第一篇：遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答(第二部分)

遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答（第二部

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第二部分 勞動人事爭議及勞務糾紛案件問題24：《勞動爭議司法解釋

（四）》第十二條規定，建立了工會組織的用人單位，解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條的規定，但未按勞動合同法第四十三條的規定事先通知工會的，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求支付賠償金的，應予支持。但如果勞動者沒有主動提出相關主張，法院是否應當依職權適用或向勞動者進行釋明？如果勞動者不請求支付賠償金，只要求繼續履行勞動合同，是否應予支持？參考意見：按照上述司法解釋的規定，如果用人單位在起訴前已經補正了通知工會的程序，勞動者關于支付賠償金的請求不應予以支持。如果勞動者未提出相關請求，不建議法院依職權適用或主動向勞動者釋明。勞動者不請求支付賠償金，堅持要求繼續履行勞動合同的，如果用人單位解除勞動合同的行為除未通知工會的程序瑕疵外均符合相關法律規定，對繼續履行勞動合同的請求不應予以支持。問題25：《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規定，用人單位未給勞動者開立社會保險賬戶，無法補辦的，賠償損失。對于未繳納養老保險所造成的損失應當如何計算？參考意見：用人單位未為勞動者辦理社會保險手續、繳納社會保險費用所造成的勞動者損失，應為正常辦理社會保險手續、繳納社會保險費用條件下勞動者應當享受的經濟利益額度，但應扣除勞動者本人應當承擔的保險費用額度。上述經濟利益額度無法計算的，可以比照用人單位應當繳納承擔的社會保險費用額度計算損失。問題26：（1）《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。審判實踐如何掌握二倍工資的起算點？參考意見：《勞動合同法》第十條第二款規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。根據該項規定，未訂立書面勞動合同的二倍工資應當自用人單位用工的首月起算，計算至書面勞動合同簽訂時止，但不能超過一年。（2）如果先期簽訂的勞動合同到期后，雙方未再簽訂勞動合同，但勞動者繼續在該用人單位工作，后雙方發生糾紛，勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，法院應否支持？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（一）》第十六條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。根據該項規定，勞動者在此條件下請求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資的，不應予以支持。問題27：勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資的，是否受仲裁時效限制？參考意見：《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款規定，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制。根據該項規定，在勞動關系存續期間，勞動者主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，不受仲裁時效限制。問題28：《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。那么結合本法第八十二條第二款的規定，用人單位是否還應自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資？參考意見：按照上述法律規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，已視為雙方訂立了無固定期限勞動合同，故勞動者再以應當訂立而未訂立無固定期限勞動合同為由請求支付二倍工資，不應予以支持。問題29：《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同終止。《社會保險法》規定，達到法定退休年齡后仍可繼續繳納養老保險至最低年限，再辦理退休。對于雖然達到法定退休年齡但未領取養老金的勞動者，是否確認與用人單位存在勞動關系？參考意見：《社會保險法》第十六條第二款規定，參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。根據該項規定，達到法定退休年齡的勞動者補繳養老保險費用至十五年的規定年限，指的是繳費年限，而非勞動關系存續年限。其與勞動者達到法定退休年齡勞動合同終止的相關規則不存在沖突。問題30：《侵權責任法》第三十五條規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務受到人身損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。上述兩項規定，應當如何銜接？參考意見：個人之間形成勞務關系，比例家政服務、住宅裝修等，提供勞務一方因勞務受到人身損害的，應當適用《侵權責任法》的相關規定，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。實踐中，雇主個人出于經營行為需要而與雇員個人形成的雇傭合同，一般情況下仍然建議按照相關司法解釋規定雇主責任來處理。問題31：2011年7月1日施行的《社會保險法》第三十條規定，應當由第三人負擔的醫療費用，不納入基本醫療保險基金支付范圍。第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付。基本醫療保險基金先行支付后，有權向第三人追償；第四十二條規定，由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。上述規則施行后，處理醫療和工傷等社會保險責任與侵權賠償責任的競合，是否仍可沿用“兼得”的思路？參考意見：《社會保險法》關于醫療費用先行支付及有權追償的規則實施后，在醫療費用的處理問題上繼續沿用“兼得”的思路便會遇到法律障礙。我們的傾向性意見是：如果出現侵權賠償責任與社會保險責任競合的情形，應優先判決侵權責任人承擔醫療費用的賠償責任。只有在侵權責任人無法確定、無力承擔或者拒絕支付醫療費用的情況下，才能判決社會保險基金先行支付并明確其追償權。如果社會保險基金先行支付后明顯表示放棄其追償權，仍應判決侵權責任人賠償醫療費用。除醫療費用以外的其他賠償項目，仍可繼續沿用“兼得”的思路。問題32：勞動者根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定，請求確定其與發包方之間存在勞動關系，能否支持？參考意見：人民法院審理民事案件，應當適用法律和行政法規，可以參照地方法規和部門規章。鑒于現階段建設工程施工和礦產資源開采領域違法轉包、分包，大量招用農民工的情況普遍存在，在司法實踐中將“承擔用工主體責任”簡單解釋為“可以確認勞動關系成立”有可能造成較大的負面影響。因此，在上述情況下，發包方承擔用工主體責任的范圍應當限定于勞動安全衛生和勞動報酬支付方面，不建議簡單確認勞動關系成立。問題33: 在建設工程施工合同糾紛案件中，作為發包方的開發商通常會把工程發包給承包方即建筑商，承包方又轉包給實際施工人，實際施工人再雇傭勞動者具體施工。如果勞動者在施工過程中受傷，起訴到法院要求發包方承擔連帶責任的，應如何界定發包人？參考意見：最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。根據該項規定，認定應當承擔連帶責任的發包人、分包人，應以該發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件為標準。司法實踐中，應當承擔連帶責任的發包人、分包人通常是（但不限于）向實際施工人轉包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。問題34：關于帶薪年休假和加班費的請求有無時效限制？如果符合休假條件的職工未主動提出休假，或用人單位要求勞動者休假而勞動者未休假，勞動者關于工資或經濟賠償的請求，是否還應予支持？參考意見：帶薪年休假屬福利待遇，其相關請求應受仲裁時效期間限制；加班費屬勞動報酬，勞動者在勞動關系存續期間內提出相關請求，不受仲裁時效期間的限制。如果用人單位為勞動者安排了帶薪年休假而勞動者拒絕休假，勞動者的相關請求不應予以支持；如果勞動者未主動提出休假要求，用人單位也未安排帶薪年休假，則勞動者的相關請求仍應予以支持。問題35：勞動合同約定的工時超過了法定工時，勞動者沒有在合同簽訂時提出異議。如果勞動者在勞動合同解除后又要求支付加班費的，應該如何處理？加班費的計算基數應該如何確定，能否以基本工資作為計算基數？參考意見：按照《勞動法》第四章關于工作時間和休息休假的規定，如果勞動合同約定的工作時間超過了法定工作時間，用人單位應當依法支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬。勞動者加班費的計算基數為勞動者正常工作時間的應發工資收入，包括計時工資或者計件工資以及津貼、補貼、固定性獎金等貨幣性收入，不能簡單地以基本工資作為加班費計算基數。用人單位與勞動者明確約定加班費計算基數的，從其約定，但約定的加班費基數低于當地小時或日最低工資標準的，以小時或日最低工資標準作為加班費計算基數。問題36：勞動者因刑事犯罪被追究刑事責任，刑滿釋放后要求用人單位為其補辦基本養老保險等社會統籌手續及賠償應得收入，應否受理？參考意見：勞動者因刑事犯罪被追究刑事責任的，用人單位可以依照《勞動法》、《勞動合同法》的有關規定解除勞動合同。勞動者刑滿釋放后，就勞動關系存續期間和勞動關系解除所產生的爭議申請仲裁、提起訴訟，符合勞動爭議案件受理范圍的，應予受理。問題37：用人單位未依法給勞動者建立社保關系、繳納社會保險費，勞動者起訴要求用人單位依法建立社保關系、繳納社會保險費的，法院是否應予受理？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。根據該項規定，下列涉及社會保險的爭議不應納入人民法院的受案范圍：（1）用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，勞動者要求辦理的；（2）已經辦理了社會保險手續，但用人單位不按規定為勞動者交納社會保險金，勞動者要求交納的；（3）用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數、繳費年限發生的爭議。問題38：勞動者與用人單位因獨生子女費等計劃生育政策項下待遇發生的爭議，是否屬于勞動爭議受案范圍？參考意見：勞動者與用人單位因計劃生育政策項下的待遇發生的爭議，不屬于勞動爭議案件的受理范圍，已經受理的，應裁定駁回起訴。問題39：勞動者要求用人單位為其辦理特殊工種退休的，應當如何處理？參考意見：勞動者與用人單位因辦理特殊工種退休發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍，已經受理的，應裁定駁回起訴。問題40：對于勞動者是否屬于勞務派遣性質的員工，應當如何掌握認定標準？參考意見：《勞動合同法》第五十八條第二款規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。根據該項規定，認定勞務派遣一般按照以下標準掌握：一是勞務派遣單位與勞動者簽訂了勞動合同；二是勞動者的勞動報酬由勞務派遣單位直接支付；三是用工單位與勞務派遣單位簽訂了勞務派遣合同；四是勞動者依據其與勞務派遣單位的勞動合同、勞務派遣單位與用工單位的勞務派遣合同在用工單位工作。如果被訴單位主張勞動者系勞務派遣性質的員工并提供了與派遣公司簽訂的派遣協議，但其所主張的派遣單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者否認派遣事實的，一般對勞務派遣關系不予認定，扔應將該被訴單位作為用人單位。問題41：用人單位以勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”為由解除勞動合同，如何認定該解除勞動合同決定的效力？參考意見：最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因用人單位作出解除勞動合同的決定發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，就勞動者“嚴重違反規章制度”的爭議事實，應由用人單位承擔舉證責任。如果勞動者嚴重違反本單位規章制度的事實成立，還需要從制定程序和實質內容兩方面對相關規章制度進行合法性審查。問題42： 勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向人民法院起訴的，判決書應如何表述？參考意見：勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向法院起訴的，應當并案審理。雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人稱為：原告（并案被告），后起訴的一方當事人稱為：被告（并案原告）。此類案件應作出一份判決，如已分別立兩案號，兩案號可在一份判決中并列列出。如果雙方當事人均不服一審判決提出上訴，一審法院應按一案報送上訴手續，二審法院立案庭應按一案立案。對于同一非終局裁決，勞動者和用人單位分別向不同法院起訴的，后受理的法院應將案件移送到先受理的法院并案審理。問題43：審判實踐中應如何把握勞動合同延續的幾種特殊情形？參考意見：勞動合同的延續一般包括以下五種情形：（1）《工會法》第十八條規定，基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。（2）職工因公致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系至達到退休年齡并辦理退休，而無論勞動合同期限是否屆滿。五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼，標準為五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由用人單位補足差額。經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。（3）職業病防治法（2002年5月1日施行）第三十二條規定，“對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。”第四十九條第二款“用人單位應當及時安排疑似職業病病人進行診斷，在疑似職業病病人診斷或者醫學觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。”該種情況合同順延至該情形消失時終止。但如果是前述1至6級傷殘等級情形的，按前述處理。（4）根據《企業職工患病或非因公負傷醫療期規定》（1995年1月1日），醫療期是指企業職工因患病或非因公負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。企業職工患病或非因公負傷醫療期為3個月—24個月。企業職工在醫療期內，其病假工資、疾病救濟費和醫療待遇按照有關規定執行。但是企業職工非因公致殘和經醫生或者醫療機構認定患有難以治療的疾病，在醫療期內醫療終結，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應當由勞動鑒定委員會參照工作和職業病致殘程度鑒定標準進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，終止勞動關系，辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫療期內不得解除勞動合同。（5）勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第34條“除勞動法第二十五條規定的情形外，勞動者在醫療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、產期和哺乳期滿為止。”問題44：法院受理人事爭議的收案范圍如何確定？參考意見：人民法院受理的人事爭議案件可按以下范圍界定：國家機關、事業單位、群團組織、社會團體與其屬于事業編制的工作人員之間，因辭職、辭退及履行聘用合同所產生的爭議；上述主體之間因職稱、職級、職務、考核、獎懲以及經行政機關批準作出的按自動離職處理等決定產生的爭議，不屬人民法院受理人事爭議案件的范圍。人事爭議經人事爭議仲裁機構裁決后，當事人對裁決不服，自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。人事爭議由用人單位所在地或聘用合同履行地的基層人民法院管轄，適用《中華人民共和國勞動法》相關程序和人事方面的法律法規審理。問題45：個人購買的車輛掛靠其他單位經營，車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位直接是否形成勞動關系？參考意見：《最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》規定：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。相關問題經請示最高法院民一庭，答復意見為，應當按照上述最高法院行政庭的《答復》意見執行。《勞動爭議司法解釋

（三）》第五條規定：未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。問題46：未經工傷認定的工傷保險待遇案件，以未經有權機構進行工傷認定為由裁定不予受理或駁回起訴，是否妥當？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第六條規定，勞動者因為工傷、職業病，請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人依法起訴的，人民法院應予受理。根據該項規定，勞動者請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，應當立案受理；因用人單位原因導致未能進行工傷認定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位賠償相應經濟損失的，應予支持；因勞動者自身原因導致未能進行工傷認定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位給予工傷保險待遇的，不應予以支持。問題47： 用人單位因勞動者在工作中的故意或過失遭受經濟損失的，若用人單位以勞動者為被告提起賠償訴訟，應當如何處理？參考意見：根據勞動法相關規定，除競業限制、保密義務兩項勞動者需承擔責任外，并無明確法律依據由勞動者承擔賠償責任。但，如果勞動者在工作中故意造成用人單位財產損失，用人單位提起財產損害賠償訴訟，請求賠償的，應予支持。問題48：勞動爭議案件由用人單位所在地或勞動合同履行地基層人民法院管轄。用人單位登記注冊地與實際營業或辦公地點不一致，可否以實際營業或辦公地點為用人單位所在地？勞動者在不同時期曾在不同地點工作，應如何確定勞動合同履行地？參考意見：用人單位實際營業或辦公地點與登記注冊地不一致的，可以實際營業地或主要辦事機構所在地為用人單位所在地；勞動者曾在不同工作地點工作的，應以糾紛發生期間的工作地點作為勞動合同履行地。問題49： 雙倍工資、工資報酬、單位未依法繳納而個人自行墊付的社會保險費等勞動債權能否繼承，是否屬勞動爭議案件的審理范圍？參考意見：《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第3條規定，公民可繼承的其他合法財產包括有價證券和履行標的為財物的債權等。根據該項規定，上述勞動債權應屬遺產范圍，可以繼承。繼承人之間就勞動債權的繼承問題發生的爭議，屬繼承案件。已經繼承了上述勞動債權的繼承人與被繼承人用人單位之間發生的勞動債權爭議，屬勞動爭議案件。問題50： 公益性崗位從業人員與用人單位之間是否屬于勞動關系？ 參考意見：認定公益性崗位從業人員與相關用人單位之間是否形成勞動關系，應具體考察用人單位與勞動者之間基于該公益性崗位而形成的權利義務關系內容。如果公益性崗位從業人員的工作報酬來源于政府撥款，用人單位不承擔其工資及社會保險費等，則不宜認定勞動關系成立。問題51：經審查認為符合終局裁決的條件，但裁決未注明系終局裁決，當事人不服該裁決訴至基層法院，能否告知當事人按照終局裁決向中級法院起訴，或主動將該案移送至中級法院。參考意見：根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規定，屬于終局裁決的案件，即使仲裁裁決書未注明系終局裁決，亦應按照終局裁決的有關規定處理。用人單位不服該終局裁決向基層人民法院提起訴訟的，不應予以受理。同時可告知用人單位，其可以依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向仲裁機構所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。但不宜直接移送有關中級人民法院。問題52： 勞動者與用人單位之間因社會保險手續的辦理、社會保險費用的繳納等問題發生爭議，是否屬于勞動爭議案件受理范圍？參考意見：下列涉及社會保險的爭議不應納入人民法院勞動爭議案件的受理范圍：一是，用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，勞動者要求辦理的；二是，已經辦理了社會保險手續，但用人單位不按規定為勞動者繳納社會保險金，勞動者要求繳納的；三是，用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數、繳費年限發生的爭議。因此，勞動者與用人單位就社會保險手續辦理、保險費用繳納問題產生的爭議，人民法院不應立案受理。問題53： 勞動者與個體工商戶之間、與未辦理工商登記的用人單位之間發生的勞動用工爭議，是否屬于勞動爭議？是否適用勞動合同法？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第九條規定，勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議訴訟，應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況；該司法解釋第七條第（五）項規定，個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛，不屬于勞動爭議。因此，審理涉及個體經營者的相關糾紛，首先應當注意甄別該糾紛是否屬于勞動爭議案件。我們的傾向性意見是，如果個體經營者未經工商注冊登記為個體工商戶，則不宜將該糾紛定義為勞動爭議。如果相關糾紛屬于勞動爭議，則應適用勞動合同法的有關規定。《勞動爭議司法解釋

