第一篇：如何區(qū)分《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是勞務(wù)分包還是違法分包或工程轉(zhuǎn)包

如何區(qū)分《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是勞務(wù)分包還是

違法分包或工程轉(zhuǎn)包

——重慶茂爾建設(shè)集團有限責任公司、湖南省建筑工程集團總公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案 鄭瑜

一、案情簡介

上訴人（原審原告）：重慶茂爾建設(shè)集團有限責任公司。上訴人（原審被告）：湖南省建筑工程集團總公司。

2006年7月15日，重慶茂爾建設(shè)集團有限責任公司（下稱茂爾建司，乙方）與湖南省建筑工程集團總公司（下稱湖南總公司）的奉云高速公路B25合同段項目經(jīng)理部（下稱項目部，甲方）簽訂《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》，雙方約定工程內(nèi)容為K134＋934.365-K136＋259.443段橋梁、路基、涵洞施工工程，工程由甲方進行項目全面管理、指揮和組織施工，乙方承擔勞務(wù)施工。一審法院查明和認定的事實

（一）關(guān)于主體工程量的認定。

1、土石挖方：茂爾建司主張為65405m3，其依據(jù)為路基隊2007年3、4月的計量清單；湖南總公司認為只有13518.6 m3，依據(jù)的是2007年11月3日監(jiān)理單位給湖南總公司發(fā)出的奉云高速公路現(xiàn)場工作指令。因此確認茂爾建司的土石方為13518.6 m3。

2、清表面積：茂爾建司主張為36429.8 m2，依據(jù)的是路基隊2006年12月的計量清單。湖南總公司辨稱只有960 m2，但未提交證據(jù)，因此應確認為36429.8 m2。

3、涵洞基礎(chǔ)挖方：茂爾建司主張為319 m3，但未提供證據(jù)，該主張不予支持。

4、碎石換填、涵洞蓋板、碎石土換填三項工程：茂爾建司主張碎石換填的單價為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3；茂爾建司主張涵洞蓋板的單價為345元/ m3，湖南總公司主張為270元/ m3；茂爾建司主張碎石土換填的單價為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3。庭審中，茂爾建司同意按湖南總公司主張的單價確定上述三項工程的價款，對此予以確認。

綜上，茂爾建司實際完成的主體工程量價款，按雙方訂立的清單價格和認可的工程量以及法院確定的單價和工程量為標準計算，主體工程量價款為371.450606萬元。

（二）關(guān)于擋土墻工程的認定。在庭審中，由于茂爾建司沒有提供證據(jù)佐證，對其主張的工程款8.7552萬元不予支持。

（三）關(guān)于《補充協(xié)議》

（一）、（二）涉及湖南總公司承諾補償茂爾建司是90萬元還是240萬元的認定。茂爾建司認為《補充協(xié)議》

（一）、（二）約定的補償款總額為240萬元是對合同單價的補償。雖然沒有完成合同約定的施工任務(wù)，但由于中途解除合同，應當按茂爾建司完成的工程價款431.425036萬元與合同總工程價款1750萬元的比例確定湖南總公司應當補償59.16684萬元。湖南總公司認為《補充協(xié)議》

（一）、（二）約定如果橋梁不變更就補償150萬元，實際橋梁已經(jīng)變更，只應補償90萬元。故應根據(jù)《補充協(xié)議》

（二）的約定計算茂爾建司應得的補償款為19.1032萬元。

（四）關(guān)于2007年9月14日達成的兩份協(xié)議中約定違約金的認定。因該協(xié)議是在終止合同后對債權(quán)債務(wù)進行結(jié)算而形成的協(xié)議，雖系茂爾建司與湖南建工路橋公司奉云B25標施工隊的郭淑良簽訂的，但2007年11月10日，郭淑良又代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設(shè)備材料移交協(xié)議》約定，路基隊移交的所有設(shè)備材料協(xié)議價為164.8萬元，此合同簽署后，路基隊估價清單上所有設(shè)備材料的所有權(quán)歸項目部所有。因此可以看出《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的相對方分別是轉(zhuǎn)讓方為茂爾建司，受讓方為項目部。上述兩個協(xié)議已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過程中對協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價款無異議，因此，雖然沒有證據(jù)證實郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當事人在清結(jié)債權(quán)債務(wù)時通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時間付款，已經(jīng)違約，應當按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由不能成立。因主合同雙方已經(jīng)終止，本案中涉及的這兩份協(xié)議是雙方在對債權(quán)債務(wù)清理結(jié)算過程中重新設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合法有效。湖南總公司辯稱只晚付了幾天、十幾天，沒有給茂爾建司造成大的損失，請求法院調(diào)整的理由，符合合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，故將雙方約定的違約金調(diào)整為10萬元。

（五）關(guān)于湖南總公司代發(fā)工資6.378萬元應否從茂爾建司的工程款中抵扣的認定。黃猛與湖南總公司之間沒有合同關(guān)系，湖南總公司代發(fā)工資是受茂爾建司委托。茂爾建司只委托湖南總公司代發(fā)3.17萬元工資。而湖南總公司卻發(fā)出了9.548萬元，之后雙方發(fā)生爭議，致使該筆債務(wù)是否應當由茂爾建司負擔不能確定。湖南總公司要求與茂爾建司抵消該筆債務(wù)不予支持。湖南總公司可另行起訴確定。

