第一篇：《勞動合同法》50個典型問題獨家答疑

《勞動合同法》50個典型問題獨家答疑

2007年7月3號到9號，中人網組織在勞動法領域有著豐富經驗的資深律師彭志就HR關注的一些典型問題進行了在線答疑。此次答疑共涉及到廣大HR關注的50多個典型問題。彭志律師就新法的與之前的勞動法的異同，HR所疑惑的典型問題作了深入的剖析。熟悉這50個典型問題，對勞動合同法實施以后的操作有非常強的指導意義。

以下是答疑實錄：

中人網：新勞動法，關于企業要與員工簽合同，但是員工不愿意簽同時也不愿意辦理離職手續，這種情況，做了什么規定？企業應該怎樣做？

彭志：這是一個非常實踐的問題，我們在實踐的做法中往往會建議用人單位在第三人（可以是工會代表或者當地勞動所的工作人員）在場見證的情況下要求勞動者簽訂勞動合同，如果勞動者仍然不簽訂，則按照其拒絕達成勞動合同關系處理。當然，前提是勞動合同是合法有效的。

中人網：彭律師，您好！《勞動合同法》規定，員工只要提前30天提出書面申請就可以辭職，企業留人的壓力、用人的風險更大了，HR部門應該從哪些方面來應對呢？

彭志：由于法律的強性規定，勞動者要求辭職的權利收到擴大的保護。而對于勞動者這種提前30天的辭職要求，用人單位沒有選擇權，因此，我們認為可能只能從公司文化和福利待遇，當然也包括人情（^_^）管理的模式來留人了，這一塊不是我的專業，可能無法具體答復。而對于其他的風險，則需要通過簽訂保密協議和競業禁止協議來規范。

由于勞動合同法其主要目的是為了保護勞動者的利益，因此，在法律權利義務的規定上，會更偏向于勞動者。但從在法律上，用人單位有制定規章制度的權利。因此，該法的出臺更進一步要求企業更加需要完善企業的規章制度，規范雙方的權利義務。

中人網：無固定期限的勞動合同，是指勞動者想隨時解除合同都可以嗎？

彭志：無固定期限的勞動合同并非勞動者隨時都可以解除勞動合同，在無固定期限勞動合同下，勞動者單方要求解除勞動合同的，亦應提前30天提出。

中人網：第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。

我對于這一條不是特別明確。文中提到，沒有合同的員工實行同工同酬。

但是現在有些情況是，新加入的員工有時候比老員工的工資要高，如果按照同工同酬標準去實施的話，新員工肯定不同意。假設企業根據勞動合同法的規定按照同工同酬去付工資的話，員工去申請仲裁獲勝的可能性有多大？

彭志：這里面有一個前提，就是勞動報酬約定不明確。換言之就是到底給多少工資大家約定不清晰，因此，很難認定新員工的工資比老員工工資高，所以在這種情況下執行同工同酬。如果員工申請仲裁，仲裁可能會依據其同類崗位的報酬要求企業支付。

中人網：我請教一個問題，這個問題也是最近我和同事討論得較多，而又不好辦的問題——新的勞動合同法，包括現行的勞動法中，都提出了企業內部員工（常稱勞方）在企業方（常叫資方）工作，比如裁員勞動條件薪酬標準等等都應由代表勞方利益的工會或職工代表大會出面來與資方商討（不好聽的叫法，叫做談判）。

但是現在實際情況是，企業里設有工會主席，但工會主席是由企業方任命的，對資方的要求與條件談判過程中，無視勞動者的根本利益。也就是現階段勞方的工會或職代不能真正代表勞方的利益，請問：像這類問題怎么處理？

PS，前陣子在央視二套的經濟與法節目中，有報道說，一家大型企業的工會主席站出來為勞方說了幾句公道話，居然被資方以無理的要求解雇了…… ……

彭志：按照工會法的規定，工會主席是由工人選舉的，而不是資方任命的，因此，這個問題的關鍵是工人要自行選舉工會領導。對于資方任命型的工會領導，工人可以向上級工會提出，在上級工會的領導下改選工會領導。（當然，目前國內企業內的工會辦事不力是一個非常普遍的現象，我相信徹底改變需要較長的時間。）

中人網：新法規定，除培訓費用及競業限制外，不能約定由勞動都承擔的違約金，這也包括勞動者違反過去合同的違約金嗎？比如說：某單位與某勞動都簽訂勞動合同為3年，約定違約金為5000元，任何一方提前解除的話均需支付此項違約金，不知以上是否違法。

