎn)生和存在的前提，法是國家意志的體現(xiàn)。

三、法是由國家強(qiáng)制力為最后保證手段的規(guī)范體系，具有國家強(qiáng)制性。

四、法在國家權(quán)力管理范圍內(nèi)普遍有效，具有普遍性。

五、法具有嚴(yán)格的程序規(guī)定的規(guī)范，具有程序性。第二節(jié) 法的規(guī)范性

法的規(guī)范性是通過法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的。法調(diào)整人們的行為，告訴人們可以作什么樣的行為（權(quán)利），應(yīng)該作什么樣的行為（應(yīng)為義務(wù)），不得作什么樣的行為（勿為義務(wù)）。有了法律規(guī)范，人們知道了自己的權(quán)利和自己的義務(wù)。第三節(jié) 約定的權(quán)利和義務(wù)

人們應(yīng)遵守法定和權(quán)利的義務(wù)，同時，人們在互相交往中出于經(jīng)營和生活的需要，還要互相約定彼此的權(quán)利和義務(wù)，這種約定在不違反法律規(guī)定的情況下，是具有法律效力的。同法定的權(quán)利、義務(wù)相比，約定的權(quán)利義務(wù)具有以下特點(diǎn)：

1、法定的權(quán)利、義務(wù)是籠統(tǒng)的；約定的權(quán)利義務(wù)是具體的。

2、法定的權(quán)利義務(wù)是基本固定的；而約定的權(quán)利義務(wù)是可變更的。

3、法定的權(quán)利義務(wù)是可反復(fù)適用的；而約定的權(quán)利義務(wù)多數(shù)是履行完畢就不存在了。如贍養(yǎng)父母是法定義務(wù)，只要父母健在，就必須履行，而借債還錢的義務(wù)，還完后義務(wù)就不存在了。

第四節(jié) 合同是約定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議

合同從本質(zhì)上說，是當(dāng)事人之間約定彼此之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同的基本原則是：

一、地位平等原則。簽訂合同的雙方是平等的，合同是平等協(xié)商的結(jié)果，一方強(qiáng)加給另一方的不是合同。

二、自愿原則。合同各方是否簽訂合同，簽訂什么樣的合同，都由當(dāng)事人自愿。

三、公平原則。合同約定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對稱的，對各方當(dāng)事人都是公平合理的。

四、合法原則。違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同不具有法律效力。

五、誠實(shí)信用原則。簽訂合同是建立在誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上的，違背該原則，是要承擔(dān)法律責(zé)任的。

第五節(jié) 法在管理貸款工作中的局限性

在法治社會里，法的作用是廣泛的，但法不是萬能的，也有其局限性。在管理貸款過程中的局限性表現(xiàn)在：

一、法可以確認(rèn)借貸關(guān)系，但不能確認(rèn)借款人的償還能力。借款人的償還能力需要我們信貸管理人員憑著自己的業(yè)務(wù)技能，從借款人的品行、凈資產(chǎn)數(shù)量及質(zhì)量和貸款項(xiàng)目的預(yù)期效益等方面來考查評定。

二、法能確認(rèn)保證擔(dān)保關(guān)系成立，但無法確認(rèn)保證人是否具有代為償還的能力。評價保證人的代為償還能力是信貸管理人員的職責(zé)。

三、法能確認(rèn)抵押擔(dān)保關(guān)系成立，但無法解決抵押物是否能變現(xiàn)，變現(xiàn)價值是多少，抵押人是否愿意承擔(dān)抵押擔(dān)保義務(wù)等問題。

四、法能確認(rèn)質(zhì)押擔(dān)保關(guān)系成立，但無法解決質(zhì)押的動產(chǎn)或權(quán)利的變現(xiàn)價值問題，是否能變現(xiàn)等問題。

在借款人不履行償還義務(wù)的情況下，通過法律手段，可以確認(rèn)借貸關(guān)系或擔(dān)保關(guān)系成立并判令借款人償還借款本息或擔(dān)保人履行擔(dān)保義務(wù)。但是，法院的裁決能否得到順利執(zhí)行，信用社的貸款是否有損失？是由我們農(nóng)村信用社信貸管理水平?jīng)Q定的。第二章 借款合同

借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。出借一方稱為貸款人，借入款項(xiàng)一方稱為借款人。從貸款人一方看，借款合同也稱為貸款合同，所借出的款項(xiàng)稱為貸款，無論是借款還是貸款，在同一借款合同內(nèi)均指同一標(biāo)的物——所借貸的款項(xiàng)。第一節(jié) 借、貸雙方的法律資格

一、借款人應(yīng)具備下列法律資格

1、自然人。應(yīng)具有完全民事行為能力，即應(yīng)是年滿18周歲以上的且沒有精神障礙的成年人。年滿16周歲以上不滿18周歲的自然人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人，也可以做借款人。

2、企業(yè)法人。法人是由法律賦予其自然人資格的擬制體。企業(yè)法人最基本的法律特征是國家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。企業(yè)法人具有獨(dú)立的名稱，獨(dú)立的意思，獨(dú)立的財產(chǎn)，獨(dú)立的責(zé)任。

企業(yè)法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)法人做為借款人的，考察其償還貸款能力時，只考察企業(yè)法人本身的償債能力，即僅考察它的資產(chǎn)、效益、貸款項(xiàng)目和主要管理人員品質(zhì)，不考察投資者和設(shè)立者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和償債能力。

3、事業(yè)法人。依法成立的從事經(jīng)營活動的事業(yè)法人。

4、其他經(jīng)濟(jì)組織。其他經(jīng)濟(jì)組織是指不具有法人資格，在國家工商行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》的經(jīng)濟(jì)組織。主要包括：

（1）個人獨(dú)資企業(yè)。是一個自然人投資設(shè)立的獨(dú)資企業(yè)，屬于私營企業(yè)；投資人對個人獨(dú)資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。個人獨(dú)資企業(yè)由工商局頒發(fā)《個人獨(dú)資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》（2）個人合伙企業(yè)。是由兩個以上自然人共同投資設(shè)立的合伙經(jīng)營的企業(yè)。合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。工商局頒發(fā)《合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》。

（3）聯(lián)營企業(yè)。是由企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營、共同經(jīng)營、不具備法人條件的企業(yè)（具備法人條件的屬企業(yè)法人），參加聯(lián)營的企業(yè)、事業(yè)單位以各自的財產(chǎn)按照法律規(guī)定或聯(lián)營協(xié)議的約定承擔(dān)約定的財產(chǎn)責(zé)任或連帶責(zé)任。

（4）中外合作經(jīng)營企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)，外商獨(dú)資企業(yè)都應(yīng)具有法人資格。而中外合作經(jīng)營企業(yè)，依合作的協(xié)議可以設(shè)立具有法人資格的企業(yè)，也可以設(shè)立非法人的合作企業(yè)。對非法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)頒發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》。

（5）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)是由企業(yè)法人出資設(shè)立的分公司、支公司、分廠、分店等。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)在工商行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》后，有資格以分支機(jī)構(gòu)的名義申請借款，未領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》的，沒有取得借款的資格。（6）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、街道，村辦企業(yè)。符合企業(yè)法人資格向國家工商行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，不符合法人資格，領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》。其他經(jīng)濟(jì)組織不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，即上述其他經(jīng)濟(jì)不僅要用自有全部財產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任，其投資者、設(shè)立者還要承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任（無限責(zé)任）。因此對其他經(jīng)濟(jì)組織發(fā)放貸款時，不僅要考察其自身的償還能力，還要考察投資者、設(shè)立者的償還能力。

二、下列組織或個人不得作借款人。

1、機(jī)關(guān)法人。包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)；

2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體；

3、企業(yè)法人、事業(yè)法人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。如財務(wù)科、經(jīng)銷處等。

4、無民事行為能力或限制民事行為能力的人。即未成年人或有精神障礙的人。1項(xiàng)、2項(xiàng)不屬于農(nóng)村信用社的貸款對象，但借款合同仍具有法律效力。3項(xiàng)、4項(xiàng)不具有簽訂借款合同的法律資格，借款合同無效。另外，農(nóng)村信用社不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款，發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。關(guān)系人是指（1）農(nóng)村信用社本社的管理人員（理事、監(jiān)事、主任、副主任）、信貸人員及其的近親屬。（2）前款所列人員投資或者擔(dān)保高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織。農(nóng)村信用社向關(guān)系人發(fā)放信用貸款，其借款合同仍然有效，但因違反《商業(yè)銀行法》要受到銀行業(yè)監(jiān)管部門的行政處罰。造成較大損失的（10萬元以上）有關(guān)責(zé)任人還要承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、貸款人的法律資格

依法領(lǐng)取《金融業(yè)務(wù)許可證》和《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或《營業(yè)執(zhí)照》的信用社聯(lián)合社、信用社、信用分社都可以作為貸款人，都可以以自己的名義同借款人簽訂借款合同。但是，各信用聯(lián)社營業(yè)部大多數(shù)未取得《金融業(yè)務(wù)許可證》和《營業(yè)執(zhí)照》不屬于信用聯(lián)社的分支機(jī)構(gòu)，同聯(lián)社財務(wù)科、業(yè)務(wù)科的性質(zhì)是一樣的，是信用聯(lián)社的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，不能以自己的名義簽訂借款合同。聯(lián)社營業(yè)部對外辦理貸款業(yè)務(wù)時，應(yīng)以聯(lián)社的名義簽訂借款合同，在實(shí)際工作中，可另行刻制“某某縣農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社借款合同專用章”授權(quán)營業(yè)部以聯(lián)社名義發(fā)放貸款。

第二節(jié) 借款合同的簽訂

一、簽訂合同的程序

1、要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。在簽訂借款合同過程中，要約是借款人向貸款人提出借款申請，其借款申請書應(yīng)包括（1）申請借款人的基本情況；（2）借款金額；（3）用途；（4）償還來源及能力；（5）還款方式；（6）擔(dān)保方式等。

2、承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。在借款合同中，貸款人對借款人提出的借款要約，經(jīng)審查和評估后，并經(jīng)上報審批同意貸款就是承諾。

二、借款合同的主要條款

農(nóng)村信用社發(fā)放貸款使用的是省聯(lián)社統(tǒng)一審定的各類借款合同，主要條款包括：借款種類、幣種、借款用途、借款數(shù)額、借款利率、借款期限、還款方式、違約責(zé)任。其他約定事項(xiàng)。在簽訂借款合同時應(yīng)注意以下條款：

1、借款用途。借款用途應(yīng)按借款人申請的用途填寫，但對國家法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的項(xiàng)目，如槍支彈藥等約對不能給予貸款，不能列入貸款用途；對國家限制或特殊經(jīng)營的項(xiàng)目，借款人必須有相應(yīng)的經(jīng)營資格，如卷煙、食鹽等。另外，對國家公務(wù)員發(fā)放貸款，限于消費(fèi)性貸款，如購買住房、購車等，不應(yīng)當(dāng)發(fā)放經(jīng)營性貸款。

2、借款利率。應(yīng)準(zhǔn)確標(biāo)明是年息還是月息，千分號、百分號也不應(yīng)省略，如月息6.3‰或年息7.66％。

3、借款期限。對分期發(fā)放、分期償還的貸款，還款期限要填寫最后償還期限。如借款人張甲在信用社申請借款20萬元，分期償還期限是2005年3月15日償還10萬，2005年9月15日償還10萬，借款合同的償還期限應(yīng)填寫2005年9月15日。

4、還款方式。應(yīng)根據(jù)借款種類不同分別填寫“按季（月）計付利息、到期還本”“利隨本清”、“年末前計付當(dāng)年利息。到期利隨本清”。還款方式如未約定明確，只能按法律規(guī)定每滿一整年計付一次利息。

三、借款合同不應(yīng)有生效條件條款

農(nóng)村信用社過去使用的格式借款合同中，有生效條件條款。如“本合同自借款人、貸款人、抵押人簽章之日起生效”。該項(xiàng)約定對農(nóng)村信用社極為不利，其原因是：

1、“簽章”的的概念不清。“簽章”是簽字或蓋章，還是簽字加蓋章。如果有一方只蓋章未簽字，或只簽字未蓋章，做為保證人、抵押人、出質(zhì)人均可以借款合同未生效為由，拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2、借款合同的生效要件有在法律明確規(guī)定，不必在合同中另行約定。約定借款合同生效條件不但多此一舉，更不利于保護(hù)農(nóng)村信用社的貸款權(quán)利。對舊借款合同用紙中有合同生效條件的，在使用時應(yīng)用筆刪除，并由借款人和保證人或抵押人、出質(zhì)人在刪除處蓋章。

四、借款合同的簽字蓋章。

《合同法》第三十二條規(guī)定“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立”。一是合同書只有簽名、沒有蓋章或只有蓋章、沒有簽名，簽字和蓋章具有同等法律效力；二是具有法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的蓋章，而沒有法定代表人或主要負(fù)責(zé)人簽字或蓋章，或者相反只有法定代表人或主要負(fù)責(zé)人簽字、蓋章，均具有同樣法律效力。但是，農(nóng)村信用社在簽訂借款合同時，應(yīng)注意以下幾個問題。

1、借款人、保證人、抵押人、出質(zhì)人在借款合同上應(yīng)該簽字并蓋章，簽字、個人名章應(yīng)一致；

2、個人簽字時必須是本人親自簽字，包括自然人，法定代表人或主要負(fù)責(zé)人必須當(dāng)著信用社工作人員的面簽字。他人代簽合同的，必須有授權(quán)委托書、由受托人在合同上簽字；

3、借款人是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的，蓋單位公章必須經(jīng)法定代表人或主要負(fù)責(zé)人同意，管理公章的人私蓋章是不允許的。第三節(jié) 借款合同的履行

借款合同依法成立并生效后，農(nóng)村信用社作為貸款人應(yīng)按借款合同的約定履行合同，即應(yīng)將所借款項(xiàng)支付給借款人。

1、借款合同的標(biāo)的是貨幣。農(nóng)村信用社必須以貨幣形式履行合同，不應(yīng)以實(shí)物形式、款物結(jié)合的方式發(fā)放貸款，以免引起不必要的糾紛。

2、以轉(zhuǎn)帳方式支付借款的。應(yīng)直接轉(zhuǎn)入借款人的存款戶。借款人要求轉(zhuǎn)入他人帳戶的，應(yīng)在借款合同特別約定“貸款人按借款人的要求，將所借款項(xiàng)劃（匯）入×××行×××帳戶”。

3、以現(xiàn)金方式支付借款的。借款人應(yīng)在農(nóng)村信用社出納專柜領(lǐng)取款項(xiàng)時簽字或摁手印，并注明“現(xiàn)金領(lǐng)取人”字樣。

借款人以未取得借款為由拒絕承擔(dān)償還義務(wù)的，貸款人要有證據(jù)證明借款人確實(shí)收到了借款，貸款的發(fā)放手續(xù)一定要具備這個證明力。第四節(jié) 防止借貸關(guān)系糾紛

借貸關(guān)系糾紛是指借款人拒絕承認(rèn)同貸款人存在借貸關(guān)系。產(chǎn)生借貸關(guān)系的原因有3個：第一個是借貸合同內(nèi)容不完善，如信用社未在借款合同上蓋章、借款合同同貸款發(fā)放憑證不相吻合等等。第二個，貸款發(fā)放憑證及結(jié)算手續(xù)不完善。貸款憑證的要素要齊全，同借款合同要相一致，貸款結(jié)算一定要以貨幣形式支付給借款人。第三個就是未遵循誰用款、誰立據(jù)，誰領(lǐng)款，誰償還的原則，信用社在明知道借款人不是真正用款人時仍然發(fā)放貸款，極易發(fā)生糾紛。

第三章 保證擔(dān)保

保證擔(dān)保是債權(quán)人同保證人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式，提供保證的為保證人，另一方當(dāng)事人為債權(quán)人。第一節(jié) 保證人的法律資格

一、下列組織、個人可做保證人

1、法人。企業(yè)法人，從事經(jīng)營活動的事業(yè)法人，均可作保證人。

2、其他組織。主要指依法領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》的（1）個人獨(dú)資企業(yè)；（2）合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)；（3）中外合作經(jīng)營企業(yè)；（4）鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道，村辦企業(yè)以及經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體。

3、具有完全民事行為能力的自然人。

4、經(jīng)法人書面授權(quán)的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)（應(yīng)有《營業(yè)執(zhí)照》）

二、下列單位、個人作保證人的，保證合同無效。

1、國家機(jī)關(guān)。包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)；

2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體；

3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)職能部門；

4、不具有完全民事行為能力的自然人。未成年人和精神障礙的人。第二節(jié) 保證方式和保證期間

一、保證方式。保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證。一般保證是指債權(quán)人同保證人在合同約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證方式。如保證人和債權(quán)人在保證合同中直接約定，保證人承擔(dān)一般保證責(zé)任時，也屬于一般保證。法律規(guī)定一般保證成立的條件是約定了保證人承擔(dān)保證責(zé)任的條件是“債務(wù)人不能履行債務(wù)”是“不能履行債務(wù)”不是“不履行債務(wù)”，或“未履行債務(wù)”，這個“不能履行債務(wù)”的標(biāo)志是債權(quán)人必須先對債務(wù)人進(jìn)行訴訟或仲裁，并依法強(qiáng)制執(zhí)行，仍然不能履行債務(wù)。實(shí)際上，一般保證的保證人承擔(dān)的是補(bǔ)充保證責(zé)任，即先起訴債務(wù)人，并強(qiáng)制執(zhí)行，仍有不能履行的債務(wù)時，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。

連帶責(zé)任保證是保證人同債權(quán)人約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證方式。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人即可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。農(nóng)村信用社使用的《保證擔(dān)保借款合同》約定的都是連帶責(zé)任保證。

二、保證期間。保證期間是指保證合同有效存續(xù)期間。保證人在保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人就不再承擔(dān)保證責(zé)任了。保證期間，由債權(quán)人同保證人在合同中約定。如果沒有約定保證期間，則從主債權(quán)到期之日起6個月止。

農(nóng)村信用社使用的《保證擔(dān)保借款合同》約定的保證期間為兩年，從借款到期之日起計算。一筆借款約定分期償還的，分別計算保證期間。第三節(jié) 保證合同

保證人同債權(quán)人應(yīng)當(dāng)簽訂書面保證合同。

一、盡量采用格式合同。農(nóng)村信用社使用的《保證擔(dān)保借款合格》，合同條款規(guī)范、內(nèi)容全面，能有效地保護(hù)農(nóng)村信用社的利益。農(nóng)村信用社發(fā)放保證貸款時應(yīng)盡量采用《保證擔(dān)保借款合同》，對小額貸款也可以使用《農(nóng)戶小額聯(lián)保借款合同》、《聯(lián)保借款合同》。

二、對以新貸償還舊貸的，新貸、舊貸的保證人不是同一人的，應(yīng)在其他約定事項(xiàng)中特別寫明，該借款用于償還借款人的到期貸款。否則，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

三、按照《公司法》的規(guī)定，公司的董事、經(jīng)理不得以本公司的資產(chǎn)為公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。依此規(guī)定，公司不得為公司的股東（包括母公司）和其他個人借款提供保證。

四、要防止虛假保證行為。

1、簽字、蓋章必須真實(shí)。要防止保證人蓋假公章、假名章、私自蓋章和盜蓋公章的行為。保證人是單位的，必須經(jīng)法定代表人或主要負(fù)責(zé)人簽字或蓋名章，保證人是個人的，必須是本人親筆簽字。

2、意思表示必須真實(shí)。保證人的行為必須自愿行為，不能是受債權(quán)人脅迫。

3、保證人應(yīng)具有代為償還的能力。第四章 抵押擔(dān)保 第一節(jié) 抵押的概念和特征

一、抵押。抵押是不轉(zhuǎn)移對債務(wù)人或第三人特定財產(chǎn)的占有，而將該財產(chǎn)做為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人履行債務(wù)時，債權(quán)人有就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。其中，提供財產(chǎn)擔(dān)保的為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，用作擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。

二、抵押擔(dān)保的特征是：

1、不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有。抵押物仍然在抵押人處保管、使用。抵押權(quán)人不直接支配、占有抵押物。

2、抵押權(quán)人直接支配抵押物的交換價值。

3、抵押權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時有優(yōu)先受償權(quán)。

4、抵押權(quán)人對抵押物有物上追及權(quán)。即設(shè)定抵押后，抵押人擅自處分抵押物的，抵押權(quán)人可以向受讓人主張抵押權(quán)。第二節(jié) 抵押物

一、抵押物應(yīng)具備的條件。用來作抵押的財產(chǎn)，可以是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn)，無形資產(chǎn)或其他權(quán)利是不能用作抵押的（可作質(zhì)押），作為抵押物應(yīng)具備以下條件：

1、產(chǎn)權(quán)明晰，不存權(quán)屬糾紛。抵押人對抵押物具有所有權(quán)或處分權(quán)。

2、具有可讓與性、有交換價值。法律禁止流通的財產(chǎn)不能用作抵押物。抵押權(quán)直接支配的，是抵押物的交換價值，抵押物必須是可以變價出售，不能變價出售的財產(chǎn)不能用于抵押。抵押物是否具有使用價值無關(guān)緊要。

3、抵押物的價值應(yīng)具穩(wěn)定性。價值不穩(wěn)定的財產(chǎn)或者易變質(zhì)的財產(chǎn)不能作為抵押物。

4、抵押物必須特定的。用作抵押物必須是具體、明確的，已經(jīng)特定化的。

二、禁止作為抵押物的財產(chǎn)

1、土地所有權(quán)。土地歸國家或集體所有，土地所有權(quán)是禁止抵押的。土地使用權(quán)可作抵押。

2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)是不得抵押的。但是有兩種情況除外：一是依法承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權(quán)經(jīng)發(fā)包人同意可以抵押；二是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物抵押時，其占有范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)同時抵押。農(nóng)民的私有住房因房屋是建在宅基地上，房產(chǎn)和地產(chǎn)是不可分的，農(nóng)民的住宅是不能用作抵押的。

3、以公益為目的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的公益設(shè)施是不能用作抵押。

4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。

5、被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。

6、違法、違章建筑物。

7、依法不得抵押的其他財產(chǎn)。第三節(jié) 抵押合同

一、抵押人。抵押權(quán)是以抵押合同的方式設(shè)立的，在抵押合同上簽字、蓋章的必須對抵押物具有所有權(quán)或處分權(quán)。

1、抵押人是自然人的。（1）應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力的；（2）應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方共同簽字、蓋章設(shè)定，除非抵押人有證據(jù)證明自己未婚或抵押財產(chǎn)屬一方所有。（3）夫妻雙方共同設(shè)定抵押的，應(yīng)提供結(jié)婚證書、雙方身份證。

2、抵押人是法人的。應(yīng)由法定代表人簽字、蓋章并加蓋法人公章。

（1）依《公司法》設(shè)立的有限責(zé)任公司，股份有限公司及公司財產(chǎn)設(shè)定抵押的由董事長簽字并加蓋公司法人公章，抵押擔(dān)保關(guān)系是成立并具有法律效力的。抵押登記部門要求須經(jīng)董事會研究同意，并附有董事會同意抵押的決議。為了防止不必要的糾紛，以公司法人的財產(chǎn)抵押的，信用社應(yīng)要求有董事會同意抵押的決議。

（2）中外合資、合作企業(yè)。具有法人資格的，該企業(yè)設(shè)定抵押的，應(yīng)經(jīng)董事會同意，并附有董事會決議。

3、抵押人是其他組織的。

（1）個人獨(dú)資企業(yè)財產(chǎn)抵押的，應(yīng)由投資人簽字、蓋章并加蓋企業(yè)公章；

（2）合伙企業(yè)以合伙企業(yè)的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)由全體合伙人同意抵押的授權(quán)書或由全體合伙人在抵押合同書上簽字、蓋章并加蓋合伙企業(yè)公章；

（3）以聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)設(shè)立抵押的，應(yīng)由參加聯(lián)營的企業(yè)同意抵押的協(xié)議書或意見書。由聯(lián)營企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人簽字、蓋章，并加蓋聯(lián)營企業(yè)公章。（4）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、街道、村辦企業(yè)的財產(chǎn)作抵押。應(yīng)由企業(yè)的職工大會（或職代會）的決議，并經(jīng)主管部門批準(zhǔn)。以屬于村集體財產(chǎn)設(shè)立抵押的，必須經(jīng)村民大會（或村民代表大會）表決同意。

（5）以企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)作抵押的，必須有企業(yè)法人的書面授權(quán)。

4、抵押人是荒山、荒丘、荒灘的承包人的，應(yīng)經(jīng)發(fā)包人書面同意。或在抵押合同上簽字、蓋章表示同意。

二、抵押合同的形式與內(nèi)容

1、抵押合同必須采取書面形式由抵押人、抵押權(quán)人簽字、蓋章。

2、抵押合同的內(nèi)容。農(nóng)村信用社使用的格式合同《抵押擔(dān)保借款合同》所列內(nèi)容齊全，發(fā)放抵押貸款應(yīng)盡量使用該合同用紙。第四節(jié) 抵押登記

由于抵押是不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，對財產(chǎn)是否已經(jīng)用于抵押、第三人無從考證。不利于交易的安全。《擔(dān)保法》為此設(shè)定了抵押登記制度。一般來說，抵押登記是由抵押物的產(chǎn)權(quán)管理部門或者證照登記發(fā)放部門來負(fù)責(zé)的，具體是：