二審查明和認定的事實

二審與一審判決認定的事實一致。

二、法院判決要旨 一審法院判決要旨

茂爾建司、湖南總公司之間終止原《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》后，雙方以履行合同期間的債權(quán)債務(wù)進行了清理結(jié)算，就存在爭議的部分訴請審理確認，其主要包括以下三大部分。

（一）工程款（含保證金）部分。雙方無爭議的基礎(chǔ)上為：

1、預制塊14.8878萬元；

2、設(shè)備、材料164.8萬元；

3、臨時設(shè)施91.4417萬元；

4、押金158萬元；雙方存在爭議但依法予以確認的項目為：

1、主體工程量371.450606萬元。

2、茂爾建司已完成的工程應得的補償價款為19.1032萬元。

3、擋土墻工程因無證據(jù)證實不予支持。

4、湖南總公司要求抵消的債務(wù)6.378萬元不予支持。以上項目茂爾建司應得工程款（含保證金）共計819.683306萬元，湖南總公司已實際給付758.629513萬元，湖南總公司下欠茂爾建司的工程款（含保證金）為61.053793萬元。

（二）資金利息部分。茂爾建司已經(jīng)就雙方終止合同的原因部分另案起訴至法院，現(xiàn)該案正在審理過程中，故本案不調(diào)整資金利息，茂爾建司可在該案中一并主張。

（三）違約金部分。確認湖南總公司違反雙方于2007年9月14日訂立的兩個協(xié)議的約定，應承擔10萬元的違約金。

據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第九十七條、第九十八條、第一百零七條、第一百一十四條第二款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：

一、湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司的工程欠款（含保證金）61.053793萬元。

二、由湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司違約金10萬元。

三、駁回茂爾建司的其他訴訟請求。案件受理費18531元，茂爾建司負擔10000元，湖南總公司負擔8531元。保全費5000元由湖南總公司負擔。如果未按本判決指定的期間給付金錢義務(wù)，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審法院判決要旨

二審法院認為一審法院認定的事實清楚，適用法律正確，裁判并無不當。因此駁回上訴，維持原判。

三、對本案事實、責任的認定及相關(guān)法理分析

本案是合同解除后對工程款的支付發(fā)生爭議而引發(fā)的糾紛。

（一）合同的效力-----《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是否有效

內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議與內(nèi)部承包合同、勞務(wù)分包合同有一定的相似性，也有其不同點。

所謂建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同，是指企業(yè)與內(nèi)部職工之間簽訂的為完成一定的建筑任務(wù)而約定相互權(quán)利，義務(wù)的協(xié)議。該協(xié)議就企業(yè)許可內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，完成一定的項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向企業(yè)繳納管理費，以及企業(yè)負責事項等方面進行了約定。建筑企業(yè)內(nèi)部承包具有如下法律特征：第一，從主體上看，企業(yè)內(nèi)部承包的發(fā)包人一般應是企業(yè)法人，承包人為公司員工；第二，在內(nèi)部，內(nèi)部承包人與建筑施工企業(yè)獨立核算，自負盈虧。而內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議雖然也屬于內(nèi)部承包協(xié)議的一種，但卻與內(nèi)部承包協(xié)議不同，內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議承包人承包的只是勞務(wù)，并不是對整個工程的承包，內(nèi)部勞務(wù)承包人與建筑施工企業(yè)并沒有獨立核算，自負盈虧，對外不獨立承擔責任。

簽訂勞務(wù)分包合同應當注意以下問題：第一，勞務(wù)分包合同的相對方要有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，這是勞務(wù)分包合同合法有效的前提。與沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的實際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無效。第二，要注意區(qū)分勞務(wù)分包和違法分包或工程轉(zhuǎn)包。勞務(wù)分包是合法的，而非法分包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。第三，簽訂勞務(wù)分包合同時一定要在合同里明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。可以在勞務(wù)分包合同里約定由勞務(wù)分包人自己負責其施工隊的生產(chǎn)安全，也即把勞務(wù)管理的內(nèi)容加到勞務(wù)分包合同中來。第四，如果要勞務(wù)承包人自己包料和機械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料采購合同和機械設(shè)備租賃合同，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議與勞務(wù)分包合同性質(zhì)比較類似，兩者轉(zhuǎn)的都是勞務(wù)，而非工程，只是前者是針對企業(yè)內(nèi)部員工，后者是針對本企業(yè)以外的企業(yè)或自然人。兩者的不同點主要表現(xiàn)在責任承擔上，內(nèi)部勞務(wù)承包人只對施工單位負責，其行為由施工單位承擔責任，對外不獨立承擔責任。而勞務(wù)分包人是獨立個體，按分包合同承擔相應責任。