彭志：按照勞動合同法的規定，該種違約金的約定顯然在新法實施后不具備效力。當然，對于員工違約如何處理缺乏法律規定，甚至受到法律的限制，我個人認為并不利于促進我們國家的和諧用工制度。但沒辦法，所謂“惡”法亦法。

中人網：勞動合同到期后，單位通知員工續簽合同，可是員工既不續簽，也不離開公司還在上班，這種情況可以默認自動延續原合同期限嗎？

彭志：對于這類員工，他們的做法無非是想形成事實的勞動合同關系。在這種情況下，雙方的法律關系實際上是沒有勞動合同的事實勞動合同關系。我們認為這種狀況對用人單位不利。一般，我們會建議用人單位，在合同到期前1個月要求員工續簽合同，如果不續簽的，建議公司終止雙方的勞動合同關系，避免形成事實勞動合同關系。因此，一個不愿意簽訂合法勞動合同的員工顯然已經在打小算盤了，建議公司慎重使用該類員工。

中人網：第四十條 有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作的情況），用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同“ 另外的經濟補償金需要支付嗎？

彭志：第46條第3款已經規定，這種情況下要支付經濟補償金。

中人網：《勞動合同法》規定用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。像一般的公司并沒有什么職工代表大會，如果制定了員工守則，如何體現他的合法性呢？

彭志：一方面促使用人單位成立工會；另一方面，法律規定可以和職工代表協商；并非一定要工會或者職工代表大會。同時，第51條規定，集體合同亦可有上級工會指導下簽訂。當然該條規定的可操作性有多強，可能仍需司法解釋。從企業的角度出發，起碼在制定規章制度前應公示并允許職工討論和提出意見。

中人網：我有想問一個關于養老保險我一直都沒查到的一個問題：員工進入企業后多久可以給員工繳納養老保險？企業有沒有權力規定那些員工可能享受養老保險待遇，那些員工可以不享受？沒有權力規定在進廠后一段時間才給員工繳納養老保險？

彭志：從法律的角度出發，一旦成為用人單位的員工，用人單位就有義務幫員工辦理有關社會保險（包括但不限于養老保險）。只是有些社保機構因為人手等其他因素，往往要求單位在每月固定的時間辦理有關社保。

用人單位顯然沒有權利區別哪些員工可以享受，哪些員工不可以享受養老保險。

中人網：新法鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，在無固定合同期間，員工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企業要解除合同則需付出巨大的違約成本。假設員工在簽了無固定期限勞動合同后，大錯不犯，小錯不斷，或者工作不積極混日子（讓企業沒有足夠證據開除，或者無法取證舉證），要不就企業養著你，要不就解約付高額補償金，這種情況對企業來說顯然不公平。有什么方法可合情又合法地處理這種情況嗎？

彭志：這也是我非常擔心的問題。實踐中，這種情況并不少見。因此，對于用人單位而言，制定規范的員工手冊或者規章制度將非常重要，如果規章制度中規定了，多次”小錯“形成”大錯“的，仍然是可以解除勞動合同的；另外，也教育用人單位應該注意收集和固定有關員工違紀的證據。從立法的角度出發，我個人認為這樣的規定對守法的企業不利。

中人網：現在新法出臺，有些條款以前在勞動法和地方性規定有規定，有些是跟以前的規定不一樣的，不明白的地方真的很多，麻煩彭律師給點意見，謝謝。

1、第九條內容：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

居民身份證這類的證件當然不會扣押，只是在辦理入職手續的時候核對原件復印一份。我們公司是服務行業，按當地規定從業人員需要持有健康證、上崗證或資格證，所以在新員工入職的時候，我們會要求他們去防疫站自費體檢，公司就會收取他們的健康證，到離職的時候再退還給他們。公司出資培訓取得的上崗證或資格證，也是由公司來保管，自費取得的上崗證和資格證由個人保管，但要求按時年審，需要查驗的時候要提供。另外在入職的時候還收取失業證和勞動手冊用于辦理用工錄用手續，也是到離職的時候才退還。請問彭律師，我們公司目前收取的證件有沒有違反法律規定？