1、以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用證書的土地管理部門，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)可單獨(dú)抵押。

2、以城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門，一般情況下為房產(chǎn)管理部門；

3、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；

4、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門；

5、以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門；

6、以上述財產(chǎn)以外的財產(chǎn)抵押的，為抵押人所在地的公證部門。抵押登記機(jī)關(guān)依法登記后頒發(fā)《他項(xiàng)權(quán)利證書》。第五節(jié) 設(shè)定抵押權(quán)時注意事項(xiàng)

抵押權(quán)是優(yōu)先受償權(quán)，但在設(shè)定抵押時應(yīng)注意以下幾個問題：

1、注意稅收優(yōu)先權(quán)。新修訂的《稅收征收管理法》規(guī)定，納稅人的欠稅行為發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者其財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)執(zhí)行。辦理抵押（動產(chǎn)質(zhì)押）貸款前，農(nóng)村信用社應(yīng)到稅務(wù)機(jī)關(guān)查詢抵押人、出質(zhì)人是否欠稅。

2、建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。以在建工程抵押的，或開發(fā)商以剛竣工建筑物抵押的，應(yīng)注意建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)問題。建設(shè)工程的承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

3、《公司法》規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以本公司的財產(chǎn)為股東（包括母公司）和其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。抵押人為公司的，應(yīng)審查借款人是否是公司的股東及或個人。

4、抵押物是否已經(jīng)租賃。如果抵押物先抵押后租賃，則抵押權(quán)優(yōu)于租賃權(quán)；如果先租賃后抵押，則租憑權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，只能等租賃期屆滿后才能實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。因此，對已經(jīng)出租的財產(chǎn)，且租賃期較長的，不宜用作抵押。第五章 質(zhì)押擔(dān)保 第一節(jié) 動產(chǎn)質(zhì)押擔(dān)保 動產(chǎn)質(zhì)押是債務(wù)人或第三人將動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。移交財產(chǎn)的人為出質(zhì)人，接受財產(chǎn)的債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。

一、動產(chǎn)質(zhì)物的條件

1、必須是動產(chǎn)。不動產(chǎn)是指土地及房屋、林木等地上定著物；動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。

2、動產(chǎn)質(zhì)物必須有交換價值，且價值較穩(wěn)定，易于保管。

3、動產(chǎn)質(zhì)物必須具有可流通性，即可轉(zhuǎn)讓變價。

4、動產(chǎn)質(zhì)物必須為特定物。

二、動產(chǎn)質(zhì)押合同的生效條件。動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)是以合同方式設(shè)定的。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交給質(zhì)權(quán)人占有時生效，農(nóng)村信用社在辦理動產(chǎn)質(zhì)押貸款時，要特別注意將質(zhì)押物移交信用社占有，如果農(nóng)村信用社沒有保管地點(diǎn)，也應(yīng)另行租或借保管地點(diǎn)，不能由出質(zhì)人占有質(zhì)物；對已經(jīng)在第三人保管的動產(chǎn)質(zhì)物，農(nóng)村信用社可同出質(zhì)人、保管人三方協(xié)議占有改定。具體協(xié)議樣式如下：

移交質(zhì)押物協(xié)議書

甲方（出質(zhì)人）： 乙方（質(zhì)權(quán)人）：××農(nóng)村信用合作社 丙方（保管人）：

依據(jù)甲、乙雙方簽訂的《質(zhì)押擔(dān)保借款合同》（合同編號）的約定，甲方將由丙方保管的財產(chǎn)（品名

規(guī)格

數(shù)量）向乙方出質(zhì)，為履行合同的約定，三方達(dá)成以下協(xié)議條款：

一、從本協(xié)議簽訂之日起，甲方在丙方保管的財產(chǎn)歸乙方占有；

二、乙方有權(quán)領(lǐng)取、占有甲方在丙方保管的財產(chǎn)，甲方不再享有領(lǐng)取和占有和處置的權(quán)利；

三、丙方只能向乙方交付所保管的財產(chǎn)，向其他人包括甲方交付財產(chǎn)的，要向乙方承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

甲方：

法定代表人： 乙方：

法定代表人： 丙方：

法定代表人： 簽訂協(xié)議時間： 簽訂協(xié)議地點(diǎn)：

三、動產(chǎn)質(zhì)押應(yīng)注意的事項(xiàng)

1、注意抵押優(yōu)先權(quán)。由于動產(chǎn)即可抵押也可質(zhì)押，抵押不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，可能出現(xiàn)動產(chǎn)所有人，將其動產(chǎn)先抵押給甲信用社，后質(zhì)押給乙信用社。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，經(jīng)抵押登記的抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)。因此，辦理質(zhì)押擔(dān)保貸款時，應(yīng)查明。用于質(zhì)押的動產(chǎn)是否已經(jīng)抵押。

2、注意稅收優(yōu)先權(quán)（同抵押）。

3、出質(zhì)人為依《公司法》設(shè)立的公司的，應(yīng)審查借款人是否是公司的股東（包括母公司）和自然人。

第二節(jié) 權(quán)利質(zhì)押擔(dān)保

一、可質(zhì)押的權(quán)利

用于質(zhì)押的權(quán)利只能是財產(chǎn)權(quán)利，人身權(quán)利是不能質(zhì)押的。可質(zhì)押的財產(chǎn)權(quán)利是：

1、債權(quán)。匯票、本票、支票、債券、存款單。

2、物權(quán)。倉單、提單。

3、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)。

4、股權(quán)。股份、股票

5、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

按照《擔(dān)保法》規(guī)定，上述財產(chǎn)權(quán)利均可質(zhì)押。但是，有的財產(chǎn)權(quán)利的交換價值極不穩(wěn)定，如股份、股票；有的難以兌現(xiàn)或兌付，如企業(yè)債券、商業(yè)承兌匯票；有的則手續(xù)繁鎖，價值難以確定如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)等。目前，適合農(nóng)村信用社貸款質(zhì)押的財產(chǎn)權(quán)利是：存款單、金融債券、國債、銀行承兌匯票。

二、辦理權(quán)利質(zhì)押貸款應(yīng)注意的問題

1、按格式合同簽訂《質(zhì)押擔(dān)保借款合同》，出質(zhì)人應(yīng)向質(zhì)權(quán)人交付質(zhì)押權(quán)利憑證。

2、以記名的存款單、金融債券、國債質(zhì)押的，應(yīng)向權(quán)利憑證的簽發(fā)人辦理登記止付手續(xù)。

3、以銀行承兌匯票質(zhì)押的要注意（1）甄別銀行承兌匯票真?zhèn)危F(xiàn)場向承兌銀行或兌付銀行查驗(yàn)匯票真?zhèn)危唬?）匯票背書應(yīng)連續(xù)，前后銜接，最后一名被背書人是出質(zhì)人；（3）由出質(zhì)人在匯票背書處記載“質(zhì)押”字樣；（4）貸款后最后一名被背書人為貸款信用社的全稱。不能現(xiàn)場核對匯票真?zhèn)危瑑H靠電話、電報查詢，是不能用于質(zhì)押的，因電話、電報查詢，不能防范“克隆”匯票。第六章 補(bǔ)充擔(dān)保合同

貸款發(fā)放后，許多因素可能導(dǎo)致借款人、保證人喪失償還能力，抵押物、質(zhì)物喪失擔(dān)保的效能。為了保護(hù)農(nóng)村信用社的貸款權(quán)利，就需要簽訂補(bǔ)充擔(dān)保合同。第一節(jié) 補(bǔ)充保證擔(dān)保合同

對已經(jīng)形成風(fēng)險的貸款，無論是信用貸款，還是保證和抵押貸款，均可要求借款人提供具有代償能力的保證點(diǎn)人簽訂補(bǔ)充借款合同。農(nóng)村信用社沒有印制格式補(bǔ)充保證合同，實(shí)際工作中，因簽訂的補(bǔ)充保證合同不規(guī)范，未達(dá)到保護(hù)農(nóng)村信用社貸款權(quán)利的目的。補(bǔ)充保證合同式樣如下：

補(bǔ)充保證擔(dān)保合同

貸款人： 借款人： 保證人：

經(jīng)貸款人、借款人、抵押人平等協(xié)商，達(dá)成以下合同條款，共同遵守。

一、借款人于

****年**月**日向貸款人取得借款

萬元，到期日為

****年**月**日，利率為月息

‰，用途

。保證人自愿為該筆借款提供連帶償還責(zé)任保證。

二、保證范圍：借款本金、利息、違約金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

三、保證期間：自本合同簽訂之日起兩年止。

四、本合同為農(nóng)信

借字[ ] 號借款合同的補(bǔ)充合同，同原合同具有同等法律效力。

五、借款利率仍執(zhí)行原合同約定的利率及加收利息的比率。借款人

貸款人

法定代表人

法定代表人 身份證號

經(jīng)辦人 保證人 法定代表人 身份證號

第二節(jié) 補(bǔ)充抵押擔(dān)保合同

對已形成風(fēng)險的貸款，可辦理補(bǔ)充抵押擔(dān)保。辦理補(bǔ)充抵押擔(dān)保，關(guān)鍵要處理好兩個問題：一個是依法簽訂補(bǔ)充抵押擔(dān)保合同；另一個將補(bǔ)充抵押擔(dān)保合同進(jìn)行抵押登記，未經(jīng)抵押登記的補(bǔ)充抵押擔(dān)保合同，可能是無效合同，也可能是不能對抗第三人的合同； 補(bǔ)充抵押擔(dān)保合同式樣如下：

補(bǔ)充抵押擔(dān)保合同 農(nóng)信補(bǔ)抵[ ]號

貸款人： 借款人： 抵押人：

經(jīng)貸款人、借款人、抵押人平等協(xié)商，達(dá)成下列合同條款，共同遵守。

一、借款人于

****年**月**日向貸款人取得借款

萬元，到期日

****年**月**日，利率：月息

‰，用途為

。抵押人自愿以價值

萬元的財產(chǎn)（明細(xì)見“抵（質(zhì)）押物品清單”）對借款人的該筆借款提供抵押擔(dān)保。

二、抵押擔(dān)保范圍：借款本金、利息、違約金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)的費(fèi)用。

三、本合同為農(nóng)信借字[ ]號借款合同的補(bǔ)充合同，同原合同具有同等法律效力。

四、借款利率仍執(zhí)行原合同約定的利率及加收利息的規(guī)定。

五、由貸款人、抵押人共同到抵押登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記，其評估、登記費(fèi)用由借款人承擔(dān)。

六、其他約定事項(xiàng)：

借款人：

貸款人：

法定代表人：

法定代表人： 公民個人：

經(jīng)辦人： 身份證號：

****年**月**日

****年**月**日

抵押人

法定代表人：

公民個人：

財產(chǎn)共有人：

身份證號：

身份證號：

****年**月**日 第三節(jié) 補(bǔ)充質(zhì)押擔(dān)保合同 補(bǔ)充質(zhì)押擔(dān)保合同式樣如下：

補(bǔ)充質(zhì)押擔(dān)保合同 農(nóng)信補(bǔ)質(zhì)字[ ]號 貸款人： 借款人： 出質(zhì)人：

經(jīng)貸款人、借款人、出質(zhì)人平等協(xié)商，達(dá)成下列合同條款，共同遵守。

一、借款人于

****年**月**日向貸款人取得借款

萬元，到期日

****年**月**日，利率：月息

‰，用途為

。出質(zhì)人自愿以價值

萬元的財產(chǎn)（明細(xì)見“抵（質(zhì)）押物品清單”）或財產(chǎn)權(quán)利（明細(xì)見“權(quán)利質(zhì)物清單”）對借款人的該筆借款提供質(zhì)押擔(dān)保。

二、質(zhì)押擔(dān)保范圍：借款本金、利息、違約金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)和質(zhì)押權(quán)的費(fèi)用。

三、出質(zhì)人應(yīng)于

****年**月**日前將質(zhì)押財產(chǎn)或權(quán)利憑證交付貸款人占有；

四、借款利率仍執(zhí)行原合同約定的利率及加收利息的規(guī)定。

五、本合同為農(nóng)信借字[ ]號借款合同的補(bǔ)充合同，同原合同具有同等法律效力。

六、其他約定事項(xiàng)：

借款人：

貸款人：

法定代表人：

法定代表人： 公民個人：

經(jīng)辦人： 身份證號：

****年**月**日

****年**月**日

出質(zhì)人

法定代表人：

公民個人：

財產(chǎn)共有人：

身份證號：

身份證號：

簽訂合同時間：

****年**月**日

簽訂合同地點(diǎn)：

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第七章 到期貸款的清收

借款人違約的情況分為三種：第一種是貸款已屆清償期，借款人未按約定的期限償貸款，屬于實(shí)際違約；第二種是借款人未按約定的用途使用貸款，增加了貸款的風(fēng)險；第三種是借款人明確表示或者以自己的行為表明不能按期償還貸款，屬于預(yù)期違約。第一節(jié) 對違約行為的處置方法

針對借款人的違約行為，農(nóng)村信用社應(yīng)采取不同的措施：（1）對到期貸款應(yīng)按《貸款通則》的規(guī)定，短期貸款提前一星期，中長期貸款提前一個月向借款人發(fā)到期貸款通知書，并由借款人簽收（小額貸款可口頭、電話通知）；（2）對未按借款合同約定的用途使用貸款，按合同約定的比率加收利息，對已簽借款合同尚未發(fā)放的部分停止發(fā)放，對已發(fā)放的貸款視同到期貸款，要求立即償還；（3）對預(yù)期違約，屬于信用貸款的，對未到期貸款視為到期貸款，通知借款人立即償還貸款，并可采取清收措施。對擔(dān)保貸款，借款人預(yù)期違約后，如果農(nóng)村信用社采取視為到期貸款的辦法進(jìn)行清收，往往得不到法院的認(rèn)可，應(yīng)慎重處理。第二節(jié) 對抵押擔(dān)保貸款的清收辦法

對到期的抵押擔(dān)保貸款，農(nóng)村信用社應(yīng)采取下列措施：

一、對借款人發(fā)到期貸款通知書后，對抵押人應(yīng)發(fā)《處分抵押物通知書》，在通知書中一定要寫明處分的辦法，如“委托某某拍賣有限公司公開拍賣”或“由貸款人以××萬元對外變賣”等。因《擔(dān)保法》規(guī)定：債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物抵價或者拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。依該規(guī)定：如何處分抵押物，應(yīng)與抵押人協(xié)商，協(xié)議不成，不能自行處分，應(yīng)通過人民法院訴訟解決。如果通知書中寫明了處分的具體辦法，抵押人簽字或蓋章后，農(nóng)村信用社就可以處分抵押物了，否則，隨意處分抵押物，是侵權(quán)行為。

二、協(xié)議不成的，通過訴訟程序強(qiáng)制抵押人履行抵押擔(dān)保義務(wù)。第三節(jié) 對質(zhì)押擔(dān)保貸款的清收辦法

質(zhì)押擔(dān)保貸款分為動產(chǎn)質(zhì)押擔(dān)保和權(quán)利質(zhì)押兩種：

一、對動產(chǎn)質(zhì)押擔(dān)保貸款的清收

對動產(chǎn)質(zhì)押擔(dān)保貸款到期的，應(yīng)向出質(zhì)人發(fā)出《處置質(zhì)押物通知書》，通知書應(yīng)寫明具體的處置辦法，如“委托××拍賣有限責(zé)任公司公開拍賣”，“以××萬元對外變賣”，“以質(zhì)押物抵償借款本息互不找差價款”等。通知書經(jīng)出質(zhì)人簽收后，農(nóng)村信用社就可按通知書約定的處分辦法處分動產(chǎn)質(zhì)物。如果出質(zhì)人拒絕簽收，農(nóng)村信用社可直接委托拍賣公司依法拍賣。

二、對權(quán)利質(zhì)押擔(dān)保貸款的清收。

1、借款人到期未償還借款的，權(quán)利憑證沒有兌付期限的，農(nóng)村信用社可及時兌付權(quán)利憑證，以兌付的價款償還借款本息，多余部分退還出質(zhì)人。不足部分向借款人追償。

2、借款人到期未償還借款本息的，權(quán)利憑證有兌付期限的，農(nóng)村信用社應(yīng)在兌付日期屆滿時兌付權(quán)利憑證，以兌付權(quán)利的價款償還借款本息。多余部分，返還出質(zhì)人，不足部分向借款人追償。不能提前兌付。第四節(jié) 特殊情況下的清收辦法

在清收到逾期貸款過程中，對特殊情況，應(yīng)采取不同的對策。

一、抵押物、動產(chǎn)質(zhì)押物丟失、毀損和被征用的。農(nóng)村信用社作為抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人就抵押物或質(zhì)物的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。農(nóng)村信用社應(yīng)及時向保險公司、賠償義務(wù)人或補(bǔ)償?shù)闹Ц读x務(wù)人主張優(yōu)先受償權(quán)，主張權(quán)利未果時，應(yīng)及時向人民法院申請訴前財產(chǎn)保全。

二、抵押物被查封或拍賣的。抵押擔(dān)保依法成立后，人民法院在執(zhí)行其他案件時，仍然有權(quán)查封拍賣抵押物。人民法院（包括外地法院）查封抵押物時，農(nóng)村信用社得知抵押物查封后，應(yīng)向人民法院申報抵押權(quán)，在拍賣時，除向人民法院申請抵押權(quán)時，還應(yīng)向拍賣公司、競買人告知拍賣物已抵押的事實(shí)。法院拍賣所得價款優(yōu)先償還農(nóng)村信用社的到期貸款或借款未到期時予以提存，剩余款項(xiàng)執(zhí)行其他案件。

三、借款人破產(chǎn)的。借款人進(jìn)入破產(chǎn)程序時，是信用貸款的，要申請債權(quán)；是保證貸款的，不必申報債權(quán)立即向保證人主張保證權(quán)利；是抵押貸款的，借款人為抵押人的，要申報有擔(dān)保的債權(quán)。借款人不是抵押人的，不必申報債權(quán)，但要立即向抵押人主張抵押權(quán)。

四、借款的自然人死亡的。借款的自然人死亡的，因借款屬于夫妻共同債務(wù)，一方死亡后，另一方負(fù)法定的償還義務(wù)。死亡的自然人有遺產(chǎn)的，其子女繼承遺產(chǎn)的，其子女應(yīng)在繼續(xù)遺產(chǎn)內(nèi)收負(fù)有償還借款本息的義務(wù)。借款的自然人屬于個體工商戶、農(nóng)村承包戶的，其經(jīng)營所得、承包所得的主要部分供家庭成員享用的，借款債務(wù)屬于家庭債務(wù)，全家人都有償還義務(wù)。

五、借款人轉(zhuǎn)制、分立、合并的。借款企業(yè)未經(jīng)破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)制、分立、合并的，農(nóng)村信用社應(yīng)及時向轉(zhuǎn)制后的企業(yè)、分立后或合并后企業(yè)追償債務(wù)。在這些企業(yè)不予承認(rèn)的情況下，農(nóng)村信用社應(yīng)在法律專業(yè)人士的指導(dǎo)下提起訴訟。第八章 地產(chǎn)與房產(chǎn)

農(nóng)村信用社在依法管理貸款工作中經(jīng)常涉及到土地所有權(quán)、使用權(quán)和房產(chǎn)問題。現(xiàn)將有關(guān)土地所有權(quán)、使用權(quán)和房產(chǎn)方面的法律規(guī)定概述如下： 第一節(jié)

土地所有權(quán)

我國的憲法和法律確立了土地公有制，即國家土地所有權(quán)和農(nóng)民集體土地所有權(quán)。國家和農(nóng)民集體土地所有權(quán)不允許買賣、出租或抵押。其他任何組織、企業(yè)和個人都不能擁有土地所有權(quán)。

第二節(jié)

土地使用權(quán)

國家和農(nóng)民集體土地所有權(quán)不允許買賣、出租和抵押。土地使用權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓、出租和抵押的。

一、國有土地使用權(quán)的取得方式。國有土地使用權(quán)的權(quán)利主體是廣泛的，國有企事業(yè)單位、集體企業(yè)、外資企業(yè)和個人都可以依法取得國有土地使用權(quán)。國有土地的取得方式主要有三種：

1、出讓取得。即土地使用權(quán)人以一定的價格取得一定面積的一定年限的土地使用權(quán)。土地使用權(quán)的價格又依據(jù)土地使用權(quán)供求關(guān)系、用途不同而不同。以出讓方式取得的土地使用權(quán)的用途主要分為辦公用地、工業(yè)用地、住宅用地和商業(yè)、服務(wù)業(yè)用地。門市房的用地性質(zhì)應(yīng)是商業(yè)、服務(wù)性用地，簡稱商服用地。

出讓取得的國有土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租和單獨(dú)抵押。

2、劃撥取得。國家對國家機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)和公共事業(yè)用地是無償劃撥的，劃撥取得的國有土地使用權(quán)一是不能隨意轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓前必須經(jīng)批準(zhǔn)劃撥的地方人民政府批準(zhǔn)；二是，不能單獨(dú)抵押，以房產(chǎn)抵押的，其占有范圍內(nèi)劃撥的國有土地使用權(quán)同時抵押，但必須經(jīng)批準(zhǔn)劃撥的地方人民政府批準(zhǔn)，或者經(jīng)縣級以上土地管理機(jī)關(guān)進(jìn)行抵押登記；三是，轉(zhuǎn)讓或?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)時，必須補(bǔ)交土地出讓金。劃撥的土地使用權(quán)同房產(chǎn)一同抵押時，抵押物的評估價值只以房產(chǎn)價值為依據(jù)，土地使用權(quán)的價值不應(yīng)包括在內(nèi)。

3、租賃取得。租賃取得國有土地作用權(quán)是土地使用者以出租合同方式。取得的土地使用權(quán)，一般是按年支付租金。租賃取得的土地使用權(quán)，不能單獨(dú)抵押。同房產(chǎn)一同抵押時，只以房產(chǎn)價值為準(zhǔn)，不包括土地使用權(quán)價值。

二、農(nóng)民集體土地使用權(quán)的分類： 集體土地使用權(quán)是按用途管理的。

1、農(nóng)用地使用權(quán)。取得方式是承包；

2、非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)。取得方式是經(jīng)批準(zhǔn)；

3、宅基地使用權(quán)。經(jīng)批準(zhǔn)撥付；

4、非農(nóng)公益用地使用權(quán)。經(jīng)批準(zhǔn)撥付。

集體土地使用權(quán)一般情況下是不準(zhǔn)抵押的。但下列兩種情況除外。

（1）依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村集體荒地的土地使用權(quán)；（2）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物占用范圍內(nèi)集體土地使用權(quán)同建筑物同時抵押的。第三節(jié) 土地使用權(quán)同房產(chǎn)的關(guān)系

房產(chǎn)同地產(chǎn)合稱為房地產(chǎn)。我國采取的是“房隨地走”或“地隨房走”即房屋轉(zhuǎn)讓、抵押、出租時，“地隨房走”；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租時，“房隨地走”。房產(chǎn)建成后，同土地使用權(quán)就密不可分。因此，在辦理房產(chǎn)抵押時，房屋所有人必須有可轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)。

對新建成的房屋，在特殊情況下，購房人只取得了房產(chǎn)權(quán)，未取得地產(chǎn)權(quán)，如開發(fā)商在以出讓方式取得國有土地使用權(quán)后，為了解決開發(fā)資金不足，便把土地使用權(quán)抵押給銀行以取得貸款。房屋建成后出售時，為購房人辦理不了土地使用權(quán)證書。因此，農(nóng)村信用社在辦理抵押貸款時應(yīng)特別注意以下兩個問題：

一、開發(fā)商以準(zhǔn)備開發(fā)商品房的土地使用權(quán)抵押申請貸款的，農(nóng)村信用社應(yīng)特別慎重。因購房人購到房屋后，土地使用權(quán)的抵押權(quán)很難得到法院的支持，法律強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)購房人的利益。

二、以房產(chǎn)抵押的，必須有國有土地使用權(quán)證書。否則，會引起不必要的糾紛。第九章 訴訟時效與擔(dān)保期間 借貸關(guān)系屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，農(nóng)村信用社作為債權(quán)人在貸款發(fā)放后，有到期收回貸款本息的權(quán)利，該權(quán)利只能向借款人或保證人、抵押人、出質(zhì)人主張。農(nóng)村信用社主張收貸權(quán)利不能直接采取強(qiáng)制手段。在借款人、擔(dān)保人拒不履行義務(wù)的情況下，農(nóng)村信用社只能通過訴訟程序強(qiáng)制其履行合同約定的義務(wù)。第一節(jié) 訴訟時效

訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失清求法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。

1、訴訟時效的起算。訴訟時效從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害之日起開始計算。貸款權(quán)利的訴訟時效從借款到期三日的次日起開始計算。如借款人張X的借款于2005年9月15日到期，貸款信用社在2005年9月16日知道權(quán)利被侵害。從2005年9月16日開始計算訴訟時效期間。

2、普通訴訟時效，也叫一般訴訟時效，現(xiàn)行法律規(guī)定為二年。

3、訴訟時效中止。在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

4、訴訟時效中斷。訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效重新計算。中斷訴訟時效的法定事由是（1）提起訴訟。向法院提起訴訟是中斷訴訟時效的法定事由。