本案雙方簽訂的《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》的有效無效原被告是有爭議的。而遺憾的是，盡管原被告雙方進行了爭議，一、二審法院均未作為爭議焦點進行評判和闡述，直接按有效合同進行了處理。筆者認為本案的《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》無效，理由為以下幾點：①《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是重慶茂爾建設(shè)集團有限責任公司與湖南省建筑工程集團總公司的項目經(jīng)理部簽訂的，雙方不屬于一個企業(yè)，不存在內(nèi)部的關(guān)系，這與內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議本質(zhì)相違背。②雙方雖在《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》上規(guī)定乙方承擔勞務(wù)施工，但事實上乙方并不只是提供勞務(wù)，而是也提供機器設(shè)備，這從后面茂爾建司與郭淑良簽訂《路基隊設(shè)備材料移交協(xié)議》可以看出。③雙方結(jié)算的并不是勞務(wù)費，不是按照工期計算，而是按工程款結(jié)算，這也不符合勞務(wù)分包的結(jié)算方式。

無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實際履行完畢的，應當根據(jù)無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構(gòu)成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔：合同無效后，應當根據(jù)當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯。施工合同被確認無效后，原則上不應依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設(shè)方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞保基金、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。

本案雙方簽訂的協(xié)議雖名為《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》，實應為工程分包合同，而工程分包必須經(jīng)過發(fā)包方的同意方為有效，所以本案是以《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》掩飾違法分包的目的，此《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》應為無效合同。

（二）合同解除和效力------是單方或雙方協(xié)商解除合同還是終止合同

所謂合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或雙方的意思表示，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。合同的終止，是指合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，合同關(guān)系客觀上不復存在。根據(jù)定義來看，二者極為相似，即都發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的效力。但是二者還是有區(qū)別的，合同解除通常被視為對違約的一種補救措施，是對違約方的制裁。因此，合同的解除一般僅適用于違約場合。合同的終止雖然也適用于一方違約的情形，但主要是適用于非違約的情形，如合同因履行、雙方協(xié)商一致、抵銷、混同等終止。在本案中，湖南總公司以項目部項辦字【2007】019號文件形式通知茂爾建司退場。通知中稱：你方至進場近一年來從未完成項目部下達的施工生產(chǎn)計劃。至今為止，施工已處于癱瘓狀態(tài)，完成合同總額不到15%。并已嚴重影響了全標段的生產(chǎn)進度，給項目部帶來了不好的影響，并造成了很大的施工損失和經(jīng)濟損失。根據(jù)你方所反映的情況項目部研究決定：

一、按協(xié)議約定，同意你方退場，你方協(xié)議負責人接到本通知后兩日內(nèi)與項目部商議退場事宜。

二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后發(fā)生的任何工作量項目部不予認可。盡快退場工作，按協(xié)議約定，撤離全部人員、施工設(shè)備，向項目部辦理移交手續(xù)。2007年9月14日，以茂爾建司為甲方、郭淑良代表湖南建工路橋公司奉云B25標施工隊為乙方簽定《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，乙方愿意接受甲方的機械設(shè)備和材料。

這是一方因違約給另一方造成的損失，為避免損失的進一步擴大，非違約方根據(jù)法律規(guī)定的抗辯事由提出解除合同。抗辯理由成立并且事實沒有錯誤的話，非違約方可單方解除合同，而另一方也同意解除合同的話就變成雙方協(xié)商解除合同，如本文中的情形，這樣合同就終止了。雙方最后達成的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是對解除合同后后續(xù)事項的一個處理，是針對材料和設(shè)備的轉(zhuǎn)讓簽訂的一個協(xié)議，這是一個獨立的合同，并不是原合同的從合同。《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是雙方真實意志的表示，并且沒有違背法律法規(guī)，因此是合法有效的。

（三）誰主張誰舉證-----關(guān)于證據(jù)在訴訟中的重要性 證據(jù)有許多種，其中最主要的證據(jù)就是書證。在法律上，書證具有雙重證據(jù)力，即形式證據(jù)力和實質(zhì)證據(jù)力。形式證據(jù)力是指書證本身是真實的，其制作過程與案件待證事實有聯(lián)系，且制作的手續(xù)合法、完備；實質(zhì)證據(jù)力該書證所記載的思想內(nèi)容，能夠證明案件的真實情況。作為書證，形式證據(jù)力和實質(zhì)證據(jù)力必須同時具備，否則就不具有證明力，也就是說不能證明提供證據(jù)者的主張。因此，保留好書證是當事人是否能取得勝訴的關(guān)鍵所在，很多時候甚至直接決定案件的成敗。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。這即是誰主張誰舉證原則。法院是否支持當事人的訴訟請求關(guān)鍵在于證據(jù)是否能證明當事人主張的事實。證據(jù)缺失或證據(jù)不完整都極易導致訴訟請求得不到支持，這就要求當事人要有證據(jù)意識，要制作或保留能證明事實發(fā)生的憑據(jù)。例如本案關(guān)于擋土墻部分，茂爾建司沒有提供證據(jù)佐證，法院對其主張的工程款8.7552萬元不予支持。這就是沒有證據(jù)而不能認定事實，法院只能作出不利于主張方的判決，符合誰主張誰舉證的原則。

而在建筑施工過程中，許多施工方管理散漫，沒有危機和證據(jù)意識，有些工程做了卻沒有記錄和簽證，這樣就缺乏有力的證據(jù)證明實際工程量。日后發(fā)包方不予承認的話，承包方就可能敗訴。因此不注重證據(jù)的收集、制作和保留的話，將會對自身利益受侵害埋下重大隱患。