（三）》第四條、第五條規定，勞動者與未辦理營業執照的用人單位發生爭議，應將用人單位或者出資人列為當事人；未辦理營業執照的用人單位以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應將用人單位和營業執照出借方列為當事人。根據該項規定，勞動者與未辦理營業執照的用人單位之間發生的勞動用工糾紛，屬于勞動爭議，也應當適用勞動合同法的有關規定。問題54： 地方性整體拖欠合同工資的爭議，這種現象普遍事業單位，其工資由地方財政撥付和事業單位自籌共同支付，此類案件應否受理？ 參考意見：事業單位與其工作人員之間因履行聘用合同所發生的爭議屬于人事爭議的受案范圍。但地方性整體拖欠事業單位人員合同工資所引發的群體性人事爭議，應以依靠地方黨委、政府協調解決更為妥當。因政策性歷史遺留問題等因素引發的，具有較大社會影響的群體性勞動人事爭議糾紛，基層法院應當慎重收案、妥善調處。決定立案前，應向同級黨委和上級法院匯報情況，并征求地方政府意見。問題55：農村戶口的勞動者如果在農村已參加農村居民養老保險和新型農村居民合作醫療保險，在城鎮企業就業的，可否再判用人單位按城鎮職工為勞動者補繳保險。參考意見：總體上看，進場務工農民作為勞動者與用人單位建立勞動關系的，其勞動者權益應當按照相關法律規定執行。其在農村享有的土地承包經營權和農村居民社會保險權益不應作為勞動者合法權益的替代因素考量。但，題中所涉社會保險費用繳納爭議，不屬人民法院勞動爭議案件的受案范圍。問題56： 確認雙重勞動關系后，新的用人單位如果未簽勞動合同是否應向勞動者支付雙倍工資差額，新用人單位無法定理由解除勞動關系是否應判決其支付賠償金。參考意見：《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規定，企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法提起訴訟的，應按勞動關系處理。參考以上規定，我們的傾向性意見是，勞動者在未解除原勞動合同的情況下與新的用人單位建立勞動關系，或者用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，均系違反勞動合同法的違法行為。如果新的用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，不應承擔相應的法律責任。新的用人單位解除后順位勞動關系，亦不應承擔相應的法律責任。但是，如果先順位勞動合同已經解除，或者勞動者符合《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規定的四種情形，則后順位勞動合同的用人單位應當承擔相應的法律責任。問題57： 人事爭議的辭退、勞動爭議的除名，用人單位未書面送達，但當事人知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認定？如當事人否認知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認定？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第二條第（二）項規定，因解除或終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。根據該項規定，結合審判實踐，我們的傾向性意見是，如果用人單位能夠證明其已通知勞動者領取或接受書面通知，勞動者拒絕領取或接受，且勞動者已經知道辭退、除名事實的，應以勞動者知道辭退、除名事實之日為勞動爭議發生日。用人單位僅以勞動者已經知道辭退、除名事實為由主張勞動爭議發生日的，不應予以支持。問題58：勞動者長期未在單位從事勞動，但檔案在單位保管，長期與單位無聯系，后向單位主張養老保險、工資等，主張工資是否支持，主張生活費是否支持，主張社會保險是否支持？ 參考意見：如果；勞動者沒有法定事由長期不在單位從事勞動，用人單位也未按照法律規定解除其勞動關系的，用人單位應當按照最低工資標準承擔該勞動者的生活費和相應的社會保險費用。問題59： 職工起訴報銷取暖費的，是否受理？如果受理，是否受仲裁時效限制？單位因自身效益原因制定的報銷政策（全體職工均在執行）與政府報銷標準不一致時，如何處理？參考意見：勞動者與用人單位之間就住房公積金、采暖費報銷問題發生的爭議不屬勞動爭議案件的受案范圍。

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第二篇：2013 遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答

遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答

閱讀提示：傳統民事案件部分，解答1－23，涉及道路交通事故損害賠償、醫療責任損害賠償、農村土地承包糾紛、婚姻家事糾紛以及民間借貸等法律適用具體問題。該解答發布時間是在2013年8月份。

第一部分 傳統民事案件 問題1：

在道路交通事故損害賠償案件中，如果車主就事故車輛維修后的價值貶損部分提出賠償請求，法院是否應予支持？

參考意見：關于事故車輛維修后的價值貶損部分是否應予賠償，現階段在各級法院內部仍有爭論，且尚未形成主流意見。

我們的傾向性意見是：事故車輛經維修后，如果起訴時原車主繼續將其作為自有交通運輸工具使用，其使用價值未受實質性影響，價值貶損部分尚未造成實際經濟損失，車主關于價值貶損部分的賠償請求不宜予以支持；如果起訴之前原車主已將事故車輛交易轉讓，且車輛的價值貶損部分已經造成原車主的實際經濟損失，車主關于實際經濟損失部分的賠償請求應予支持。

問題2：

在道路交通事故損害賠償案件中，如果被保險車輛的駕乘人員在事故發生時脫離了被保險車輛，是否能將其視為該機動車第三者責任強制保險中的“第三者”？在脫離本車后，又發生再次碾壓或撞擊受傷的情況如何處理？

參考意見：實踐中，車輛駕乘人員在特殊情況下脫離本車，并受到本車碾壓、擠壓、撞擊導致人身損害的情況確有發生。在此情形下，上述駕乘人員是否屬于第三者責任強制保險意義上的“第三者”。應區別不同情況予以認定：

車輛乘用人員無論何種原因脫離本車后，相對于本車來說，均構成第三者責任強制保險意義上的“第三者”；

車輛駕駛人員脫離本車后，因外力作用于本車而造成駕駛人員受到本車傷害，相對于本車來說，該駕駛人員也應構成第三者責任強制保險意義上的“第三者”；

車輛駕駛人員脫離本車后，非因外力作用，而是出于該駕駛人員操控不當造成本人受到本車傷害，相對于本車來說，該駕駛人員不能構成第三者責任強制保險意義上的“第三者”；

本車駕乘人員遭受其他車輛造成的人身傷害，相對于致害車輛來說，均應構成第三者責任強制保險意義上的“第三者”。

問題3：

道路交通事故發生后，受害人不以責任方為被告提起侵權賠償訴訟，只以保險公司為被告提起保險合同理賠訴訟，是否應當立案受理？

參考意見：如果當事人單獨提起的保險合同理賠訴訟符合民事訴訟法規定的受理條件，應當以保險合同糾紛為案由立案受理。

在該保險合同糾紛案件的立案審查階段，建議受訴法院向受害人釋明，相關糾紛也可以通過向事故責任方提起侵權賠償訴訟，同時通知相關保險公司參加訴訟的方式一并解決。如果釋明后當事人堅持選擇單獨提起保險合同理賠訴訟，建議通知事故責任方以第三人的身份參加訴訟。

問題4：

同一起道路交通事故的多名受害人未能同時在同一法院起訴，導致交強險賠償限額分配困難的，應當如何處理？是爭取一案處理統一分配，還是分案處理保留份額？

參考意見：最高法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條規定，同一交通事故的多個被侵權人同時起訴的，人民法院應當按照各被侵權人的損失比例確定交強險的理賠數額。

如果多個被侵權人分別向同一法院提起訴訟，建議合并審理。

如果多個被侵權人分別向不同法院提起訴訟，建議后受理的法院將案件移交最先受理的法院合并審理。

如果多個被侵權人未同時提起訴訟，建議最先受理的法院通知尚未提起訴訟的其他被侵權人參加訴訟；如果其他被侵權人治療尚未終結，無法確定損失數額的，建議中止案件審理，或適當預留交強險理賠份額；如果其他被侵權人明確表示放棄權利、堅持不起訴，或者無法查明、無法通知其他受害人參加訴訟的，可不再為其預留交強險理賠份額。

問題5：

在醫療人身損害賠償案件中，患方堅持要求做醫療過錯鑒定，醫方堅持要求做醫療事故鑒定，應當如何處理？

參考意見：如果患方堅持申請醫療過錯鑒定，醫方堅持申請醫療事故鑒定，建議尊重患方的請求權選擇，委托進行醫療過錯司法鑒定。同時建議向當事人釋明，如果經鑒定不構成醫療過錯，則不能再申請醫療事故鑒定。

問題6：

侵權責任法實施后，醫療機構對患者的醫療損害承擔過錯責任賠償。在醫患雙方選擇醫療事故鑒定的情況下，經過醫學會鑒定構成醫療事故的，是按照人身損害司法解釋規定的標準處理，還是按照醫療事故處理條例規定的標準處理？侵權責任法實施后是否還適用醫療事故處理條例規定的賠償標準？

參考意見：在充分釋明的前提下，如果患方主動選擇了醫療事故鑒定，且經鑒定構成醫療事故的，應當適用《醫療事故處理條例》規定的賠償標準。

問題7：

在醫療人身損害賠償案件中，關于醫療機構有無過錯及是否存在因果關系的舉證責任應由哪一方承擔？應承擔舉證責任而無力繳納鑒定費用的一方，法院是否可以直接判其敗訴？

參考意見：在醫療人身損害賠償案件中，請求賠償的患方應當舉證證明其曾在被訴醫療機構接受過診療服務，同時應當舉證證明其生命健康權受到了實際侵害。醫療機構診療行為無過錯，或者過錯行為與損害結果之間無因果關系的證明責任，應由被訴醫療機構承擔。

如果被訴醫療機構不能證明其診療行為無過錯，或者不能證明無因果關系，應當承擔對其不利的訴訟結果。

問題8：

在人身損害賠償案件中，被侵權人系農村戶口，但只有經常居住地或主要收入來源地之一項在城鎮，這種情況下，人身損害賠償的數額應按農村標準還是按城鎮標準計算？ 參考意見：按照最高法院的相關復函意見，經常居住地和主要收入來源地均為城鎮的農村人口，可以適用城鎮標準計算相應的人身損害賠償數額，且該規則準用于計算被撫養人生活費。如果該農村人口只有經常居住地或主要收入來源地之一項在城鎮，可以考慮適用農村標準和城鎮標準的中間值來計算相應的人身損害賠償數額。

問題9：

在人身損害賠償案件中，殘疾輔助器具費用應當如何確定？其最長賠償年限如何確定？

參考意見：按照最高法院相關解釋的規定，殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構的意見確定相應的合理費用標準。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。

殘疾輔助器具費的最長給付年限，建議參照殘疾賠償金給付年限計算，即一般按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

超過確定的殘疾輔助器具費給付年限，賠償權利人起訴請求繼續給付的，如果賠償權利人確需繼續配制殘疾輔助器具，可判令賠償義務人繼續給付五至十年。

鑒于物價波動，被侵權人身體健康狀況變化等不確定因素的存在，不建議確定過長的殘疾輔助器具費賠償年限。

問題10：

在農村土地承包合同糾紛案件中，承包經營戶整戶消亡后，其此前以轉包或出租方式流轉的土地承包經營權的剩余年限應當如何處理？該土地承包經營權應由集體經濟組織收回，還是應由接受流轉的主體繼續經營至流轉期限屆滿？

參考意見：農村集體土地家庭承包經營權的權利主體是農戶。農戶整戶消亡后，相應的承包經營權即應消滅。該農戶消亡前流轉讓渡的承包經營權，在整戶消亡后應由農村集體經濟組織收回；農村集體經濟組織不主張收回或者收回確有困難的，也可由接受流轉的主體繼續經營至流轉期限屆滿，但剩余年限的流轉收益應歸農村集體經濟組織所有。

問題11：

在審理農村土地承包糾紛案件和集體土地征地補償費分配糾紛案件中，應當如何掌握農村集體經濟組織成員資格的認定標準？

參考意見：根據最高法院有關會議紀要精神，在審理土地補償費分配糾紛中界定農村集體經濟組織成員范圍，要綜合考慮當事人生產、生活狀況、戶口登記狀況以及當事人基本生活保障等因素予以認定。如果當事人除了土地承包經營權以外沒有獲得其他替代性基本生活保障，一般不應認定其已經喪失了集體經濟組織成員資格。

問題12：

在審理農村土地承包合同糾紛案件中，如果發包人以承包費價格大幅度上漲為由，請求變更合同條款提高承包費標準，法院可否適用情勢變更原則來處理？

參考意見：適用情勢變更原則處理合同糾紛案件，應當層報最高法院批準。此前適用情勢變更原則處理農村土地承包經營合同糾紛的個案裁判方案報請最高法院后，最高法院未予批準。因此，不建議適用情勢變更原則來處理農村土地承包經營合同糾紛中的承包費調整爭議。

如果專業承包合同約定的承包費標準與市場價格出現過大差距，可以考慮適用等價有償原則來處理相關糾紛。

問題13：

未經村民民主議定程序決定，村委會向本集體經濟組織成員之外的主體發包了土地經營權，且合同已實際履行的，應當如何認定合同效力，損失處理處理？

參考意見：村集體向本集體經濟組織以外的單位或個人發包土地，應當事先經村民民主議定程序通過。未經村民民主議定程序通過的，應當認定發包、承包合同無效。

認定合同無效后，村集體有權要求承包人返還土地。因合同無效造成的經濟損失，應由過錯方承擔相應的賠償責任。

問題14：

村委會主任代表村集體參與調解并達成的調解協議，是否需要經過村民民主議定程序通過才能生效？

參考意見：村委會主任代表村集體參與調解，如果達成的調解協議內容依法應當進行民主議定，該調解協議須經村民民主議定程序通過后方能生效。

問題15：

《村民委員會組織法》中規定的民主議定原則屬于效力性強制性規定還是管理性強制性規定？

參考意見：依法應當經過村民民主議定程序討論通過的事項，村委會未經村民民主議定程序討論通過即作出的民事行為，應當認定為無效的民事行為。

問題16：

在離婚案件中，婚姻關系當事人之外的民事主體，例如男方父母，就財產分割問題要求以第三人身份參加訴訟，是否應當準許？

參考意見：就離婚案件中的財產爭議，婚姻關系當事人之外的民事主體，可以申請以第三人的身份參加訴訟，也可以以有獨立請求權第三人的身份提出獨立請求。

問題17：

《婚姻法司法解釋

（三）》對夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以其個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后共同還貸，但不動產登記在首付款支付方名下的，離婚時如何處理做出來規定。但對婚后夫妻共同還貸的款項是否包含利息應如何理解？

參考意見：按照最高法院民一庭的相關意見，適用《婚姻法司法解釋

（三）》中的上述規則計算婚姻關系存續期間夫妻雙方共同還貸的款項及其相對應的財產增值部分，均應考慮貸款利息。即，婚姻關系存續期間雙方共同還貸的款項，包括共同償還的貸款本金及利息；購買該房屋的總價款，包括首付款以及償還貸款過程中已經支付和應當繼續支付的全部貸款本金和利息。