（2）權(quán)利人提出要求。農(nóng)村信用社貸款業(yè)務(wù)中，主要體現(xiàn)在向借款人發(fā)給催收通知書，由借款人在通知書上簽字、蓋章。對貸款后私自搬走的，可由村民委員會、居民委員會或社區(qū)、派出所提供書面證明，來證明信用社來催要貸款而借款人已不知去向的事實(shí)。

（3）義務(wù)人同意履行義務(wù)。借款人同信用社達(dá)成還款協(xié)議，或在催收通知書簽字、蓋章都是同意履行義務(wù)的意思表示對部分償還借款或利息的行為，也表明借款人同意履行義務(wù)。但是，最近幾年，有的地方信用社僅收極少部分利息或本金，并且是現(xiàn)金結(jié)算，借款人在法庭上不承認(rèn)是自己償還的，信用社又缺乏佐證，造成敗訴的案件也屢有發(fā)生，應(yīng)該引起我們高度重視。

第二節(jié) 訴訟時效與保證期間的關(guān)系

一、保證期間是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。連帶責(zé)任保證在保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證義務(wù)的，保證期間屆滿后，保證人就不再承擔(dān)保證義務(wù)了。

二、在保證期間內(nèi)，債權(quán)人已經(jīng)要求保證人承擔(dān)保證義務(wù)，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任三日起，開始計算保證合同的訴訟時效。如信用社向張XX發(fā)放保證貸款5萬元，保證人李杰，到期日為2004年10月10日，保證期間約定為兩年，信用社在2004年12月10日向李杰發(fā)催收通知書，李杰簽收后，從2004年12月10日起開始計算信用社對李杰要求其承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟時效。以后僅計算訴訟時效，不計算保證期間了。第三節(jié) 擔(dān)保物權(quán)的期間

農(nóng)村信用社同抵押人、出質(zhì)人設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)，該擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)）的有效期間是多長呢。

按照最高人民法院的司法解釋，擔(dān)保物權(quán)的有效期間有以下規(guī)定。

1、當(dāng)事人約定的擔(dān)保期間不具有法律效力。現(xiàn)行的農(nóng)村信用社抵押合同和質(zhì)押合同都約定至全部借款本息償還完為止，均是無效的。

2、抵押登記部門要求登記的擔(dān)保期間，也不具有法律約束力。如有抵押登記部門規(guī)定，他項(xiàng)權(quán)利證書有效期限為一年。該規(guī)定都是無效的；

3、擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)予以支持。如張甲申請抵押借款，用李明的門市房作抵押，到期日為2003年8月19日，房產(chǎn)部門頒發(fā)的《他項(xiàng)權(quán)利證書》規(guī)定有效期為一年。如果信用社發(fā)放貸款后，即未向張甲主張收貸的權(quán)利，也未向李明主張抵押權(quán)，到2005年8月19日，信用社就喪失了對張甲主張債權(quán)的訴訟時效，但信用社在2007年8月19日前仍然可向李明主張抵押權(quán)。如果對借款人的訴訟時效一直不過期，抵押權(quán)的訴訟時效也一直不過期。第四節(jié) 訴訟時效屆滿后貸款權(quán)利的保護(hù)

我國法律關(guān)于普通訴訟時效期間的規(guī)定與其他國家相比明顯偏短，對保護(hù)金融債權(quán)有一定負(fù)面影響。最高人民法院關(guān)于對訴訟時效期間屆滿后的債權(quán)保護(hù)所作的司法解釋，農(nóng)村信用社的貸款權(quán)利保護(hù)有一定實(shí)際意義。

一、訴訟時效期間屆滿后當(dāng)事人達(dá)成還款協(xié)議的法律效力問題

最高人民法院《關(guān)于超過訴訟時效期間當(dāng)事人達(dá)成還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)》[法復(fù)（1997）4號]規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第90條規(guī)定的精神，對超過訴訟時效期間，當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。”按照該司法解釋，農(nóng)村信用社對訴訟時效期間已經(jīng)屆滿的貸款，只要同借款人達(dá)成還款協(xié)議，協(xié)議約定的還款期限到期后未償還的，訴訟至人民法院，人民法院應(yīng)予以受理，并依法作出判決，判令借款人依還款協(xié)議償還借款本息。

二、關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法院效力問題 最高人民法院《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催收通知單上簽字或蓋章的法律效力問題的批復(fù)》[法釋（1999）第7號]規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第4條、第90條規(guī)定的精神，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受到法律保護(hù)。”該司法解釋明確了訴訟時效屆滿后，借款人在農(nóng)村信用社的催收到（逾）期貸款通知單（書）上簽字或蓋章的法律效力，借款人簽字或蓋章后不償還借款本息的，農(nóng)村信用社可向人民法院起訴。

三、訴訟時效屆滿后，保證人對貸款提供保證的法律效力問題

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》[法釋（2000）44號]第35條規(guī)定：“保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辨的，人民法院不予支持。”依該條司法解釋，農(nóng)村信用社對超過訴訟時效的貸款（不限于保證擔(dān)保貸款）采取保全措施時，不僅要由借款人簽字或者蓋章，對不具有償還能力的，還應(yīng)讓借款人找保證人提供連帶責(zé)任保證，簽訂補(bǔ)充保證擔(dān)保合同，并由保證人簽字或蓋章。第十章 貸款權(quán)利的保全 借款人取得借款后，借款人是以自己的全部資產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任，借款人不及時主張債權(quán)或放棄債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，都將會損失貸款人和其他債權(quán)人的利益。《合同法》規(guī)定了債權(quán)人享有代位權(quán)和撤銷權(quán)。貸款權(quán)利的保全就是指貸款人享有代位權(quán)和撤銷權(quán)。第一節(jié) 代位權(quán)

一、代位權(quán)的概念。因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損失的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。債權(quán)人享有的權(quán)利就是代位權(quán)。

二、代位權(quán)的特點(diǎn)

1、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利的權(quán)利。例如：某信用社向借款人張甲發(fā)放貸款10000張，已經(jīng)到期，而李杰欠張甲20000元也到期未還。此時，張甲應(yīng)向李杰追償欠款而不追償，損害了信用社的利益，信用社就可以直接向李杰主張權(quán)利。

2、代位權(quán)是債權(quán)以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利。上例中，信用社向李杰主張權(quán)利，不是以張甲的名義，而是以信用社的名義。

3、代位權(quán)的行使方式是債權(quán)人向人民法院請求。

4、代位權(quán)是法定權(quán)利，但不是義務(wù)。債權(quán)人可以行使，也可以不行使。

三、行使代位權(quán)的條件

1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，并且已屆清償期。非法債權(quán)得不到法律保護(hù)，是不能行使代位權(quán)的。

2、債務(wù)人對第三人（即次債務(wù)人）的債權(quán)也到期。并且也屬合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損失。債務(wù)人不履行對債權(quán)人的償還義務(wù)，又不以訴訟方式向次債務(wù)人主張具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

四、代位權(quán)的行使方法

代位權(quán)的行使必須通過人民法院提起訴訟的方式行使。

1、以次債務(wù)人為被告，債務(wù)人為第三人。例如，張甲欠信用社的貸款到期不還，李杰欠張甲的錢，張甲不以訴訟方式追償。信用社行使代位權(quán)時以李杰為被告，以張甲為第三人提起民事訴訟。

2、向次債務(wù)人所在地法院提起訴訟。如上例，信用社向李杰所在地法院提起訴訟。

3、請求金額不能超過次債務(wù)人欠債務(wù)人的債務(wù)數(shù)額。如上例，張甲欠信用社貸款為20000元，李杰欠張甲的錢為15000元，則信用社行使代位權(quán)時請求的數(shù)額不能超過15000元。

4、行使代位權(quán)的訴訟勝訴后，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消失。如上例，信用社勝訴后，李杰直接向信用社履行15000元，信用社同張甲的債權(quán)債務(wù)，張甲同李杰的債權(quán)債務(wù)同時消失15000元。張甲仍欠信用社貸款5000元。第二節(jié) 撤銷權(quán)

一、撤銷權(quán)的概念。債權(quán)人的撤銷權(quán)是指因債務(wù)人實(shí)施了減少其財產(chǎn)的行為對債權(quán)人造成損失的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該行為的權(quán)利。可以撤銷的行為是：

1、債務(wù)人放棄到期債權(quán)的。債務(wù)人放棄債權(quán)時債權(quán)未到期，債權(quán)到期后，也可以請求撤銷。

2、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。即債務(wù)人以贈與的方式轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。

3、債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損失、并且受讓人知道該情形的。

二、行使撤銷權(quán)的條件

行使撤銷權(quán)必須具備以下條件：

1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須是合法、有效的。

2、債務(wù)人實(shí)施了一定的處分財產(chǎn)的行為，即：放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為。

3、債務(wù)人的行為必須有害于債權(quán)。即債務(wù)人的行為導(dǎo)致清償債務(wù)能力的降低，無法滿足清償債務(wù)的要求，對債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成了損害。

4、債務(wù)人與受讓人進(jìn)行低價轉(zhuǎn)讓時，必須都具有惡意。債務(wù)人與受讓人都明知道該低價轉(zhuǎn)讓行為將導(dǎo)致無法清償債權(quán)人的債務(wù)，仍然進(jìn)行低價轉(zhuǎn)讓行為。

5、債權(quán)人行使撤銷權(quán)應(yīng)以其債權(quán)為限。

6、行使撤銷權(quán)應(yīng)在法定期間內(nèi)行使。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由三日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消失。

三、撤銷權(quán)的行使方法

1、債權(quán)人以自己的名義向債務(wù)人所在地人民法院提起訴訟。

2、以債務(wù)人為被告，請求撤銷債務(wù)人的處分財產(chǎn)行為。

3、撤銷權(quán)被法院確認(rèn)的，發(fā)生債務(wù)人的行為被撤銷的后果，不發(fā)生清償債務(wù)的結(jié)果。

4、訴訟費(fèi)用由被告人即債務(wù)人承擔(dān)，包括律師費(fèi)、差旅費(fèi)等。第十一章 民事訴訟

民事訴訟是法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、判決、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動。農(nóng)村信用社對拒不履行償還義務(wù)的借款人和不履行擔(dān)保義務(wù)的擔(dān)保人，可通過民事訴訟程序強(qiáng)制借款人和擔(dān)保人履行義務(wù)。第一節(jié)

起訴的條件

農(nóng)村信用社起訴借款人或擔(dān)保人應(yīng)具備以下條件。

一、1、借款人有償還借款本息的能力。即借款人有償還借款本息的資產(chǎn)，對沒有償還能力的借款人提起訴訟沒有實(shí)際價值；

2、擔(dān)保人具有償還能力（1）保證人具有代為償還的能力；（2）抵押物可變現(xiàn)，易變現(xiàn)（3）質(zhì)物可變現(xiàn)或兌現(xiàn)。

二、證據(jù)充分。農(nóng)村信用社在起訴借款人和擔(dān)保人前，一定要認(rèn)真檢查借款合同及附件，貸款結(jié)算手續(xù)，這些證據(jù)是否確實(shí)、充分，有無可導(dǎo)致農(nóng)村信用社敗訴的可能性，對某些不完善的證據(jù)，一定要在補(bǔ)充完善的基礎(chǔ)上再提起訴訟。

三、未超過訴訟時效。對超過訴訟時效的案件，法院是受理的，但受理后開庭審理時，被告提出異議的，法院經(jīng)查明，沒有發(fā)現(xiàn)訴訟時效中止、中斷的法定事由時，會裁定駁回信用社的訴訟請求的。對超過訴訟時效被駁回訴訟請求的案件，可導(dǎo)致如下后果：一是無法再通過協(xié)商手段，恢復(fù)訴訟時效，也無法協(xié)商回收貸款。二是浪費(fèi)了訴訟費(fèi)用，賠了夫人又折兵。第二節(jié) 起訴要選準(zhǔn)切入點(diǎn)

對符合起訴條件的案件，起訴時還要準(zhǔn)切入點(diǎn)：

一、選準(zhǔn)管理法院。法院管轄案件分為地域管轄和級別轄。

1、地域管轄。是指按照各法院的轄區(qū)和民事案的隸屬關(guān)系來劃分訴訟管轄。一般情況下是原告就被告，即原告到被告所在地法院進(jìn)行起訴，在格式借款合同中都約定了，借款合同糾紛由貸款人所在地人民法院管轄。該約定是有法律依據(jù)的，是有法律效力的約定。因此，農(nóng)村信用社起訴借款人、保證人、抵押人、出質(zhì)人的案件在信用社住所在人民法院提起訴訟。行使代位權(quán)的，到次債務(wù)人所在地人民法院起訴，行使撤銷權(quán)的，到被告人所在地人民法院起訴。

2、級別管轄。是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。一般情況，農(nóng)村信用社的案件均由基層人民法院管轄。對訴訟標(biāo)的額（按借款本息合計額計算）超過100萬元（有的地區(qū)50萬或60萬）以上的，由中級人民法院管轄。

二、選準(zhǔn)被告人。

對符合起訴條件的案件，選準(zhǔn)被告人能使案件得以順利進(jìn)行和更好保護(hù)信用社的權(quán)益。

（一）借款人是自然人的。

1、借款時夫妻未離婚，借款后離婚的起訴時，要把夫妻二人都列為被告，夫妻二人離婚時約定的借款本息償還責(zé)任人對信用社無法律約束力，夫妻二人對借款本息有連帶償還責(zé)任。

2、對借款人外出，查無下落，有其他保證人、抵押人或出質(zhì)人的。對查無下落的借款人不列為被告，只列保證人或抵押人、出質(zhì)人。如果把查無下落的人列為被告，法院要在送達(dá)起訴書和判決書時進(jìn)行公告送達(dá)。浪費(fèi)時間和費(fèi)用。對聯(lián)保貸款，參加聯(lián)保的借款人有外出的也不列為被告。

（二）借款人是其他經(jīng)濟(jì)組織的。

1、對個人獨(dú)資企業(yè)。把借款企業(yè)和投資個人都列為被告。

2、對合伙企業(yè)。把合伙企業(yè)和合伙人都列為被為被告（下落不明的除外）。

3、對聯(lián)營企業(yè)，把聯(lián)營企業(yè)和參加聯(lián)營的企業(yè)都列為被告。

4、企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)，把企業(yè)法人和法人的分支機(jī)構(gòu)同時列為被告。

三、訴訟請求要準(zhǔn)確具體。

訴訟請求就是原告要求法院作出的特定的判決。即要求法院作出什么樣的判決，就提什么樣的訴訟請求。

（一）訴訟請求要準(zhǔn)確。訴訟請求的準(zhǔn)確與否，直接關(guān)系到法院能作出什么樣的判決。現(xiàn)就常見訴訟種類的訴訟請求分述如下：

1、對保證貸款。應(yīng)要求借款人和保證人對借款本息承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

2、對抵押貸款，在借款人無能力以貨幣資金償還的情況下可直接請求抵押人以抵押物變價償還借款本息。

3、對抵押物，意外滅失的。應(yīng)請求抵押人對借款本息承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、對抵押人拒不履行抵押登記義務(wù)的。起訴抵押人時，不能主張抵押權(quán)，應(yīng)請求人民法院判令抵押人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

5、對保證合同無效的。不能要求保證人承擔(dān)約定的保證責(zé)任。如國家行政機(jī)關(guān)作保證人的（財政局等），信用社起訴時，不能請求保證人承擔(dān)約定的保證責(zé)任，但可請求保證人承擔(dān)法定的連帶損害賠償責(zé)任。對抵押合同、質(zhì)押合同無效的，均可請求抵押人、出質(zhì)人承擔(dān)法定的連帶損害賠償責(zé)任。

6、對借款合同無效的。農(nóng)村信用社簽訂的借款合同無效時，如借款人是未成年人或有精神障礙的人，訴訟時不能請求借款人承擔(dān)償還借款本息的義務(wù)，而是請求用款人承擔(dān)返還借款并承擔(dān)損失賠償?shù)呢?zé)任。（損失賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)是貸款利息）第三節(jié) 財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

一、訴前財產(chǎn)保全。訴前財產(chǎn)保全，是指在訴訟發(fā)生前，人民法院根據(jù)厲害關(guān)系人的申請，對有關(guān)財產(chǎn)采取 保護(hù)性措施的制度。農(nóng)村信用社起訴被告的目的是為了收回貸款本息，收回貸款的根本保證是被告的財產(chǎn)。有的被告人，在原告起訴時，就采取轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的方式來逃避法院判決的執(zhí)行，使法院的判決書變成“白條”。為了防止此類問題的發(fā)生，對賴債戶在起訴前就申請法院進(jìn)行財產(chǎn)保全，法院依法裁定保全的，信用社應(yīng)在十五天內(nèi)起訴。申請訴前財產(chǎn)保全的申請書格式如下：

訴前財產(chǎn)保全申請書

申請人：XXX農(nóng)村信用合作社 法定代表人：XXX 職務(wù)：主任 地址：XXX鎮(zhèn)

被申請人：XXX 男 40歲 XX縣XXX鎮(zhèn)個體工商戶 住址：XXX鎮(zhèn)XX大街XXX號

被申請人XXX于200X年6月15日在申請人處申請借款人民幣伍萬元整，到期日為200X年2月15日，至今未償還。我們多次催要，被申請人拒不償還。我們準(zhǔn)備進(jìn)行依法起訴，為了防止被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，防礙法院判決的順利執(zhí)行，特申請人民法院依法扣押被申請人捷達(dá)轎車一輛，車牌號X×××××。此致

XX縣人民法院

申請人：XXX農(nóng)村信用合作社 二○○X年十二月十五日

二、訴訟財產(chǎn)保全。訴訟財產(chǎn)保全是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的判決能順利實(shí)施，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，或在必要時依權(quán)決定對有關(guān)財產(chǎn)采取保護(hù)性措施的制度。農(nóng)村信用社在訴訟過程中，發(fā)現(xiàn)被告人有擅自轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的跡象或可能時，應(yīng)及時向法院申請訴訟財產(chǎn)保全。申請書的樣式如下：

訴訟財產(chǎn)保全申請書

申請人：XXX信用合作社

法定代表人：XXX 職務(wù)：主任

被申請人：XXX 男 XXX縣XXX鎮(zhèn)個體工商戶

地址：XX縣XX鎮(zhèn)XX街

申請人與被申請人因借款合同糾紛，申請人于2004年1月25日向你院起訴，被申請人現(xiàn)有隱匿財產(chǎn)的可能，為了保證人民法院的判決得以順利執(zhí)行，特申請財產(chǎn)保全，凍結(jié)被申請人XXX在XXX銀行XX辦事處的定期存款XX萬元。此致

XX縣人民法院

申請人：XXX農(nóng)村信用合作社 二○○X年十二月十日

農(nóng)村信用社向法院申請訴前財產(chǎn)保全或訴訟財產(chǎn)保全，法院會要求信用社提供擔(dān)保，如果申請保全錯誤，農(nóng)村信用社要承擔(dān)賠償責(zé)任。農(nóng)村信用社提供擔(dān)保簡單易行的辦法是由縣級聯(lián)社出具保證書，保證書樣的式樣如下：

保

證

書

XX縣人民法院：

我聯(lián)社所轄XXX農(nóng)村信用社依法向貴院申請訴前財產(chǎn)保全（訴訟財產(chǎn)保全）申請扣押李XX捷達(dá)轎車一輛，我單位愿為XXX農(nóng)村信用社提供保證。我單位是金融單位，有能力承擔(dān)損害賠償責(zé)任的保證義務(wù)。

保證人：XX縣農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社 法定代表人：XXX

二○○X年十二月十五日

第四節(jié) 申請執(zhí)行

執(zhí)行是人民法院的執(zhí)行組織，依照法定的程序，對發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內(nèi)容，以國家的強(qiáng)制力為后盾，依法采取強(qiáng)制措施，迫使義務(wù)人履行義務(wù)的行為。執(zhí)行應(yīng)具備的條件：第一，以生效法律文書為依據(jù)；第二，執(zhí)行根據(jù)必須具備給付內(nèi)容；第三，必須以負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人拒不履行義務(wù)為前提。

一、申請執(zhí)行的期限。申請執(zhí)行的期限是：雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為1年；雙方是法人或其他組織的為6個月。上述期限的計算，從法律文書規(guī)定的履行期限的最后一日起算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日算起。農(nóng)村信用社申請執(zhí)行案件，如果被執(zhí)行人是自然人的，申請執(zhí)行的期限是1年，如果被執(zhí)行人是法人或其他組織的，申請執(zhí)行的期限是6個月。

二、申請執(zhí)行的根據(jù)

農(nóng)村信用社申請執(zhí)行的根據(jù)是法院的民事判決書、裁定書、調(diào)解書。在法院的民事判決書、裁定書、調(diào)解書生效后，法律文書規(guī)定的履行期限已經(jīng)屆滿，義務(wù)人仍然不履行的，信用社才可以申請人民法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

三、申請執(zhí)行時應(yīng)注意的問題。

1、申請執(zhí)行時，應(yīng)向法院提供信用社了解到的有關(guān)被執(zhí)行人財產(chǎn)的情況。執(zhí)行人一般都是農(nóng)村信用社選擇的借款人、保證人和抵押人，對他們的資產(chǎn)狀況都有所了解。在執(zhí)行中，應(yīng)及時向法院提供，以便法院采取扣押、查封和凍結(jié)措施。

2、向法院申請執(zhí)行，只是借助法院的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力，不能一申請執(zhí)行就完事大吉了。進(jìn)入執(zhí)行程序后，被執(zhí)行人大多數(shù)都會采取消極對抗的態(tài)度，申請人的責(zé)任比申請前更重了，對被執(zhí)行人的財產(chǎn)等狀況應(yīng)當(dāng)調(diào)查清楚，及時向法院提供。法院只有在掌握被執(zhí)行人的有關(guān)財產(chǎn)情況時，才可以進(jìn)一步采取兩項(xiàng)措施：一是扣押、拍賣財產(chǎn)強(qiáng)制其履行償還借款本息義務(wù)；二是拘留被執(zhí)行人，對情節(jié)嚴(yán)重的，還可以追究刑事責(zé)任。但是，如果被執(zhí)行人除了生產(chǎn)、生活必需品外，再無其他可執(zhí)行的財產(chǎn)，法院也是無能為力的。因此，農(nóng)村信用社要得到滿意的執(zhí)行結(jié)果，必須準(zhǔn)確、及時地向法院提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，以證明被執(zhí)行人有執(zhí)行能力。

3、對被執(zhí)行人的財產(chǎn)應(yīng)采取拍賣形式變現(xiàn)。法院在執(zhí)行過程中，查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，屬于非貨幣資產(chǎn)的，應(yīng)申請法院直接進(jìn)入拍賣程序。以物抵貸是在萬不得以的情況下才為之。

4、執(zhí)行中的價值評估。申請人民法院對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進(jìn)行拍賣的，一般都要進(jìn)行資產(chǎn)評估。此時，評估價值的高低直接關(guān)系到信用社的利益，對評估價值虛高的，要申請法院重新選定評估機(jī)構(gòu)另外評估。第十二章 評估與拍賣

農(nóng)村信用社在管理貸款過程中，經(jīng)常涉及評估與拍賣工作。以實(shí)物抵押和質(zhì)押時，需要評估實(shí)物的價值；以實(shí)物抵償信用社貸款時，需要評估實(shí)物的價值；在法院執(zhí)行貸款訴訟案件時，也需要評估。以實(shí)物抵償貸款時，要經(jīng)過拍賣程序；抵貸資產(chǎn)變價時，也要通過拍賣程序。現(xiàn)簡單介紹一下評估與拍賣。第一節(jié) 資產(chǎn)評估

資產(chǎn)以占用形態(tài)可分為（1）實(shí)物形態(tài)，如樓房、機(jī)器設(shè)備、運(yùn)輸工具等；（2）貨幣形態(tài)，如銀行存款、現(xiàn)金等；（3）股權(quán)形態(tài)，如長期投資、短期投資等；（4）債權(quán)形態(tài)，如應(yīng)收帳款、債權(quán)投資等。資產(chǎn)的貨幣形態(tài)、股權(quán)形態(tài)和債權(quán)形態(tài)以貨幣價值尺度去度量時，比較容易得出結(jié)果。唯獨(dú)實(shí)物形態(tài)資產(chǎn)要衡量其價值量，需要一個科學(xué)的方法，這就是資產(chǎn)評估。目前，資產(chǎn)評估的基本方法是收益現(xiàn)值法、重置成本法、現(xiàn)行市價法、清算價格法等。

一、收益現(xiàn)值法。主要是對整體資產(chǎn)評估時采用，其方法是根據(jù)資產(chǎn)的預(yù)期獲利能力和適當(dāng)?shù)恼郜F(xiàn)率，計算出資產(chǎn)的現(xiàn)值，如某一大公司要收購甲企業(yè)，經(jīng)測算收購甲企業(yè)后，能有5年獲利期，其中第一年可獲利100萬元，第2年至第5年每年可獲利200萬元，以資金成本10%為折現(xiàn)率，則甲企業(yè)價值=[100/（1+10%）]+[200/（1+10%）2]+ [200/（1+10%）3]+ [200/（1+10%）4]+ [200/（1+10%）5]=661.3萬元