（四）代理行為----表見代理的效力

本案郭淑良代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設(shè)備材料移交協(xié)議》是有效的。郭淑良的行為符合合同法第四十九條表見代理的規(guī)定。

所謂表見代理，是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后簽訂了合同，如果相對人有理由相信其有代理權(quán)，那么相對人就可以向本人主張該合同的效力，要求本人承擔合同中所規(guī)定的義務(wù)，受合同的約束。表見代理制度是為保護合同相對人的利益，并維護交易的安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務(wù)的本人直接承受行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責任。

構(gòu)成表見代理合同要滿足以下條件：l．行為人并沒有獲得本人的授權(quán)就與第三人簽訂了合同。《合同法》第四十九條規(guī)定了沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止這三種情形。2．合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的。所謂善意，是指相對人不知道或者不應當知道行為人實際上無權(quán)代理；所謂無過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。如果相對人明知或者理應知道行為人是沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，而仍與行為人簽訂合同，那么就不構(gòu)成表見代理，合同相對人也就不能受到保護。

郭淑良代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設(shè)備材料移交協(xié)議》已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過程中對協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價款無異議，因此，雖然沒有證據(jù)證實郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當事人在清結(jié)債權(quán)債務(wù)時通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時間付款，已經(jīng)違約，應當按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由因此不能成立。

第二篇：如何區(qū)分內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包

如何區(qū)分內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包

（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）

本案要旨：如何區(qū)分建設(shè)工程內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包？可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系。

編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團隊處理過大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、案件來源

六盤水市中級人民法院(2008)黔六中民一初字第10號；貴州省高級人民法院(2011)黔高民終字第52號

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》。

三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號《工程項目施工承包責任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達給陳作上項目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準與項目經(jīng)理清算;第三條約定：責任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容;第四條約定：工程實行獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取，相關(guān)稅費由項目部自行申報交納。合同第五條第一項約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問題，督促項目經(jīng)理部具體落實公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部內(nèi)容，向建設(shè)方負責;第九項約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項目經(jīng)理部）完成進度及質(zhì)量情況逐一支付項目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項目部負責人組織人員進場施工。

當工程進行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項目負責人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據(jù)建設(shè)方、監(jiān)理單位和施工單位認可的工程量簽證等書面文件，南西城房開公司、貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司及三公司項目部共同審核，認定陳作上在施工期間共完成工程量產(chǎn)值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價、下調(diào)金額、材料調(diào)差及稅金后得出。同時，南西城房開公司已支付給三公司工程款810萬元，三公司將該款已撥付給陳作上。

另查明，三公司注冊資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級、市政公用工程施工總承包壹級等建筑資質(zhì)的國有建筑安裝企業(yè)。陳作上持有貴州省建設(shè)廳出具的項目經(jīng)理貳級資質(zhì)證書。

三、法院審理

一審法院綜合各方當事人的訴辯理由，歸納本案爭議的焦點為：

1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事實及原告訴請的違約金、利息等費用是否應予支持;

3、原告陳作上訴請的其他費用是否應支持。

一審法院認為，南西城房開公司與三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》依法成立并生效。關(guān)于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。本案中三公司與該項目經(jīng)理部負責人陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，屬于被告三公司與其項目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責任書合法有效。

二審法院審理認為，根據(jù)陳作上、南西城房開公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭議的焦點是：

1、陳作上是否具備訴訟主體資格。

2、陳作上的項目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗收合格、工程價款如何確定及應由誰承擔支付責任。

3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應否支持。

4、陳作上主張的機具設(shè)備款、剩余材料款及臨時設(shè)施費應否支持。

5、陳作上主張的機械進出場費343369元應否支持。

關(guān)于陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應當由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項目施工承包責任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價：暫定3916.48萬元;責任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容”。《工程項目施工承包責任書》同時還約定：“獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取。相關(guān)稅費由項目部自行申報交納”。從上述《工程項目施工承包責任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負擔的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風險等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔，而三公司只是收取一定的工程管理費，并不實際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認雙方存在人事勞動關(guān)系。故陳作上作為承擔“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項目施工承包責任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項目施工承包責任書》為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，陳作上以實際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，法院對南西城房開公司認為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

關(guān)于陳作上的項目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗收合格并結(jié)算、工程價款如何確定及應由誰承擔支付責任的問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》補充條款17.1條：“雙方約定中間驗收部位：基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎(chǔ)工程，在完工及驗收上與主體工程的驗收并不矛盾，無須建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評定機構(gòu)單獨就此作出認定。根據(jù)建設(shè)單位、監(jiān)理單位和施工人簽字認可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個進度及施工情況，建設(shè)單位和監(jiān)理單位均是知曉并同意的，且主體工程現(xiàn)已完工，南西城房開公司并未提供上述工程質(zhì)量不合格的證據(jù)，故對南西城房開公司上訴認為本案訴爭工程未經(jīng)驗收合格的理由不予采納。根據(jù)陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進度審核批復》可知，陳作上完成的工程價款為11698677.97元。該工程價款是南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司根據(jù)雙方簽字認可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎(chǔ)上聯(lián)合審核，并按照《建設(shè)工程施工合同》約定的結(jié)算方式將工程價款下調(diào)后確定的。故一審認定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實，法院予以確認。南西城房開公司提供的《城西苑商住樓鋼材結(jié)算清單》并不能證明其用購買的鋼材折抵工程款的事實，且三公司并未認可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開公司付給三公司工程款為810萬元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開公司并未進一步舉證證明除前述810萬工程款外，其還支付得有工程款的事實，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”、第二十六條第二款：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，南西城房開公司理應對三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔支付責任。