問題18：

婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義對外所負債務，是否認定為夫妻共同債務？

參考意見：按照《婚姻法司法解釋

（二）》第二十四條的規定，婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務，債權人主張權利的，按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明債權人事先知道夫妻之間存在個人財產約定的除外。

審判實踐中，應當特別注意夫妻一方與第三人惡意串通，虛擬大額債務損害另一方利益的情形。如果出現債權人與債務人均主張系夫妻共同債務，非債務人的夫妻一方主張惡意串通，且債務數額較大、債權憑證簡單、債權人與債務人之間存在親屬等特點關系的情形，建議著重審查債權債務關系的形成過程、非債務人夫妻一方是否知情、非債務人夫妻一方或者家庭生活、家庭經營是否受益等方面的證據。如果能夠認定債權債務關系真實存在，按夫妻共同債務處理；如果不能認定債權債務關系真實存在，則應駁回債權人的訴訟請求；如果證明債權債務關系存在的證據不充分，但債務人夫妻一方堅持自認，可考慮判令債務人夫妻一方以個人財產清償。

問題19：

在離婚案件中，夫妻一方因企業改制等原因獲得的“工齡買斷款”能否按夫妻共同財產處理？

參考意見：“工齡買斷款”可以比照《婚姻法司法解釋

（二）》第十四條關于軍人復員費、自主擇業費的處理原則來處理。

問題20：

失蹤人的近親屬之間就失蹤人財產的代管問題發生爭議的，應當如何處理？

參考意見：根據《民法通則》第二十一條之規定，失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，由人民法院指定的人代管。

失蹤人近親屬之間因財產代管問題發生爭議，提起訴訟，人民法院應當立案受理，并應按照有利于保護失蹤人財產的原則指定財產代管人。

問題21：

詐騙、非法集資等侵財型刑事犯罪案件的受害人，在未經刑事追繳或追繳額不足以彌補實際損失的情況下，另行提起民事訴訟，應否立案審理？

參考意見：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條規定，“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節考慮。”參照以上規定，我們傾向認為，被告人非法占有、處置被害人財產的侵財型犯罪，被害人的經濟損失應當通過刑事訴訟程序中的追繳、退賠來解決，不能或不能全部追繳、退賠的情況作為量刑情節使用。被害人提起刑事附帶民事訴訟的，不予受理。被害人另行提起民事訴訟的，同樣不應予以受理。

問題22：

在民間借貸糾紛案件中，對于已經履行完畢的高于同期銀行貸款利息四倍的部分利息，當事人請求返還或主張沖抵未履行部分本息的，應否予以支持？

參考意見：最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（1991年7月2日）第六條規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類借款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。根據以上規定，我們傾向認為，當事人起訴主張四倍以上利息的，不應予以支持。但如果當事人自愿支付四倍以上利息后，請求返還或主張的沖抵未履行部分本息的，亦不應予以支持。否則，既不利于交易安全和社會穩定，也不利于控制和減少訴訟案件。

問題23：

在合同糾紛案件中，一方當事人依據合同法第九十六條或第九十九條的規定要求解除合同或抵銷債務，并已通知對方當事人的，如果對方當事人未在三個月內提出異議，而是在訴訟中提出對方沒有解除權或抵銷權，法院應否對是否存在解除權、抵銷權進行審查？如經審理，發現發出通知的一方當事人沒有合同解除權或抵銷權，該通知是否因對方未提出異議而產生解除合同或抵銷債務的后果？

參考意見：《合同法司法解釋

（二）》第二十四條規定：當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

根據以上規定，我們傾向認為，當事人在訴訟中提出的對方沒有解除權或抵銷權的主張，就是其應當在約定或法定期限內提出的異議的內容。當事人在約定或法定期限內沒有提出，在訴訟期間提出的，不應予以支持。

遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答（第二部分）

第二部分 勞動人事爭議及勞務糾紛案件 問題24：

《勞動爭議司法解釋

（四）》第十二條規定，建立了工會組織的用人單位，解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條的規定，但未按勞動合同法第四十三條的規定事先通知工會的，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求支付賠償金的，應予支持。但如果勞動者沒有主動提出相關主張，法院是否應當依職權適用或向勞動者進行釋明？如果勞動者不請求支付賠償金，只要求繼續履行勞動合同，是否應予支持？

參考意見：按照上述司法解釋的規定，如果用人單位在起訴前已經補正了通知工會的程序，勞動者關于支付賠償金的請求不應予以支持。

如果勞動者未提出相關請求，不建議法院依職權適用或主動向勞動者釋明。勞動者不請求支付賠償金，堅持要求繼續履行勞動合同的，如果用人單位解除勞動合同的行為除未通知工會的程序瑕疵外均符合相關法律規定，對繼續履行勞動合同的請求不應予以支持。

問題25：

《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規定，用人單位未給勞動者開立社會保險賬戶，無法補辦的，賠償損失。對于未繳納養老保險所造成的損失應當如何計算？

參考意見：用人單位未為勞動者辦理社會保險手續、繳納社會保險費用所造成的勞動者損失，應為正常辦理社會保險手續、繳納社會保險費用條件下勞動者應當享受的經濟利益額度，但應扣除勞動者本人應當承擔的保險費用額度。

上述經濟利益額度無法計算的，可以比照用人單位應當繳納承擔的社會保險費用額度計算損失。

問題26：（1）《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。審判實踐如何掌握二倍工資的起算點？

參考意見：《勞動合同法》第十條第二款規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。根據該項規定，未訂立書面勞動合同的二倍工資應當自用人單位用工的首月起算，計算至書面勞動合同簽訂時止，但不能超過一年。

（2）如果先期簽訂的勞動合同到期后，雙方未再簽訂勞動合同，但勞動者繼續在該用人單位工作，后雙方發生糾紛，勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，法院應否支持？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（一）》第十六條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。根據該項規定，勞動者在此條件下請求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資的，不應予以支持。

問題27：

勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資的，是否受仲裁時效限制？

參考意見：《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款規定，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制。根據該項規定，在勞動關系存續期間，勞動者主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，不受仲裁時效限制。

問題28：

《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。那么結合本法第八十二條第二款的規定，用人單位是否還應自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資？

參考意見：按照上述法律規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，已視為雙方訂立了無固定期限勞動合同，故勞動者再以應當訂立而未訂立無固定期限勞動合同為由請求支付二倍工資，不應予以支持。

問題29：

《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同終止。《社會保險法》規定，達到法定退休年齡后仍可繼續繳納養老保險至最低年限，再辦理退休。對于雖然達到法定退休年齡但未領取養老金的勞動者，是否確認與用人單位存在勞動關系？

參考意見：《社會保險法》第十六條第二款規定，參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。根據該項規定，達到法定退休年齡的勞動者補繳養老保險費用至十五年的規定年限，指的是繳費年限，而非勞動關系存續年限。其與勞動者達到法定退休年齡勞動合同終止的相關規則不存在沖突。

問題30：

《侵權責任法》第三十五條規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務受到人身損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。上述兩項規定，應當如何銜接？ 參考意見：個人之間形成勞務關系，比例家政服務、住宅裝修等，提供勞務一方因勞務受到人身損害的，應當適用《侵權責任法》的相關規定，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。

實踐中，雇主個人出于經營行為需要而與雇員個人形成的雇傭合同，一般情況下仍然建議按照相關司法解釋規定雇主責任來處理。

問題31：

2011年7月1日施行的《社會保險法》第三十條規定，應當由第三人負擔的醫療費用，不納入基本醫療保險基金支付范圍。第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付。基本醫療保險基金先行支付后，有權向第三人追償；第四十二條規定，由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。上述規則施行后，處理醫療和工傷等社會保險責任與侵權賠償責任的競合，是否仍可沿用“兼得”的思路？

參考意見：《社會保險法》關于醫療費用先行支付及有權追償的規則實施后，在醫療費用的處理問題上繼續沿用“兼得”的思路便會遇到法律障礙。

我們的傾向性意見是：如果出現侵權賠償責任與社會保險責任競合的情形，應優先判決侵權責任人承擔醫療費用的賠償責任。只有在侵權責任人無法確定、無力承擔或者拒絕支付醫療費用的情況下，才能判決社會保險基金先行支付并明確其追償權。如果社會保險基金先行支付后明顯表示放棄其追償權，仍應判決侵權責任人賠償醫療費用。

除醫療費用以外的其他賠償項目，仍可繼續沿用“兼得”的思路。問題32：

勞動者根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定，請求確定其與發包方之間存在勞動關系，能否支持？

參考意見：人民法院審理民事案件，應當適用法律和行政法規，可以參照地方法規和部門規章。鑒于現階段建設工程施工和礦產資源開采領域違法轉包、分包，大量招用農民工的情況普遍存在，在司法實踐中將“承擔用工主體責任”簡單解釋為“可以確認勞動關系成立”有可能造成較大的負面影響。因此，在上述情況下，發包方承擔用工主體責任的范圍應當限定于勞動安全衛生和勞動報酬支付方面，不建議簡單確認勞動關系成立。

問題33:

在建設工程施工合同糾紛案件中，作為發包方的開發商通常會把工程發包給承包方即建筑商，承包方又轉包給實際施工人，實際施工人再雇傭勞動者具體施工。如果勞動者在施工過程中受傷，起訴到法院要求發包方承擔連帶責任的，應如何界定發包人？

參考意見：最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。根據該項規定，認定應當承擔連帶責任的發包人、分包人，應以該發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件為標準。司法實踐中，應當承擔連帶責任的發包人、分包人通常是（但不限于）向實際施工人轉包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。

問題34：

關于帶薪年休假和加班費的請求有無時效限制？如果符合休假條件的職工未主動提出休假，或用人單位要求勞動者休假而勞動者未休假，勞動者關于工資或經濟賠償的請求，是否還應予支持？

參考意見：帶薪年休假屬福利待遇，其相關請求應受仲裁時效期間限制；加班費屬勞動報酬，勞動者在勞動關系存續期間內提出相關請求，不受仲裁時效期間的限制。

如果用人單位為勞動者安排了帶薪年休假而勞動者拒絕休假，勞動者的相關請求不應予以支持；如果勞動者未主動提出休假要求，用人單位也未安排帶薪年休假，則勞動者的相關請求仍應予以支持。

問題35：

勞動合同約定的工時超過了法定工時，勞動者沒有在合同簽訂時提出異議。如果勞動者在勞動合同解除后又要求支付加班費的，應該如何處理？加班費的計算基數應該如何確定，能否以基本工資作為計算基數？

參考意見：按照《勞動法》第四章關于工作時間和休息休假的規定，如果勞動合同約定的工作時間超過了法定工作時間，用人單位應當依法支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬。

勞動者加班費的計算基數為勞動者正常工作時間的應發工資收入，包括計時工資或者計件工資以及津貼、補貼、固定性獎金等貨幣性收入，不能簡單地以基本工資作為加班費計算基數。用人單位與勞動者明確約定加班費計算基數的，從其約定，但約定的加班費基數低于當地小時或日最低工資標準的，以小時或日最低工資標準作為加班費計算基數。

問題36：

勞動者因刑事犯罪被追究刑事責任，刑滿釋放后要求用人單位為其補辦基本養老保險等社會統籌手續及賠償應得收入，應否受理？

參考意見：勞動者因刑事犯罪被追究刑事責任的，用人單位可以依照《勞動法》、《勞動合同法》的有關規定解除勞動合同。勞動者刑滿釋放后，就勞動關系存續期間和勞動關系解除所產生的爭議申請仲裁、提起訴訟，符合勞動爭議案件受理范圍的，應予受理。

問題37：

用人單位未依法給勞動者建立社保關系、繳納社會保險費，勞動者起訴要求用人單位依法建立社保關系、繳納社會保險費的，法院是否應予受理？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。根據該項規定，下列涉及社會保險的爭議不應納入人民法院的受案范圍：

（1）用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，勞動者要求辦理的；

（2）已經辦理了社會保險手續，但用人單位不按規定為勞動者交納社會保險金，勞動者要求交納的；

（3）用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數、繳費年限發生的爭議。問題38：

勞動者與用人單位因獨生子女費等計劃生育政策項下待遇發生的爭議，是否屬于勞動爭議受案范圍？

參考意見：勞動者與用人單位因計劃生育政策項下的待遇發生的爭議，不屬于勞動爭議案件的受理范圍，已經受理的，應裁定駁回起訴。

問題39：

勞動者要求用人單位為其辦理特殊工種退休的，應當如何處理？

參考意見：勞動者與用人單位因辦理特殊工種退休發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍，已經受理的，應裁定駁回起訴。

問題40：

對于勞動者是否屬于勞務派遣性質的員工，應當如何掌握認定標準？ 參考意見：《勞動合同法》第五十八條第二款規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。根據該項規定，認定勞務派遣一般按照以下標準掌握：一是勞務派遣單位與勞動者簽訂了勞動合同；二是勞動者的勞動報酬由勞務派遣單位直接支付；三是用工單位與勞務派遣單位簽訂了勞務派遣合同；四是勞動者依據其與勞務派遣單位的勞動合同、勞務派遣單位與用工單位的勞務派遣合同在用工單位工作。

如果被訴單位主張勞動者系勞務派遣性質的員工并提供了與派遣公司簽訂的派遣協議，但其所主張的派遣單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者否認派遣事實的，一般對勞務派遣關系不予認定，扔應將該被訴單位作為用人單位。

問題41：

用人單位以勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”為由解除勞動合同，如何認定該解除勞動合同決定的效力？

參考意見：最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因用人單位作出解除勞動合同的決定發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，就勞動者“嚴重違反規章制度”的爭議事實，應由用人單位承擔舉證責任。

如果勞動者嚴重違反本單位規章制度的事實成立，還需要從制定程序和實質內容兩方面對相關規章制度進行合法性審查。

問題42：

勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向人民法院起訴的，判決書應如何表述？

參考意見：勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向法院起訴的，應當并案審理。雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人稱為：原告（并案被告），后起訴的一方當事人稱為：被告（并案原告）。此類案件應作出一份判決，如已分別立兩案號，兩案號可在一份判決中并列列出。如果雙方當事人均不服一審判決提出上訴，一審法院應按一案報送上訴手續，二審法院立案庭應按一案立案。

對于同一非終局裁決，勞動者和用人單位分別向不同法院起訴的，后受理的法院應將案件移送到先受理的法院并案審理。

問題43：

審判實踐中應如何把握勞動合同延續的幾種特殊情形？ 參考意見：勞動合同的延續一般包括以下五種情形：（1）《工會法》第十八條規定，基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。

（2）職工因公致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系至達到退休年齡并辦理退休，而無論勞動合同期限是否屆滿。五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼，標準為五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由用人單位補足差額。經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。

（3）職業病防治法（2002年5月1日施行）第三十二條規定，“對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。”第四十九條第二款“用人單位應當及時安排疑似職業病病人進行診斷，在疑似職業病病人診斷或者醫學觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。”該種情況合同順延至該情形消失時終止。但如果是前述1至6級傷殘等級情形的，按前述處理。

（4）根據《企業職工患病或非因公負傷醫療期規定》（1995年1月1日），醫療期是指企業職工因患病或非因公負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。企業職工患病或非因公負傷醫療期為3個月—24個月。企業職工在醫療期內，其病假工資、疾病救濟費和醫療待遇按照有關規定執行。但是企業職工非因公致殘和經醫生或者醫療機構認定患有難以治療的疾病，在醫療期內醫療終結，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應當由勞動鑒定委員會參照工作和職業病致殘程度鑒定標準進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，終止勞動關系，辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫療期內不得解除勞動合同。

（5）勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第34條“除勞動法第二十五條規定的情形外，勞動者在醫療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、產期和哺乳期滿為止。”

問題44：

法院受理人事爭議的收案范圍如何確定？

參考意見：人民法院受理的人事爭議案件可按以下范圍界定：國家機關、事業單位、群團組織、社會團體與其屬于事業編制的工作人員之間，因辭職、辭退及履行聘用合同所產生的爭議；上述主體之間因職稱、職級、職務、考核、獎懲以及經行政機關批準作出的按自動離職處理等決定產生的爭議，不屬人民法院受理人事爭議案件的范圍。