二、重置成本法

重置成本法是根據(jù)該項(xiàng)資產(chǎn)在全新情況下的重置成本，即現(xiàn)在購買或建造該資產(chǎn)所需成本，減去按重置成本計算的已使用年限的累計折舊額，考慮其他因素，評估的資產(chǎn)價值。如對一套已使用三年的設(shè)備進(jìn)行評估，該設(shè)備現(xiàn)行購買價為100萬元，預(yù)計使用10年，每年折舊10萬元三年折舊30萬元，考慮到新技術(shù)將不斷用在該設(shè)備上，該設(shè)備價值=100-30-10萬元（技術(shù)進(jìn)步，導(dǎo)致的無形損耗的因素）=60萬元。

三、現(xiàn)行市價法。現(xiàn)行市價法是參照相同或類似資產(chǎn)的市場價值的評估財產(chǎn)價值。現(xiàn)行市價法前提條件是：有相同或類似的資產(chǎn)的交易市場。如現(xiàn)有一臺已經(jīng)使用兩年的捷達(dá)轎車運(yùn)用現(xiàn)市價法是，轎車有二手車市場到二手車市場了解一下已使用兩年的捷達(dá)轎車的市場價格，就可得出該車的價值了。

四、清算價格法。一般用于破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)破估，或者用于資產(chǎn)重組時的價值評估，是比較保守的評估方法。該方法是對資產(chǎn)的價值是按現(xiàn)在可變現(xiàn)額來確定的。資產(chǎn)價值評估受評估人員對市場的了解程度、業(yè)務(wù)素質(zhì)和評估目的影響，評估出來的價值同市場價格往往相差很多。農(nóng)村信用社對評估部門評估得出的結(jié)論，切不可盲目信賴。為防止因評估價值虛高給農(nóng)村信用社帶來的不利影響，應(yīng)采取以下防范措施。

1、在發(fā)放抵押和動產(chǎn)質(zhì)押貸款時，對評估不實(shí)的實(shí)物資產(chǎn)，不予發(fā)放貸款。借款申請人申請貸款，信貸人員在考察抵押物和質(zhì)物時，要現(xiàn)場調(diào)查了解用于抵押和質(zhì)押的財產(chǎn)市場價，并將調(diào)查的市場價同評估價相比較，如相差較大（20%以上）時，應(yīng)拒絕同意辦理抵押或質(zhì)押。同時，資產(chǎn)評估價值是衡量一個評估機(jī)構(gòu)信譽(yù)度的一個標(biāo)志，也是衡量借款申請人品質(zhì)好的壞的一把尺子。有的借款人申請抵押或?qū)嵨镔|(zhì)押借款時，根本就沒打算以貨幣資金償還貸款，以價值虛高的財產(chǎn)抵押或質(zhì)押，其險惡用心就是以高價抵償信用社貸款，變相高價把財產(chǎn)賣給信用社。農(nóng)村信用社在考察實(shí)物抵押或質(zhì)押貸款，一定要時刻防范這些險惡用心的人。

2、在收回抵貸資產(chǎn)時，一定要選擇講誠信和公平的評估機(jī)構(gòu)。對法院指定或財產(chǎn)所有人選定的評估機(jī)構(gòu)，評估結(jié)果不利于農(nóng)村信用社的，農(nóng)村信用社對此要采取兩項(xiàng)措施：一項(xiàng)措施是對評估結(jié)果及時提出異議，申請另選一家評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新評估；另一項(xiàng)措施是由縣級以上信用聯(lián)社宣布該評估機(jī)構(gòu)作出的評估報告在信用社貸款一律不予采信。第二節(jié) 拍賣

拍賣是以公開競價的形式，將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。拍賣是出賣人即委托人通過中間人——拍賣人（拍賣公司）以公開競價方式，現(xiàn)場同最高競價人成交的買賣方式。

一、拍賣方式。常見的拍賣方式有：

1、增價拍賣。是指在拍賣中，競買人的報價由低向高遞增，直至最高報價被拍賣師確認(rèn)時成交，這種方式為增價拍賣。目前，多數(shù)拍賣公司采用此方式。

2、減價拍賣。是指在拍賣中，由拍賣師以一定的減價幅度從高價向低價叫價，直至有競賣者應(yīng)價時成交。減價拍賣是保證拍賣都一次成功，適用于不宜于長期保管的鮮活商品。

二、價格規(guī)則

拍賣的價格規(guī)則主要指起拍價、底價和成交價。

1、起拍價。是指在拍賣中，拍賣師最出報出的開始起拍的價格，競買人在此價基礎(chǔ)上進(jìn)行叫價，起拍價一般由拍賣公司確定。

2、底價。底價又稱保留價，是委托人為自己的拍品設(shè)定的價格底線，是拍賣師必須遵守的最低拍賣價格。在競價結(jié)束時，最高競價仍低于底價時拍賣師宣布不成交。

3、成交價。成交價是拍賣成交時的價格，是拍品買賣的價格。

三、在拍賣中保護(hù)信用社利益。

農(nóng)村信用社在清收貸款工作中，經(jīng)常遇到拍賣的問題。

1、對抵押和質(zhì)物變價中盡量采取拍賣方式。當(dāng)借款人到期不能償還抵押或動產(chǎn)質(zhì)押借款時，清收貸款的措施是將抵押物或質(zhì)物變現(xiàn)，變現(xiàn)的方式有兩種，一種是變價，變價是把抵押物或質(zhì)物對外出售，以出售所得價款償還借款本息。另一種是拍賣。由于變價往往時間長、變現(xiàn)不及時、影響實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。拍賣就是最佳選擇了。此時拍賣，農(nóng)村信用社最應(yīng)注意的問題就是防止流拍，防止流拍的最佳方法就是看住評估價，對評估機(jī)構(gòu)評估的價格不合理的，要及時提出異議，對發(fā)放貸款時評估價虛高的，收貸款時也可提出重新評估的申請。不動產(chǎn)經(jīng)三次拍賣，動產(chǎn)經(jīng)兩次拍賣仍然流拍的，農(nóng)村信用社面臨著兩種艱難的選擇：一種是以最后流拍價折價給農(nóng)村信用社；另一種是農(nóng)村信用社放棄抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)。

2、借款人到期不能償還借款本息時，以實(shí)物資產(chǎn)抵償借款本息。同以抵押物或質(zhì)物抵償借款本息性質(zhì)相同。

3、對已收抵貸資產(chǎn)變價時采取拍賣方式。對已抵貸的資產(chǎn)，變價數(shù)額的高低直接關(guān)系到信用社是否有損失，及損失多少的問題，采取拍賣方式變價，一是能夠多為信用社賣幾個錢，另一個能防止暗箱操作。此時拍賣不怕流拍，就怕競買人惡意串通故意壓低價格，損害信用社利益。發(fā)現(xiàn)惡意串通，應(yīng)及時向拍賣人主張拍賣無效。

附件一：

公民個人借款的債務(wù)性質(zhì)

個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶在農(nóng)村信用社借款時是以個人名義進(jìn)行的。這些以公民個人名義借款而形成的債務(wù)在性質(zhì)上可分為三種：第一種是夫妻共同債務(wù)；第二種是家庭共同債務(wù)；第三種是純個人債務(wù)。我們農(nóng)村信用社對個人名義的借款進(jìn)行追償時，必須弄清楚其債務(wù)性質(zhì)，因?yàn)閭鶆?wù)性質(zhì)不同其法律后果不同，夫妻共同債務(wù)應(yīng)以夫妻共同財產(chǎn)來清償，家庭債務(wù)應(yīng)以家庭共同財產(chǎn)來清償，個人債務(wù)應(yīng)以個人財產(chǎn)來清償。

一、夫妻共同債務(wù)。現(xiàn)行《婚姻法》，對夫妻財產(chǎn)采取了法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制兩種財產(chǎn)制。夫妻雙方對婚前財產(chǎn)和夫妻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)所得財產(chǎn)，有書面約定的從其約定。沒有約定的依照法律規(guī)定：婚前財產(chǎn)歸各自所有，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)。《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定，“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸積壓自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”按照該規(guī)定，在夫妻雙方約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有時，以第三人即債權(quán)人是否知道該約定來區(qū)別債務(wù)的性質(zhì)，債權(quán)人知道該約定的，屬個人債務(wù)，債權(quán)人不知道該約定的屬夫妻共同債務(wù)。在其他情況下，夫或妻一方對外所負(fù)債務(wù)均屬夫妻共同債務(wù)。農(nóng)村信用社對個人名義借款的，均屬夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由夫妻共同財產(chǎn)清償。

二、家庭共同債務(wù)。家庭是社會的細(xì)胞，在家庭中，除了夫妻外還有其他成員。以個人名義對外所負(fù)債務(wù)是個人債務(wù)，還是家庭債務(wù)？《民法通則》第二十九條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的以個人財產(chǎn)承擔(dān)，家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第42條規(guī)定，“以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，用家庭共同財產(chǎn)投資或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)以家庭共有財產(chǎn)清償。”《個人獨(dú)資企業(yè)法》第十八條規(guī)定，“個人獨(dú)資企業(yè)投資人在申請企業(yè)設(shè)立登記時明確以家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應(yīng)當(dāng)依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。”

三、個人債務(wù)。對以公民個人名義所欠債務(wù)，如不能證明是夫妻共同債務(wù)或家庭共同債務(wù)時就屬于純個人債務(wù)。對某項(xiàng)債務(wù)，若債權(quán)人主張該債務(wù)是夫妻共同債務(wù)，而債務(wù)人或其配偶主張是個人債務(wù)時，債務(wù)人或其配偶應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，即要提供證據(jù)證明，債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立時知道夫妻的財產(chǎn)是約定各自所有的。若能證明，則是個人債務(wù)，否則就是夫妻共同債務(wù)；對某項(xiàng)債務(wù)，債權(quán)人主張是屬于家庭債務(wù)，而債務(wù)人或其他家庭成員主張是個人債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，需要提供證據(jù)證明是用家庭共同財產(chǎn)投資或是收益的主要部分供家庭成員享用的，或者舉債用途是為解決家庭共同生活問題（如購住房等）。若能證明，則是家庭共同債務(wù)，否則是個人債務(wù)。

第二篇：法律講座

法律講座

尊敬的在座的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，大家下午好！

受咱們中醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)的邀請，今天借這個機(jī)會，我很樂意和大家一起學(xué)習(xí)、交流一下有關(guān)醫(yī)療糾紛及其相關(guān)法律、法規(guī)方面的知識。我從醫(yī)院出來做律師有六年多，此前我做了15年醫(yī)生，所以每一次來到醫(yī)院，這里的環(huán)境都使我感到非常親切，我知道，在座的各位大多是一線的大夫、護(hù)士，平時工作非常繁忙，今天能抽出這個時間來聽我講課非常不易，我很樂意和各位同仁分享一下我這幾年做律師工作中所學(xué)、所知、所悟，希望能幫助大家提高防范醫(yī)療風(fēng)險方面的知識和能力。

現(xiàn)在我們國家正在加快依法治國，建設(shè)社會主義法制國家的步伐，我們衛(wèi)生行業(yè)也強(qiáng)調(diào)依法治院、依法行醫(yī)。今天之所以有這個講座，也是咱們中醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)對依法治院、依法行醫(yī)理念的充分重視的體現(xiàn)。實(shí)際上，我想大家也應(yīng)該認(rèn)識到依法治院、依法行醫(yī)更是現(xiàn)實(shí)的需要。法治進(jìn)步的一個突出表現(xiàn)，不但是法律的完善，更是公民法律意識的覺醒和提高，現(xiàn)在公民的依法維權(quán)的意識比以前有明顯的提高了（作為律師，我的手機(jī)信息在網(wǎng)上有公開，所以，每天咨詢的很多，很多都是醫(yī)療方面的問題，咨詢的大多數(shù)年輕人），作為醫(yī)務(wù)工作者，你如果不依法行醫(yī)，就可能出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，甚至訴訟，使自己處于不利局面。而現(xiàn)實(shí)的社會，醫(yī)療糾紛的發(fā)生是呈現(xiàn)不斷增長的態(tài)勢的，法院受理的醫(yī)療糾紛案件也是不斷增加。所以，生活在法治社會里，你必須提高自己的法律意識，了解什么叫依法行醫(yī)，才能提高防范法律風(fēng)險的能力。下面我想就依法行醫(yī)和防范醫(yī)療風(fēng)險這個話題和大家交流一下：

一、首先說說醫(yī)療糾紛的概念，還有個名詞叫醫(yī)患糾紛，顧名思義，就是醫(yī)院和患者及其家屬之間發(fā)生的糾紛。醫(yī)療糾紛是在醫(yī)療活動中發(fā)生的醫(yī)院和患者及其家屬之間發(fā)生的糾紛（不是醫(yī)生和患者或者家屬之間發(fā)生的糾紛，按照法律規(guī)定解釋，醫(yī)生的醫(yī)療行為是職務(wù)行為，由醫(yī)院承擔(dān)替代責(zé)任，當(dāng)然，若醫(yī)生存在重大過失的，醫(yī)院是可以向相關(guān)責(zé)任人主張全部或部分追償?shù)模t(yī)患糾紛比醫(yī)療糾紛概念大。所謂醫(yī)療活動，是圍繞著患者就醫(yī)過程的就診、檢查、診斷、治療、護(hù)理、出院醫(yī)囑等環(huán)節(jié)的一系列過程。醫(yī)患糾紛中還包括了醫(yī)療糾紛以外與醫(yī)療活動無關(guān)的糾紛，如侵犯名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)糾紛，醫(yī)療器械產(chǎn)品質(zhì)量糾紛，發(fā)生在醫(yī)院的安保糾紛等，后面的雖然也叫醫(yī)患糾紛，但屬于一般侵權(quán)糾紛范疇。當(dāng)然，醫(yī)療糾紛是發(fā)生最多的，也是我們需要重點(diǎn)防范的糾紛。

二、醫(yī)患關(guān)系是什么性質(zhì)的法律關(guān)系？

醫(yī)患關(guān)系到底是什么性質(zhì)的法律關(guān)系，現(xiàn)在是說法不一，但通常說法是：是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系、還存在行政法律關(guān)系、消費(fèi)法律關(guān)系。三種法律關(guān)系各有其特有的內(nèi)容。

首先，醫(yī)療合同是一種以提供醫(yī)療服務(wù)行為為內(nèi)容的特殊的無名合同。醫(yī)患雙方是平等的民事主體，合同的主要內(nèi)容是：患者提供醫(yī)療費(fèi)用，醫(yī)院為患者提供規(guī)范有效的診療服務(wù)。其特殊性體現(xiàn)在：第一、強(qiáng)制締約性。強(qiáng)制締約是指法律對于某些特殊的行業(yè)，強(qiáng)制性地賦予業(yè)者為相對方必須提供有關(guān)公共服務(wù)的方式。主要應(yīng)用于公共服務(wù)行業(yè)。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務(wù)為宗旨。第三十一條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對危重病人應(yīng)當(dāng)立即搶救。對限于設(shè)備或者技術(shù)條件不能診治的病人，應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)診。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三條規(guī)定：醫(yī)師應(yīng)當(dāng)具備良好的職業(yè)道德和醫(yī)療執(zhí)業(yè)水平，發(fā)揚(yáng)人道主義精神，履行防病治病、救死扶傷、保護(hù)人民健康的神圣職責(zé)。第24條規(guī)定：對危急患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治不得拒絕急救處置。患者前往醫(yī)療機(jī)構(gòu)掛號的意思表示，屬于合同法上的要約；醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)給患者掛號單的意思表示，屬于合同法上的承諾。但是，醫(yī)療機(jī)構(gòu)出于其公益性質(zhì)，如無正當(dāng)理由不能拒絕患者就診。醫(yī)療合同的強(qiáng)制締約性并不妨礙合同當(dāng)事人意思自治的原則，如患者可以自由選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)和大夫，醫(yī)院根據(jù)自身診療項(xiàng)目和技術(shù)水平是否能夠滿足患 者的需求決定是否收治或者轉(zhuǎn)院。

二、不確定性。具體表現(xiàn)為：疾病的發(fā)生具有突發(fā)性和偶然性(健康體檢除外)；患方何時何地就醫(yī)具有隨意性；由于患者本人疾病的差異和體質(zhì)的差異，醫(yī)生的技術(shù)水平、學(xué)術(shù)流派、醫(yī)院的環(huán)境、設(shè)備等不同，導(dǎo)致了相同疾病的患者接受醫(yī)療服務(wù)的過程和結(jié)果不一致或完全相反。因此醫(yī)療合同的內(nèi)容相對不確定。醫(yī)學(xué)的科學(xué)性和人類疾病譜的不斷發(fā)展和變化，決定了醫(yī)療行為的風(fēng)險性和不可預(yù)見性。

隨著病情的不斷發(fā)展和變化，醫(yī)院(醫(yī)生)在對患者的診療過程中，不可避免的會進(jìn)行某些特殊檢查、操作、搶救乃至手術(shù)，而由于患者(家屬)對自己的病情、治療方案、愈后享有知情權(quán)，因此要求醫(yī)院(醫(yī)生)在對患者采取上述措施時，需要征得患者(家屬)充分了解后簽字同意，即得到患者(家屬)的承諾，此時，醫(yī)患雙方又形成了新一輪的合同關(guān)系，并受此制約。這里表現(xiàn)出來的就是知情同意書，它體現(xiàn)的法律關(guān)系是醫(yī)院的告知義務(wù)和患方的知情同意權(quán)。

這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，就是在醫(yī)療過程中醫(yī)生違反法律、法規(guī)、規(guī)章及醫(yī)療規(guī)范、常規(guī)造成患者人身損害，構(gòu)成的是侵權(quán)責(zé)任，也可能構(gòu)成違約責(zé)任，就是所謂責(zé)任竟和的問題，法律規(guī)定當(dāng)事人可以選擇違約或者侵權(quán)，但患者基本上會選擇侵權(quán)責(zé)任，為什么？主要因?yàn)榘凑沼嘘P(guān)法律規(guī)定侵權(quán)責(zé)任賠償損失不僅包括全部財產(chǎn)損失，而且包括精神損害賠償，賠償金額要比違約責(zé)任大的多；而且法律規(guī)定醫(yī)院要自己證明自己的醫(yī)療行為沒有過失，而違約仍采用誰主張，誰舉證原則，原告要首先證明醫(yī)院存在違約的事實(shí)；不過，法律規(guī)定違約責(zé)任訴訟時效為一般時效，即兩年，而侵犯人身權(quán)利的訴訟時效為一年，從知道或者應(yīng)知權(quán)利被侵犯之日起計算。

其次，醫(yī)患關(guān)系在某些例外情形下屬于行政關(guān)系，例如《傳染病防治法》規(guī)定了醫(yī)生對甲類傳染病或疑似傳染病的患者必須實(shí)行強(qiáng)制治療和強(qiáng)制隔離；《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》都要求在發(fā)生嚴(yán)重威脅人民生命健康的緊急情況下，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)服從縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門 的調(diào)遣去執(zhí)行政府的某些管理職能。這些規(guī)定都是公法賦予醫(yī)務(wù)人員的公共職責(zé)，在履行這些義務(wù)時，完全具備行政法的執(zhí)法性、單方性等特點(diǎn)。所以，在傳染病防治和公共衛(wèi)生這部分領(lǐng)域發(fā)生的醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該還是由行政法調(diào)整的法律關(guān)系。

最后，隨著醫(yī)院經(jīng)營體制改革的深入，醫(yī)院的經(jīng)營服務(wù)項(xiàng)目不斷擴(kuò)大，醫(yī)方不僅通過醫(yī)療技術(shù)和知識為患者服務(wù)，而且將為患者提供藥品、飲食、娛樂等服務(wù)，甚至還為患者親屬提供食住。這些服務(wù)與其它的經(jīng)營者為消費(fèi)者提供的服務(wù)性質(zhì)上都是相同的，即具有固定性、反復(fù)性、連續(xù)性的營業(yè)行為，而它不具有醫(yī)療技術(shù)服務(wù)的不確定性，醫(yī)患之間的糾紛的焦點(diǎn)也不是醫(yī)療技術(shù)和責(zé)任的事故。如拿了假藥、錯藥給患者造成患者人身損害，這種情況與經(jīng)營者賣假貨、錯貨性質(zhì)是相同的。醫(yī)院作為經(jīng)營場所有安全保障責(zé)任和義務(wù)，違反安保義務(wù)也要承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。【案例：長垣縣張付強(qiáng)起訴縣人民醫(yī)院侵犯隱私權(quán)糾紛案。骨科醫(yī)院發(fā)生患者入衛(wèi)生間因?yàn)榈孛嬗兴さ顾髻r案】

三、關(guān)于醫(yī)療事故及醫(yī)療事故處理?xiàng)l例

醫(yī)療事故這個概念是1987年6月29日國務(wù)院發(fā)布《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定的一個概念，2002年4月國務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》繼續(xù)沿用了這個概念，當(dāng)然，兩次法規(guī)規(guī)定的概念含義有些差別，前面規(guī)定的更嚴(yán)格。《條例》規(guī)定的醫(yī)療事故概念是這樣的：是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。理解這個概念要注意這幾個點(diǎn)：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員是指合法的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和合法執(zhí)業(yè)的醫(yī)務(wù)人員，而且醫(yī)務(wù)人員泛指與醫(yī)療行為有關(guān)的醫(yī)師、護(hù)士、藥劑師及其他有關(guān)人員；主觀上是過失，故意可能涉嫌犯罪，無過失則不夠成醫(yī)療事故；在客觀上表現(xiàn)為在醫(yī)療活動中違反上述有關(guān)規(guī)定，造成患者身體損害，而且，構(gòu)成醫(yī)療事故還必須存在過失與患者損害后果之間有直接的因果關(guān)系。該條例按照不同損害結(jié)果，把 醫(yī)療事故分為四級，可以說四級醫(yī)療事故基本涵蓋了所有因過失造成患者較大損害后果的情況。《條例》及配套的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定程序通則》還規(guī)定了進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序，由當(dāng)?shù)蒯t(yī)學(xué)會和省級醫(yī)學(xué)會醫(yī)學(xué)會成立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)欤捎脙杉夎b定終裁程序。《條例》第33條規(guī)定，有下列情形之一的，不屬于醫(yī)療事故，（一）、在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；

（二）、在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質(zhì)特殊發(fā)生醫(yī)療意外的：

（三）、在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；

（四）、無過錯輸血感染造成不良后果的；

（五）、因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良后果的；

（六）、因不可抗力造成不良后果的。根據(jù)《條例》不夠成醫(yī)療事故醫(yī)院不承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)當(dāng)時最高人民法院相關(guān)解釋，不構(gòu)成醫(yī)療事故的只是不按照《條例》承擔(dān)醫(yī)療事故的責(zé)任，若有過失并造成損害后果，還是要按照《民法通則》及相關(guān)司法解釋要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的。

構(gòu)成醫(yī)療事故醫(yī)院及醫(yī)務(wù)人員可能承擔(dān)什么法律責(zé)任？

根據(jù)《條例》第55條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生醫(yī)療事故的，由衛(wèi)生行政部門根據(jù)醫(yī)療事故等級和情節(jié)，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令限期停業(yè)整頓直至由原發(fā)證部門吊銷執(zhí)業(yè)許可證，對負(fù)有責(zé)任的醫(yī)務(wù)人員依照刑法關(guān)于醫(yī)療事故罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分或者紀(jì)律處分。對發(fā)生醫(yī)療事故的有關(guān)醫(yī)務(wù)人員，除依照前款處罰外，衛(wèi)生行政部門并可以責(zé)令暫停６個月以上１年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書。當(dāng)然，以上只是衛(wèi)生行政部門的行政處罰或刑事責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)還要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。【根據(jù)陳民中案、新密案分析醫(yī)療事故罪的構(gòu)成要件】

為了貫徹執(zhí)行《條例》，2003年初最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）。通知要求人民法院受理醫(yī)療糾紛案件，首先必須首先進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，看 是否構(gòu)成醫(yī)療事故，構(gòu)成的話適用《條例》進(jìn)行賠償，否則進(jìn)行法醫(yī)臨床司法鑒定，適用《民法通則》進(jìn)行相關(guān)民事賠償，當(dāng)時最高人民法院關(guān)于醫(yī)療糾紛的案由有兩種：醫(yī)療事故糾紛和醫(yī)療事故以外的其他醫(yī)療糾紛。最高人民法院于2003年12月4日又出臺了一個司法解釋《關(guān)于審理人身損害賠償若干問題的解釋》，其中它把醫(yī)療損害作為一種特殊人身損害納入范疇。鑒于人身損害賠償司法解釋對賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作了一些調(diào)整，賠償?shù)臄?shù)額比《條例》規(guī)定的賠償數(shù)額高，所以因醫(yī)療事故受到損害的患者，可能會以一般的人身損害糾紛向法院起訴。這就出現(xiàn)了當(dāng)時人民法院審理醫(yī)療糾紛法律適用方面和醫(yī)療糾紛鑒定方面的二元論。在這種情況下，醫(yī)患雙方就案由、醫(yī)療糾紛鑒定、法律適用、賠償標(biāo)準(zhǔn)等往往要進(jìn)行激烈交鋒爭論，法院對于案件的審理和判決往往千差萬別，出現(xiàn)的問題很多。【職明中案和李燕方案】