關(guān)于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應否支持的問題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項目施工承包責任書》為無效合同，而南西城房開公司僅在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔給付責任，故在其沒有提供其他相關(guān)證據(jù)的情況下主張違約金和可得利益沒有事實和法律依據(jù)，法院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應付工程價款之日計付”之規(guī)定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開公司理應承擔從最后一次結(jié)算依據(jù)形成的時間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。

關(guān)于陳作上主張的機具設(shè)備款、剩余材料款及臨時設(shè)施費應否支持的問題。陳作上提供機具設(shè)備發(fā)票證明機具設(shè)備是其個人出資購買的私人財產(chǎn)，但機具設(shè)備均是以三公司名義購買，發(fā)票載明的購買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對該上訴理由，法院不予支持。對于陳作上提供的剩余材料款及臨時設(shè)施費是其單方制作的單據(jù)，三公司及南西城房開公司均不認可，在陳作上未提供證據(jù)進一步證實的情況下，法院對該上訴理由亦不予支持。

關(guān)于陳作上主張的機械進出場費343369元應否支持的問題。根據(jù)其提供的證據(jù)表明機械進出場費為343369元，該費用為陳作上實際施工過程中大型機械進出場所產(chǎn)生的必要費用，且未納入項目部完成的產(chǎn)值中進行審核結(jié)算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續(xù)承建該工程的承建方以及南西城房開公司作為工程發(fā)包人和受益人，理應按照未完成的工程比例承擔相應機械進出場費的支付義務(wù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價款，而陳作上完成的工程價款為11698677.97元，占總價款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開公司應承擔的機械進出場費應為343369×70.1%=240701.67元。

綜上，一審認定事實基本清楚，證據(jù)確實、充分，但適用法律不當，應依法予以糾正。依法判決：撤銷六盤水市中級人民法院(2010)黔六中民一初字第10號民事判決;由貴州省建工集團第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機械進出場費240701.67元，共計3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;駁回陳作上的其他上訴請求;駁回六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他上訴請求。

四、與本案及類似案例相關(guān)的法規(guī)索引

《浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應認定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。《山東省高級法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導意見》

8、根據(jù)合同法保護和鼓勵交易的立法精神，一般不輕易認定建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

（２）承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

《江蘇省南通市中級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》

8、區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

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第三篇：如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

(一)勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)

從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

(二)相關(guān)概念的定義及其認定

1、勞務(wù)分包

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。“包工包料”與否是認定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實際的勞務(wù)分包中，應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務(wù)分包”，可以認定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。

在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。

2、專業(yè)工程分包

專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認定為專業(yè)工程違法分包：

①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的;

③專業(yè)工程分包人再次實施分包的;

④分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的(招標文件規(guī)定的稅費除外)，這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

3、轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉(zhuǎn)包：

①承包人不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零;

③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位;

⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟利益的，其性質(zhì)也認定為非法轉(zhuǎn)包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;

(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

5、掛靠經(jīng)營

沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：

(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應的資質(zhì)等級;

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “ 管理費 ”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費 ” 而不實施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等。

(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”

(三)實際施工人

1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實際施工人指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。

實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。

2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：

(1)無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。

(2)無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應為實際施工人。

(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務(wù)中，作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負責人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔所承包工程的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔任何責任。

(4)不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。

第四篇：勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書

勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書

甲方： 乙方：

身份證：

手機號：

甲方將

工程以《包工不包料》的形式承包給乙方，為使雙方明確經(jīng)濟責任關(guān)弟，保質(zhì)保量，多快好省地完成該工程，在平等互利的原則下，經(jīng)雙方共同協(xié)商，達成如下協(xié)議：