2、第二十六條第一項”以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；“這個條款當然是約定合同是要在雙方真實意愿公平公正下簽訂，但公司是否要采取什么政策，保證當初簽訂的合同是真實公平的，怕就怕以后會有漏洞被對方指認為當初簽訂的是欺詐、脅迫等手段。如果勞動者提交的證件是假冒的，而且該證件是公司規定擔任該崗位必須具備的，是否也可以認為對方是違背真實意思？

3、第三十八條規定勞動者可以解除合同的情形，是否出現其中之一，可以不同提前30天書面通知用人單位就可以解除合同？

4、第四十七條規定經濟補償金的標準：”本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。"，是否本法所有經濟補償金的計算都是以此為標準？如果沒有明確提到，是否可以簽訂《解除勞動合同協議》雙方約定？

合同法沒有提到具體補償標準的包括：（1）第四十條，用人單位提前30天書面通知或額外支付勞動者一個月工資，可以解除勞動合同。（這里一個月工資沒有明確）

（2）第八十二條，沒有簽訂勞動合同每月支付二倍的工資。

（3）第三十七條，勞動者提前30天書面通知用人單位（沒有提到賠償，但如果勞動者沒有提前30天，是否可以約定由勞動者支付賠償或經濟補償金）

5、第五十條第二項，關于經濟補償金的支付是規定在辦結工作交接時支付，公司是否可以規定物件、證件、工資的辦結也屬于工作交接辦結的內容？

彭志：

1、我認為所謂的其他證件主要指涉及員工身份自由和工作自由的證件。因此，健康證不應該屬于該范圍。而失業證和勞動手冊是為員工辦理入職等手續應提交的證件，也不應該屬于該范圍。但對于上崗證或資格證，無論是否由公司出錢培訓，我個人認為應該由員工自行保管。如是公司出資的，可以通過培訓協議等方式約定雙方的權利義務。

2、如果員工提供的證件是假冒的，且是必須的，則公司可以認定員工欺詐。對于公司是否需要采取必要的措施避免欺詐的認定，關鍵在于公司已經告知其會影響員工工作的重要事項，并要求員工在告知書上簽名確認的情況下，可減少和避免類似之糾紛。

3、從字面的理解來看，在38條規定的情況下，法律沒有要求員工提前多少天通知解除勞動合同。但該條第2款對于立即解除勞動合同的情況做了規定；似乎導致對第一款規定情形出現時，員工應提前通知的理解。但在我的司法實踐中，這種情況下，往往并不要求員工提前30天通知。

4、第40條被納入第46條第3款規定應支付經濟補償。對于第37條規定，不能約定勞動者的違約金，因為第25條規定做了限制。是否可以約定補償金或者賠償金，我個人認為存在法律規定漏洞，但從公平的角度出發，我個人認為可以要求實際損失的賠償。第82條規定存在您的疑問，我個人偏向于參照47條規定執行。

5、可以通過公司的規章制度或者勞動合同約定執行。

中人網：勞動合同法第十三條規定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。但在目前的企業用工中，企業均有一條說明：試用期未通過者延長試用期。這是否違反了勞動合同法？

另，如果在員工離職的時候，企業未支付競業限制補償，是否視為員工可以不執行競業限制？

彭志：

1、延長試用期的規定違反勞動合同法的規定，不當。

2、如果沒有支付經濟競業補償金的，員工無需承擔競業禁止的義務。

第二篇：《勞動合同法》50個典型問題答疑

《勞動合同法》典型問題

中人網：新勞動法，關于企業要與員工簽合同，但是員工不愿意簽同時也不愿意辦理離職手續，這種情況，做了什么規定？企業應該怎樣做？

彭志：這是一個非常實踐的問題，我們在實踐的做法中往往會建議用人單位在第三人（可以是工會代表或者當地勞動所的工作人員）在場見證的情況下要求勞動者簽訂勞動合同，如果勞動者仍然不簽訂，則按照其拒絕達成勞動合同關系處理。當然，前提是勞動合同是合法有效的。

中人網：彭律師，您好！《勞動合同法》規定，員工只要提前30天提出書面申請就可以辭職，企業留人的壓力、用人的風險更大了，HR部門應該從哪些方面來應對呢？

彭志：由于法律的強性規定，勞動者要求辭職的權利收到擴大的保護。而對于勞動者這種提前30天的辭職要求，用人單位沒有選擇權，因此，我們認為可能只能從公司文化和福利待遇，當然也包括人情（^_^）管理的模式來留人了，這一塊不是我的專業，可能無法具體答復。而對于其他的風險，則需要通過簽訂保密協議和競業禁止協議來規范。