人事爭議經人事爭議仲裁機構裁決后，當事人對裁決不服，自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。人事爭議由用人單位所在地或聘用合同履行地的基層人民法院管轄，適用《中華人民共和國勞動法》相關程序和人事方面的法律法規審理。

問題45：

個人購買的車輛掛靠其他單位經營，車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位直接是否形成勞動關系？

參考意見：《最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》規定：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。

相關問題經請示最高法院民一庭，答復意見為，應當按照上述最高法院行政庭的《答復》意見執行。

《勞動爭議司法解釋

（三）》第五條規定：未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。

問題46：

未經工傷認定的工傷保險待遇案件，以未經有權機構進行工傷認定為由裁定不予受理或駁回起訴，是否妥當？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第六條規定，勞動者因為工傷、職業病，請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人依法起訴的，人民法院應予受理。根據該項規定，勞動者請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，應當立案受理；因用人單位原因導致未能進行工傷認定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位賠償相應經濟損失的，應予支持；因勞動者自身原因導致未能進行工傷認定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位給予工傷保險待遇的，不應予以支持。

問題47：

用人單位因勞動者在工作中的故意或過失遭受經濟損失的，若用人單位以勞動者為被告提起賠償訴訟，應當如何處理？

參考意見：根據勞動法相關規定，除競業限制、保密義務兩項勞動者需承擔責任外，并無明確法律依據由勞動者承擔賠償責任。但，如果勞動者在工作中故意造成用人單位財產損失，用人單位提起財產損害賠償訴訟，請求賠償的，應予支持。

問題48：

勞動爭議案件由用人單位所在地或勞動合同履行地基層人民法院管轄。用人單位登記注冊地與實際營業或辦公地點不一致，可否以實際營業或辦公地點為用人單位所在地？勞動者在不同時期曾在不同地點工作，應如何確定勞動合同履行地？

參考意見：用人單位實際營業或辦公地點與登記注冊地不一致的，可以實際營業地或主要辦事機構所在地為用人單位所在地；勞動者曾在不同工作地點工作的，應以糾紛發生期間的工作地點作為勞動合同履行地。

問題49：

雙倍工資、工資報酬、單位未依法繳納而個人自行墊付的社會保險費等勞動債權能否繼承，是否屬勞動爭議案件的審理范圍？

參考意見：《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第3條規定，公民可繼承的其他合法財產包括有價證券和履行標的為財物的債權等。根據該項規定，上述勞動債權應屬遺產范圍，可以繼承。

繼承人之間就勞動債權的繼承問題發生的爭議，屬繼承案件。已經繼承了上述勞動債權的繼承人與被繼承人用人單位之間發生的勞動債權爭議，屬勞動爭議案件。

問題50： 公益性崗位從業人員與用人單位之間是否屬于勞動關系？

參考意見：認定公益性崗位從業人員與相關用人單位之間是否形成勞動關系，應具體考察用人單位與勞動者之間基于該公益性崗位而形成的權利義務關系內容。如果公益性崗位從業人員的工作報酬來源于政府撥款，用人單位不承擔其工資及社會保險費等，則不宜認定勞動關系成立。

問題51：

經審查認為符合終局裁決的條件，但裁決未注明系終局裁決，當事人不服該裁決訴至基層法院，能否告知當事人按照終局裁決向中級法院起訴，或主動將該案移送至中級法院。

參考意見：根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規定，屬于終局裁決的案件，即使仲裁裁決書未注明系終局裁決，亦應按照終局裁決的有關規定處理。用人單位不服該終局裁決向基層人民法院提起訴訟的，不應予以受理。同時可告知用人單位，其可以依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向仲裁機構所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。但不宜直接移送有關中級人民法院。

問題52：

勞動者與用人單位之間因社會保險手續的辦理、社會保險費用的繳納等問題發生爭議，是否屬于勞動爭議案件受理范圍？

參考意見：下列涉及社會保險的爭議不應納入人民法院勞動爭議案件的受理范圍：一是，用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，勞動者要求辦理的；二是，已經辦理了社會保險手續，但用人單位不按規定為勞動者繳納社會保險金，勞動者要求繳納的；三是，用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數、繳費年限發生的爭議。因此，勞動者與用人單位就社會保險手續辦理、保險費用繳納問題產生的爭議，人民法院不應立案受理。

問題53：

勞動者與個體工商戶之間、與未辦理工商登記的用人單位之間發生的勞動用工爭議，是否屬于勞動爭議？是否適用勞動合同法？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第九條規定，勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議訴訟，應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況；該司法解釋第七條第（五）項規定，個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛，不屬于勞動爭議。因此，審理涉及個體經營者的相關糾紛，首先應當注意甄別該糾紛是否屬于勞動爭議案件。我們的傾向性意見是，如果個體經營者未經工商注冊登記為個體工商戶，則不宜將該糾紛定義為勞動爭議。如果相關糾紛屬于勞動爭議，則應適用勞動合同法的有關規定。

《勞動爭議司法解釋

（三）》第四條、第五條規定，勞動者與未辦理營業執照的用人單位發生爭議，應將用人單位或者出資人列為當事人；未辦理營業執照的用人單位以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應將用人單位和營業執照出借方列為當事人。根據該項規定，勞動者與未辦理營業執照的用人單位之間發生的勞動用工糾紛，屬于勞動爭議，也應當適用勞動合同法的有關規定。

問題54：

地方性整體拖欠合同工資的爭議，這種現象普遍事業單位，其工資由地方財政撥付和事業單位自籌共同支付，此類案件應否受理？

參考意見：事業單位與其工作人員之間因履行聘用合同所發生的爭議屬于人事爭議的受案范圍。但地方性整體拖欠事業單位人員合同工資所引發的群體性人事爭議，應以依靠地方黨委、政府協調解決更為妥當。

因政策性歷史遺留問題等因素引發的，具有較大社會影響的群體性勞動人事爭議糾紛，基層法院應當慎重收案、妥善調處。決定立案前，應向同級黨委和上級法院匯報情況，并征求地方政府意見。

問題55：

農村戶口的勞動者如果在農村已參加農村居民養老保險和新型農村居民合作醫療保險，在城鎮企業就業的，可否再判用人單位按城鎮職工為勞動者補繳保險。

參考意見：總體上看，進場務工農民作為勞動者與用人單位建立勞動關系的，其勞動者權益應當按照相關法律規定執行。其在農村享有的土地承包經營權和農村居民社會保險權益不應作為勞動者合法權益的替代因素考量。但，題中所涉社會保險費用繳納爭議，不屬人民法院勞動爭議案件的受案范圍。

問題56：

確認雙重勞動關系后，新的用人單位如果未簽勞動合同是否應向勞動者支付雙倍工資差額，新用人單位無法定理由解除勞動關系是否應判決其支付賠償金。

參考意見：《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規定，企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法提起訴訟的，應按勞動關系處理。

參考以上規定，我們的傾向性意見是，勞動者在未解除原勞動合同的情況下與新的用人單位建立勞動關系，或者用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，均系違反勞動合同法的違法行為。如果新的用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，不應承擔相應的法律責任。新的用人單位解除后順位勞動關系，亦不應承擔相應的法律責任。但是，如果先順位勞動合同已經解除，或者勞動者符合《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規定的四種情形，則后順位勞動合同的用人單位應當承擔相應的法律責任。

問題57：

人事爭議的辭退、勞動爭議的除名，用人單位未書面送達，但當事人知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認定？如當事人否認知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認定？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第二條第（二）項規定，因解除或終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。根據該項規定，結合審判實踐，我們的傾向性意見是，如果用人單位能夠證明其已通知勞動者領取或接受書面通知，勞動者拒絕領取或接受，且勞動者已經知道辭退、除名事實的，應以勞動者知道辭退、除名事實之日為勞動爭議發生日。用人單位僅以勞動者已經知道辭退、除名事實為由主張勞動爭議發生日的，不應予以支持。

問題58： 勞動者長期未在單位從事勞動，但檔案在單位保管，長期與單位無聯系，后向單位主張養老保險、工資等，主張工資是否支持，主張生活費是否支持，主張社會保險是否支持？

參考意見：如果；勞動者沒有法定事由長期不在單位從事勞動，用人單位也未按照法律規定解除其勞動關系的，用人單位應當按照最低工資標準承擔該勞動者的生活費和相應的社會保險費用。

問題59：

職工起訴報銷取暖費的，是否受理？如果受理，是否受仲裁時效限制？單位因自身效益原因制定的報銷政策（全體職工均在執行）與政府報銷標準不一致時，如何處理？

參考意見：勞動者與用人單位之間就住房公積金、采暖費報銷問題發生的爭議不屬勞動爭議案件的受案范圍。

第三篇：遼寧省高級人民法院關于當前商事審判指導意見

遼寧省高級人民法院關于當前商事審判指導意見

遼寧省高級人民法院關于當前商事審判中適用法律若干問題的指導意見

（2005年1月26日 遼高法[2005]29號）

一、擔保法律問題

1．發行人在對社會公開發行債券時與第三人簽訂的保證合同的效力認定問題

在債券發行中，發行人(債務人)與第三人簽訂擔保書，約定由第三人對發行人到期不能兌付債券的行為承擔民事責任。這種擔保書與《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)規定的保證合同不同，具體表現在它不是由第三人與特定的債權人就擔保特定債權的實現所簽訂的保證合同，這是一種特殊形式的保證合同。由于發行人在公開發行債券中面對的是社會公眾，認購人并不特定，不可能要求每一個認購人(債權人)都與保證人簽訂保證合同，因此，在認定這種合同的效力時不能機械地理解和套用擔保法中關于保證的定義。第三人與發行人簽訂擔保合同，即表明了第三人具有擔保的真實意思表示，而認購人的認購行為也已表明認購人已接受擔保人作出的擔保的意思表示。因此，只要這種擔保是由第三人自愿作出，且內容不違反法律、法規的強制性規定，就應確認擔保書有效，并由作出擔保意思表示的第三人承擔保證責任。

2．超過保證期間、超過主債務的訴訟時效期間或保證債務的訴 1 訟時效期間，保證人在債權人的催款通知單上簽字或蓋章行為的法律后果問題

(1)超過保證期間的情形：超過保證期間，這里是指連帶保證的債權人在保證期間內未向保證人主張權利或一般保證的債權人在保證期間內未對債務人提起訴訟或仲裁的情形。由于保證期間是除斥期間，在上述情形下，保證人已經在實體上免除了保證責任，因此，保證人在催款通知單上蓋章的行為并不能導致其承擔保證責任的后果。

(2)主債務或保證債務已超過訴訟時效的情形：由于保證人享有訴訟時效期間屆滿的抗辯權，其有權以該項抗辯權對抗債權人的請求，所以，在主債務或保證債務超過訴訟時效期間的情況下，保證人僅在催款通知單上簽字或蓋章的行為，并不能成為保證人承擔保證責任的理由，法院也不能因此認定保證人應承擔保證責任。

(3)保證責任的再生：在超過保證期間或主債務、保證債務超過訴訟時效期間情況下，如果保證人有為已過保證期間或訴訟時效期間的主債務重新提供保證的意思表示，應視為保證人與債權人重新達成了保證合同，保證人應承擔保證責任。

還應強調的是，最高人民法院法釋(1999)7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》，是針對債務人是借款合同的借款人的簽字蓋章行為作出的規定，不要把這個司法解釋擴大適用到保證人。

3．保證合同無效時，保證債務訴訟時效的起算問題

保證合同有效時，如債權人在保證期間內未按《擔保法》第二十 五條第二款和第二十六條第二款規定的方式向保證人主張權利，保證人尚免除保證責任，故在保證合同無效時，從公平角度考慮，債權人所獲得的利益不應超過保證合同有效時其所獲得的利益。因此，保證合同無效時，保證期間雖然因保證合同無效而不具有除斥期間的性質，但應起到保證債務訴訟時效起算時間的界定作用，在此情況下，如果債權人未在該期間內向保證人主張權利的，保證人不再承擔無效保證的締約過失責任。

抵押擔保合同無效的民事責任承擔問題按《民法通則》有關訴訟時效的規定處理。

4．擔保行為發生于《擔保法》施行前，主合同約定的履行期間跨越《擔保法》實施之日，或者債權人與主債務人及保證人在擔保法生效后就原債務的履行達成新的協議的，是否適用《擔保法》問題

根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)規定，《擔保法》施行前發生的擔保行為，適用擔保行為發生時的法律、法規和有關司法解釋。而擔保行為發生時間，是指擔保合同的成立時間，即當事人締結擔保合同的時間。因此，只要擔保合同成立于《擔保法》施行前，不管擔保合同履行期限是否跨越《擔保法》生效時間，均應適用擔保行為發生時的法律、法規和有關司法解釋。《擔保法》施行后，債權人、債務人和保證人達成的新的協議，如果協議中約定保證人是對主債務重新提供保證，才能適用《擔保法》的規定。

5．貸款的實際用途與主合同約定的貸款用途不一致，未經保證 人同意的，保證人是否承擔保證責任問題

在貸款的實際用途發生變更的情況下，不能一概免除保證人的保證責任，應區分不同情況予以認定。

(1)主合同雙方當事人協商變更貸款用途，未經保證人同意的，保證人不承擔保證責任。主合同當事人協商變更貸款用途，是一種變更主合同內容的行為。根據《擔保法》及其司法解釋規定的精神，主合同內容發生非根本性變更，如果未加重保證人的責任，無需征得保證人的同意，保證人仍然要依其對債權人的承諾承擔保證責任。但是如果主合同的內容發生了根本性的變更，則必須征得保證人的同意，否則保證人不承擔保證責任。借款合同當事人約定變更貸款用途，是對合同必要條款的重大變更，或者可以說是對合同內容的根本性變更。因為貸款用途的改變，違背了保證人的意志，因此，如果貸款銀行與借款人協商改變貸款用途，未經保證人同意，保證人不再承擔保證責任。

(2)貸款用途由借款人單方改變，未經保證人同意的，保證人不能免除保證責任。貸款銀行一旦將貸款發放到借款人賬戶中，借款人即有權自行支配，貸款人并無監督義務。借款人單方改變貸款用途，因貸款銀行并未參與協商，故不構成主合同當事人協商變更主合同的內容。此種情況下保證人仍應對債權人承擔保證責任。

(3)在借款人單方改變貸款用途的情況下，如果債權人已在保證合同中明確承諾監督借款人專款專用，且未盡監督義務造成貸款被挪作他用的，保證人可以免于承擔保證責任。實踐中，主合同往往會約 定貸款人對貸款用途進行監督，甚至人民銀行的內部規章也嚴格要求貸款銀行應在貸款前做好審查，款項貸出以后，應監督借款人是否按合同約定的用途使用貸款。合同中的這些條款，因其只是一種權利，內部規定是履行職務上的職責要求，不能理解為民事義務內容。所以，雖然借款人單方改變貸款用途出現風險，與貸款人履行監督職責不力有關，但保證人也并不能因此免除保證責任。對貸款銀行因怠于行使權利造成貸款損失的行為，應由銀行監管部門進行處理。

(4)雖然沒有貸款人與借款人共同協商的書面證據，但可以推定貸款人與借款人有變更貸款用途的共同意思表示的，保證人不承擔保證責任。如，合同約定的貸款用途是購買固定資產，但是貸款人在明知借款人提供的是股票賬號或期貨賬號時，卻將貸款直接打入該賬號的，可以推定貸款人與借款人有共同改變貸款用途的意思表示。

6．債權人的債權設有抵押擔保，但債權人在向債務人主張權利時，沒有主張抵押權(由第三人提供抵押的，未將第三人作為被告起訴)如何處理問題

當事人對自身的民事權利享有自由處分的權利，因此，是否主張抵押權是債權人的權利，法院無權干涉。但由于當事人對法律的知悉程度不盡相同，不能排除有些當事人因對法律的無知而不知如何主張抵押權的情形，所以，遇有當事人的債權上附有抵押權，但債權人又未明示主張的情況，一審法官應當在證據交換階段或原告在庭審中宣讀起訴狀后，就其是否主張抵押權的問題向相關的債權人進行提示，以免其債權落空或重復訴訟增加訟累。