2009年底公布，2010年7月1日實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》終結(jié)了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》作為人民法院處理醫(yī)療糾紛的依據(jù)的時代。當(dāng)然，作為行政法規(guī)的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》目前并沒有被明確廢除，其作為衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故糾紛的依據(jù)還是起著相應(yīng)的作用。實(shí)際上，由于醫(yī)療事故這個概念深入人心，老百姓在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛的時候首先考慮的都是是否構(gòu)成醫(yī)療事故，他們以為只有構(gòu)成醫(yī)療事故才能說到民事賠償問題。他們還是大多會向衛(wèi)生局提起申請醫(yī)療事故處理申請，衛(wèi)生局還會以此委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但人民法院已經(jīng)不再以此作為處理醫(yī)療糾紛的依據(jù)。

四、重點(diǎn)講講《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療損害的規(guī)定。

《侵權(quán)責(zé)任法》第七章從第54條到64條，用了11條的條款專門規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任。這是人大常委會出臺的專門法律，其法律層級高于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，這是目前審理醫(yī)療糾紛案件的基本法律，結(jié)束了法律適用的二元論。從法院審理角度，這個法律已經(jīng)取代了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，從案由上，現(xiàn)在的醫(yī)療糾紛叫“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”，已經(jīng)不再使用“醫(yī)療事故賠償糾紛”的案由。從醫(yī)療糾紛的鑒定方面，根據(jù)相關(guān)規(guī)定也由法醫(yī)臨床 司法鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)《司法鑒定程序通則》進(jìn)行司法鑒定，取代了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。因?yàn)樗痉ㄨb定屬于社會中介機(jī)構(gòu)，獨(dú)立對外鑒定并承擔(dān)責(zé)任，所以，這個鑒定應(yīng)該說比較中允和公正，老百姓公認(rèn)具有更大可信度。

第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。第54條規(guī)定明確了醫(yī)療損害適用過錯責(zé)任原則。所謂過錯責(zé)任，就是有過錯造成損害承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有過錯即使造成損害，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這是侵權(quán)法的一個基本概念，構(gòu)成侵權(quán)，一般有四要件或三要件說：違法行為、過錯、損害后果、因果關(guān)系。當(dāng)然有一些特殊侵權(quán)行為不需要過失也構(gòu)成侵權(quán)，如環(huán)境污染責(zé)任、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、工傷賠償責(zé)任、高度危險作業(yè)損害責(zé)任等。這些侵權(quán)行為只要發(fā)生了，產(chǎn)生了損害后果，二者之間有因果關(guān)系，侵權(quán)者就需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這里還要說明一個法律概念，就是所謂舉證責(zé)任，根據(jù)民法理論，一般侵權(quán)責(zé)任的舉證，都是“誰主張，誰舉證”，《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二款規(guī)定：根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。后面的規(guī)定叫“舉證責(zé)任倒置”。以前，最高人民法院在2001年12月21日出臺了一個司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（八）項(xiàng)規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。這就是人們常說的醫(yī)療糾紛案件舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。這讓醫(yī)院普遍感到恐慌，自證清白是加重了醫(yī)院訴訟的負(fù)擔(dān)，讓人壓力很大，特別是若醫(yī)院病歷存在問題，醫(yī)院就難以說得清楚自己的問題了。但話又說回來，醫(yī)療糾紛的舉證，在實(shí)踐中往往表現(xiàn)為提出司法鑒定的申請，所謂根據(jù)后來出臺的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和最高法院關(guān)于參照《條例》審理醫(yī)療糾紛的通知精神，這給了醫(yī)院便利，就是醫(yī)院可以先申請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，法院會無條件支持，只有在經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故的情況下，法院會考慮在支持患方提出的司法鑒定申請，再做一次鑒定。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，舉證責(zé)任導(dǎo)致必須有法律的明確規(guī)定才適用，但該法第七章并沒有對此作出規(guī)定，因此，在醫(yī)療糾紛處理中，法律已經(jīng)修改了以前司法解釋的有關(guān)“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)定，使用一般舉證規(guī)則：誰主張，誰舉證。表現(xiàn)在訴訟中的就是，患方必須證明醫(yī)院的醫(yī)療行為有過錯，該過錯與損害后果由因果關(guān)系，醫(yī)院才會承擔(dān)賠償責(zé)任。這里，在訴訟中就是表現(xiàn)為患方必須提出司法鑒定的申請。【金水法院駁回李某訴訟請求案】

第55條規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第56條規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。

第55條、56條規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)和患方的知情同意權(quán)利的問題。下面我們重點(diǎn)講講這個問題。

醫(yī)療活動是醫(yī)生和患者之間的事情，是個互動的過程，絕非醫(yī)生單方面的事情，患者在醫(yī)療活動中享有知情權(quán)和選擇權(quán)，這是一種法定權(quán)利，醫(yī)生應(yīng)尊重患者的這種權(quán)利，對醫(yī)生就是相對的告知義務(wù)。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如實(shí)向患者或者其家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利后果。醫(yī)師進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療，應(yīng)當(dāng)經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)并征得患者本人或者其家屬同意。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員 的批準(zhǔn)后實(shí)施。注意，這里《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條法律規(guī)定的同意簽字權(quán)是有層次的，實(shí)際上分四個層次，有上一層次的人，不能讓下一層次的人簽字，而且法律在文字上用的是應(yīng)當(dāng)，所謂應(yīng)當(dāng)就是必須，設(shè)定為患方的權(quán)利，當(dāng)然權(quán)利也意味著責(zé)任承擔(dān)。【發(fā)生在2007年11月21日北京某醫(yī)院的孕婦胎兒死亡案經(jīng)媒體曝光后全國聞名，一名孕婦因難產(chǎn)生命垂危被其丈夫送進(jìn)醫(yī)院，面對身無分文的孕婦，醫(yī)院決定免費(fèi)入院治療，而其同來的丈夫竟然卻拒絕在醫(yī)院的剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，焦急的醫(yī)院幾十名醫(yī)生、護(hù)士束手無策，在搶救了3個小時后，醫(yī)生宣布孕婦搶救無效死亡。

在長達(dá)3個小時的僵持過程中，該男子一直對眾多醫(yī)生的苦苦勸告置之不理，該醫(yī)院的院長親自到場、110支隊的警察也來到醫(yī)院。為了讓該男子簽署同意手術(shù)單，甚至醫(yī)院的許多病人及家屬都出來相勸，一名住院的病人當(dāng)場表示：如果該男子簽字，則立即獎勵他一萬元錢。然而所有說服都毫無效果，該男子自言自語道：“她(指妻子)只是感冒，好了后就會自己生了。”過了一會，他開始放聲大哭：“再觀察觀察吧”。醫(yī)生和其他病人百般勸服下不能打動他，該男子竟然在手術(shù)通知單上寫上：“堅持用藥治療，堅持不做剖腹手術(shù)，后果自負(fù)。”該醫(yī)院婦產(chǎn)科醫(yī)生在3個小時的急救過程中，一方面請110緊急調(diào)查該孕婦的戶籍，試圖聯(lián)系上她其他家人；一方面上報了北京市衛(wèi)生系統(tǒng)的各級領(lǐng)導(dǎo)，得到的指示為：如果家屬不簽字，不得進(jìn)行手術(shù)。在“違法”與“救死扶傷”的兩難中，醫(yī)院的幾名主治醫(yī)生只好動用所用急救藥物和措施，不敢“違法”進(jìn)行剖腹產(chǎn)手術(shù)。呼吸機(jī)已經(jīng)無任何作用，幾個醫(yī)生輪番進(jìn)行心臟按摩。晚7點(diǎn)20分，22歲的孕婦搶救無效死亡。】

評價：尊重患方知情同意權(quán)與搶救患者生命的矛盾，但醫(yī)院在這個案例中沒有過失，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任。

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第62條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重患者對自己病情、診斷、治療的知情權(quán)利。在實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時，應(yīng)當(dāng)向患者作必要的解釋。因?qū)嵤┍Ｗo(hù)性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況時，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通知患者家屬。這里的“特殊檢查、特殊治療”是指有一定的危險性或會產(chǎn)生一定損傷的情況，以及將會有較大花費(fèi)等情況。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第11條規(guī)定，在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等如實(shí)告知患者，及時解答其咨詢；但是應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果。那么，患者享有哪些知情權(quán)？我國相關(guān)法律規(guī)定：患者有權(quán)知道自己的病情、診斷、治療情況；有權(quán)知道醫(yī)師擬定給自己實(shí)施的手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的適應(yīng)癥、禁忌癥、并發(fā)癥、療效、危險性、可能發(fā)生的其它情況；有權(quán)同意或者拒絕進(jìn)行醫(yī)師擬定的檢查、治療方案；在有多種治療器械或多個治療方案時，有選擇權(quán)。同時有權(quán)知道醫(yī)院診療秩序和規(guī)章制度；知道看病時應(yīng)尊重醫(yī)護(hù)人員診治權(quán)；知道自己進(jìn)行特殊檢查和手術(shù)應(yīng)該履行的簽字手續(xù)；知道發(fā)生醫(yī)療糾紛應(yīng)當(dāng)依法解決的相關(guān)程序。

患者對自己的病情和治療措施享有知情權(quán)。相應(yīng)的醫(yī)師對患者就有告知的義務(wù)。即醫(yī)師有依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)履行向患者進(jìn)行告知的義務(wù)；有經(jīng)患者同意后才可進(jìn)行相關(guān)特殊檢查檢查、特殊治療的義務(wù)；有解答患者對告知相關(guān)問題的義務(wù)；有告知避免患者產(chǎn)生不利影響的義務(wù)；在不宜或者無法向患者告知的情況下，有向患者近親屬或其它法律規(guī)定的關(guān)系人進(jìn)行告知的義務(wù)。特別要強(qiáng)調(diào)的是手術(shù)措施的告知及其手術(shù)風(fēng)險的告知，是最易引起爭議的環(huán)節(jié)，因?yàn)槭中g(shù)有風(fēng)險，有創(chuàng)傷，有較大花費(fèi)，一旦手術(shù)效果不理想，患者往往會因?yàn)槲催_(dá)到預(yù)期不愿接受后果而遷怒于醫(yī)生，這時醫(yī)生事前的充分的告知、事中的告知及事后的告知就顯得十分重要，告知要體現(xiàn)在書面上，就是病歷中一定要有告知的表述和患者的簽字。當(dāng)然，患者的知情權(quán)、醫(yī)生的告知義務(wù)的內(nèi)容決不單單局限在上述幾個方面，應(yīng)更廣泛地體現(xiàn)在醫(yī)療活動的各個環(huán)節(jié)。

由中華醫(yī)學(xué)會倫理學(xué)會聯(lián)合十幾家醫(yī)科大學(xué)自發(fā)制訂的《履行知情同意原則的指導(dǎo)意見》，雖并不具有強(qiáng)制性，但其行業(yè)自律的自覺意識卻讓患者欣慰。根據(jù)這一《意見》，一個病人的知情同意權(quán)，是指病人有權(quán)享有知曉本人 病情和醫(yī)務(wù)人員要采取的診斷、治療措施以及預(yù)后和費(fèi)用方面的情況，并自主選擇適合于自己需要和可能的治療決策的權(quán)利。主要表現(xiàn)在五個方面：

一、醫(yī)生要向患者說明疾病的診斷結(jié)果。對患者的病情輕重、痊愈的可能性，醫(yī)生有告知患者或其家屬的義務(wù)。

二、醫(yī)師告知病情后，應(yīng)將采取的診療措施的性質(zhì)、理由、內(nèi)容、預(yù)期的診療效果、醫(yī)療方法對患者的侵襲范圍及危險程度等告知患者。

三、對于醫(yī)療行為可能伴隨的風(fēng)險、發(fā)生的幾率和危險結(jié)果預(yù)防的可能性，如藥物的毒副作用、手術(shù)的并發(fā)癥，特別是醫(yī)院的醫(yī)療設(shè)備，醫(yī)師防止危險發(fā)生的能力等，患者也有知道的權(quán)利。

四、除了醫(yī)生推薦檢查或治療的信息，患者還應(yīng)知道可供選擇的治療方案的信息。診療某一特定的疾病的方法通常不止一種，且不同的方法其療效很不一致，對醫(yī)師的技術(shù)要求不同，醫(yī)療費(fèi)用也不同，醫(yī)師應(yīng)對可替代的醫(yī)療行為予以詳細(xì)說明。

五、醫(yī)生應(yīng)當(dāng)告知相關(guān)醫(yī)療行為的大致費(fèi)用。

一提起醫(yī)患糾紛，很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)叫苦，并采取多種措施“防范”。其實(shí)，與其用專業(yè)語言讓患者和家屬聽得如墜霧里，簽訂越來越多的防護(hù)性協(xié)議，不如加強(qiáng)溝通，多站在患者的立場去考慮問題。提供多種治療方案，介紹不同方案應(yīng)用器械的差異、具體的手術(shù)過程、預(yù)后效果及相應(yīng)的治療費(fèi)用。對治療方案做出知情選擇，這才是患者最需要的。

醫(yī)療行業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)自律。知情同意和知情選擇，既是患者的法定權(quán)力，也是醫(yī)務(wù)人員的法定義務(wù)。因此，醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療實(shí)踐中，不能有單純的技術(shù)觀點(diǎn)和家長作風(fēng)，要不斷地培養(yǎng)人文精神，特別是增強(qiáng)倫理和法律意識，才能建立起和諧的醫(yī)患關(guān)系，減少和預(yù)防醫(yī)患糾紛的發(fā)生。

當(dāng)然，僅靠行業(yè)自律是不夠的，要想更好的處理這一矛盾，更需要制度的保證。政府有關(guān)方面應(yīng)該發(fā)揮重要的作用，完善監(jiān)管措施，加大執(zhí)法力度。通過加強(qiáng)監(jiān)管平衡醫(yī)患權(quán)利，充分保障患者在醫(yī)療過程中的知情權(quán)。

在醫(yī)療活動中，過去一直強(qiáng)調(diào)醫(yī)師的執(zhí)業(yè)自主權(quán)，強(qiáng)調(diào)應(yīng)以醫(yī)生為中心，患者處于醫(yī)療活動中的從屬地位。隨著社會的發(fā)展、文明程度的提高以及醫(yī) 學(xué)知識和法律知識的普及，越來越多的患者開始意識到自己作為醫(yī)療服務(wù)合同當(dāng)事人一方所享有的權(quán)利，越來越多的希望就要求參與到診療過程中。醫(yī)生在知識、心理等方面處于相對強(qiáng)勢地位，患者處于弱勢地位，醫(yī)生往往容易忽略患者的權(quán)利，認(rèn)為患者什么也不懂，說起來比較費(fèi)事，自己也是為患者著想，沒必要把情況都說明白，患者會理解的。不少醫(yī)生會這樣想。但他恰恰忽略了一個最基本的問題，就是患者對自己身體健康比其他任何人更關(guān)注，我們作醫(yī)生的沒有理由不尊重患方的知情權(quán)和選擇權(quán)。對患方知情權(quán)的不尊重就是對患者人格的不尊重，怎能得到患者的理解。可以說，對患者知情權(quán)的不尊重是引發(fā)醫(yī)患矛盾的首要原因。如過濫檢查、開大處方、搭車收費(fèi)、過度治療等患者反映強(qiáng)烈的醫(yī)療過程中的問題都和醫(yī)生沒有充分尊重患者的知情權(quán)有直接的關(guān)系。和諧醫(yī)患關(guān)系是建立在醫(yī)患雙方的信任和理解之上的，而雙方之間的信任和理解又賴于患者的知情，患者知情權(quán)的落實(shí)則有賴于醫(yī)生的告知。因此構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系醫(yī)生處于主動地位，也有更大的作為空間，除了醫(yī)生應(yīng)平等面對患者，充分理解患者的心情，誠懇、負(fù)責(zé)地履行告知義務(wù)外，醫(yī)院更應(yīng)建立一整套相關(guān)制度措施來落實(shí)尊重患者的知情權(quán)，醫(yī)生應(yīng)首先充分重視尊重患者的知情權(quán)，學(xué)會如何同患者進(jìn)行有效的溝通，要誠懇、耐心、細(xì)致地回答患者的咨詢，及時化解患者的疑慮。通過有效的溝通，建立醫(yī)患雙方的信任，才能最大限度地避免醫(yī)患矛盾的發(fā)生，它不僅不是給醫(yī)療活動制造難題，而且能夠塑造一個健康、和諧、誠信的醫(yī)患關(guān)系。

在此需要特別強(qiáng)調(diào)的是醫(yī)院與患者或者簽署的某種協(xié)議，如手術(shù)同意書、麻醉同意書、輸血協(xié)議等，在協(xié)議中寫明醫(yī)療行為中可能發(fā)生的風(fēng)險和免除或限制醫(yī)方責(zé)任的條款，一旦出現(xiàn)問題，醫(yī)方則以此進(jìn)行抗辯。對于這些協(xié)議的效力，應(yīng)理解為醫(yī)方履行了風(fēng)險告知義務(wù)，是對患者知情、選擇權(quán)的釋明，對于醫(yī)方是否承擔(dān)法律責(zé)任沒有實(shí)質(zhì)的影響。醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任以其醫(yī)療活動中是否有過失、是否造成患者實(shí)際損害以及二者之間是否有因果關(guān)系。

【案例1】在我國最早報道的相關(guān)案件，是在1996年6月，陳某因左眼 復(fù)發(fā)性結(jié)膜囊腫手術(shù)摘除，術(shù)后發(fā)現(xiàn)左眼睜不開。經(jīng)醫(yī)療事故委員會鑒定為：提瞼上肌損傷所致，為手術(shù)并發(fā)癥，醫(yī)院并無過失，不構(gòu)成醫(yī)療事故。陳某起訴到法院，法院以醫(yī)院沒有告知可能引起的并發(fā)癥，侵害了其知情權(quán)為由，起訴到法院，經(jīng)二審法院審理后認(rèn)為，武警醫(yī)院雖在診療過程中沒有過錯，但其未向陳瑞雪告知手術(shù)后果，導(dǎo)致陳瑞雪無法行使選擇手術(shù)與否的權(quán)利，侵犯了陳瑞雪的知情權(quán)，武警醫(yī)院應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)法律責(zé)任。判決醫(yī)院承擔(dān)80%的賠償責(zé)任6萬元，并負(fù)擔(dān)繼續(xù)治療費(fèi)用。該判決開創(chuàng)了我國以侵犯知情同意權(quán)作為判決依據(jù)的先河。

【案例2】2001年2月9日，一位姓盧的患者因“左頸部增生一腫物”到某市立醫(yī)院外科就診。同年2月10日某市立醫(yī)院為患者盧金進(jìn)行超聲檢查，初診病癥為“左下頜角實(shí)質(zhì)性占位（淋巴結(jié)腫大）”。2月10日晚，某市醫(yī)院在未讓患者或原告簽字的情況下，對盧金的左頸部腫物行門診手術(shù)切除，并將切除的腫物送被告的病理科檢驗(yàn)。2001年2月15日被告作出病理診斷為：“（左頸部）淋巴結(jié)反應(yīng)性增生”。術(shù)后不久，患者盧金的手術(shù)部位腫大。經(jīng)外地幾家醫(yī)院診斷，盧金是患非何杰金氏淋巴瘤。2001年9月24日，盧金又回到某市醫(yī)院住院治療。后因盧金是患惡性淋巴瘤，經(jīng)化療后效果不佳，病情加重，經(jīng)搶救無效死亡。2002年初，盧某以盧金之死與某市立醫(yī)院的診斷失誤和手術(shù)不當(dāng)有因果關(guān)系為由，申請該市醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會對進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定。2002年2月6日，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會作出結(jié)論：不屬于醫(yī)療事故。

盧某不服，遂提起訴訟，要求某市立醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任。

[判決]

法院審理認(rèn)為，患者盧金主動到某市立醫(yī)院交清各種檢查治療費(fèi)用后，自愿接受醫(yī)院的門診檢查治療，而醫(yī)院由于工作疏忽大意，在未讓患者或原告簽字前便對盧金左頸部的腫物進(jìn)行手術(shù)切除、活檢，違反了國務(wù)院制定的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)的是行政管理責(zé)任。被告的違規(guī) 行為與原告之子盧金患淋巴瘤致死所造成的經(jīng)濟(jì)損失無必然的因果關(guān)系；為此，法院判決駁回盧某的訴訟請求。

評價：構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)賠償。

【案例3】醫(yī)院未盡告知義務(wù)法院判決高價賠償

13年前，南京一位少年被當(dāng)?shù)匾患胰壖椎柔t(yī)院診斷為風(fēng)濕性心臟病，但醫(yī)生未告知其注意事項(xiàng)。四年前，已成年的患者再次發(fā)病，該三級甲等醫(yī)院控制住病情后，仍未告知其相關(guān)注意事項(xiàng)。2年前，初為人夫的患者再次發(fā)病，雖經(jīng)醫(yī)院全力搶救，仍未能留住生命。死者家屬以醫(yī)院未盡到告知義務(wù)為由狀告該三級甲等醫(yī)院。

該案經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，不構(gòu)成醫(yī)療事故，但法院認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員的職責(zé)不僅包括對患者的診斷治療正確、及時、謹(jǐn)慎，而且對手術(shù)的風(fēng)險以及相關(guān)預(yù)防、注意事項(xiàng)也應(yīng)盡到完善的告知義務(wù)。被告在患者1993年出院時未能告知疾病的預(yù)防措施及要求。根據(jù)患者復(fù)診記錄，被告也僅僅醫(yī)囑“隨訪”，并沒有明確告知應(yīng)采取那些預(yù)防措施以及如何預(yù)防。被告的行為導(dǎo)致患者及其親屬對疾病沒有正確認(rèn)識，在1993年到2002年8月間疏忽了對疾病的及時檢查和治療，延誤了病情，具有過錯。

在患者被確診為風(fēng)濕性心臟病后，雖然被告醫(yī)囑未盡到具體詳細(xì)的告知義務(wù)，但是患者親屬對醫(yī)囑也存在疏忽，未針對病情進(jìn)行任何檢查和治療，也應(yīng)對病情惡化承擔(dān)一定責(zé)任。2002年8月，患者就診時病情已經(jīng)嚴(yán)重，被告應(yīng)當(dāng)將患者及時收住入院，請外科會診或者建議轉(zhuǎn)診外科，這是醫(yī)生負(fù)有的高度注意義務(wù)，被告疏于履行上述義務(wù)，致使患者喪失了最佳的治療時機(jī)。對此，被告同樣存在過錯。

此外，患者的死亡給其家屬造成了精神傷害，被告應(yīng)當(dāng)賠償精神撫慰金，根據(jù)被告的過錯程度及損害后果等情節(jié)，酌定精神撫慰金為3萬元。

【案例4】一家衛(wèi)生院為患者切脂肪瘤手術(shù)中，高血壓患者突發(fā)腦出血致殘。患者認(rèn)為醫(yī)院診療行為有過錯，索賠20萬余元。法院就此案作出判決： 醫(yī)院的醫(yī)療行為雖與患者突發(fā)腦血管意外無關(guān)，但院方?jīng)]讓患者在術(shù)前告知書上簽字，存在管理缺陷，院方需承擔(dān)患者部分損失。

【案件回放】

2008年8月，樊城人張紅(化名)因肘部長了脂肪瘤，到牛首衛(wèi)生院治療。衛(wèi)生院按程序給張紅進(jìn)行脂肪瘤切除手術(shù)。

手術(shù)中，張紅的左側(cè)上肢不能順利抬起。經(jīng)診斷，張紅突發(fā)腦血管意外，衛(wèi)生院遂將張紅送往市區(qū)醫(yī)院治療。張紅兩次入院治療，花費(fèi)1.6萬多元。

2008年11月15日，司法鑒定機(jī)構(gòu)對張紅的損害后果進(jìn)行鑒定：張紅因腦出血，致左上肢癱瘓，構(gòu)成五級傷殘。

張紅以牛首衛(wèi)生院的診療行為存在過錯為由，將牛首衛(wèi)生院告上法庭，要求院方賠償其因傷發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金、后期治療費(fèi)合計20.34萬余元。

【法官說法】

牛首衛(wèi)生院申請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。市醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書認(rèn)定：醫(yī)院的醫(yī)療行為與張紅突發(fā)腦血管意外無關(guān)。患者有高血壓家族史，術(shù)前緊張、注麻藥疼痛刺激可能是其突發(fā)腦血管意外的誘因。該爭議事件不屬于醫(yī)療事故，醫(yī)院存在的缺陷是術(shù)前告知書上無患者簽字。

樊城區(qū)法院認(rèn)為，張紅作為一名成年人，其患有嚴(yán)重高血壓疾病多年，故對一般的緊張情況均能預(yù)料和控制。張紅患脂肪瘤多年，到牛首衛(wèi)生院切除脂肪瘤突發(fā)腦血管意外，與其自身體質(zhì)和情緒調(diào)整有直接關(guān)系。

張紅訴稱，牛首衛(wèi)生院有過錯，認(rèn)為院方行為與其損害后果之間有因果關(guān)系。張紅不服市醫(yī)學(xué)會的鑒定，但又不向上一級醫(yī)學(xué)會申請重新鑒定。張紅多次申請法醫(yī)學(xué)鑒定，但最終放棄。張紅對其主張應(yīng)承擔(dān)舉證不力的法律后果。