第一條

木工工程承包范圍及工作內(nèi)容

1、工程名稱：

2、工程地點：

3、承包范圍：天花、墻身、茶幾、機柜、服務(wù)臺、收銀臺、門扇、超市水吧木工部分，不含其它活動家具。

4、承包方式：包人工、包機械、不包所有木工材料。

5、不含量架子搭設(shè)、電焊、門面招牌制作。

第二條 油漆工程承包范圍及工作內(nèi)容

1、承包范圍：天花抹灰及刷乳膠漆、墻身抹灰及刷光油。

2、木飾面清漆及木飾面手刷漆制作。

3、不含墻紙安裝及藝術(shù)涂料制作。

4、不含乳膠漆、光油、白乳膠等其他油漆材料，只負責輔料。

第三條

水電工程承包范圍及工作內(nèi)容

1、承包范圍：主配電箱及各包房配電箱。

2、輔設(shè)強電、弱電、水安裝，含線槽、線管、電腦、電話、卡拉OK咪線、音響線等配件，燈飾及五金潔具、開關(guān)、插座，（不含消防弱）

第四條

泥工部份

1、承包范圍：砌墻、批墻、地腳線及衛(wèi)生間墻、地磚、門套大理石安裝。

2、承包方式：砌墻包工包料，其他工程只包水泥、沙。

第五條

其它補充說明

1、工期，工人進場后45天完成二層（）如其它施工班組影響進度，且工期隨延。

2、工地臨時用電箱、臨時電插座電排、臨時照明燈泡及臨時用水由甲方提供材料，乙方負責安裝。

3、施工垃圾由乙方負責清運到指定點，清運。

4、如有子項目，乙方施工完成后，甲方再作修改，甲方應以變更簽證的方式給乙方作結(jié)算。

5、報價以外項，按增項另計。第六條 甲方責任

1、向乙方提供經(jīng)確認的施工圖紙或作法說明書，并向乙方進行現(xiàn)場安全和技術(shù)交底。

2、按進度提供所需的材料、配件、成品保護。

3、對安裝質(zhì)量、安全消防、文明生產(chǎn)進行監(jiān)督檢查。

4、積極協(xié)調(diào)，保證施工正常動作。

5、提供現(xiàn)場辦公室、庫房搭設(shè)材料。

6、按進度及時人工費支付，以現(xiàn)金方式支付，工程完工后按100%方式支付。

7、負責協(xié)調(diào)現(xiàn)場各方面工作，保證施工順利進行。

第七條 乙方責任

1、自備全部施工機具設(shè)備，安全事故由乙方全權(quán)負責。

2、服從甲方領(lǐng)導,并服從項目部的工作指導及配合其它完成協(xié)議內(nèi)的相關(guān)工作,維護甲方形象，如遇業(yè)主、監(jiān)理、甲方人員檢查指導工作，要禮貌對待。對嚴重違反施工紀律的人員，甲方有權(quán)示其退出施工現(xiàn)場。

3、積極協(xié)助甲方及項目部做好現(xiàn)場管理工作，認真配合其它施工單位的施工，努力創(chuàng)造條件，保證工程按總體施工方案如期完成。

4、圖紙沒有的項目及其它隱蔽工程現(xiàn)場共同協(xié)商，以變更簽證的方式結(jié)算。

5、乙方需嚴格按圖施工，遵照甲方制定各項操作規(guī)程。

6、為確保工程如期完成，施工過程中乙方應有穩(wěn)定的施工隊伍和完善的管理。

第八條 合同價款及價款的支付

1、二層KTV裝飾工程部價為： 萬，小寫： 元（本報價除部份指定材料費用外，均由甲方提供）。

2、付款方式

（1）、合同簽訂后人工進場前，支付合同總價的15%；

（2）、本工程施工完成40%，支付合同總價的20%；

（3）、本工程施工完成60%，支付合同總價的20%；

（4）、本工程施工完成80%，支付合同總價的20%；

（5）、本工程施工完成100%，支付合同總價的20%；

（6）、工程驗收后，甲方應該在三個月內(nèi)付清合同總價的5%；

（7）、甲方如果不按合同付款，乙方有權(quán)停工，且工期隨延。附件一：工程報價表（報價以外項目另計）

本協(xié)議一式 份，甲方執(zhí) 份，乙方執(zhí) 份。

甲方代表簽名： 乙方代表簽名：

日期： 年 月 日 日期： 年 月 日

第五篇：勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書（本站推薦）

編號：

勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書

工程名稱：

工程地點：

深圳合田建設(shè)工程勞務(wù)有限公司印刷/ 6

勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書

甲方： 深圳合田建設(shè)工程勞務(wù)有限公司

乙方：

甲方將其從項目承包方（公司）承包的項目勞務(wù)分包工程以 統(tǒng)一單價計量 的形式發(fā)包給乙方，為明確雙方各自經(jīng)濟責任關(guān)系，確保工程能保質(zhì)保量如期竣工，在平等互利的原則下，經(jīng)雙方協(xié)商一致，達成如下協(xié)議：

第一條 承包范圍及工作內(nèi)容

1、工程名稱：

2、工程地點：

3、承包范圍：

4、承包方式：包人工、包施工工具及耗材（如切割機、切割片、鏟、錘、鎬等）、包質(zhì)量、包安全、包工期、包成品保護等。

5、人工費用合出的金額為準。審定單價為雙方確認的人工費報價，人工費用單價為一次性包定（其中已包含趕工費、加班費、誤工費等費用），結(jié)算根據(jù)經(jīng)驗收合格的實際工作量和雙方確認的工價表結(jié)算。對《園建綠化施工項目勞務(wù)分包統(tǒng)一工價表》（見附件一）中未有的項目，報甲方核定單價，現(xiàn)場辦理人工費簽證。

6、工日開工，日竣工。日歷天（以實際進場日期開始計算）。

7、其他需要補充說明的內(nèi)容：乙方按甲方提供的施工圖進行施工，達到甲方的質(zhì)量要求和工程進度要求。非工程承包方要求增加的工程量或由于勞務(wù)分包隊施工質(zhì)量問題導致的返工維修，人工費不予簽證增加。人工費含：材料成品保護費、暫住人口費、安全保險、文明施工、差旅交通等所有工人開支發(fā)生的費用。