7．如何表述債權人行使抵押權及追償權實現問題

在債權人向抵押人主張抵押權的情況下，我們不僅應在判決的正文部分論述抵押合同的效力，而且應就債權人對被確認為有效的抵押權的行使問題在判決主文中予以表述。具體可以表述為：抵押權人對某某抵押物在債權額(具體數額)范圍內享有優先受償的權利。我國法律不允許當事人以私力實現抵押權，因此，在判決書主文對有關實現抵押權的表述中，不得直接確定抵押權人有權變賣、拍賣抵押物或者將抵押物作價后由抵押權人直接受償。

雖然《擔保法》未規定抵押人的追償權，但為了避免訟累，可以比照《擔保法》對保證人承擔保證責任后對主債務人享有追償權的規定，在判決書主文中增加抵押人履行義務后，對債務人享有追償權的判項。

8．在判決書主文中如何體現保證人追償權問題

在保證人已經參加訴訟并被判定承擔保證責任后，在同一判決中將保證人的追償權預先一并以判決的形式固定化，可以減少當事人的訟累。保證人承擔了保證責任以后，即可以根據承擔責任的情況，依據生效判決直接進入執行程序，而不必再次訴訟。因此，《擔保法解釋》第四十二條規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利”。

二、企業改制法律問題

9．企業在接受被改制企業資產的同時，支付合理對價或承擔被 改制企業等額債務，是否還需對被改制企業債務承擔民事責任問題

企業以支付合理對價的方式購買其他企業的資產，按照最高人民法院研究室法研(2003)138號《關于企業資產出售合同效力及民事責任承擔問題的答復》規定，如果買受人支付了合理對價而且不具有合同法第五十二條規定情形的，應當認定合同有效，該行為不適用《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《改制案件規定》)。企業出售資產后應自行承擔其原對外債務。

買受人與出賣人約定以承擔被購買企業債務方式購買企業資產的，從表面看買受人似乎也以承擔債務的方式支付了對價，但由于其接受的債務的真實性和合理性難以確定，實際上往往會損害原企業債權人的合法權利，所以，在此情況下，一般仍應確定該行為由于違反企業法人財產原則，有關買受人不承擔出賣人債務的約定只對簽約雙方有效，不能對抗債權人，債權人仍可向買賣雙方或一方主張權利；債權人僅向買受人主張權利的，買受人應在接受的財產范圍內承擔相應的清償責任，但是，債權人認可或明知而不提出異議的除外。

10．債轉股案件的受理問題

債轉股是債權轉股權的簡稱，是我國解決企業不良債務的有效手段之一。目前存在國有企業政策性債權轉股權和非政策性債權轉股權兩種方式。前者專門適用于國有四大資產管理公司，有特殊政策規定并需經過特殊程序審批，所以，法院不受理政策性的債權轉股權糾紛；后者完全出于當事人的意思自治，屬于平等主體之間的民事法律行 為，受理這類糾紛案件適用《改制案件規定》。

11．《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》中公告通知債權人問題

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第一百八十四條第三款規定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自合并各方簽訂合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內，有權要求公司清償債務或提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得合并”。《改制案件規定》規定企業股份合作制改造、國有小型企業出售和企業吸收合并三種形式的改制過程中，均需參照《公司法》第一百八十四條的規定，以公告方式通知企業的債權人，但該解釋未明確在哪一級別刊物上刊登公告和如何公告。為保證公告效力，公告必須刊登在省級以上(含省級)的權威報刊上；企業應于第一次發布公告之日起30日內以相同內容在報刊上至少連續公告3次，每次公告期不得少于3個月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期內債權人申報債權的，即取得向買受人主張權利的請求權，否則承擔失權的法律后果。

12．企業出售時，出賣人未參照《公司法》規定公告通知債權人或雖公告卻不發生法律效力的，隱瞞或遺漏債務的承擔問題

按照最高人民法院2001年8月10日發布的《關于人民法院在審理企業破產案件和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知》 第10條的規定，企業出售時，出賣人未參照《公司法》規定公告通知債權人或雖公告卻不發生法律效力的，對于出賣方隱瞞或遺漏的原企業的債務，應當由出賣人就該債務向原企業的債權人承擔責任。

13．外商投資行為是否適用《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》問題

商務部就此問題函請最高人民法院，最高人民法院于2004年10月20日作出(2003)民二外復第13號復函，內容是：中國企業與外國企業合資、合作的行為，以及外國企業在中國的投資行為，雖然涉及到企業主體、企業資產及股東的變化，但他們不屬于國有企業改制范疇，且有專門的法律、法規調整，因此，外商企業投資行為不受上述司法解釋的調整。

三、開辦單位對被開辦企業民事責任承擔問題

14．開辦單位承擔連帶民事責任問題

被開辦企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金未達到《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第十五條第(七)項或其他有關法規規定的該類企業注冊資金最低標準的，依照最高人民法院法復[1994]4號《關于企業開辦的其他企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》和[1997]2號《關于對注冊資金未達到法規規定最低限額的企業法人簽訂的經濟合同效力如何認定的批復》精神，對該被開辦企業的法人資格可以不予認定，開辦單位對其債務承擔連帶責任；如果被開辦企業已不存在，則直接判決由開辦單位承擔法律責任。

15．開辦單位承擔部分民事責任問題

被開辦企業已經領取企業法人營業執照，其注冊資金沒有完全到位，但已經達到《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第十五條第(七)項或其他有關法規規定的最低數額，應當認定被開辦企業已具備法人資格，開辦單位在被開辦企業財產不足以清償債務時，應當在該企業實際投入資金與注冊資金的差額范圍內承擔民事責任；如開辦單位在投入注冊資金后又予以抽逃、轉移資金或者隱匿財產以逃避承擔被開辦企業債務的，應當將所抽逃、轉移的資金或隱匿的財產退回，用以清償被開辦企業的債務。但這是一種有限責任，即資本填充的補充責任，所以要注意把握住額度，不僅一個民事判決不能超額，如果出現多次被追償的，也應僅以應負的額度為限，即只能判令開辦單位承擔差額或抽逃、轉移資金、隱匿財產部分的民事責任。

16．開辦單位的確定問題

被開辦企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際不具備法人資格，或者可以認定其具備法人資格，但需要追究其開辦單位承擔民事責任時，實踐中發現有的開辦單位并無法人資格，甚至開辦單位的上級開辦部門亦無法人資格，在此情況下原則上只追及到上一級開辦單位，只要上一級開辦單位符合其他組織的特征，不能再向上追及。因為無限度的追及既缺乏法律依據，又導致法人人格否定后責任承擔追及權的濫用，而且此情況下追及權的行使本身尚存在爭議。

17．開辦單位清算責任的承擔問題

被開辦企業被吊銷或注銷企業法人營業執照后，如無虛假出資、注冊資金不實、抽逃轉移資金或隱匿財產以及其他法人人格被否定的情形，開辦單位只承擔清算責任。在判決書的表述上：一是判令開辦單位在一定的期限內(合理確定幾個月)對被開辦的企業進行清算；二是判令開辦單位在清算收回的財產范圍內承擔清償責任。只有當開辦單位不履行清算責任，且因此給債權人造成經濟損失時，才能另行判令開辦單位承擔相應的賠償責任。

四、訴訟過程中主體資格的審查和確定問題

18．訴訟主體資格審查和確定的一般原則問題

主體資格適格是訴訟活動得以啟動和進行的前提，因此，主體資格的審查和確認十分重要。除立案審查外，審判庭在審判程序啟動前必須進一步審查主體資格。

(1)審查訴訟主體是否具備法人資格，如機關法人；要審查其是否有獨立的財產，能否獨立對外享有民事權利，承擔民事義務。一般情況下，縣一級政府的職能部門均不具備機關法人資格；作為事業法人，應注意審查政府編制委員會的批準文件，事業單位編碼，以此確定其主體資格；對企業法人，則以企業法人營業執照為標志，但應審查其真偽和效力。

(2)對于其他組織，按《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第四十九條及《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)第四十條規定的標準進行衡量。

(3)必須在卷宗材料中附有訴訟主體資格存在和主體變更情況的 相應證明。

19．追加其他組織所隸屬的法人參加訴訟問題

依據《民事訴訟法》第四十九條的規定，其他組織可以作為民事訴訟的當事人。當被告為其他組織時，因其不具有法人資格，沒有獨立承擔民事責任的權利能力和行為能力，按照我國企業法人制度的規定，法人以其經營管理或者所有的財產獨立承擔民事財產責任，故應追加其他組織的開辦法人參加訴訟，并由法人承擔最終的民事責任，但法律和司法解釋規定的金融機構、人民保險公司等設在各地的分支機構除外。

20．質權人單獨起訴出質債權的債務人時訴訟主體的確定問題

《擔保法解釋》第一百零六條規定，質權人向出質人、出質債權的債務人行使質權時，出質人、出質債權的債務人拒絕的，質權人可以起訴出質人和出質債權的債務人，也可以單獨起訴出質債權的債務人。這是法律和司法解釋賦予質權人對債務承擔主體的一項選擇權。但是，在實踐中質權人單獨起訴出質債權的債務人時，有的出質債權的債務人對出質債權的設定和取得提出異議，在這種情況下，有必要追加出質人參加訴訟，以查明出質債權取得的真實性和合法性，便于準確認定責任的承擔。

五、破產法律問題

21．特殊主體申請破產案件的報告和批準問題

按照現行法律、法規和規章的規定，對于商業銀行、信托投資公司、證券公司、金融租賃公司、信用社的破產，需經中央一級監管部 門批準；對于上市公司和外商投資的融資租賃公司能否進入破產程序，在目前情況下，應按照2004年1月召開的《全國部分法院審理金融機構等主體破產案件座談會》精神，報經國務院審批。上列特殊主體申請破產時，法院除審查必須具備行政審批條件和一些特殊條件外，還需逐級向上級法院直至最高人民法院報告并經批準后方可受理。

22．注冊資金未達到法定最低限額標準的企業法人能否進入破產程序問題

國際上分為一般破產主體和商人破產主體，在我國目前只限于后者，即必須具有法人資格才能申請破產。是否具有法人資格的衡量標準就是工商部門是否核發了企業法人營業執照。對于注冊資金未達到法定最低限額標準但持有企業法人營業執照的，不能像對待一般民事訴訟案件一樣否定其法人人格，原則上要以企業法人對待，可以進入破產程序。

23．破產企業尚未履行合同和司法裁決的處理問題

破產宣告前已簽訂的合同破產企業尚未履行的(不包括相對人未履行的)，該合同是否履行的權利在破產企業，清算組應以有利于清收債權為原則選擇繼續履行或解除合同。

破產宣告前司法裁決已明確破產企業某特定物為相對人所有的，可視為執行程序完畢，該特定物(包括未辦理過戶登記手續)為相對人所有，不能作為破產財產對待。

24．中央政府國外貸款償還任務未落實前，有關企業申請破產的 受理問題

最高人民法院于1997年3月6日下發的[1997]2號《關于當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知》規定：“借用外國政府貸款或轉貸款償還任務尚未落實的國有工業企業，暫不受理其破產申請。”最高人民法院1998年7月31日下發的法函[1998]74號《關于貫徹執行法發[1997]2號文件第三條應注意問題的通知》又作了進一步明確。在執行兩個通知時應注意以下幾點：

(1)適用該通知，不以當事人提出異議為前提，法院應主動審查，立案前發現該類貸款償還任務尚未落實的，可裁定不予受理；立案后發現該類貸款償還任務尚未落實的，應裁定駁回破產申請；破產宣告后發現該類貸款償還任務尚未落實的，應裁定撤銷破產宣告裁定后駁回破產申請。

(2)該類貸款主體不僅限于外國政府，還包括世界銀行、亞洲開發銀行等。使用該類貸款的企業性質也不僅限于國有企業。

(3)在確定了貸款性質為外國政府貸款或轉貸款后，即使債權主體發生變化，處理時仍應適用上列兩個通知。

(4)外國政府貸款或轉貸款的債權人同意償還貸款的方案，可以認定償還任務已經落實。

(5)以破產財產償還外國貸款，必須征得破產企業債權人的同意。

25．拍賣費用過高時破產財產變現問題

最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第八十五條強調拍賣是破產財產變現的必經程序，其目的是為了保證財產變 現過程的公開、公正，防止高值低賣。如果破產企業確實無力承擔拍賣費用，且堅持拍賣影響破產案件正常審理的，也可以采取對實物形態的破產財產進行分配或者作價變賣后分配等方式處理破產財產，但必須公開、公平、公正進行，避免暗箱操作。

六、訴訟時效法律問題

26．債務履行期間沒有約定或約定不明時訴訟時效的起算問題

合同沒有約定債務履行期限或債務履行期限約定不明的，按照《中華人民共和國合同法》第六十二條第(四)項的規定，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行。此種情況下，訴訟時效期間從債權人第一次主張權利而未得到實現的次日起或債務人明確表示拒絕履行債務的次日起計算。

如果從交易習慣上可以判定債務履行期間的，按交易習慣確定的期間屆滿的次日起計算訴訟時效。

27．超過訴訟時效期間當事人達成還款協議的時效起算問題

最高人民法院法復[1997]4號《關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協議是否應受法律保護的批復》應作如下理解：

(1)自然債務應予保護的前提是債權人與債務人就已超過訴訟時效的債權債務重新達成協議，主觀要件在于雙方有繼續履行債的新的合意，債務人有愿繼續償還債務的意思表示；

(2)形式要件表現為達成新的協議；

(3)內容體現出對原債權債務的確認及履行方式達到了一致；

符合上述三個標準的還款協議，應受法律的保護，訴訟時效從還 款協議確定給付時間的次日重新起算。

28．超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題

最高人民法院法釋[1999]7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題批復》規定，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收逾期貸款通知單，債務人在該催收單上簽字或蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。理解適用這一批復時應注意：(1)債權人不僅為信用社，也包括其他金融機構這些特殊主體；(2)債務人簽字或蓋章的文件僅限于催收逾期貸款通知單，且該文件上有主張權利的意思表示。如果不具備上述條件的，比如其他普通主體所為，或者債務人僅僅在對賬單、欠款單或征詢函上簽字蓋章的，不產生對原債權債務重新確認的效力，不存在訴訟時效重新起算的問題。

29．因提起訴訟而中斷訴訟時效的有關問題

(1)當事人提起訴訟的，訴訟時效自起訴狀遞交于法院時起中斷。

(2)起訴后又撤訴的，是權利人撤回其于訴訟上主張權利的意思表示，或放棄其于訴訟上尋求法院裁判的強制力保護其權利的意思表示，應視為未起訴，訴訟時效視為不中斷。

(3)起訴后，起訴狀已送達于相對人后又提出撤訴的，雖然其撤回了于訴訟上主張權利的意思表示，但因其訴狀已送達相對人，起到了于訴訟外向相對人主張權利的作用，故訴訟時效于起訴狀送達相對人之日中斷。

(4)按撤訴處理、因原告與本案沒有直接的利害關系、沒有明確的被告(因債務人原因未盡告知義務致權利人主張權利的對象錯誤除外)而不予受理和駁回起訴等，是因其起訴欠缺或不符合法律上的要件而作出的處理，裁定生效時，訴訟時效視為不中斷。但起訴狀送達于相對人的，因起到了于訴訟外向相對人主張權利的作用，訴訟時效因此中斷。

(5)因沒有具體的訴訟請求和事實、理由而不予受理或駁回起訴的，因其主張權利的意思表示存在，可以起到中斷訴訟時效的效果。

(6)關于因不屬受訴人民法院管轄而不予受理或被駁回起訴的，法律并未規定在沒有管轄權的法院起訴不具中斷訴訟時效的效力，而且該起訴行為足以表明債權人積極行使權利的狀態，因此，在沒有管轄權的人民法院起訴，也應起到中斷訴訟時效的效力。