牛首衛(wèi)生院在診療過程中，有術(shù)前告知書上沒有患者簽字這一缺陷，牛首衛(wèi)生院應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)一些損失。今年4月初，法院判決院方承擔(dān)張紅醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金等費(fèi)用共計6.38萬余元的10%。

【案例5：新鄉(xiāng)侯新紅案沒有給予出院醫(yī)囑構(gòu)成侵權(quán)案】

還有兩個問題需要說明，一、若沒有告知，會承擔(dān)什么責(zé)任呢？這主要看造成了什么損害后果。若沒有明確的損害后果，可能承擔(dān)的就是精神損害賠償。

二、是否所有的上述特殊情況都必須告知并征得患方同意才能實(shí)施下一步醫(yī)療行為呢？上述《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定了有三個層次的告知同意規(guī)定，先是患者本人同意，其次得患者或者家屬同意簽字，在沒有家屬在場的情況下，在危急患者生命的情況下，醫(yī)院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)可以決定實(shí)施搶救行為。

三、醫(yī)生的告知義務(wù)不僅僅體現(xiàn)在手術(shù)前后方面，還包括其他環(huán)節(jié)，如出院后醫(yī)囑、檢查后告知等。

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條的規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。和以前包括《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條的規(guī)定有變化，這這個變化就改變了以前必須首先征得患者家屬同意才能實(shí)施緊急救助患者生命行為的規(guī)定，體現(xiàn)了人的醫(yī)療行為追求救死扶傷，生命價值最于一切的以人為本的理念。緊急情況下醫(yī)方有單方行醫(yī)權(quán)，有不得拒絕搶救的義務(wù)。

第五十七條規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng) 的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

該條規(guī)定了“當(dāng)時醫(yī)療水平”這個概念來作為認(rèn)定醫(yī)療過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，這在以前法律法規(guī)的規(guī)定中是第一次出現(xiàn)，我們必須重視這個規(guī)定，意味著，我們作為醫(yī)務(wù)人員必須注意提高我們的醫(yī)療技術(shù)。現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)發(fā)展日新月異，新的醫(yī)療理念、技術(shù)不斷在改進(jìn)，若我們還抱著上學(xué)或者多少年以前的技術(shù)或觀念不放，不能及時學(xué)習(xí)新的技術(shù)，可能就會違反這一條而吃官司，承擔(dān)責(zé)任。這樣的案例是很多的。【案例：曲淑敏案：Chiari畸形伴脊髓空洞癥。外院專家為原告“在全麻下行后顱窩減壓成型術(shù)”】當(dāng)然，我們國家的醫(yī)院根據(jù)不同條件劃分為三級九等或六等，不用等級的醫(yī)療機(jī)構(gòu)條件不同，能夠采取的醫(yī)療措施有差別，但不論級別多低的醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員，都必須知道當(dāng)代最新的國家醫(yī)療規(guī)范，醫(yī)療常規(guī)，而這個醫(yī)療規(guī)范、常規(guī)是不但修正變化著的。（手足口病診療指南目前國家已經(jīng)出臺了08年版、10年版、11年版）。

《侵權(quán)責(zé)任法》第58規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：

（一）：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定。

違法本來就是嚴(yán)重的過錯。在今后的醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，只要能夠證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的行為違反了法律、行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，就可直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。能夠證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的行為違反了其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，就可直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，并承擔(dān)賠償責(zé)任。首先，作為醫(yī)務(wù)人員必須了解相關(guān)醫(yī)療法律、法規(guī)、規(guī)章和醫(yī)療規(guī)范，并嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)范，這些都是對醫(yī)務(wù)人員最基本的要求，否則，就是明顯的過失，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第58條第（二）項(xiàng)、（三）項(xiàng)規(guī)定：“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料”；“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，“推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯”。第六十一條：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗(yàn)報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護(hù)理記錄、醫(yī)療費(fèi)用等病歷資料。患者要求查閱、復(fù)制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。

我在這里特別強(qiáng)調(diào)一下病歷對于醫(yī)療糾紛解決的重要性。醫(yī)療糾紛—舉證責(zé)任---司法鑒定—病歷資料。病歷資料是醫(yī)院的最重要檔案資料之一，是保證自己證明自己無過失的基本依據(jù)，在處理醫(yī)療糾紛方面如何強(qiáng)調(diào)病歷的重要性都不為過。出現(xiàn)病歷資料的丟失、偽造、篡改等，將導(dǎo)致醫(yī)院舉證不能，會承擔(dān)全部責(zé)任。而病歷書寫的規(guī)范、全面、客觀是醫(yī)院避免醫(yī)療糾紛鑒定被動的主要武器。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第28條規(guī)定醫(yī)院必須提供病歷原件，衛(wèi)生部有多個相關(guān)規(guī)定都表明，醫(yī)院不能提供真實(shí)、客觀、全面的病歷資料導(dǎo)致醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無法完成的將承擔(dān)全部責(zé)任，甚至可以認(rèn)定構(gòu)成最高級別的責(zé)任程度。

2005年衛(wèi)生部《關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)不配合醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的批復(fù)》明確：醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，不如實(shí)提供相關(guān)材料或不配合相關(guān)調(diào)查，導(dǎo)致醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不能進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任。患者向衛(wèi)生行政部門提出判定醫(yī)療事故等級及責(zé)任程度請求的，衛(wèi)生行政部門可以委托醫(yī)學(xué)會按照《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)(試行)》，對患者人身損害的后果進(jìn)行等級判定，若二級、三級醫(yī)療事故無法判定等級的，按同級甲等定。責(zé)任程度按照完全責(zé)任判定。

【案例：新鄉(xiāng)馬新元案、二七法院吳明廣等訴鄭大一附院案、李沂恒案、洛陽郭建軍案、林州郭新峰案】

上述規(guī)定在衛(wèi)生部《病歷管理規(guī)定》、《病歷書寫規(guī)范》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等法規(guī)規(guī)定上都有具體規(guī)定。這些規(guī)定體現(xiàn)幾種法律關(guān)系：一是醫(yī)務(wù)人員有規(guī)范書寫病歷的法定義務(wù)，醫(yī)院妥善保存和管理病歷資料是法定義務(wù)。

二、醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)院有保持病歷客觀真實(shí)性的法定義務(wù)，不得偽造、篡 改、隱藏病歷資料。

三、患方有復(fù)印全部客觀性病歷的權(quán)利，這也是體現(xiàn)了患方知情權(quán)。

為了防范醫(yī)療糾紛我建議：

一、一定要規(guī)范書寫病歷資料，不但要內(nèi)容完整、也要按時完成，這方面醫(yī)院應(yīng)加強(qiáng)管理。比如修改病歷的規(guī)定，病歷書寫完成的時間是嚴(yán)格規(guī)定。

二、不要在復(fù)印病歷上給患方制造難題，否則會使患方增加對醫(yī)院的不信任，增加對立情緒，不利于構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系。

三、特別要加強(qiáng)病歷資料的保管，病歷資料原件是不應(yīng)該脫離醫(yī)院工作人員之手，讓患方拿到的，否則，出現(xiàn)對醫(yī)院不利的結(jié)果的風(fēng)險就會陡增。

第五十九條規(guī)定：因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償。患者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)模t(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償。

這是醫(yī)療糾紛中有關(guān)醫(yī)療器械或血液等醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定是一致的。出現(xiàn)這方面的糾紛時，作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)要注意保留相關(guān)購入票據(jù)等證據(jù)，積極向生產(chǎn)單位主張權(quán)利。另一方面，必須嚴(yán)格進(jìn)貨關(guān)，不能讓不合格產(chǎn)品進(jìn)入醫(yī)療過程。

第六十條規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；

（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；

（三）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。前款第一項(xiàng)情形中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

這一條很容易理解，但我們必須注意第（一），這里強(qiáng)調(diào)醫(yī)務(wù)人員的義務(wù)，首先是告知義務(wù)，要把患者病情、診療措施、風(fēng)險、可能的預(yù)后等告知患者，并且盡量讓患方簽字，其次，在特殊情況下要執(zhí)行強(qiáng)制治療的責(zé)任。出于保護(hù)自己的初衷，也要保留患者及其家屬不配合診療活動的字據(jù)、錄音、錄像等證據(jù)。第六十二條 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

【案例1】2004年4月28日，吳某牙齦上火去何某所在診所就診，何某為吳某注射“胸腺肽”后病情未見好轉(zhuǎn)，被送往烏魯木齊市友誼醫(yī)院，經(jīng)治療，病情好轉(zhuǎn)后出院。5月13日，吳某又住進(jìn)袁某所在醫(yī)院中醫(yī)科治療，5月25日病情好轉(zhuǎn)出院。6月10日，吳某到袁某所在醫(yī)院病案室復(fù)印病歷，但打開病歷，發(fā)現(xiàn)首頁上印有何某的身份證復(fù)印件，吳某意識到病歷已被何某復(fù)印。6月11日，吳某向袁某所在醫(yī)院進(jìn)行舉報，醫(yī)院調(diào)查得知，原來是何某到該院請同學(xué)袁某幫忙復(fù)印了吳某的病歷。事發(fā)后，醫(yī)院將復(fù)印病歷追回。同時，醫(yī)院對袁某做出處罰。但吳某認(rèn)為，醫(yī)院只對袁某進(jìn)行了處罰，但事件直接責(zé)任人是何某，他卻一直未受到任何處理，為保護(hù)自己的隱私權(quán)，2004年6月，吳某以隱私權(quán)被侵犯為由將何某、袁某起訴到法院。2004年8月4日，烏魯木齊市天山區(qū)人民法院經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，病歷屬于病人所有。醫(yī)務(wù)人員私自復(fù)印患者病歷，侵犯了病人的隱私權(quán)。故判決何某與袁某賠償吳某2萬元人民幣，并當(dāng)面道歉。

【案例2】事情的發(fā)生外地來青島打工的女青年秦安香（化名）自2003年8月6日起多次到青島市人民醫(yī)院作婦科檢查，最后被確診為早孕。2003年9月2日上午，秦安香在好友初某陪同下到該醫(yī)院作無痛人工流產(chǎn)手術(shù)。大約9時許，秦安香進(jìn)入手術(shù)室，初某在手術(shù)室門外等候，另有八九位學(xué)生模樣的男女青年也聚集在手術(shù)室門外。過了一會兒，主治大夫?qū)O某出來叫這幾位青年進(jìn)入手術(shù)室，初某也隨后進(jìn)入手術(shù)室。此時，初某看見秦安香躺在手術(shù)架上，下身赤裸，處于昏迷狀態(tài)。而孫大夫及另一位教師模樣的人則在秦安香旁邊向那八九位青年講解著什么。這時，初某對主治大夫說，你們怎么找了這么多人參觀？主治大夫說，病人已經(jīng)同意了，并說這些青年都是醫(yī)學(xué)院的見習(xí)醫(yī)生。對好友同意別人觀看自己的流產(chǎn)手術(shù)一事，初某覺得有疑問，但因手術(shù)馬上就要開始不便再說什么，就離開了手術(shù)室到門外等候。大 約過了半個小時后，那些見習(xí)醫(yī)生從手術(shù)室出來在門外議論，過了一會兒他們又被叫進(jìn)手術(shù)室。直到他們從手術(shù)室出來離去后，初某再次進(jìn)入手術(shù)室，見手術(shù)還在進(jìn)行秦安香仍處于昏迷狀態(tài)，便自行離開。下午，初某來看望已經(jīng)回到病房的秦安香，問起見習(xí)醫(yī)生觀看流產(chǎn)一事，梁說：這怎么可能？我怎么會同意見習(xí)醫(yī)生觀看呢？此時，初某方知主治醫(yī)生沒有跟她說實(shí)話，便與秦安香商量后，與已經(jīng)來到病房的秦安香的男友一起找主治醫(yī)生對證，主治醫(yī)生孫某只是說患者同意了，卻不肯到病房與秦安香對質(zhì)。

二、原告的訴訟請求和雙方的爭執(zhí)

事情發(fā)生后，雙方對手術(shù)效果沒有異議，但秦安香等人對醫(yī)院不經(jīng)同意擅自召集見習(xí)醫(yī)生觀摩患者流產(chǎn)手術(shù)，侵犯患者隱私權(quán)的行為極為不滿，要求醫(yī)院作出解釋并給予賠償。醫(yī)院方面認(rèn)為，作為教學(xué)醫(yī)院，組織見習(xí)醫(yī)生觀摩手術(shù)，是出于醫(yī)學(xué)發(fā)展和培養(yǎng)醫(yī)務(wù)人員的公益需要，且符合我國法律和國際慣例，同時，患者提前已經(jīng)院方要求同意觀摩，因此拒絕賠償，雙方難以達(dá)成協(xié)議。為此，原告秦安香以自己的隱私權(quán)受到侵害為由，于2003年9月8日向青島市市南區(qū)法院提起訴訟，要求被告青島市人民醫(yī)院給予精神賠償2萬元，并要求返還支出的醫(yī)療費(fèi)。

關(guān)于原告是否同意手術(shù)觀摩一節(jié)，原告認(rèn)為，自己從到被告處接受檢查開始直至手術(shù)完畢，從來沒有同意被告觀摩，被告也沒有向自己提出這一問題。為證明自己的主張，原告舉出自己的檢查病例和手術(shù)病例為證。據(jù)檢查病例記載，原告自2003年8月6日開始，數(shù)次在被告處檢查，但檢查病例中沒有關(guān)于手術(shù)觀摩的內(nèi)容。而據(jù)手術(shù)病例記載，手術(shù)開始后，原告一直處于昏迷狀態(tài)，呼之姓名僅有眼瞼活動，不能言語，而手術(shù)前是否就觀摩一事進(jìn)行過商談也沒有記載。原告的證人初某證明了其在手術(shù)室看到的情況及與主治大夫交涉的情況，表示患者在手術(shù)前已經(jīng)昏迷，從進(jìn)入手術(shù)室到藥物昏迷這段短暫的時間內(nèi)，大夫與患者不可能談妥觀摩之事。初某與患者男友要求主治大夫與患者對質(zhì)，以澄清事實(shí)，主治大夫當(dāng)時不肯與原告對質(zhì)。被告舉 出主治大夫和帶隊指導(dǎo)老師的書面證言，內(nèi)容為：在手術(shù)前，指導(dǎo)老師曾跟患者交談，問原告是否同意接受同學(xué)們的觀摩，原告表示同意。觀摩完畢后，指導(dǎo)老師對原告同意接受觀摩表示感謝，原告點(diǎn)頭示意。關(guān)于被告是否有權(quán)安排實(shí)習(xí)學(xué)生觀摩手術(shù)的問題，原告認(rèn)為人工流產(chǎn)涉及自己的隱私，不經(jīng)同意當(dāng)然不能觀摩。被告認(rèn)為，教學(xué)醫(yī)院的天職就是通過臨床病案給學(xué)生創(chuàng)造見習(xí)機(jī)會，同時教學(xué)醫(yī)院組織學(xué)生觀摩手術(shù)等診療過程符合國際慣例，如果教學(xué)醫(yī)院不允許組織學(xué)生進(jìn)行臨床觀摩，醫(yī)學(xué)教學(xué)事業(yè)將不能得到健康發(fā)展。

【案例3】2008年3月21日原告在黔江區(qū)中心醫(yī)院治病，被該院診斷為風(fēng)濕性心臟病、二尖瓣狹窄、心全衰三級、心功能三級、肺部感染。經(jīng)該院介紹一種新型的手術(shù)方式后，原告接受并進(jìn)行治療。術(shù)后，原告感覺自己病情并未治愈，且與醫(yī)院原先介紹的治療結(jié)果相差甚遠(yuǎn)。2008年4月1被告武陵都市報社根據(jù)被告黔江中心醫(yī)院的介紹將原告的病況、治療情況及新型手術(shù)的療效等刊登在報社出版的報章上。原告認(rèn)為報刊公布的信息使自己的隱私受到了侵犯，且被告黔江中心醫(yī)院的療效并未達(dá)到當(dāng)初向自己介紹的效果。于是原告以二被告侵犯自己的隱私權(quán)為由，要求二被告連帶賠償5萬元精神撫慰金，并在武陵都市報上公開賠禮道歉，消除影響。

原告訴稱，2008年3月21日我在黔江區(qū)中心醫(yī)院治病，經(jīng)醫(yī)生介紹，我同意使用新型手術(shù)方法，但做完后，我感覺自己病情并未治愈，與醫(yī)院原先介紹的治療結(jié)果相差甚遠(yuǎn)。后被告黔江中心醫(yī)院在未經(jīng)我的許可下，擅自將我的病情、手術(shù)過程等資料及真實(shí)姓名一并登載于被告武陵都市報社出版的報章上，且與客觀事實(shí)不相符合。在我家當(dāng)?shù)卦斐蓸O壞的負(fù)面影響，并對我的精神造成極度打擊。現(xiàn)我請求人民法院依法判令二被告的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任5萬元，并在武陵都市報上公開賠禮道歉，消除影響。

被告辯稱，未經(jīng)過原告的同意刊登了原告的病情和治療情況屬實(shí)，但黔江中心醫(yī)院對原告的手術(shù)介紹并沒有擴(kuò)大和虛假承諾，在報刊上刊登的也并 非屬于商業(yè)廣告，而是醫(yī)療專刊的一則介紹內(nèi)容，且報道內(nèi)容并非虛構(gòu)失實(shí)，也未侵犯原告的隱私。對原告認(rèn)為自己因報道而受到精神打擊不能贊同。被告方?jīng)]有對原告造成侵權(quán)，請求駁回原告的訴訟請求。

第六十三條 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。

這是《侵權(quán)責(zé)任法》的首次規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的法定義務(wù)，這也是這些年醫(yī)患糾紛中一個原因。我們應(yīng)該杜絕這種違法行為，防止不必要的風(fēng)險。

第六十四條 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

這是國家為了保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員合法權(quán)益做出的專門規(guī)定，結(jié)合這幾年衛(wèi)生部和公安部聯(lián)合發(fā)布的相關(guān)規(guī)定，在一定程度上對維持正常醫(yī)療秩序，保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益都起到了很重要的作用，對于打擊醫(yī)鬧和惡意維權(quán)有明顯的抑制作用，也起到了很好的社會效果，應(yīng)該說，現(xiàn)在的醫(yī)療秩序比前幾年有明顯的改善。若遇到惡意維權(quán)的，我們可以拿起法律武器進(jìn)行依法維權(quán)。

【新鄉(xiāng)工商局職工家屬惡意維權(quán)敗訴案】

五、關(guān)于尸檢和尸體處理問題。

患者尸體，從法律性質(zhì)上屬于患者家屬所有的物，醫(yī)院沒有未經(jīng)患者家屬同意擅自單獨(dú)處理權(quán)利。有關(guān)尸檢的法律規(guī)定是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十八條：患者死亡，醫(yī)患雙方當(dāng)事人不能確定死因或者對死因有異議的，應(yīng)當(dāng)在患者死亡后４８小時內(nèi)進(jìn)行尸檢；具備尸體凍存條件的，可以延長至７日。尸檢應(yīng)當(dāng)經(jīng)死者近親屬同意并簽字。尸檢應(yīng)當(dāng)由按照國家有關(guān)規(guī)定取得相應(yīng)資格的機(jī)構(gòu)和病理解剖專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行。承擔(dān)尸檢任務(wù)的機(jī)構(gòu)和病理解剖專業(yè)技術(shù)人員有進(jìn)行尸檢的義務(wù)。醫(yī)療事故爭議雙方當(dāng)事人可以請法醫(yī) 病理學(xué)人員參加尸檢，也可以委派代表觀察尸檢過程。拒絕或者拖延尸檢，超過規(guī)定時間，影響對死因判定的，由拒絕或者拖延的一方承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于患者尸體遺留醫(yī)療機(jī)構(gòu)最終處理的規(guī)定在第十九條：患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)死亡的，尸體應(yīng)當(dāng)立即移放太平間。死者尸體存放時間一般不得超過２周。逾期不處理的尸體，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，并報經(jīng)同級公安部門備案后，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照規(guī)定進(jìn)行處理。

另外還有個1997年衛(wèi)生部制定的《解剖尸體規(guī)則》，可以進(jìn)行解剖的尸體有兩種：

1、死者生前有遺囑或家屬自愿供解剖者；２．無主認(rèn)領(lǐng)的尸體。

以上法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定可以看出:

一、尸檢的意義在于雙方都患者死亡原因有不同看法或者死因不明；

二、提出尸檢的主體是雙方都可以提出，一方不配合將承擔(dān)法律責(zé)任，但對于誰必須先提出要求沒有明確規(guī)定；

三、進(jìn)行尸檢必須得經(jīng)過家屬同意；

四、醫(yī)療機(jī)構(gòu)要處理患者遺留在醫(yī)院內(nèi)的尸體，必須履行相關(guān)手續(xù)，不能單獨(dú)做出決定。

【案例1】未做尸檢火化尸體 醫(yī)院舉證不能敗訴被判賠償

2004年6月6日，劉飛、王軍英之子劉宇欣不小心失足溺水，送到黎家坪鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院治療，醫(yī)院實(shí)施了搶救措施。當(dāng)晚8時10分，劉宇欣因搶救無效死亡。次日，患者家屬應(yīng)醫(yī)方要求將尸體火化。之后，劉飛、王軍英起訴，要求黎家坪鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院賠償醫(yī)療事故所造成的損失15萬余元。祁陽縣人民法院在一審過程中，依被告的申請委托永州市醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故鑒定工作委員會進(jìn)行鑒定，該機(jī)構(gòu)以未能按規(guī)定在48小時內(nèi)對死者進(jìn)行尸檢，且報送材料不足為由中止組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。

一審法院認(rèn)為，患者6時30分進(jìn)院，醫(yī)方7時5分才作好準(zhǔn)備實(shí)施搶救，屬搶救不及時，且將患者安排在普通病房救治，屬搶救措施不當(dāng)，醫(yī)方存在嚴(yán)重的醫(yī)療過錯，對患者的死亡后果應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。據(jù)此，法院判決由被告祁 陽縣黎家坪鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院賠償原告劉飛、王軍英精神撫慰金、其子死亡喪葬費(fèi) 38317元。被告不服，提起上訴。

二審法院認(rèn)為，醫(yī)方的治療行為是否存在過錯及治療行為與死亡后果是否具有因果關(guān)系，本案中無證據(jù)證實(shí)，故只能以醫(yī)療技術(shù)鑒定不能作出的原因來確定賠償責(zé)任。事故發(fā)生次日，患方應(yīng)醫(yī)方的要求將死者火化，是尸檢不能作出結(jié)論的主要原因，醫(yī)方應(yīng)負(fù)本案的主要責(zé)任。湖南省永州市中級人民法院就原告劉飛、王軍英與被告祁陽縣黎家坪鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院醫(yī)療賠償糾紛一案作出終審判決，由被告賠償原告精神撫慰金、其子死亡喪葬費(fèi)23134.2元。

【案例2】鞏義張某死因不明案。【案例3】中原區(qū)法院陳利娜案。

點(diǎn)評：

1、出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)要主動向死亡患者家屬征詢是否對患者死亡原因有異議，是否要求尸檢，若患者家屬不同意尸檢，要及時讓他們簽署書面意見。

2、出現(xiàn)家屬因?yàn)殡p方存在醫(yī)療糾紛而將尸體留在醫(yī)院不予處理的情況，一定要嚴(yán)格按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第19條的規(guī)定依法處理。

六、“非法行醫(yī)”和“非法執(zhí)業(yè)”及其法律責(zé)任

什么是“非法行醫(yī)”?根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條對非法行醫(yī)作了這樣的規(guī)定：未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處以十萬元以上的罰款；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。刑法上有個非法行醫(yī)罪。即未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，擅自開展診療活動，造成嚴(yán)重后果的行為。根據(jù)國家衛(wèi)生行政部門的解釋，非法行醫(yī)是指以下非法現(xiàn)象：未取得或使用偽造、變造的醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的機(jī)構(gòu)開展診療活動的，就是人們通常所指的黑診所行醫(yī)問題；非本醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員或者其他機(jī)構(gòu)承包、承租醫(yī)療機(jī)構(gòu)科室或房屋并以該醫(yī)療機(jī)構(gòu)名義開展診療活動的；未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)的行為。現(xiàn)實(shí)生活中以上各種現(xiàn)象又可能是同時交叉存在的。通俗地講，非法行醫(yī)問題主要就是黑診所和正規(guī)醫(yī)院承包科室問題，而在這兩處行醫(yī)的人員絕大多數(shù)又是無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員。

任用執(zhí)業(yè)醫(yī)師從事超范圍的執(zhí)業(yè)活動或者違反《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》所謂非法“走穴”屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)違法執(zhí)業(yè)活動，不能算“非法行醫(yī)”，根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定，醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。2001年6月20日衛(wèi)生部、中醫(yī)藥局《關(guān)于下發(fā)<關(guān)于醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊中執(zhí)業(yè)范圍的暫行規(guī)定>的通知》規(guī)定了包括臨床類、口腔類、公共衛(wèi)生類、中醫(yī)類等四大類別28小類的注冊醫(yī)師類別，并且規(guī)定：醫(yī)師進(jìn)行執(zhí)業(yè)注冊的類別必須以取得醫(yī)師資格的類別為依據(jù)。醫(yī)師依法取得兩個或兩個類別以上醫(yī)師資格的，除以下兩款情況之外，只能選擇一個類別及其中一個相應(yīng)的專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍進(jìn)行注冊，從事執(zhí)業(yè)活動。醫(yī)師不得從事執(zhí)業(yè)注冊范圍以外其他專業(yè)的執(zhí)業(yè)活動。