工作范圍包括但不限于以下內(nèi)容：

① 負責施工材料的清點、卸貨、場內(nèi)轉(zhuǎn)運（100米之內(nèi)）、保管及防損等。

② 自行管理施工人員宿舍工人員宿舍衛(wèi)生、餐飲及安全事宜。

③ 領(lǐng)用甲方施工設(shè)施、設(shè)備（如斗車、人字梯、安全帽等）應在退場時向甲方如數(shù)歸還。如不能如數(shù)歸還，甲方將從乙方人工費中如實扣除。

④ 乙方負責邊角料的整理、堆放；負責施工垃圾清理、搬運至工地指定位置，做到工完場清；工程竣工時一次性的清潔。

⑤ 施工人員意外傷害保險由甲方（甲方委托之工程承包方）統(tǒng)一購買。

第二條 關(guān)于付款及結(jié)算的約定

甲方將按工程進度支付人工費，實行與進度、質(zhì)量相結(jié)合的方式支付人工費用。

1、確定工作量。乙方按項目承包方要求施工，須在每月25日前上報當月完成工作量并經(jīng)項目承包方驗收審核后，作為進度款支付的依據(jù)。

2、根據(jù)確定的工作量，結(jié)合實際需要雙方協(xié)商付款比例及方式，保證農(nóng)民工的利益。

3、若乙方中途退場須經(jīng)項目承包方項目部對乙方施工項目初檢合格，憑項目部簽發(fā)的同意工人《退場意見書》（見附件五）方可退場，并作為辦理人工費結(jié)算的依據(jù)。

4、若乙方的進度款不能按要求足額發(fā)放工人工資，乙方負責人必須自行補齊發(fā)放，否則一切勞資糾紛概由乙方負責；若乙方的進度款能按要求足額發(fā)放，剩余進度款部份，由甲方按班組實際情況支付。

5、工程完工經(jīng)雙方及建設(shè)單位共同竣工驗收初審合格后，乙方應及時辦理驗收書及其他相關(guān)資料給工程承包方項目部初審，初審完成后報工程承包方總部復審。復審完成后，據(jù)以辦理人工費結(jié)算手續(xù)。

第三條 甲方職責

1、向乙方提供經(jīng)確認的施工圖紙或作法說明書，并向乙方進行現(xiàn)場安全和技術(shù)交底。

2、按工程進度提供所需的材料、配件、半成品。

3、對安裝質(zhì)量、安全消防、文明生產(chǎn)進行監(jiān)督檢查。

4、負責協(xié)調(diào)現(xiàn)場各方面工作，保證施工順利進行。

5、提供施工人員現(xiàn)場宿舍、辦公室、庫房的搭設(shè)材料及水電配套。

6、按合同及時支付人工費。

7、統(tǒng)一購買施工人員意外傷害保險。

第四條 乙方職責

1、乙方指定（身份證：算，并附乙方三分之二人員簽名指紋《委托書》（見附件三）。

2、乙方進場前必須向甲方遞交一份《勞務(wù)分包隊人員登記表》（見附件四），詳細登記施工人員的詳細情況。

3、乙方應無條件接受施工范圍變更的要求，并自備小型施工機具、耗材及日常生活

用品等。

4、乙方應服從甲方領(lǐng)導，并服從工程承包方（公司）項目部的工作指導及配合其完成協(xié)議內(nèi)的相關(guān)工作，維護甲方形象，如遇業(yè)主、監(jiān)理、工程承包方項目部、甲方人員檢查指導工作，須禮貌對待。對嚴重違反施工紀律的人員，甲方有權(quán)要求其退出施工現(xiàn)場，并視情節(jié)輕重處以不低于每人 100元/次的罰金，罰金從乙方人工費中扣除，乙方負責清退出場人員的一切費用。

5、施工隊伍的管理原則上由乙方負責，甲方負責指導乙方按公司及工程承包方項目部相關(guān)規(guī)范化管理要求進行綜合管理。乙方現(xiàn)場負責人，負責施工期間技術(shù)、質(zhì)量、安全等問題，且須常駐工地，每月離開工地時間累計不多于五天，確需離開工地，須向甲方項目經(jīng)理請假并經(jīng)批準后方可離開。若有違反以上規(guī)定，視情節(jié)輕重，每違反一人次，處以不低于每人100元/次的罰金，直至解除協(xié)議。

6、乙方各專業(yè)必須保證有足夠的施工人員數(shù)量。為確保施工進度，必要時乙方須按甲方要求增加人力，不得以任何借口不遵照甲方要求。否則，甲方可靈活處理，安排其他施工隊進場施工。乙方不得有任何異議并不得向相關(guān)各方提出任何賠償要求。

7、乙方積極協(xié)助甲方及項目部做好現(xiàn)場管理工作，認真配合其他施工單位的施工，努力創(chuàng)造條件，保證工程按總體施工方案如期完成。

8、乙方負責所有領(lǐng)用材料的清點、卸貨、分層擺放和安全保護。如發(fā)生材料被盜或其他損傷所造成損失概由乙方自負。乙方并有義務(wù)做好已完工工程項目成品的保護措施。