30．與訴訟有同等中斷訴訟時效效力的事項

(1)申請支付令、申請仲裁、申請訴前財產保全，與訴訟有同等中斷訴訟時效的效力。在申請分別遞交于法院、仲裁機關時，訴訟時效中斷。

(2)在當事人撤回申請、申請被駁回，以及撤回仲裁、仲裁申請不予受理對時效中斷的影響，分別比照起訴后撤訴、不予受理或被駁回的情形處理。

(3)相對人對支付令提出異議而使支付令失效的，由于支付令已送達于相對人，起到了向相對人主張權利的作用，訴訟時效于支付令送達到相對人時中斷。

(4)提交訴前財產保全申請后又撤回申請或被法院駁回申請的，視為未提出申請，訴訟時效視為不中斷。但法院已根據申請人的申請采取財產保全強制措施的，因該強制措施已向被申請人傳達出申請人主張權利的意思表示，因此，訴訟時效自法院采取強制措施之日中斷。

31．當事人一方提出要求而中斷訴訟時效的問題

當事人一方提出要求，即通常所說的主張權利，是權利人于訴訟外要求義務人履行義務的意思表示。判斷權利人主張權利的行為是否能夠引起訴訟時效的中斷，應注意這樣三個原則：一是主張權利的方式不限，包括合法與不合法的；二是主張權利的意思表示要向特定的相對人發出；三是主張權利的意思表示要傳達到該特定的相對人。

(1)公告。該主張權利的方式僅適用于特殊主體(現僅指四家金融資產管理公司)和特定的事項。一般主體和非特定的事項以公告方式主張權利的不能起到中斷訴訟時效的法律效果。

(2)公證。司法部司發函(1994)055號規定，“公證書的效力高于其他證書的效力，已為有效公證書證明的事實，當事人無需舉證，人民法院應當作為認定事實的根據”……“只有當'有相反證據足以推翻公證證明'時，才能作為特例除外。”因此，在訴訟時效期間內，公證證明當事人一方主張了權利的，應當認定于公證書確定的主張權利之日訴訟時效中斷。但公證書的內容沒有明確是向特定的相對人主張權利，或沒有公證證明主張權利的意思表示傳達到了該特定相對人的，不產生中斷訴訟時效的效力。

(3)銀行扣息。扣息是金融機構作為權利人主張權利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力。但其通過扣息主張權利的意思表示仍應傳達到特定的相對人，否則不產生中斷訴訟時效的效力。

(4)權利人委托第三人轉達主張權利的意思表示。權利人應對所委托的第三人是否將其主張權利的意思表示向特定的相對人轉達以及是否轉達到該特定的相對人，負舉證責任，否則不產生中斷訴訟時效的效力。

(5)權利人向企業法人的上級主管部門主張權利。根據企業法人財產原則，企業法人的財產歸企業法人所有、占有、處分或支配，并由該法人以其財產獨立對外承擔債務的償還責任，其上級主管部門并不享有所有、占有、處分或支配企業法人財產的權利，且企業法人與其上級主管部門是兩個不同的民事主體，該上級主管部門不是權利義務關系中權利人的特定相對人，也不是《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第173條中所指的財產代管人，因此，向企業法人的上級主管部門主張權利的行為，不能引起訴訟時效的中斷。但權利人在向該上級主管部門主張權利后，能夠證明該上級主管部門將權利人主張權利的意思表示傳達到了該企業法人的，訴訟時效自該意思表示到達該企業法人時中斷。

七、其他方面法律問題

32．關于中國人民銀行(包括國家外匯管理局)制定的規章能否作為判斷合同效力的依據問題

《合同法》生效前，審判實踐中一直將中國人民銀行制定的規章作為認定合同效力的依據。《合同法》在合同效力問題上以鼓勵交易、促進經濟發展為基點，確立了尊重當事人意思自治、不輕易否定合同效力的原則，規定只有違反法律、行政法規強制性規定的合同才能認定為無效合同。因此，目前在考慮人民銀行制定的規章能否作為判斷合同效力依據的問題上，要把握以下幾點：

第一，人民銀行的規章，可以作為判斷合同效力的參考，但不得在裁判文書中直接援引規章作為認定合同無效的依據。而且該規章必須具有規范性文件屬性，不是就某一具體問題發布的內部文件，如通知、批復、函等。

第二，在把規章作為判斷合同效力的參考時，還應當考慮具體的規章是否有上位法存在，如果規章是根據上位法制定，但上位法規定的比較原則，而規章對上位法做出了具體規定，可以依照上位法確認合同的效力；如果上位法授權人民銀行做出解釋，而規章是根據授權做出的解釋，那么應依照上位法確認合同的效力；如果人民銀行制定的規章，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了規章將會損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據《合同法》有關規定確認合同無效。

第三，規章必須具有公示性，即只有正式公布的規章才能作為確認合同效力的參考依據。

33．企業的經營范圍與合同效力的關系問題

根據傳統的民法理論和我國《民法通則》的規定，民事法律行為的生效要件之一就是行為人應具有相應的民事行為能力。而企業法人的民事行為能力，又以工商部門核準登記的經營范圍為限。在《合同 法》生效前，企業法人超越經營范圍訂立的合同往往被確認為無效合同。由于大多數企業法人的營業執照所規定的經營范圍非常籠統、簡單，不能涵蓋其實際的經營范圍，因此，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》根據《合同法》的精神，作出了比較切合實際的規定。解釋第十條規定：當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。根據此司法解釋的精神，對企業法人超越經營范圍所訂立的合同的效力問題，應區別不同情況，具體處理：

(1)企業法人訂立的合同，盡管超出了經營范圍，但未違反法律、法規的強制性規定，且又未損害國家、有關當事人和第三人的利益，對此種合同應認定有效。

(2)在當事人一方超越權限訂立的合同中，越權人主觀上存在故意或過失，而另一方當事人為善意、無過失，此種情況下，如果越權行為人主動提出確認合同無效，則其請求不應得到支持。

(3)如果越權交易行為違反國家法律、行政法規的強行性規定，例如，違反法律的禁止性規定，違反國家有關專營、專賣或特許經營的規定，或者合同標的物屬于限制流通物，應認定合同無效。

34．關于地方政府發布的直接規定商事活動權利義務內容的文件的效力問題

商事活動的自由化、自主化是市場經濟的核心要素之一，但違反法律、法規強制性、禁止性規定的商事活動不能受到法律的保護。由 于目前有的地方政府未對在計劃經濟時期制定的含有干預民事主體商事活動權利內容的文件進行清理，這些文件仍被一些出于己利的當事人加以引用，作為支持其主張的依據。由于合同法及其司法解釋已明確只有違反法律和行政法規強制性規定的民事法律行為才能認定為無效，因此，對當事人提供的地方政府的文件原則上既不能作為認定合同效力的依據，也不能作為判定合同當事人是非責任的依據。但是，如果當事人在合同中將地方政府文件規定的內容作為確定其權利義務條款的，則應尊重當事人的約定。

35．在民事判決書主文中如何表述罰息的計算方法問題

對罰息的表述經常出現兩個方面的問題：一方面是將罰息表述為一個絕對數；另外一方面是無論罰息發生在哪個時期，均判令債務人按日萬分之五或日萬分之四等支付罰息。第一種表述方式，既未體現罰息的計算依據，又會漏算了原審計算罰息的截止之日至二審判決確定的罰息付清之日的罰息；而自1996年起人民銀行已四次調整逾期罰息的計算標準，因此，不考慮罰息發生時期的第二種表述方法，不符合人民銀行關于逾期罰息計算標準的規定。這些問題，不僅是一個技術性問題，而且還關系到當事人的實體權利，致使二審不得不對原審判決主文進行變更。因此，有必要對此進行規范。最高人民法院民二庭對此問題統一表述為：逾期罰息自××之日起至付清之日止，按中國人民銀行規定的同期逾期罰息計算標準計付。

36．關于參與過二審程序審理的審判人員在該案又進入二審程序時是否應當回避的問題

最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38號答復明確規定：“經過第二審程序發回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序，仍然適用民事訴訟法有關二審程序的規定，不屬于我院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》第三條規定的'該案其他程序'的情形，原合議庭組成人員不必回避”。據此，作出發回重審決定的原合議庭組成人員，仍可以審理發回重審再上訴案件。

37．企業之間相互借貸的法律問題

企業之間相互借貸，是指銀行、非銀行金融機構等經營金融業務的企業之外的企業法人之間或企業法人與其他經濟組織之間，或其他經濟組織之間書面或口頭約定，一方將自己合法所有或占有的資金借給或轉借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。以下幾種形式可以確認為企業之間相互借貸：

(1)企業之間直接簽訂書面借款合同或達成口頭借款協議，明確約定借款金額、用途、利率、借款期限等。

(2)名為聯營實為借貸合同，即企業之間簽訂名稱為聯營的合同，約定的有關權利義務也都表現為聯營的特征。但同時約定出資方不論經營項目盈虧都要按約定期限收回本金及利息，且出資方不參與經營管理或僅象征性參與由幾方當事人共同組建的某一組織，如指揮部等。

(3)企業之間簽訂投資協議，約定由一方或幾方共同投資于某一項目或設立一個企業，但是投資企業既不記股權，也不作股東，不論 盈虧如何，到期均收回本金及利潤。

(4)企業之間簽訂融資租賃合同，約定一方企業出資向出賣人購買租賃物出租給承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期滿并付清租金后把租賃物所有權轉讓給承租人。

(5)企業之間簽訂補償貿易合同，約定一方企業首先以貨物或資金提供給另一方企業，另一方企業按照約定的期限也以某種貨物作為利潤(實質上包括本金和利息)補償給對方。雙方企業名義上采取的是補償貿易形式，而實質上進行的是信貸行為。

(6)企業之間訂立證券回購合同，其中有的進行實物交割，有的根本就沒有實物有價證券，由一方企業提供資金先將有價證券買入，待一定時間屆滿之后對方企業再用一定資金將有價證券買回。

根據中國人民銀行1996年發布并實施的《貸款通則》的規定，借款合同的貸款人應當是金融機構，企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。最高人民法院先后在《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的規定》、《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》以及《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》等司法解釋中除均對企業間借貸的法律效力予以否定外，還規定要對當事人約定或已取得的利息進行收繳。

然而，在市場經濟條件下的審判實踐中，法院在審理企業間借貸糾紛時，并未完全按照上述規定執行。《合同法》實施后，實踐中對這類案件的處理絕大多數是不僅判借用方償還本金，而且對約定的利 息既不進行追繳，也不處罰。當前審理這類案件時，除對那些出借企業以謀取暴利為目的而與借用企業簽訂的借貸合同確認無效，并對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳外，對其他的企業間的借貸合同不宜輕易認定無效。但判決書上也不直接確認有效，可表述為“雙方當事人簽訂的有關合同系當事人的真實意思表示，本院予以確認”即可。對借貸雙方約定的利息如果沒有超出同期銀行貸款利率，也可予以確認。

以上意見，僅供全省各地法院參考。如果有與法律、司法解釋或最高人民法院的明確意見不一致之處，均以法律和最高人民法院的規定為準。

第四篇：遼寧省高級人民法院民事審判工作座談會紀要

遼寧省高級人民法院民事審判工作座談會紀要

遼寧省高法于2009年6月1日下發《全省法院民事審判工作座談會紀要》 對讓法官也感到無所適從的問題提出了具體的法律指導意見，下面僅對內容提綱作一介紹，愿遼寧省同行們辦案中有所參照，具體可到當地法院系統查詢：

1.關于不動產確權訴訟與不動產權屬登記的關系；

2.關于當事人未達成拆遷安置補償協議的城市房屋拆遷安置補償糾紛的審理；

3.關于農村集體建設用地使用權的征地補償；

4.關于公有房屋承租使用權的審判原則；

5.關于抵押在先的房屋買賣合同效力；

6.關于房屋承租人的優先購買權；

7.關于實際施工人提起建設工程施工合同結算訴訟；

8.關于建筑采光侵權賠償；

9.關于《遼寧省道路交通事故損害賠償標準》的適用；

10.關于人身損害賠償案件的傷殘等級鑒定標準；

11.關于受害人傷殘等級或者喪失勞動能力與殘疾賠償金、被撫養人生活費的計算；

12.關于多重傷殘等級并存的賠償標準；

13.關于醫療損害賠償案件的法律適用；

14.關于出租車以及掛靠營運車輛的事故責任承擔；

15.關于道路交通事故損害賠償案件中交強險以及商業險保險公司的訴訟地位；

16.關于客貨運輸合同違約賠償訴訟和道路交通事故侵權賠償訴訟的關系；

17.關于承攬關系和雇傭關系的區別標準；

18.關于請求返還彩禮的適用條件；

19.關于村委會成員在履行職務期間受傷害或者致人傷害的賠償責任；

20.關于村民組的訴訟代表人；

21.關于當事人超過時限舉證、超時限提出有關申請的處理；

22.關于虛擬債務惡意訴訟的防范；

23.關于刑事附帶民事訴訟之后的民事訴訟；

24.關于離婚案件的缺席審理；

25.關于歷史遺留勞動爭議的審理；

26.關于受害人死亡的人身損害賠償案件中死亡賠償金和精神損害撫慰金在近親屬之間的分配；

27.關于人身損害賠償案件的胎兒份額；

28.關于精神損害撫慰金的裁判標準。

全省法院民事審判工作座談會紀要

2009年4月2日，全省法院民事審判工作座談會在沈陽召開，與會同志就當前全省民事審判工作中的問題進行了深入研討。現將會議討論形成的意見紀要如下：

一、房地產部分

1、關于不動產確權訴訟與不動產權屬登記的關系

針對已登記在一方當事人名下、并已取得權屬證書的不動產，另一方當事人就權屬爭

議提起民事訴訟的，如該起訴符合民事訴訟法關于民事案件起訴條件的規定，應按民事案件審理，并就該權屬爭議作出裁判。

2、關于當事人未達成拆遷安置補償協議的城市房屋拆遷安置補償糾紛的審理

在拆遷人與被拆遷人未能就拆遷、安置、補償問題達成協議的前提下，一方當事人就拆遷、安置、補償爭議提起民事訴訟的，不應以民事案件審理，應告知當事人向房屋拆遷管理部門申請處理。拆遷人沒有行政依據，擅自違法拆除或損毀被拆遷人房屋的，如果被拆人提起侵權賠償訴訟，應當以民事案件審理。

3、關于農村集體建設用地使用權的征地補償

征收農村集體建設用地，對非土地所有權人的農村集體建設用地使用權人的土地使用權，依法應給予適當的經濟補償。當事人之間約定了補償標準，或者縣級以上人民政府規定了補償標準的，應按民事案件審理，并按約定或者規定的標準判決補償。當事人之間沒有約定補償標準，縣級以上人民政府也沒有規定補償標準的，不宜按民事案件審理。

4、關于公有房屋承租使用權糾紛的審判原則

平等民事主體之間因公有房屋承租使用權的轉讓、交換、出租、侵權及居住使用等問題發生的糾紛，屬民事爭議，應按民事案件審理。

公有房屋所有權單位與公有房屋房屋承租使用權人、本單位職工或職工家屬之間因公有房屋承租使用權的分配、收回、發證、房改等問題發生的糾紛，不屬平等主體之間的民事爭議，不應按民事案件審理。

審理公有房屋承租使用權糾紛案件，應當站在維護人民群眾基本生活條件的角度，依法保護公有房屋承租使用權人、共同居住人的居住使用權。應當按照誠實信用、等價有償的民法原則，維護交易、流轉秩序。