在縣及縣級以下醫(yī)療機(jī)構(gòu)（主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院和社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)機(jī)構(gòu)）執(zhí)業(yè)的臨床醫(yī)師，從事基層醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)工作，確因工作需要，經(jīng)縣級衛(wèi)生行政部門考核批準(zhǔn)，報市區(qū)的市級衛(wèi)生行政部門備案，可申請同一類別至多三個專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍進(jìn)行注冊。

在鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院和社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的臨床醫(yī)師因工作需要，經(jīng)過國家醫(yī)師資格考試取得公共衛(wèi)生類醫(yī)師資格，可申請增加公共衛(wèi)生類別專業(yè) 作為執(zhí)業(yè)范圍進(jìn)行注冊；在鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院和社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的公共衛(wèi)生醫(yī)師因工作需要，經(jīng)過國家醫(yī)師資格考試取得臨床類醫(yī)師資格，可申請增加臨床類別相關(guān)專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍進(jìn)行注冊。

在計劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的臨床醫(yī)師，其執(zhí)業(yè)范圍為計劃生育技術(shù)服務(wù)專業(yè)。在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的臨床醫(yī)師以婦產(chǎn)科專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍進(jìn)行注冊的，其范圍含計劃生育技術(shù)服務(wù)專業(yè)。

根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，取得全科醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格者，方可申請注冊全科醫(yī)學(xué)專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍。

醫(yī)師注冊后有下列情況之一的，不屬于超范圍執(zhí)業(yè)：

（一）對病人實(shí)施緊急醫(yī)療救護(hù)的；

（二）臨床醫(yī)師依據(jù)《住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)規(guī)定》和《全科醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)試行辦法》等，進(jìn)行臨床轉(zhuǎn)科的；

（三）依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的衛(wèi)生支農(nóng)、會診、進(jìn)修、學(xué)術(shù)交流、承擔(dān)政府交辦的任務(wù)和衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的義診等；

（四）省級以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

跨類別變更專業(yè)，必須取得相應(yīng)類別的醫(yī)師資格。

根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第80條規(guī)定，除急診、急救外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療活動超出登記的診療科目范圍，情節(jié)輕微的，處以警告；有下列情形之一的，責(zé)令其限期改正，并可處以3000元以下罰款：

（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在3000元以下；

（二）給患者造成傷害。有下列情形之一的，處以3000元罰款，并吊銷《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》：

（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在3000元以上；

（二）給患者造成傷害。

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。可以看出，超范圍行醫(yī)問題，醫(yī)生的非法執(zhí)業(yè)主要是醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理問題，醫(yī)院要承 擔(dān)行政責(zé)任，處罰的幅度也比非法行醫(yī)輕的多。根據(jù)《醫(yī)師會診管理暫行規(guī)定》，第2條規(guī)定，醫(yī)師未經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，不得擅自外出會診。醫(yī)師外出會診需要履行相應(yīng)的手續(xù)，并由派出的醫(yī)院出具收費(fèi)票據(jù)，三種情況下醫(yī)院不能邀請或者派出醫(yī)師會診：

（一）邀請方超出本單位診療科目或者本單位不具備相應(yīng)資質(zhì)的；

（二）本單位的技術(shù)力量、設(shè)備、設(shè)施不能為會診提供必要的醫(yī)療安全保障的；會診邀請超出被邀請醫(yī)師執(zhí)業(yè)范圍的。違反規(guī)定相應(yīng)承擔(dān)行政紀(jì)律處分和處罰。

【案例1】聶莊非法行醫(yī)案

【案例2】馬建會兒子殘疾生產(chǎn)河南中醫(yī)學(xué)院第一附院超范圍執(zhí)業(yè)案 【案例3】商丘市梁園區(qū)八八社區(qū)醫(yī)院超范圍執(zhí)業(yè)和梁園區(qū)婦幼保健院醫(yī)生非法會診（超執(zhí)業(yè)地點(diǎn)）案。

【案例4】西峽縣人民醫(yī)院肛腸科大夫診治腦梗塞導(dǎo)致腦出血造成患者死亡案。（超類別執(zhí)業(yè)）

提示：醫(yī)院一定要加強(qiáng)管理，對于超執(zhí)業(yè)范圍、超過執(zhí)業(yè)地點(diǎn)的執(zhí)業(yè)行為要予以杜絕，堅決杜絕無證行醫(yī)，會診要依法進(jìn)行，并履行會診的手續(xù)。

七、目前醫(yī)療糾紛訴訟的基本狀況和特點(diǎn)。

1、醫(yī)療糾紛自2002年《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》出臺及民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺后呈明顯逐年上升趨勢，而且這幾年醫(yī)患矛盾成為社會最為突出的矛盾之一，醫(yī)患雙方缺乏基本的信任，糾紛很容易發(fā)生，并且雙方心理抵觸情緒突出，出現(xiàn)了不少強(qiáng)烈對抗的案例。而且許多案例成為媒體關(guān)注的焦點(diǎn)，醫(yī)院處于輿論的不利地位。

2、許多大的醫(yī)院為了擺脫訴訟之累聘請了法律顧問，患方也較多地聘請律師參與訴訟，其專業(yè)性更強(qiáng)，訴訟的對抗性比較明顯。

3、一些患方動用了包括上訪、進(jìn)京告狀、醫(yī)鬧等手段，政府及執(zhí)法部門追求穩(wěn)定大局，醫(yī)院在處理訴訟中處于弱者地位。有些案件的審理是千折百回，使訴訟拖而不結(jié)。

4、醫(yī)療事故糾紛案情復(fù)雜，程序繁瑣，訴訟周期長。

5、醫(yī)療事故糾紛專業(yè)性強(qiáng)，涉及的醫(yī)學(xué)規(guī)范、法律、法規(guī)和規(guī)定極其繁多、復(fù)雜，有些案例相關(guān)的醫(yī)學(xué)、法醫(yī)學(xué)、法律問題尚無定論，需要醫(yī)學(xué)和法律專業(yè)結(jié)合才能勝任這項(xiàng)工作，尤其是患方，沒有既懂醫(yī)學(xué)又懂法律的專業(yè)律師的幫助是很被動的，但總的處理起來結(jié)果還是相對難以把握，處理難度較大。

八、解決醫(yī)療糾紛的法律途徑

根據(jù)《條例》第46條的規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑?zé)任爭議，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以向行政部門提出調(diào)解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。現(xiàn)在大部分地方都成立了醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會，這也是一種有效的調(diào)解解決糾紛的途徑。也就是說，解決醫(yī)療糾紛有法定的三種方式和途徑即：雙方直接協(xié)商、經(jīng)衛(wèi)生局或醫(yī)調(diào)委調(diào)解和訴訟。也許有人會說，若醫(yī)院與患方就糾紛已達(dá)成協(xié)議，醫(yī)院履行后患方反悔再去走其他兩種途徑可不可以呢？我們知道，作為雙方平等協(xié)商締結(jié)的協(xié)議，一方面是法定的解決糾紛的方式之一，是合法的，另一方面，作為生效的合同，法律也賦予了其形同法律規(guī)定一樣的效力，即只要不存在法律規(guī)定的無效、可撤銷情形，衛(wèi)生行政部門、法院也是認(rèn)可其法律效力的。這里有個技巧需要強(qiáng)調(diào)一下，就是在協(xié)議中一定要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：

一、不要回避賠償?shù)淖盅郏?/p>

二、要寫清楚以下內(nèi)容：這個協(xié)議是雙方充分協(xié)商后自愿達(dá)成的，不存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，履行后視為對雙方之間的醫(yī)療糾紛進(jìn)行了全面、完全的解決，患方自愿放棄通過其他途徑再行要求賠償?shù)臋?quán)利。不好的例子是所謂補(bǔ)償、所謂對某一項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)償?shù)龋赡軙尰挤接锌沙酥畽C(jī)。【案例】達(dá)成協(xié)議后起訴被駁回。

關(guān)于協(xié)商解決，我認(rèn)為對醫(yī)院處理醫(yī)療糾紛最有利的一種解決方式，醫(yī)院占盡天時地利人和優(yōu)勢，對于應(yīng)該承擔(dān)多大責(zé)任自己心中是有數(shù)的。協(xié)商解決的醫(yī)院往往占有利益。因此，醫(yī)院應(yīng)該放下架子，平心靜氣的對方患方 的協(xié)商要求，有禮有節(jié)的進(jìn)行協(xié)商。當(dāng)然，這也不是絕對的，應(yīng)該區(qū)別對待。

九、醫(yī)務(wù)人員在工作中應(yīng)如何防范和杜絕醫(yī)療糾紛的風(fēng)險

首先，醫(yī)務(wù)人員必須有風(fēng)險意識，要時刻提醒自己自己干的是高風(fēng)險的職業(yè)，每作出一個決定都要慎重，工作要細(xì)心、認(rèn)真，千萬不能馬虎大意，否則后悔都來不及。（中心醫(yī)院案例――因一大夫錯將1.5mg的鎮(zhèn)靜藥寫成0.15g引起糾紛）。

其次，醫(yī)務(wù)人員必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，不斷充實(shí)新的醫(yī)學(xué)知識，熟悉專業(yè)領(lǐng)域的醫(yī)療常規(guī)、醫(yī)學(xué)規(guī)范，而且在實(shí)際工作中認(rèn)真落實(shí)這些常規(guī)和規(guī)范，要時刻提醒自己：我們是醫(yī)學(xué)專家，我們隊患者所應(yīng)有的注意義務(wù)是專家的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，和其他的一般服務(wù)是有很大不同的。在醫(yī)療服務(wù)實(shí)踐中，出現(xiàn)自己不精通的，要加強(qiáng)合作交流，醫(yī)院也要加強(qiáng)和完善會診制度。這是這是避免醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵，這也是出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后認(rèn)定醫(yī)院是否有過失的關(guān)鍵。

第三，醫(yī)務(wù)人員必須有一種平等、平和、誠懇的心態(tài)和患者交流，切忌態(tài)度生硬，說話不中聽，要知道作為患者和你是平等的一方，是交了錢來買你的服務(wù)的，而且醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)自古而今、不分中外都賦予了醫(yī)生神圣而崇高的道德屬性，我們的職業(yè)屬性應(yīng)賦予我們應(yīng)有的被尊重，我們決不能褻瀆這種應(yīng)有的被尊重。那么，在實(shí)際工作中我們面對患者應(yīng)表現(xiàn)出的是尊重他們的知情權(quán)、選擇權(quán)、健康權(quán)乃至生命權(quán)。這種尊重更多地表現(xiàn)在我們嚴(yán)格依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及醫(yī)療規(guī)范約束我們的行為，嚴(yán)格依法辦事才能防患于未然。態(tài)度好壞也許不能避免糾紛的發(fā)生，但決定有利于糾紛的解決。嚴(yán)格依法行醫(yī)才是避免糾紛的法寶。

其四，必須特別重視醫(yī)療文書的重要作用，在出現(xiàn)糾紛時，醫(yī)療文書是已過去的醫(yī)療行為的文字再現(xiàn)，有許多時候是醫(yī)院舉證的唯一證據(jù)，一定要做到規(guī)范、完整、統(tǒng)一、及時，特別要注意該讓有關(guān)人簽字時簽字，他不簽該怎么辦？要有記錄，讓科室領(lǐng)導(dǎo)簽字，可能的話讓第三人簽字作證。當(dāng)然，一般來說醫(yī)生掌握著病人的許多利益，做做工作還是能辦得到的。另外，患 方若對我們?nèi)狈镜男湃危赡艿脑捒蓜訂T其轉(zhuǎn)院治療。

其五、醫(yī)院應(yīng)該制定和嚴(yán)格落實(shí)完善的防范醫(yī)療糾紛制度，讓制度規(guī)范我們每個人的行為，這也是加強(qiáng)醫(yī)院管理法制化的表現(xiàn)。

各位領(lǐng)導(dǎo)和同仁們，我今天就講到這兒吧，今天講了這些東西，是我覺得可能對大家普及法律知識，防范醫(yī)療法律風(fēng)險所需要了解的和有用的東西，但不知道是否真的會對大家有幫助，也可能有說的不正確的地方，請大家提出意見我們討論。當(dāng)然，今天所講只是繁雜的相關(guān)法律知識的一部分，以后有機(jī)會我們可以再交流和探討，再次謝謝大家在百忙之中聽我講課，希望你今天有所收獲，我會非常高興，我們醫(yī)院的領(lǐng)導(dǎo)也將非常高興。

第三篇：法律講座（本站推薦）

法律講座

近些年大學(xué)生違法犯罪現(xiàn)象屢有發(fā)生。并明顯地呈上升趨勢。在這種形勢下，高等院校必須將培養(yǎng)大學(xué)生法制觀念列為大學(xué)生素質(zhì)培養(yǎng)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，形成大學(xué)生較完備的法制觀念。具備良好的法制觀念是現(xiàn)代社會對公民的基本要求，公民法制意識的強(qiáng)弱是社會文明程度的一個重要標(biāo)志。然而，公民的法律意識、法制觀念并不是生來俱有的，需要社會組織有意識地加以培養(yǎng)。

（一）與高校生息息相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)章制度

一，《交通職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)生管理制度》

給學(xué)生發(fā)放的手冊上已明確了學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)，維持學(xué)校正常秩序注意的事項(xiàng)。可能好多學(xué)生想犯罪離我很遠(yuǎn)，我不會碰到。但實(shí)際上情況不是那么我簡單。先我們看看這個案例：

案例：傍晚時分，年高職學(xué)校校園的籃球場上，在你爭我奪的運(yùn)動中，有人不慎受了傷。在互相指責(zé)中，鄭某伸手給了同學(xué)張某一個響亮的耳光。張某被打后，找到了同班好友王某，陶某一起到鄭某寢室將其揍了一頓，第二天，鄭某聚集圓通窗好友陳某，謝某等人手持木棍、鐵棍和刀器來到學(xué)校，與張某等人發(fā)生了混戰(zhàn)。直到110警車趕到才把事態(tài)平息，但已有4名同學(xué)在混戰(zhàn)中受傷。學(xué)校對8名學(xué)生做出了勒令退學(xué)的處理，有4名同學(xué)因?yàn)槿簹氯溯p傷被公安局行政拘留。

經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)：我們?nèi)魏螘r候要冷靜對待周邊突發(fā)的不和諧問題，沖動之前考慮好后果，我們的每一個行為和每一句話要按大學(xué)生行為規(guī)范的要求走，時時刻刻牢記學(xué)校的相關(guān)管理制度。

在我們學(xué)校讀書的大部分學(xué)生離開父母，新疆各地州來的，再加上目前我們的年齡階段是我們這一生當(dāng)中最重要的青春時期，樹立人生

觀，價值觀的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，所以在這里做的每一位同學(xué)，珍惜黨政府，學(xué)校，父母親創(chuàng)造的和諧的環(huán)境下，嚴(yán)格要求自己，深刻認(rèn)識到學(xué)習(xí)的目的，離開父母克服困難斗爭的目的，二、《治安管理處罰法》：所謂的“治安管理”，是指擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。實(shí)際上就是指，一些輕微的違法行為，尚不構(gòu)成刑事犯罪的，由公安機(jī)關(guān)按照《治安管理處罰法》進(jìn)行處理的。

案例：馬某，男，18歲。李某，男20歲。二人是鄰居，又同在某職業(yè)學(xué)校上學(xué)。某天放學(xué)前，李某告訴馬某自己的一個好朋友被其他學(xué)院的徐某欺負(fù)，放學(xué)后要去教訓(xùn)徐某，給他點(diǎn)顏色看看。放學(xué)后，二人于其他幾個人感到哪個學(xué)院的門口，等徐某放學(xué)出來后，幾個人沖上前去打徐某。正好徐某的幾個同學(xué)在身邊，雙方便打了起來，馬某將徐某的臉頰打中，左手打傷，后被派出所發(fā)現(xiàn)，全部帶回派出所。

三，《中華人民共和國刑法》：

構(gòu)成犯罪要件：主體，客體，主觀方面，客觀方面

典型的大學(xué)生容易煩的犯罪

1、搶劫罪,是指以非法占有為目的,采用暴力、脅迫或者其他方法,強(qiáng)行劫取公私財物的行為。“擂肥就是搶劫，好玩也會犯罪”。案例：18歲的小朱與19歲的小李是某職業(yè)學(xué)院的同班同學(xué)，平時就好自稱大，恃強(qiáng)凌弱；二人家庭經(jīng)濟(jì)都較困難，很羨慕有錢的同學(xué)穿名牌。一天，一個低年級學(xué)生穿了一雙耐克鞋在路上一腳把一塊石頭踢到小朱的身上，小朱很生氣想教訓(xùn)教訓(xùn)這個小同學(xué)。小李一看一雙新的耐克鞋，就說把這雙鞋換過來穿穿算了，小同學(xué)不肯，二個人上去一下把他按在地上，小朱往他屁股上一腳，小同學(xué)只好把鞋給了小朱。小同學(xué)的家長報了案，小朱與小李被叫到了公安局。經(jīng)查，小朱和小李還數(shù)次向其他小同學(xué)強(qiáng)索人民幣，有的2元，有的4元、5元，最多一次強(qiáng)索17元，后因被害人要求返還7元，總共強(qiáng)索金額31元，學(xué)生家長反映十分強(qiáng)烈。公安機(jī)關(guān)根據(jù)《中華人民共和國刑法》作了處理。

2、盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次秘密竊取公私財物的行為。（如擅自使用他人信用卡的，北京一大學(xué)生李某在ＡＴＭ取款機(jī)上發(fā)現(xiàn)一張他人未取走的銀行卡，于是將該卡內(nèi)的５萬元人民幣轉(zhuǎn)賬至自己名下。北京市昌平區(qū)人民法院日前對此案作出一審判決，以信用卡盜竊罪判處李某有期徒刑５年，罰金人民幣５萬元。）

3、故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為。例如：15歲的初三學(xué)生莊海在初一年級時就加入了共青團(tuán)，當(dāng)選為班長，工作負(fù)責(zé)、學(xué)習(xí)優(yōu)良，先后評為三好學(xué)生、優(yōu)秀共青團(tuán)員。有一天與父母告別后準(zhǔn)備回家時，發(fā)現(xiàn)一個初二學(xué)生在他父母后面做鬼臉，這本來是一件很小的事情，問一問、說一說，都可以解決問題，但是莊海非常生氣，認(rèn)為是對自己父母的侮辱，竟和幾個同學(xué)一起上去教訓(xùn)他一頓。原以為被教訓(xùn)者不會怎樣，沒想到卻引起這個學(xué)生邀約一幫人來報復(fù)。為了不甘示弱，又發(fā)生了對報復(fù)者的報復(fù)，在雙方毆打中，莊海拿出隨身帶的一把刀捅上去，造成一死一傷，法院判處莊海犯故意傷害罪。在監(jiān)獄里，莊海面對鐵窗、鐵門，回顧這不該發(fā)生事，無限悔恨。

二，高校生治安及犯罪問題的原因

（一）法律意識薄弱

中國是一個具有數(shù)千年封建專制傳統(tǒng)的國家，舊觀念的根深蒂固加之歷史原 因，許多大學(xué)生對依法治國缺乏正確的認(rèn)識，對國家的基本法律法規(guī)還較陌生，不僅缺少維護(hù)法律的自覺性，就連 如何運(yùn)用法律手段保護(hù)自身合法權(quán)益也知之

甚少。通過抽卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生法律意識淡漠的原因，一 是對學(xué)習(xí)法律知識不感興趣。由于中小學(xué)階段沒有系統(tǒng)的接受過法律知識教育，基本的法律思想還沒 有形成，相當(dāng)一些同學(xué)進(jìn)入大學(xué)后，模糊的認(rèn)為法律 是教條 +枯躁 +乏味。絕大多數(shù)學(xué)生感到法律就是“ 合情合理” “ 殺人償命” “ 父債子還”等諸如此類的簡單道理。在法律認(rèn)識的邏輯上認(rèn)為，把法律僅僅理 解為“ 單一”的懲惡，認(rèn)為自己又不搞法律工作，不偷不搶，不和法律沾邊，只要一心一意學(xué)好專業(yè)知識將來對社會和個人都有益，學(xué)不學(xué)法律對自己不會有太大影響，有的同學(xué)說，先輩們從未學(xué)過法律，一樣干事業(yè)，當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)，指揮千軍萬馬，對法律在國家和社會生活中的重要位置認(rèn)識膚淺。二是對法律概念認(rèn)識偏激。許多大學(xué)生對市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)的概念認(rèn)識膚淺，提及最多的是“ 賺錢” “ 實(shí)現(xiàn)個人價值”，當(dāng)問到思考這些問題時是否同法律聯(lián)系到一起?回答大多是帶著疑問的否定。一些學(xué)生認(rèn)為，不做違 法事，憑本事賺錢，不會涉及法律問題，片面理解市場經(jīng)濟(jì)，向往成才，渴望自身價值的實(shí)現(xiàn)，忽視了法律對市場經(jīng)濟(jì)的維護(hù)和管理作用。三是法律思維心態(tài)失衡。許多學(xué)生認(rèn)為法律解決不 了社會消極問題，產(chǎn)生了學(xué)法無用思想，特別是某些領(lǐng)導(dǎo)大談廉政 的同時貪污受賄、揮霍國家財產(chǎn)，使青年學(xué)生感到困 惑不解。四是道德觀念發(fā)生錯位。見義勇為、助人 為樂被有的學(xué)生看做是“ 傻冒”，缺少高尚的道德情操，因而影響了大學(xué)生法律意識的提高。五是自我保護(hù)意識不足。由于受傳統(tǒng)“ 美德” 影響，不愿與法律打交道，認(rèn)為打官司是丟人的事，且浪費(fèi)時間和精力，受到侵害時忍字當(dāng)頭，寧愿吃虧。針對上述情況，筆者認(rèn)為提高大學(xué)生法律意識，應(yīng)在校園內(nèi)做好

（二）客觀原因

1． 家庭原因

家庭是大學(xué)生身心成長的搖籃，是社會的細(xì)胞，人從出生到青年期，多數(shù)時間是在家庭中與父母一起度過的，而這一時期正是人的社會化最關(guān)鍵的時期，父母在孩子的成熟歷程中扮演舉足輕重的角色。因此，家庭關(guān)系對大學(xué)生犯罪有著深刻的影響。大量的有關(guān)青少年犯罪研究資料表明，家庭與青少年犯罪有著最直接的關(guān)系。

1、家庭教育的失當(dāng)是青少年犯罪滋生的土壤。我國的家庭教育失當(dāng)現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，主要存在著的教育方法有溺愛型、粗暴型、放任型。其中大學(xué)生家庭存在的溺愛型最為普遍。家長對孩子的教育容易出現(xiàn)兩個極端，不是漠不關(guān)心，放任自流，就是過分保護(hù)與干涉;不是專制粗暴、懲罰嚴(yán)厲，就是偏袒和溺愛。這種極端化教養(yǎng)方式很難使青少年實(shí)現(xiàn)正常的社會化，往往形成不良的習(xí)慣和人格，而這些不良的習(xí)慣和人格正是犯罪的內(nèi)在動因。同時，家庭教育的失當(dāng)還表現(xiàn)在教育的內(nèi)容上，在高考指揮棒的壓力下，家長關(guān)注的是孩子的分?jǐn)?shù)，忽視孩子健康心理的發(fā)展、健全人格的培養(yǎng)和良好習(xí)慣的養(yǎng)成。

2、家庭結(jié)構(gòu)的殘缺也會影響大學(xué)生的成長。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，單親家庭(破裂家庭)出身的青少年犯罪高于正常家庭的孩子。家庭殘缺使教育功能減弱，甚至失去家庭教育功能，一方面可能為了補(bǔ)償而過分溺愛，另一方面又有可能造成對子女情感淡漠。在這種環(huán)境下的孩子往往孤獨(dú)怪癖，一旦遇到挫折，無法找人傾訴，很容易走極端。單親家庭中成長的孩子，因?yàn)槿狈Ω笎刍蛘呤悄笎鄱谇髮W(xué)過程中遭受同伴的譏諷、排斥養(yǎng)成自尊心強(qiáng)、抗挫能力弱、愛面子、逃避、好強(qiáng)、心胸狹隘、嫉妒心強(qiáng)的個性。在內(nèi)心里他們渴望和正常家庭一樣享受父母的關(guān)愛，外表卻裝作冷酷無情讓人難以接近。他們的心理年齡比一般同齡伙伴要偏大，在他們求學(xué)過程中，最害怕的就是別人的嘲笑和同情。一旦被同學(xué)當(dāng)作取笑的對象，或者他人不小心損害了自己的利益，他們會報復(fù)對方，觸犯法律。