9、乙方所有施工人員均須身體健康，且須具有與其工作相應的能力及其資格上崗證，特殊工種須具有政府有關(guān)部門頒發(fā)或認可的資格證書。

10、乙方須將其管理人員、作業(yè)人員登記造冊經(jīng)項目部確認并將其資格證（特殊工種）、照片及身份證復印件報送甲方或項目部備案留底。若乙方施工人員有增減情形，須在3天內(nèi)把相關(guān)信息經(jīng)項目部確認后報送甲方（或項目部）。進工地現(xiàn)場施工人員必須辦理并領(lǐng)取工作卡，每人需交納50元的押金，工程竣工或中途退場須全部退回，如遺失或損壞中途補辦工作卡收取20元工本費，退場不交回工作卡者將扣除其押金。

11、乙方需嚴格按圖施工，遵照甲方制定各項操作規(guī)程，若出現(xiàn)質(zhì)量、安全事故，概由乙方承擔由此造成的一切相關(guān)損失。

12、施工完畢須清理施工涉及區(qū)域的施工現(xiàn)場，完成甲方安排的與施工有關(guān)的工作。

13、乙方應協(xié)助工程承包方項目部完成隱蔽工程、分部分項工程及工程竣工驗收工作。

14、為確保工程如期完成，乙方施工過程中應有穩(wěn)定的施工隊伍和完善的管理組織力量。甲方及工程承包方項目部有權(quán)在施工中隨時檢查，發(fā)現(xiàn)乙方的施工進度或施工質(zhì)量存在問題達不到要求，甲方及工程承包方項目部有權(quán)利終止乙方在現(xiàn)場的一切施工活動，勒令退場，由此而引起的一切后果由乙方負責。

第五條 工程質(zhì)量

1、工程質(zhì)量標準：合格。

2、工程竣工以建設(shè)單位頒發(fā)正式竣工報告為準。若因乙方原因造成工程質(zhì)量達不到甲方或工程承包方項目部、建設(shè)單位要求，乙方應無條件返工，返工所造成的一切損失概由乙方承擔。

第六條 其他約定

1、由工程承包方（深圳市文科園藝實業(yè)有限公司）完成的與本協(xié)議有關(guān)的部分工作，視同甲方完成。

2、施工隊進入現(xiàn)場后必須嚴格執(zhí)行甲乙雙方簽訂的《施工安全協(xié)議書》（見附件

二），否則乙方承擔由此引起的一切安全及經(jīng)濟責任。

3、如工程承包方（深圳市文科園藝實業(yè)有限公司）將個別單項工程以包工包料形式分包給材料供應商，乙方不得有異議，此單項工程的人工費從合同價暫定總額中扣除。

4、乙方各專業(yè)應有一定比例的長期在本施工隊工作的專業(yè)技術(shù)人員，以保證各工序施工質(zhì)量，甲方有權(quán)要求辭退不符合要求的工人。

5、乙方各專業(yè)必要時應保證組織安排兩班人員，24小時進行施工，以保證能滿足甲方的工程進度要求。

6、乙方在實施生產(chǎn)的過程中要嚴格控制材料損耗。例如地面鋪裝材料及輔助材料最大損耗率不超過2%，如因乙方原因超出規(guī)定損耗率，超出部分費用由乙方承擔。

7、根據(jù)國家及地方有關(guān)規(guī)定要求須持證的專業(yè)工種，乙方保證相關(guān)的工種人員必須持有效的證件上崗（如電焊工和電工等）。

8、乙方在施工前須認真熟悉圖紙和工藝，工程的質(zhì)量必須達到合格等級。若因施工原因造成質(zhì)量不合標準，乙方必須即刻無償返工，并對返工所造成的損失負責，若兩次返工仍未達成標準，甲方可酌情予以處罰。

9、乙方的施工安排應嚴格遵照甲方的總體施工安排，如乙方不能按甲方進度要求完成，甲方有權(quán)終止協(xié)議，并由乙方承擔違約責任。

10、乙方人員必須遵守有關(guān)的勞務(wù)用工規(guī)定，出現(xiàn)工傷及經(jīng)濟糾紛，一概與甲方無關(guān)。

11、乙方負責其下屬施工人員的暫住手續(xù)，并保證甲方為乙方提供（甲方如有提供住所的）住所的安全、衛(wèi)生與治安，如發(fā)生任何問題，均由乙方負責。

12、合同履行過程中，如發(fā)生爭議，雙方應及時友好協(xié)商解決，如協(xié)商不成發(fā)生訴訟時，應由甲方所在地法院管轄。

附件一：《園建綠化施工項目勞務(wù)分包統(tǒng)一工價表》

附件二：《施工安全協(xié)議書》

附件三：《委托書》

附件四：《勞務(wù)分包隊人員登記表》

附件五：《退場意見書》

本協(xié)議書經(jīng)甲、乙雙方簽字并蓋公章或按手印后生效，本協(xié)議（不包括附件）共 陸 頁，一式肆份，甲方執(zhí)叁份，乙方執(zhí)壹份。

甲方代表簽名：乙方代表簽名：

電話：身份證號碼：

手機號碼：

家庭地址：

簽署日期：201年月日簽署日期：201年月日