5、關于農村住宅房屋買賣合同的效力

當事人之間一并轉讓農村宅基地使用權及地上住宅房屋所有權的房屋買賣合同，買賣雙方為同一農村集體經濟組織成員的，可以認定合同有效。

買賣雙方為不同農村集體經濟組織成員的，經房屋所在地農村集體經濟組織同意，也可以認定合同有效。

城鎮居民買受農村宅基地使用權及地上住宅房屋的，原則上應認定合同無效。處理此類案件，應當本著尊重歷史、照顧現實的原則，綜合平衡買賣雙方的利益關系。

6、關于抵押在先的房屋買賣合同效力

房屋抵押權存續期間，抵押人經抵押權人同意后轉讓抵押房屋的，房屋買賣合同有效。抵押人應當將轉讓所得價款向抵押權人提前清償債務或提存，抵押權人不得再就該房屋行使抵押權，當事人另有約定的除外。

房屋抵押權存續期間，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押房屋的，抵押權人請求行使抵押權或確認房屋買賣合同無效，應予支持。但抵押人清償債務抵押權消滅，或受讓人代為清償債務抵押權消滅的除外。

房屋抵押權存續期間，抵押人未告知買受人抵押事項而轉讓抵押房屋的，買受人請求確認房屋買賣合同無效，應予支持。但抵押權人追認轉讓或抵押人清償債務抵押權消滅的除外。

抵押房屋未辦理抵押登記的，抵押權人不得對抗房屋買受人。

7、關于房屋承租人的優先購買權 房屋出租人整體轉讓建筑物，不能獨立于該建筑的部分房屋的承租人主張優先購買權，不應予以支持。

房屋出租人委托拍賣出租房屋的，出租人應比照《中華人民共和國拍賣法》第四十五條的規定，在拍賣日七日前通知承租人，承租人的優先購買權以參加拍賣競價的方式實現。

房屋承租人經出租人同意轉租房屋的，優先購買權由實際租用房屋的承租人享有。未經出租人同意轉租房屋的，承租人主張優先購買權的請求，不應予以支持。

8、關于實際施工人提起建設工程施工合同結算訴訟

建設工程的實際施工人訴請結算工程價款，實際施工人僅以轉包人、分包人或發包人之一為被告提起訴訟的，應向實際施工人釋明司法解釋的相關規定，在此基礎上，可依實際施工人的申請追加其他當事人為被告或第三人。實際施工人不提出申請的，可依職權通知其他當事人以第三人的身份參加訴訟。

建設工程經竣工驗收合格，實際施工人請求參照合同約定標準支付工程價款的，應予支持。建設工程尚未竣工驗收，但已完工部分質量合格，當事人均同意解除合同或者合同已喪失繼續履行條件的，實際施工人請求參照合同約定標準支付已完工部分的工程價款，應予支持。已完工部分存在施工質量問題的，在實際施工人以無償修復或支付修復價款的方式承擔質量責任的前提下，可以支持實際施工人參照合同約定標準支付已完工部分工程價款的請求。

實際施工人與轉包人或分包人之間訂立合同、約定了工程價款結算標準的，參照該標準結算；實際施工人與轉包人或分包人之間沒有訂立合同、沒有約定工程價款結算標準的，參照轉包人或分包人與發包人約定的標準結算。

實際施工人請求支付工程價款的，由轉包人、分包人承擔給付責任。發包人只在欠付轉包人、分包人工程價款的范圍內對實際施工人承擔給付責任。發包人與轉包人、分包人怠于結算或隱瞞結算事實的，由轉包人、分包人與發包人共同對實際施工人承擔工程價款的給付責任。

9、關于建筑采光權侵權賠償

違反城市規劃審批要求建設的違法、違規建筑，造成相鄰建筑采光條件達不到國家規定標準的，違法、違規建筑物所有人應當對相鄰建筑所有人或使用人承擔侵權賠償責任。賠償標準應參考侵害程度、相鄰房屋使用性質、相鄰房屋使用功能降低幅度、價值降低幅度等因素綜合確定。

當事人以建設規劃行政主管部門為被告請求相關賠償的，不應按民事案件審理。

二、傳統民事部分

10、關于人身損害賠償的城鎮標準和農村標準

根據最高人民法院《經常居住在城鎮的農村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函》精神，戶籍在農村的受害人，如果已在城鎮連續居住一年以上，且主要收入來源地為城鎮的，有關人身損害賠償費用應當根據當地城鎮居民的相關標準計算。

11、關于遼寧省道路交通事故損害賠償標準的適用

《遼寧省道路交通事故損害賠償標準》于每年5月1日左右由省法院和省公安廳根據省政府統計部門提供的上一相關統計數據聯合公布。審判實踐中，應以第一次一審程序最后一次法庭辯論終結日為基準日，適用此前最新公布的賠償標準。案件上訴或發回重審期間新公布的賠償標準，不適用于本案。

12、關于人身損害賠償案件的傷殘等級鑒定標準

因道路交通事故造成的傷殘，應當適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準。因工傷事故造成的傷殘，應當適用《職工工傷與職業病致殘程度》標準。雇員在從事雇用活動中造成的傷殘，比照適用該標準。

因醫療事故造成的傷殘，應當適用《醫療事故分級標準（試行）》。因醫療過錯造成的傷殘，比照適用該標準。

因其他原因造成的傷殘，比照適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準。

13、關于受害人傷殘等級或喪失勞動能力程度與殘疾賠償金、被撫養人生活費的計算

根據最高法院相關司法解釋，人身損害賠償案件計算殘疾賠償金和被撫養人生活費，應當考慮受害人傷殘等級或喪失勞動能力程度。

實踐中，應當以相關司法解釋規定的賠償標準為基數，根據受害人傷殘等級或喪失勞動能力程度，折算相應的賠償數額。

14、關于多重傷殘等級并存的賠償標準

在人身損害賠償糾紛案件中，如果受害人形成兩處以上同等級傷殘，可按上一等級傷殘的標準確定賠償數額。

如果受害人形成兩處以上不同等級傷殘，可參照國家質量監督檢驗檢疫總局公布的《道路交通事故受傷人員傷殘評定》（GB18667-2002）附錄B規定的多等級傷殘的綜合計算方法計算賠償數額。

15、關于受害人死亡的人身損害賠償案件中死亡賠償金和精神損害撫慰金在近親屬之間的分配

審理人身損害賠償糾紛案件，若死亡受害人的同一順序法定繼承人均參加訴訟，且均要求對死亡賠償金、精神損害撫慰金進行分配的，可在案件處理中一并進行分配。

死亡賠償金、精神損害撫慰金應當在死亡受害人的第一順序法定繼承人之間進行分配。沒有第一順序法定繼承人的，可在第二順序法定繼承人之間進行分配。

死亡賠償金原則上應平均分配，對生活特殊困難的繼承人可給予適當照顧。精神損害撫慰金應平均分配。

16、關于人身損害賠償案件的胎兒份額

父母遭受人身損害致殘或死亡的，在計算被撫養人生活費時，應當為已經懷孕、尚未出生的胎兒預留賠償份額，自出生時起計算至十八周歲。胎兒出生時為死體的，該賠償義務消滅，但受胎兒因素影響而降低的其他被撫養人的生活費份額應當重新計算。胎兒出生后又死亡的，該筆賠償款按該嬰兒的遺產處理。

17、關于精神損害撫慰金的裁判標準

自然人生命權、健康權遭受侵害，造成死亡、殘疾后果的，或其他人格權遭受侵害，造成嚴重精神痛苦的，受害人或其近親屬請求侵權人賠償精神損害撫慰金，應予支持。

在人身損害賠償案件中確定精神損害撫慰金數額，應綜合考慮最高法院相關司法解釋規定的六項因素，按照受訴法院所在地上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入，比照《醫療事故處理條例》第五十條第（十一）項的規定計算。造成受害人死亡的，賠償年限最長不超過六年；造成受害人殘疾的，賠償年限最長不超過三年。

精神損害賠償的稱謂，應直接表述為“精神損害撫慰金”。

18、關于醫療損害賠償案件的法律適用

審理醫療損害賠償案件，應在充分釋明的基礎上引導當事人申請進行醫療事故技術鑒定。經鑒定構成醫療事故的，按《醫療事故處理條例》處理。

因醫療機構的原因導致案件不具備鑒定條件的，可根據患者所受人身損害的程度，參照《醫療事故處理條例》的規定，比照相應等級的醫療事故處理。因患方的原因導致案件不具備鑒定條件的，可推定不構成醫療事故。

雙方當事人均不申請醫療事故技術鑒定，或經鑒定確認不構成醫療事故，而醫療機構確有過錯，且因果關系成立的，可以根據患者所受人身損害的程度，參照《醫療事故處理條例》規定的相應標準，判決醫療機構承擔相應的民事責任。

19、關于工傷保險待遇與第三人侵權賠償的關系

依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或其近親屬請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，權利人請求第三人承擔民事賠償

責任的，應予支持。

勞動者在工作期間因第三人侵權造成人身傷害，既請求工傷保險待遇，又請求第三人承擔民事賠償責任的，均應予以支持。

20、關于出租汽車及掛靠運營車輛的事故責任承擔

出租汽車或掛靠運營車輛肇事后，應由責任方車主承擔主要的事故賠償責任。

若受害方提出請求，可根據出租汽車公司或被掛靠單位的過錯程度，綜合考慮其對運營車輛管理的緊密程度以及車輛運營收益的分配情況等因素，確定出租汽車公司或被掛靠單位是否應當承擔賠償責任以及賠償責任的大小。

21、關于道路交通事故損害賠償案件中交強險及商業險保險公司的訴訟地位

道路交通事故的受害人以責任人為被告，以承保交強險或第三者責任商業險的保險公司為被告或第三人提起訴訟的，應通知保險公司參加訴訟。當事人未提出相關申請的，可依職權通知保險公司以第三人的身份參加訴訟。但保險公司已全部履行其承保人義務的除外。保險公司應當根據相關法律、法規和保險合同的約定，承擔相應的保險賠付責任。

22、關于客貨運輸合同違約賠償訴訟與道路交通事故侵權賠償訴訟的關系

在道路交通事故中遭受人身傷亡、財產損失的乘客或托運人，既可以依據《合同法》的相關規定請求承運人承擔違約賠償責任，也可以依據《民法通則》及相關司法解釋的規定請求事故責任人承擔侵權賠償責任。受訴法院應在充分釋明的基礎上尊重當事人的選擇。

當事人在同一訴訟中同時提出上述兩種請求的，應當判決事故責任人承擔侵權賠償責任，承運人承擔補充賠償責任。

23、關于承攬關系和雇傭關系的區別標準

承攬關系和雇傭關系的區別主要表現在以下三點：第一，承攬關系中，承攬人提供的是工作成果。雇傭關系中，雇員提供的是勞動本身；第二，承攬關系中，承攬人獨立安排自己的工作。雇傭關系中，雇員的工作受雇主支配；第三，承攬關系中，承攬人獲取報酬以提供符合約定的工作成果為條件。雇傭關系中，雇員獲取報酬以提供勞動為條件。

24、關于請求返還彩禮的適用條件

《婚姻法》解釋

（二）第十條規定的三項彩禮返還條件屬原則性規定，審判實踐中遇到特殊情況，可根據該原則性規定的精神靈活掌握。對于雙方雖未辦理結婚登記，但以夫妻名義同居時間較長，甚至生育子女的，當事人返還彩禮的請求原則上不應予以支持。

25、關于村委會成員在履行職務期間受傷害或致人傷害的賠償責任

村民委員會成員在執行職務中致人損害的，由村民委員會承擔民事責任。村民委員會成員在執行職務中因故意或重大過失致人損害的，應與村民委員會承擔連帶賠償責任，村民委員會承擔連帶賠償責任的，可以向行為人追償。村民委員會成員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。

村民委員會成員在執行職務中受到人身傷害的，應由侵權人承擔賠償責任。沒有侵權人、不能確定侵權人、或者侵權人沒有賠償能力的，村民委員會應當給予適當的經濟補償。

26、關于村民組的訴訟代表人

以村民組為訴訟主體的民事案件，應當以村民組組長為訴訟代表人。無村民組組長的，應當由村民組成員自行推選訴訟代表人，或者由村委會組織村民組成員推選訴訟代表人參加訴訟。

三、訴訟程序部分

27、關于刑事附帶民事訴訟之后的民事訴訟

民事權利受到犯罪行為侵害的當事人，已經提起刑事附帶民事訴訟的，再就同類請求另行提起民事訴訟，或者單就精神損害賠償問題另行提起民事訴訟，不應予以審理。

當事人未提起刑事附帶民事訴訟，在刑事訴訟程序中采取追繳、退賠或損失賠償措施

后，就未能彌補的損失部分提起民事訴訟的，應當予以審理。

28、關于當事人超時限舉證、超時限提出有關申請的處理

被告在庭前、當庭提出初次答辯意見，或對原答辯意見作出實質性變更的，若原告要求重新收集證據，應當準許。

當事人超出舉證期限提交的證據，若經合議庭評議，不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，可以組織當事人對該項證據進行質證。但應當為對方當事人保留收集相反證據、準備質證意見的合理期間。

當事人超出舉證期限申請調查取證、證據保全、司法鑒定、增加或變更訴訟請求、提出反訴的，若經合議庭評議，不予準許可能導致裁判明顯不公的，可以準許其請求。但應當為對方當事人保留重新收集證據、重新準備答辯意見的合理期間。

當事人提交證據、申請調查取證、申請證據保全、申請司法鑒定、增加或變更訴訟請求、提出反訴的最后時限，為一審程序最后一次法庭辯論終結前。

29、關于虛擬債務惡意訴訟的防范

針對債務關系簡單、證據材料單薄、當事人主張一致或相近的大額債務糾紛案件，應當認真審查債務關系的形成過程。可以責令當事人提交證明債務關系形成過程的證據材料，必要時可依職權調查取證。

債務形成過程清楚可信、證據材料充分的案件，可依法判決支持債權人的訴訟請求。調解結案的，不宜采用以物抵債的處理方案。

債權債務關系缺乏充分證據支持的案件，應以證據不足為由駁回債權人的訴訟請求。當事人對主要案件事實和原告訴訟請求沒有爭議或爭議不大的，可動員雙方訴訟外自行和解。

30、關于離婚案件的缺席審理

審理離婚案件，對于傳票送達到被告本人或其同住成年家屬，經傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，可依法缺席審理并作出判決。

對于原告主張被告下落不明，要求公告送達的，應向被告的其他近親屬核實有關情況。確屬被告下落不明的，可公告送達、缺席審理。

對于原告或被告的其他近親屬能夠提供被告有效聯絡方式的，應設法送達到本人，不宜采用公告送達的方式。

31、關于歷史遺留勞動爭議的審理

因企業改制、下崗分流等政策性原因形成的群體性勞動爭議，涉及面較廣、政策性較強、敏感度較高。處理此類案件，必須緊緊依靠地方黨委的領導和政府的支持，從大局著眼，以穩定為先，綜合采取多種有效手段，力爭平穩妥善地化解矛盾糾紛。

以上內容，供全省各級法院在民事審判工作中參考。如與法律、法規及最高人民法院司法解釋相抵觸，應以法律、法規及最高人民法院司法解釋為準。如在審判實踐中遇到新情況、新問題，請及時反饋到省法院民一庭。

二00九年五月十四日

第五篇：山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務問題解答

山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務問題解答 山東省高院規定 2010-12-01 09:29:26 閱讀1 評論0字號：大中小 訂閱

合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題

山東省高級人民法院民二庭

為加強對商事審判中疑難問題的研究，統一認識，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟南召開2008年第一次會議。省法院李勇副院長出席會議并講話，省法院審判委員會專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監庭、研究室(審委辦)等相關部門的負責人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會議。會議針對商事審判中有關合同法、擔保法、公司法和破產法的若干疑難問題進行了討論和交流，統一了對大部分問題的認識和處理意見，現將本次會議上有關合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。

一、有關合同主體資格問題

(一)機關內部的事業單位是否具備民事主體資格

“判斷機關內部的事業單位是否具備民事主體資格，應依照其是否進行了事業單位法人登記。”若其己依照《事業單位登記管理暫行條例》進行了事業單位法人登記的，性質上屬于事業法人，具有相應的民事主體資格;對外獨立承擔民事責任。對于僅經過機關內部人事管理部門決定或者經編制管理部門批準在機關內部設立的事業性質的機構，未辦理事業單位法人登記的，按照機關內設機構處理；應認定其不具備獨立的民事主體資格，其行為后果由設立該機構的機關單位承擔。