2大學(xué)教育及管理對大學(xué)生犯罪的影響

1、大學(xué)教育體制存在缺陷

在當(dāng)代大學(xué)教育中，學(xué)校相對重視專業(yè)教育，忽視德育教育和勞動教育;文化教育內(nèi)容枯燥，形式單一，而品德教育又形式化，兩者在一定程序上與實(shí)際脫節(jié)。雖然目前高校素質(zhì)教育已開始啟動，對教學(xué)課程的設(shè)置作了相當(dāng)大的改革，但對教育和學(xué)生違法犯罪之間的密切關(guān)系仍未予以充分重視。法制教育流于形式，學(xué)生學(xué)習(xí)目的是考試及格，不要補(bǔ)考或重修;教師講授限于完成教學(xué)工作量甚至帶課費(fèi)。究竟課堂教育效果如何，往往沒有一套有針對性的科學(xué)的方法來衡量，因此學(xué)生心理和思想問題是否能夠解決，可以解決多少也就成了很隨意的事情。在這種教育模式下，部分大學(xué)生法制觀念淡薄，人生觀、價值觀未能正確樹立，對社會、人生產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，最終導(dǎo)致道德淪喪，犯罪發(fā)生。

2、大學(xué)學(xué)生管理相當(dāng)薄弱

首先，高校擴(kuò)招使管理資源相對不足。2005年，全國普通高校招生504萬人，是1998年的4.7倍，高校在校人數(shù)達(dá)2300萬人，規(guī)模位居世界第一。[2]隨著高校近幾年的飛速擴(kuò)招，高校出現(xiàn)教育資源緊張、管理不到位、后勤服務(wù)保障能力不足等問題，并成為制約高校發(fā)展、影響教學(xué)質(zhì)量的重要因素。

其次，心理健康問題管理沒落到實(shí)處。高等學(xué)校心理環(huán)境相對落后、高等學(xué)校心理調(diào)查工作滯后，心理干預(yù)無力。較忽視貧困學(xué)生、家庭特殊學(xué)生的心理需要，這在客觀上放任了情緒豐富化、強(qiáng)烈化、心境化的大學(xué)生價值觀的混亂，引發(fā)認(rèn)知不協(xié)調(diào)，甚至導(dǎo)致部分大學(xué)生自我封閉、自我否定、懷疑人生。這些都造成高等學(xué)校心理環(huán)境相對落后的現(xiàn)狀，有不少人也正是由于在這種環(huán)境下，心理問題不能解決，心理異常程度越來越嚴(yán)重，一旦遇有契機(jī)，很容易導(dǎo)致出現(xiàn)犯罪行為。

再次，為了確保學(xué)校工作的順利進(jìn)行，學(xué)校專門制定并頒布了一套完善的規(guī)章制度。但在具體執(zhí)行過程中，往往要受到諸多因素的干擾，最終使問題處理打大折扣。而長期有規(guī)無循，最終喪失威嚴(yán)，也令少數(shù)學(xué)生有恃無恐，不斷做出違紀(jì)行為。管理力度不夠的另一個表現(xiàn)是，對本為數(shù)不多的校紀(jì)處理，基于某些考慮，不能及時公布于眾，使得他人從中受到警示。同時，由于教育目標(biāo)追求功利，學(xué)校把一切工作都納入量化管理，通過打分測評等方法評優(yōu)，把一切管理手段和標(biāo)準(zhǔn)量化，把學(xué)生的一切行為都與分?jǐn)?shù)掛鉤，導(dǎo)致以利益相誘惑的惡性競爭。這種惡性競爭很容易導(dǎo)致學(xué)生心理的失衡。

3．社會因素對大學(xué)生犯罪的影響

1、市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響。市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響表現(xiàn)在：由它帶來的無序性引發(fā)了人們思想上的某種混亂，使得少數(shù)大學(xué)生的人生觀和價值觀產(chǎn)生偏軌和傾斜。他們趨樂避苦、追求享受，當(dāng)通過正當(dāng)渠道不能達(dá)到目的時，其中一部分大學(xué)生就會采取犯罪的方法來實(shí)現(xiàn)。同時，物質(zhì)利益成為現(xiàn)實(shí)生活的重頭戲，許多大學(xué)生錯誤地以物質(zhì)利益為尺度去評價個人得失，這誘發(fā)了一些大學(xué)生進(jìn)行搶劫、盜竊、詐騙等違法犯罪活動。同時，市場經(jīng)濟(jì)帶來的社會分配不公、消極腐敗現(xiàn)象對大學(xué)生人生價值觀也產(chǎn)生影響

2、不良媒體文化的誘惑。媒體的特征是給我們最快、但是不一定是最好的消息。但它給我們帶來方便，讓我們開闊視野的同時，也給我們帶來了眾多的誘惑。一些圖書、音像制品中都包含著有關(guān)破壞和暴力以及淫穢的內(nèi)容。這些非法版書刊、VCD光盤陸續(xù)涌向校園，使一些意志力差的大學(xué)生無不受其蠱惑，使他們沉醉于這些不健康的內(nèi)容之中而不能自拔，直至走向犯罪之路。

（三）心里原因?qū)Υ髮W(xué)生犯罪的影響

1． 虛榮心理。心理學(xué)上認(rèn)為虛榮心理是指為了取得榮譽(yù)和引起普遍注意而從物質(zhì)或精神方面表現(xiàn)出來的一種不正常的心理狀態(tài)，愛慕虛榮的人多為外向型、沖動型、做作型性格特征，待人接物突出自我，常以自我為中心，心理浮躁，行為反復(fù)易變。虛榮心強(qiáng)烈的人一般奉行“你有我也有，你沒有我也有”的信條。具有這種心理的人，若任其發(fā)展，就會為滿足虛榮心理而走上違法犯罪的道路。20歲左右的大學(xué)生，大多具有極強(qiáng)的表現(xiàn)欲，也亟須被他人認(rèn)同，但若尋求不當(dāng)，就可能使一些思想不成熟的大學(xué)生尋求各種途徑滿足虛榮心，甚至不惜去違法犯罪。海淀區(qū)檢察院首次公布的一項(xiàng)在校大學(xué)生犯罪調(diào)查表明：從2005年至2006年，該院受理審查批捕的在校大學(xué)生（包括統(tǒng)招、民辦、自考、成教等）犯罪總計85件，114人。其中盜竊犯罪占到50%以上，其他涉及罪名還包括故意傷害、尋釁滋事、搶劫等。男性學(xué)生和外地學(xué)生犯罪比例，雙雙占到此次公布的在校大學(xué)生犯罪的80％以上。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這一部分大學(xué)生普遍自我獨(dú)立性較差，經(jīng)濟(jì)上依賴性強(qiáng)，心理上過分虛榮，為了顯示比別人強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)上比較優(yōu)越，就不擇手段，以盜竊、詐騙等犯罪行為獲得錢財以滿足自己的虛榮心。一些女大學(xué)生由于認(rèn)為通過正常途徑賺錢太少，無法滿足其虛榮心，便去實(shí)施賣淫、詐騙，甚至搶劫等犯罪行為。

2。攀比心理。所謂攀比心理，是刻意將自己在智力、能力、生活條件等方面與別人進(jìn)行比較，并希望超越別人的一種心理狀態(tài)。攀比心理的由來在于一樣的生命不一樣的生活，俗語稱：“人比人，氣死人。”現(xiàn)在的學(xué)生從小學(xué)到高中，整天讀書、學(xué)習(xí)、做題、考試，確實(shí)很苦很累，而一旦上了大學(xué)，猶如久壓的氣酒瓶蓋被打開，他們所有的發(fā)泄、享受的欲望就像滾滾泡沫從瓶頸噴涌出來，遍地泛濫。在物質(zhì)生活上互相攀比，尤其一些女大學(xué)生喜歡和別人攀比任何事情，和同學(xué)比吃，比穿，比手機(jī)，甚至比看誰的男朋友多，比誰的男朋友有錢，有本事，能送自己的東西多。一切都處于攀比之中，人好像活在一個虛偽的世界里。不斷升級的攀比，使許多學(xué)生不堪重負(fù)，加大了一些大學(xué)生的心理落差，由此而成為一些大學(xué)生違法犯罪的主要誘因。目前大學(xué)生犯罪呈上升趨勢，其中又以盜竊、搶劫等財產(chǎn)類犯罪上升幅度最快，其中盜竊案約占70％以上，究其主要原因就是學(xué)校里嚴(yán)重的攀比風(fēng)氣所造成。

3。報復(fù)心理。報復(fù)心理是指在社會人際交往中，意圖以暴力、語言等攻擊的方式對那些曾給自己帶來傷害或不愉快的人發(fā)泄不滿的心理狀態(tài)，俗稱“以眼還眼，以牙還牙”。報復(fù)心理不僅會對報復(fù)對象造成這樣或那樣的威脅，而且有害自己的心理健康。一些大學(xué)生在糾紛中不能理智地解決問題，不能控制過激行為，因?yàn)橐恍┬∈拢拇嬖购蓿a(chǎn)生報復(fù)心理。在大學(xué)生的犯罪類型中，打架斗毆、殺人、傷害、強(qiáng)奸等這類人身傷害的犯罪是僅次于盜竊犯罪的第二大類案件，約占整體大學(xué)生犯罪案件的30%，這類犯罪主要是由于大學(xué)生極強(qiáng)的報復(fù)心理所引起。報復(fù)心理極強(qiáng)的大學(xué)生多為偏執(zhí)型人格障礙者，對人敵意、多疑，極度自私，易走極端。比如有的大學(xué)生戀愛不成，因愛生恨，傷害、殺害對方；有的僅僅因?yàn)橐痪渫嫘υ捇蛞稽c(diǎn)小事

（四）預(yù)防措施

1． 加強(qiáng)用法律保護(hù)自身合法權(quán)益的意識和方法。

在學(xué)校生活中，經(jīng)常發(fā)生各種各樣的不法侵害，如被盜、被毆打等等，同學(xué)們一定要有防范意識。身邊不要攜帶貴重物品，你的新穎手機(jī)不要到處炫耀，當(dāng)一些人叫你出去玩得時候，你要知道什么事情你不能做，要勇敢的提出來我不做。當(dāng)遇到被人毆打、被人敲詐、被人搶劫時，一方面要學(xué)會機(jī)智勇敢，以躲避犯罪行為的侵害、保護(hù)自身安全為主要任務(wù)，另一方面在受到侵害后，要及時向?qū)W校、司法機(jī)關(guān)報告，拿起法律的武器保護(hù)自己的合法權(quán)益，使犯罪分子得到懲處。

2． 增強(qiáng)辨別是非和自我控制能力

（一）養(yǎng)成良好習(xí)慣，自覺遵紀(jì)守法。

（二）樹立自尊、自立、自強(qiáng)的意識

自尊、自律、自強(qiáng)是人格自我完善，積極向上人生態(tài)度的幾種體現(xiàn)。在校學(xué)生只有自尊、自律、自強(qiáng)，自覺排斥不良行為，不能贏得他人尊重和社會保護(hù)。未成年人尤其是女孩子，一定要有自尊、自強(qiáng)的意識。

（三）正確對待各種糾紛，學(xué)會控制自己。

第四篇：婦女節(jié)法律講座

婦女節(jié)法律講座

所有在座的同志們：

大家好！我很高興參加今天五星村組織的慶“3.8”婦女節(jié)活動，根據(jù)安排，由我給大家做一次村民權(quán)益保護(hù)法律講座，希望大家相互交流學(xué)習(xí)。為了增強(qiáng)廣大婦女的法律維權(quán)意識，進(jìn)一步發(fā)揮廣大婦女在 “和諧社會”建設(shè)中的生力軍作用，充分展示婦女與時俱進(jìn)的時代風(fēng)貌。關(guān)注婦女民生，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，鞏固我們五星村“民主法治示范村”在重慶市范圍內(nèi)的先進(jìn)和模范帶頭作用。我今天將通過相關(guān)法律法規(guī)的講座，專題就婦女兒童權(quán)益保護(hù)做些法律宣傳，旨在增強(qiáng)婦女兒童法律意識，創(chuàng)建平安社區(qū)。我主要講二點(diǎn)，大約30分鐘。一是婦女兒童究竟有哪些權(quán)益，二是當(dāng)權(quán)益受到侵犯時如何維權(quán)。

一、婦女、兒童以及老年人法律規(guī)定有哪些權(quán)益。

我們天天都在講要保護(hù)好婦女、兒童、老年人的合法權(quán)益，可是大家知不知道自己有哪些權(quán)益呢，我簡明扼要講一下。

1、【婦女法律權(quán)益】我國非常重視運(yùn)用法律手段保護(hù)婦女的合法權(quán)益。首先，在我國根本大法《憲法》作出了原則性規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭生活各方面享有同男子平等的權(quán)利。”“國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選撥婦女干部。《婦女權(quán)益保障法》又進(jìn)一步對婦女的政治權(quán)利、文”化教育權(quán)利權(quán)益、勞動權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益、人身權(quán)利和婚姻家庭即六大基本權(quán)益方面作出詳細(xì)而明確的規(guī)定，并對侵害婦女的合法權(quán)益和情況，造成損失的大小、危害的輕重，規(guī)定了依法承擔(dān)的法律責(zé)任。同時在《婚姻法》、《母嬰保健法》、《民法通則》、《工會法》、《勞動法》、《刑法》等法律也多方面相應(yīng)地作出規(guī)定。在國際上，我國參加了《消除對婦女一切歧視公約》、《男女工人同工同酬公約 》等國際公約，為保護(hù)婦女合法權(quán)益展示了大國風(fēng)范。下面我就與我們最息息相關(guān)的三點(diǎn)展開來講：

（一）婚姻自主權(quán)(結(jié)婚離婚自由,不允許包辦婚姻,這個比較好理解)。

（二）婦女在孕期和分娩后或妊娠后受保護(hù)的權(quán)利，我國婚姻法第三十四條規(guī)定：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)和中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。”這一規(guī)定說明三個問題：一是講，男方在女方懷孕期間、分娩后一年內(nèi)和中止妊娠后六個月內(nèi)，不得提出離婚請求。也就是說，在上述時間內(nèi)，男方?jīng)]有提出離婚請求的權(quán)利；二是講，女方在上述時間內(nèi)，提出離婚的請求，人民法院認(rèn)為確有必要的，可以受理。三是，這里大家注意有一個特殊情況,就是如果法院認(rèn)為有應(yīng)當(dāng)離婚情形的可以判決離婚,比如說女方有過錯的,女方有外遇給別人生了孩子,再不讓男方提出離婚就又不公平了是吧？所以,法律的一般原理就是公平,很好理解。

（三）我們說說家庭暴力的事.什么是家庭暴力？目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的概念。我們認(rèn)為家庭暴力是指夫妻、父母子女、公婆媳、岳父母婿、兄弟姐妹、祖孫間及其他家庭成員間的身體暴力、精神暴力（冷暴力）男方對家庭態(tài)度冷漠，對女方態(tài)度冷淡，不理不睬及性暴力行為。按家庭成員的關(guān)系劃分，家庭暴力可以分為夫妻暴力、父母與子女間的暴力、其他家庭成員之間的暴力。夫妻暴力在所有家庭暴力中是最常見的一種，《婚姻法》主要針對的也是這種暴力類型。它是指夫妻之間一切形式的身體暴力、精神暴力和性暴力行為。我國婚姻法第三條第二款規(guī)定：禁止家庭暴力、禁止家庭成員間的虐待和遺棄。第四十三條規(guī)定：實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)予以勸阻；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。第四十五條規(guī)定：對實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。

家庭暴力是導(dǎo)致家庭生活不幸福甚至解體的重要原因，它損傷了家庭成員的自尊，影響工作和學(xué)習(xí)效率，而且還帶來嚴(yán)重的后遺癥，造成很多社會問題。面對各類家庭暴力，解決問題的關(guān)鍵不能寄希望于當(dāng)事人的良心發(fā)現(xiàn)、悔過自新，而是要從自身出發(fā)，通過有效的方法來預(yù)防和控制，那么遇到這種情況該如何處理呢?

1、重視婚后第一次暴力事件，絕不示弱，讓對方知道你不會忍受暴力，縱容暴力。

2、說出自己的經(jīng)歷。訴說和心理支持很重要，如果你周圍有許多人與你有相同的遭遇，你們要互相支持，討論對付暴力的好辦法。

3、如果你的配偶施暴是由于心理方面的問題，應(yīng)尋找心理醫(yī)生和親友幫助，設(shè)法強(qiáng)迫他接受治療。

4、在遇到緊急情況時，要及時撥打“110”報警，向公安部門求救。

5、向婦女維權(quán)機(jī)構(gòu)求助。各村委、村民小組將通過法律援助站或法律援助點(diǎn)，幫助婦女提高預(yù)防能力，避免遭遇侵權(quán)。

7、受到嚴(yán)重傷害和虐待時，要注意收集證據(jù)，如：醫(yī)院的診斷證明;向熟人展示傷處，請他們作證;收集物證，如傷害工具等;以傷害或虐待提起訴訟。

8、如果經(jīng)過努力，對方仍不改暴力惡習(xí)，離婚不失為一種理智的選擇。這也是目前擺脫家庭暴力的一種方法。

（四）選擇生育子女和不生育子女的權(quán)利。有位女士懷上了小孩，考慮到事業(yè)剛剛起步就和她丈夫商量不要這個孩子，她丈夫不答應(yīng)，她就讓自己的哥哥陪自己去醫(yī)院做了引產(chǎn)手術(shù)。他的丈夫知道后非常生氣，就把這位女士和她哥哥告了，要求二人賠償自己的精神損失。大家說他的請求能得到法院的支持嗎？最后，法院駁回了他的起訴，因?yàn)檫@位女士有不生育的自由。

現(xiàn)在還有一個現(xiàn)象就是“丁克家庭”，大家都感覺陌生吧，其實(shí)就是夫妻雙方收入穩(wěn)定卻主動不要孩子。有的老人就不樂意了，我這兒還等著抱孫子呢，你們怎么就不生呢？雖然這樣做有悖常理，但是您老人家還不能橫加干涉，法律賦予了他們不生育的自由。如果您要管，最好從家庭和諧和晚年幸福的角度對其夫婦進(jìn)行引導(dǎo)。

2、【未成人法律權(quán)益】《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第5條第一款規(guī)定：“國家保障未成年人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵犯。”第5條第四款規(guī)定：“國家、社會、學(xué)校和家庭應(yīng)當(dāng)教育和幫助未成年人運(yùn)用法律手段，維護(hù)自己的合法權(quán)益。”總的來說包括：

1、生命健康權(quán)。

2、人身自由權(quán)。

3、姓名權(quán)。

4、肖像權(quán)。

5、名譽(yù)權(quán)。

6、榮譽(yù)權(quán)。

7、財產(chǎn)所有權(quán)。

8、財產(chǎn)繼承權(quán)。

9、著作權(quán)。

10、專利權(quán)。

11、批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)。

12、取得國家賠償權(quán)。

13、宗教信仰自由權(quán)。

14、民族風(fēng)俗習(xí)慣自由權(quán)。

15、通信自由和通信秘密權(quán)。

16、受教育權(quán)。

3、【老年人法律權(quán)益】老年人的合法權(quán)益是指老年人依據(jù)憲法和法律應(yīng)當(dāng)享有的各種權(quán)益。老年人作為特殊群體，根據(jù)其自身特點(diǎn)和需要，還享有國家法律、法規(guī)規(guī)定的特殊權(quán)益。依據(jù)我國現(xiàn)有的法律法規(guī)，老年人可享有下列10項(xiàng)權(quán)益：

1、政治權(quán)利，2、人身自由權(quán)利，3、宗教信仰自由權(quán)，4、社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，5、受贍養(yǎng)扶助權(quán)利，6、財產(chǎn)所有權(quán)，7、婚姻自由權(quán)利，8、住房權(quán)，9、繼承權(quán)，10、文化教育權(quán)利

二、婦女、兒童以及老年人如何維權(quán)。

目前我們拔山鎮(zhèn)特殊群體維權(quán)社會網(wǎng)絡(luò)已初步形成，各部門和單位都有工作的專職機(jī)構(gòu)，比如團(tuán)委、婦聯(lián)、工會、敬老院、法律援助工作站等，因此婦女、兒童、老年人合法權(quán)益受到侵害時可以請求調(diào)解、仲裁、訴訟。當(dāng)然也可以：

1、向有關(guān)主管部門申請解決。如未成年人無故被校方開除學(xué)籍，可向有關(guān)教育管理部門申請解決；被有關(guān)單位雇用為童工，可向有關(guān)勞動部門申請解決等等。婦女可向婦聯(lián)組織投訴，在村社可向人民調(diào)解委員會申請調(diào)解。到拔山司法所進(jìn)行法律咨詢，申請法律援助等。

2、向公安機(jī)關(guān)報案。如未成年人的身體遭受侵害，應(yīng)立即向拔山派出所或忠縣公安局報案，追究犯罪分子的刑事責(zé)任。遇有緊急情況，應(yīng)撥打“110”報警電話。婦女遭遇家庭暴力時，撥打“110”拔山派出所的同志也會出警。當(dāng)然也包括老年人。

3、向人民檢察院進(jìn)行控告。如未成年人、婦女或老年人遭受國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查的侵害后，可以依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，向人民檢察院進(jìn)行控告。

4、向人民法院提起刑事訴訟。如根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，未成年人、婦女或老年人遭受家庭成員虐待后，可以直接向人民法院起訴，由法院刑事審判庭按照刑事自訴案件的審判程序進(jìn)行審理和判決。

5、向人民法院提起民事訴訟。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)未成年人因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系與他人發(fā)生糾紛后，如繼承權(quán)被剝奪、被人打傷后花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)需由他人賠償、父母離婚后自己無人撫養(yǎng)等等，可依法向人民法院民事審判庭起訴，請求法院追究侵權(quán)者的民事責(zé)任。

6、向人民法院提起行政訴訟。按照《行政訴訟法》的規(guī)定，未成年人、婦女或老年人對有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為不服而產(chǎn)生行政爭議時，可向人民法院行政審判庭起訴，保護(hù)自己的合法權(quán)益。比如，某兒童被拐賣，該兒童或其家長請求公安機(jī)關(guān)予以解救和保護(hù)，公安機(jī)關(guān)置之不理或拒絕保護(hù)，就可向人民法院提起行政訴訟，控告公安機(jī)關(guān)行政不作為。

同志們，如成龍一首歌唱到“一玉口中國，一瓦頂成家，都說國很大，其實(shí)一個家，一心裝滿國，一手撐起家，家是最小國，國是千萬家”，應(yīng)證了“家和萬事興，國泰民安寧”。村民就應(yīng)當(dāng)大力弘揚(yáng)孝道文化，爭做一個樸實(shí)、吃苦、感恩的忠縣人，創(chuàng)建平安村社、平安家園。我也要告訴大家，依法維權(quán)的道路是艱辛而漫長的，法律雖然對婦女、兒童、老年人的基本權(quán)益進(jìn)行了明確規(guī)定，但法律設(shè)置的權(quán)利不等于現(xiàn)實(shí)，權(quán)利只是提供機(jī)會和條件，它的實(shí)現(xiàn)要靠自己來爭取和努力。所以我們每個村社居民，只有認(rèn)真學(xué)習(xí)法律規(guī)定，明確權(quán)利義務(wù)、理解法律精神，才能不斷提高法律素質(zhì)，更好地維護(hù)自身的合法權(quán)益。當(dāng)然今后需要我所進(jìn)行法律服務(wù)的，我們定當(dāng)盡職盡責(zé)，依法維權(quán)。

最后，祝愿廣大婦女同胞、老年同志、社區(qū)居民和在座的同志們身體健康，家庭和諧！天天快樂！謝謝！

第五篇：法律講座觀后感

法律講座觀后感

在我們身邊，一些同學(xué)老是犯錯誤，法律紀(jì)律觀念淡薄，屢教不改。以為自己只要不去殺人放火就行了，犯點(diǎn)小錯又沒什么大不了，如果一個人從小就沒有養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣，沒有良好的法律紀(jì)律意識，隨意做損壞公物，罵人，打人，甚至偷竊等壞事，不僅僅是給個人的形象抹黑，而且會漸漸腐蝕你的心靈。漸漸地，就會使你經(jīng)常情不自禁地犯錯誤。如果不能痛改前非，繼續(xù)發(fā)展下去，這些惡習(xí)就會在你心里根深蒂固，而且會越變越嚴(yán)重，到時，你很可能走上犯罪的道路，最終等待你的，就只有失去人生自由的監(jiān)獄了。這并不是危言聳聽，近年來犯罪率呈上升趨勢，便是證明。這樣的事例在我們身邊時經(jīng)常發(fā)生的，某市的一個成績本來很優(yōu)秀的學(xué)生，受了一幫壞朋友的引誘，在街上玩了一個通宵，以后就漸漸消沉下去，不能自拔。后來竟發(fā)展到結(jié)伙搶劫！最終被公安機(jī)關(guān)抓獲，收到了應(yīng)有的制裁。這不是給了我們一記警鐘嗎？我們正處花樣年華，詩樣的年齡，誰愿意在失去人身自由的地方度過本該美好的日子呢？

這次法律講座給我們上了一趟很好的“政治”課，使同學(xué)們深深感悟遵守校規(guī)校紀(jì)的重要性，同學(xué)們，為了我們能夠健康成長，為了我們美好的明天，讓我們從現(xiàn)在開始，嚴(yán)于紀(jì)律，改掉不良習(xí)慣，做一個合格的學(xué)生。