由于勞動合同法其主要目的是為了保護勞動者的利益，因此，在法律權利義務的規定上，會更偏向于勞動者。但從在法律上，用人單位有制定規章制度的權利。因此，該法的出臺更進一步要求企業更加需要完善企業的規章制度，規范雙方的權利義務。

中人網：無固定期限的勞動合同，是指勞動者想隨時解除合同都可以嗎？

彭志：無固定期限的勞動合同并非勞動者隨時都可以解除勞動合同，在無固定期限勞動合同下，勞動者單方要求解除勞動合同的，亦應提前30天提出。

中人網：第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。

我對于這一條不是特別明確。文中提到，沒有合同的員工實行同工同酬。

但是現在有些情況是，新加入的員工有時候比老員工的工資要高，如果按照同工同酬標準去實施的話，新員工肯定不同意。假設企業根據勞動合同法的規定按照同工同酬去付工資的話，員工去申請仲裁獲勝的可能性有多大？

彭志：這里面有一個前提，就是勞動報酬約定不明確。換言之就是到底給多少工資大家約定不清晰，因此，很難認定新員工的工資比老員工工資高，所以在這種情況下執行同工同酬。如果員工申請仲裁，仲裁可能會依據其同類崗位的報酬要求企業支付。

中人網：我請教一個問題，這個問題也是最近我和同事討論得較多，而又不好辦的問題——新的勞動合同法，包括現行的勞動法中，都提出了企業內部員工（常稱勞方）在企業方（常叫資方）工作，比如裁員勞動條件薪酬標準等等都應由代表勞方利益的工會或職工代表大會出面來與資方商討（不好聽的叫法，叫做談判）。

但是現在實際情況是，企業里設有工會主席，但工會主席是由企業方任命的，對資方的要求與條件談判過程中，無視勞動者的根本利益。也就是現階段勞方的工會或職代不能真正代表勞方的利益，請問：像這類問題怎么處理？

PS，前陣子在央視二套的經濟與法節目中，有報道說，一家大型企業的工會主席站出來為勞方說了幾句公道話，居然被資方以無理的要求解雇了?? ??

彭志：按照工會法的規定，工會主席是由工人選舉的，而不是資方任命的，因此，這個問題的關鍵是工人要自行選舉工會領導。對于資方任命型的工會領導，工人可以向上級工會提出，在上級工會的領導下改選工會領導。（當然，目前國內企業內的工會辦事不力是一個非常普遍的現象，我相信徹底改變需要較長的時間。）

中人網：新法規定，除培訓費用及競業限制外，不能約定由勞動都承擔的違約金，這也包括勞動者違反過去合同的違約金嗎？比如說：某單位與某勞動都簽訂勞動合同為3年，約定違約金為5000元，任何一方提前解除的話均需支付此項違約金，不知以上是否違法。

彭志：按照勞動合同法的規定，該種違約金的約定顯然在新法實施后不具備效力。當然，對于員工違約如何處理缺乏法律規定，甚至受到法律的限制，我個人認為并不利于促進我們國家的和諧用工制度。但沒辦法，所謂“惡”法亦法。

中人網：勞動合同到期后，單位通知員工續簽合同，可是員工既不續簽，也不離開公司還在上班，這種情況可以默認自動延續原合同期限嗎？

彭志：對于這類員工，他們的做法無非是想形成事實的勞動合同關系。在這種情況下，雙方的法律關系實際上是沒有勞動合同的事實勞動合同關系。我們認為這種狀況對用人單位不利。一般，我們會建議用人單位，在合同到期前1個月要求員工續簽合同，如果不續簽的，建議公司終止雙方的勞動合同關系，避免形成事實勞動合同關系。因此，一個不愿意簽訂合法勞動合同的員工顯然已經在打小算盤了，建議公司慎重使用該類員工。

中人網：第四十條 有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作的情況），用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同“ 另外的經濟補償金需要支付嗎？

彭志：第46條第3款已經規定，這種情況下要支付經濟補償金。

中人網：《勞動合同法》規定用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。像一般的公司并沒有什么職工代表大會，如果制定了員工守則，如何體現他的合法性呢？

彭志：一方面促使用人單位成立工會；另一方面，法律規定可以和職工代表協商；并非一定要工會或者職工代表大會。同時，第51條規定，集體合同亦可有上級工會指導下簽訂。當然該條規定的可操作性有多強，可能仍需司法解釋。從企業的角度出發，起碼在制定規章制度前應公示并允許職工討論和提出意見。