(二)如何確認民辦學校的主體資格

根據民政部民函（2005）237號《關于民辦學校民事主體資格變更有關問題的通知》的精神，目前民辦學校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學校在性質上屬于非企業單位，但在處理涉及民辦學校的相關案件中，可參照類似性質的企業的相關法律規定，確認民辦學校的主體資格。

另外需要注意的是，民辦學校的辦學許可證僅僅是教育行政管理部門實施教育管理的一個行政許可文件，與民辦學校的主體資格的確認無關。

(三)建筑企業的項目(經理)部是否具備主體資格

建筑企業的項目(經理)部是建筑企業因經營需要為特定項目所設立的臨時機構，一般隨著項目的產生而組建，隨著項目的結束而解散。從性質來說，此類項目(經理)部屬于企業的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔民事責任。

實踐中，有的項目(經理)部雖然不是由建筑企業出資設立，但長期以該建筑企業項目(經理)部的名義從事建筑經營活動，并向建筑企業上繳管理費。對于此類項目隆理)部的主體資格，應和建筑企業自己所設立的項目隆理)部同樣對待。項目(經理)部所簽訂的與施工相關的買賣建材、租賃建筑設備等合同，后果應由建筑企業承擔。

(四)企業被注銷后是否還具備民事主體資格

我國在企業法人人格消滅或者法人權利能力終止的確認問題上，采取登記要件主義。因此，企業工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時也不具備訴訟主體資格。

司法實踐中，有時企業的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業執照”。按照法律規定，企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業末經過法定清算程序，企業法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應按照《最高人民法院關于企業法人營業執照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復函》(法經[2000]24號函)中規定的原則

進行處理。

二、代位權訴訟的有關問題

(五)是否只有合同之債才能行使代位權

《合同法》第73條第l款規定,因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求行使代位權，但對于債權人的債權以及債務人的債權是否都是基于合同產生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內。但《合同法》第73條第1款同時作出規定，對于債務人與次債務人之間的債權債務關系有限制，對于專屬于債務人自身的債權，債權人不得行使代位權。

(六)人民法院應債務人的申請查封了次債務人的財產，債權人還能否提起代位權訴訟

債權人提起代位權訴訟的前提條件是債務人怠于行使其到期債權且給債權人造成了損害，在債務人己經作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務人的財產時，說明債務人在積極行使自己的債權，不符合《合同法》第73條關于債務人怠于行使其到期債權的規定，因此，此情形下，債權人行使代位權不符合條件。

(七)人民法院在執行被執行人到期債權過程中，被執行的第三人提出異議，債權人能否提起代位權訴訟

依據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第61條的規定，被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或者被執行人的申請，向第三從發出履行到期債務的通知。同時，該《規定》第63條規定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行。因此，在被執行的第三人提出異議的情況下，債權人可以另行提起代位權訴訟。

三、違約金的有關問題

(八)合同中沒有約定違約金的，當事人能否主張

《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。因此，一方當事人向對方當事人主張違約金應當以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規定歸于無效時，當事人不得主張違約金，但仍可以依據《合同法》第I07條要求違約方承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

(九)合同解除后，當事人能否主張合同中約定的違約金

根據《合同法》第93條、94條的規定，當事人協商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規定的情形的，當事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。

當事人協商一致解除合同，實質是以新的協議代替原來的合同，該協議的達成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協議解除原合同，且協議中對違約責任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協議中未對違約賠償作出新約定時，原合同中的違約金條款方可繼續適用。

在享有解除權的當事人依據合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。

合同法規定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。

(十)如何認定違約金是否過高

《合同法》第114條規定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設立違約金制度的目的來說，是為了在發生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實踐中，應當充分尊重當事人關于違約金的約定，一般不予主動調整。只有在違約一方當事人主張違約金過高申請法院予以適當減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當減少。判斷違約金是否過高時，應當由違約一方提供步證據或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產生合理懷疑時，方能要求守約一方當事舉證證明自己的損失。此后，還應根據合同的性質、合同標的額、違約部分的標的額、損失的大小、違約情況、當事人主觀過錯以及當事人的履約和賠償能力等因素，進行綜合判斷，適當予以減少。

目前，同類案件可以參照以下兩個標準：（1）最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應當以超過造成的損失30%為標準適當減少。

（2）最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質的案件，不得參照上述準。

四、損失賠償的有關問題

(十一)如何確定可得利益損失

合同一方當事人違約后，應當賠償守約方的實際損失。實際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應綜合考慮純利潤規則、可預見規則、減輕損害規則和損益相抵規則等，根據案件的實際情況予以確定。

對于純利潤的計算，可以區分不同的情形：生產利潤：根據延誤的生產期限和可比利潤率進行計算，延誤期限應考慮可以采取減損措施的時間，利潤率應考慮企業已往的利潤情況和相關企業的利潤情況。經營利潤:考慮己履行期限內的利潤情況與違約期限。轉售利潤，考慮轉售合同的價款與原合同價款的差額，扣除必要的轉售成本。

(十二)合同解除后，當事人能否主張可得利益損失

處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導致合同解除，當事人之間末就損失賠償達成協議的，守約一方的當事仍然可以主張可得利益損失。

五、買賣合同的有關問題

(十三)因標的質量問題可否適用《產品質量法》關于產品責任的規定

《產品質量法》第29條、30條、31條規定，因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者、銷售者應當承擔責任，受害人可以向產品的生產者、銷售者要求賠償。上述條款所規定的是一種特殊的侵權責任，并非合同責任。因此，如果一方當事人僅僅抗辯對方交付的標的物質量不符合合同約定，或者不符合國家產品標準、產品說明或實物樣品等表明的質量狀況的，屬于產品質量問題，可以依據《合同法》的規定主張違約責任。審理此類案件時，不得引用《產品質量法》上述關于產品責任的規定。

(十四)無還款期限的欠款條從何時計息

在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價款的，應按照買賣合同的約定或者法律規定確定支付價款的期限，利息自買受人應支付價款之日起算。欠款條的日期對利息的計算沒有法律意義。

(十五)增值稅發票能否作為付款或者交付貨物的證據

增值稅發票是兼記供貨方納稅義務和購貨方進項稅額的合法證明。在現實商業交易中，既有先付款后開具發票的情形，也有先開具發票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發票的情形，也存在著先開具發票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發票現象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發票一般不能單獨作為支付價款的證據；也不能單獨作為貨物交付的證據。司法實踐中，應綜合當事人的約定、商業慣例和交易習慣等因素來加以認定。

六、借款合同的有關問題

(十六)對“私貸公用”案件如何進行認定和處理

“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機構借款，所借款項由法人或者其他組織實際使用的案件。之所以出現此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機構獲得貸款，另一方面部分金融機構為完成貸款任務，同時又為了規避風險，故通過借款給個人，再轉給單位使用，從而增加還款的保障。實踐中出現了大量機關、學校、企業的工作人員或職工“私貸公用”的現象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會穩定。

對于“私貸公用”的認定，應注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進行借款的行為；2.與金融機構簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機構是否直接將款項打人單位賬戶或者專設賬戶，或者金融機構是否有接受單位還款、還息及支付其他費用的行為，或者金融機構與單位之間是否曾就還款達成過協議；4.是否存在金融機構知道或者應當知道單位是實際用資人的其他情形。

《合同法》第402條的規定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規定，如果金融機構訂重合同時明知借款人所借款項是由單位使用，或者金融機構與單位之間就個人借款、單位使用存在合意，可以認定單位為借款合同的借款人，由單位承擔還款責任。

實踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉借給單位的情形，也不能認定為“私貸公用”，處理時應嚴格堅持合同的相對性原則，由借款人承擔責任。(十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權下級銀行履行付款義務的，訴訟主體如何確定

依據合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當事人，應當作為訴訟主體。特殊情況下，如實際放款銀行有證據證明其與上級銀行存在委托合同關系/或者雙方存在債權轉讓事實的，可以作為當事人參加訴訟。

(十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時效的中斷

扣息是金融機構作為權利人主張權利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力，但其通過扣息主張權利的意思表示應能夠傳達到特定的相對人，否則不產生中斷訴訟時效的效力。(十九)企業之間借貸案件如何處理

企業之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機構等之外的其他企業法人之間或者企業法人與其他經濟組織之間，或者其他經濟組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。

審理這類案件應堅持以下的處理原則：

1.在認定合同效力上，企業之間的借貸合同無效。

2.在無效后的損失計算方面，如當事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計算。對于出借企業以牟取暴利為目的而與借用企業簽訂的借貸合同，可以確認無效，并對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳。

3.在確認合同性質為企業之間借貸時，應嚴格掌握標準。對于一方提供資金與另一方進行聯營、合作開發項目等，不能簡單認定是企業之間借貸，不應輕易否認合同效力。

七、運輸合同中的有關問題

(二十)個體車輛掛靠運輸公司經營的如何確定責任主體

在侵極糾紛案件中，被掛靠人未盡到其管理義務，存在過錯，其與實際車主構成共同過錯侵權，應與實際車主承擔連帶責任；在運輸合同糾紛案件中，原則上應由運輸公司承擔責任。但當事人有證據據證明托運人是與實際車主簽訂合同的，實際車主應當承擔合同上的責任。(二十一)運輸途中旅客遭到搶劫的，如何確定責任的承擔

客運合同中，旅客在運輸中遭遇搶劫的，對承運人是否應當對旅客的損失承擔責任的問

題，最高法院曾電話答復認為，在確定承運人是否承擔責任時應審查承運人是否具有過錯，并根據承運人的過錯大小，確定承運人的責任。也就是說，在判斷承運人是否承擔責任時，應審查承運人是否盡到必要的注意、通知、協助等義務，來確定其是否承擔責任。

八、居間合同的有關問題

(二十二)配貨站提供承運人不實信息的是否應承擔責任

現實生活中，配貨站作為居間人向托運人提供承運人的初步信息，然后由托運人與承運人簽訂運輸合同。有些情形下，在貨物交付之后，承運人將貨運走下落不明，而承運人提供的有關車輛手續等均是虛假的，導致托運人無法主張損失賠償。此情形下，如果配貨站在居間過程中存在重大過錯，應考慮讓配貨站對托運人的損失承擔部分責任。主要理由是考慮配貨站作為專業的配貨中介機構，在當前騙貨情況大量存在的情況下，應當對承運人情況做初步核實。如果其在居間過程中根本不審查承運人的相關信息，或者明知承運人有關手續虛假仍積極聯系托運人的，應按照其過錯大小，對托運人的損失承擔相應的責任。

九、其他問題

(二十三)如何認定合同法中不同類型的法律規范

按照部分學者的觀點，合同法中的法律規范可分為任意性規范、倡導性規范、半強制性規范、授權第三人的規范及強行性規范。該分類可以作為我們審理合同案件的參考：

1.任意性規范。是指合同當事人可以通過約定排除的法律規范，在合同法中居于核心地位，合同法所確立的法律規則大多屬于任意性規范。從形式上看，此類規范后往往綴有“但當事人另有約定的除外”的但書，其調整的利益與國家利益、社會公共利益、合同關系之外第三人的利益沒有直接關系，只是涉及到合同當事人之間的利益。此類規范對合同的約定起解釋或者補充作用。

2.倡導性規施。是指提倡和引導當事人采用特定行為模式的法律規范。例如:《合同法》第330條第3款規定，技術開發合同應當采用書面形式。此類規范僅涉及當事人之間的利益，違反該類規范既不影響合同的成立，也不影響合同的效力。

3.半強制性規范。是指為了貫徹社會公共政策，保護特定消費者利益，不允許處于交易優勢地位的一方當事人排除適用的法律規范。例如《合同法》第302條第1款確認，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。此條款中關于承運人免責的條款即屬于半強制性條款。如果承運人和乘客約定，即使由于乘客自身健康原因而導致的傷亡，承運人也要承擔責任，屬于有效約定；但如果約定承運人有證據證明自己無過錯，承運人即可以免責，該約定無效。

4.授權第三人的法律規范。是指授予某個特定第三人針對他人之間的合同享有特定權利，尤其是享有請求確認影響自身利益的合同行為無效或者請求撤銷影響自身利益的合同行為的權利的法律規范。例如:《合同法》第74條第1款：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”

5.強行性規范。是指不得通過當事人的約定排除該項規范適用的法律規范。該類規范又可區分為強制性規范和禁止性規范。強制性規范是指命令當事人應為一定行為的法律規范。禁止性規范是指命令當事人不得為一定行為的法律規范。

禁止性規范又可區分為:效力性規范與管理性規范。效力性規范是指對法律行為的效力進行評價的規范，違反該規范則構成絕對無效。管理性規范與行政管理有關，包括主體資質或資格以及特定的履行行為有關的法律規范，違反該類規范合同并不必然無效，但違反者需要承擔行政法上的責任。

(二十四)如何認定無權處分合同的效力和善意取得

依據《合同法》第51條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。但在權利人未追認或者無處分權人事后末取得處分權的情況下，合同是否有效存在爭議。

多數意見認為，在權利人未追認或者無處分權人事后末取得處分權的情況下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即合同仍然有效，處分權的欠缺不影響合同的效力。

如果無處分權人無法依照合同約定交付標的物的，構成違約，合同相對人可以向無權處分人主張承擔違約責任。

在標的物已交付的情況下，如果合同相對人構成善意取得，則標的物的原權利人不得向善意取得人主張物權，只可以向無權處分人主張侵權責任。如果合同相對人不構成善意取得，則標的物的原權利人可以向相對人主張物權。相對人承擔責任之后，可以向無權處分人主張違約責任。

(二十五)債權人通過郵寄方式送達催收通知書時如何認定訴訟時效中斷

從《民法通則》第140條規定來看，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第173條規定，權利人向保證人、債務人的代理人、代管人主張權利，或者向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，訴訟時效中斷。但對于債權人主張權利的意思表示是否必須到達債務人，法律末作具體規定。現實生活中，債權人通過郵局以郵寄方式向債務人迭達催收債權通知書的做法比較常見。在債權人僅能提供“交寄”的證據，而不能提供郵件是否被債務人收到的情況下，是否可以認定訴訟時效中斷存在著不同觀點。但即使按照債權人催收通知書必須到達債務人才能視為主張權利的觀點，根據我國現在的郵政送達狀況，催收通知書交寄后一般應能送達債務人。因此，司法實踐中在債權人提供了交寄催收通知書的有關證據的情況下，應推定債權人主張權利的意思表示到達了債務人，除非債務人有相反證據能夠推翻債權人提供的證據的以外，應認定債權人向債務人主張了權利，可以導致訴訟時效中斷。(二十六)訴訟時效超過后，主債務人主動向債權人發出確認債務的詢證函的行為，是否可以視為對原債務的重新確認

根據最高人民法院對重慶市高級人民法院《關于超過訴訟時效期間后債務人向債權人發出確認債務的詢證函的行為是否構成新的債務的請示的答復》（[2003]民二他字第59號），債務人于訴訟時效期間屆滿后，主動向債權人發出詢證函，核對貸款本息的行為，與最高人民法院法釋[1999]7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力間題的批復》所規定的超過訴訟時效期間后，借款人在信用社發出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，其法律后果可參照以上批復的規定進行認定相處理，視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。

(二十七)銀行儲蓄卡密碼泄露導致存款被他人騙取引起的糾紛是否應作為民事案件受理，如何確定責任。

因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理。

人民法院審理此類案件時應注意審查存款被他人騙取應歸責于銀行一方還是存款人一方。如果由于存款人泄露密碼或者丟失銀行儲蓄卡導致存款被取走，持卡人有重大過錯的，銀行不承擔責任。如果銀行提供的服務本身有技術漏洞，致使為不法分子所利用的，銀行應承擔相應的過錯責任。