中人網：我有想問一個關于養老保險我一直都沒查到的一個問題：員工進入企業后多久可以給員工繳納養老保險？企業有沒有權力規定那些員工可能享受養老保險待遇，那些員工可以不享受？沒有權力規定在進廠后一段時間才給員工繳納養老保險？

彭志：從法律的角度出發，一旦成為用人單位的員工，用人單位就有義務幫員工辦理有關社會保險（包括但不限于養老保險）。只是有些社保機構因為人手等其他因素，往往要求單位在每月固定的時間辦理有關社保。

用人單位顯然沒有權利區別哪些員工可以享受，哪些員工不可以享受養老保險。

中人網：新法鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，在無固定合同期間，員工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企業要解除合同則需付出巨大的違約成本。假設員工在簽了無固定期限勞動合同后，大錯不犯，小錯不斷，或者工作不積極混日子（讓企業沒有足夠證據開除，或者無法取證舉證），要不就企業養著你，要不就解約付高額補償金，這種情況對企業來說顯然不公平。有什么方法可合情又合法地處理這種情況嗎？

彭志：這也是我非常擔心的問題。實踐中，這種情況并不少見。因此，對于用人單位而言，制定規范的員工手冊或者規章制度將非常重要，如果規章制度中規定了，多次”小錯“形成”大錯“的，仍然是可以解除勞動合同的；另外，也教育用人單位應該注意收集和固定有關員工違紀的證據。從立法的角度出發，我個人認為這樣的規定對守法的企業不利。

中人網：現在新法出臺，有些條款以前在勞動法和地方性規定有規定，有些是跟以前的規定不一樣的，不明白的地方真的很多，麻煩彭律師給點意見，謝謝。

1、第九條內容：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

居民身份證這類的證件當然不會扣押，只是在辦理入職手續的時候核對原件復印一份。我們公司是服務行業，按當地規定從業人員需要持有健康證、上崗證或資格證，所以在新員工入職的時候，我們會要求他們去防疫站自費體檢，公司就會收取他們的健康證，到離職的時候再退還給他們。公司出資培訓取得的上崗證或資格證，也是由公司來保管，自費取得的上崗證和資格證由個人保管，但要求按時年審，需要查驗的時候要提供。另外在入職的時候還收取失業證和勞動手冊用于辦理用工錄用手續，也是到離職的時候才退還。請問彭律師，我們公司目前收取的證件有沒有違反法律規定？

2、第二十六條第一項”以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；“這個條款當然是約定合同是要在雙方真實意愿公平公正下簽訂，但公司是否要采取什么政策，保證當初簽訂的合同是真實公平的，怕就怕以后會有漏洞被對方指認為當初簽訂的是欺詐、脅迫等手段。如果勞動者提交的證件是假冒的，而且該證件是公司規定擔任該崗位必須具備的，是否也可以認為對方是違背真實意思？

3、第三十八條規定勞動者可以解除合同的情形，是否出現其中之一，可以不同提前30天書面通知用人單位就可以解除合同？

4、第四十七條規定經濟補償金的標準：”本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。“，是否本法所有經濟補償金的計算都是以此為標準？如果沒有明確提到，是否可以簽訂《解除勞動合同協議》雙方約定？

合同法沒有提到具體補償標準的包括：（1）第四十條，用人單位提前30天書面通知或額外支付勞動者一個月工資，可以解除勞動合同。（這里一個月工資沒有明確）

（2）第八十二條，沒有簽訂勞動合同每月支付二倍的工資。

（3）第三十七條，勞動者提前30天書面通知用人單位（沒有提到賠償，但如果勞動者沒有提前30天，是否可以約定由勞動者支付賠償或經濟補償金）

5、第五十條第二項，關于經濟補償金的支付是規定在辦結工作交接時支付，公司是否可以規定物件、證件、工資的辦結也屬于工作交接辦結的內容？

彭志：

1、我認為所謂的其他證件主要指涉及員工身份自由和工作自由的證件。因此，健康證不應該屬于該范圍。而失業證和勞動手冊是為員工辦理入職等手續應提交的證件，也不應該屬于該范圍。但對于上崗證或資格證，無論是否由公司出錢培訓，我個人認為應該由員工自行保管。如是公司出資的，可以通過培訓協議等方式約定雙方的權利義務。

2、如果員工提供的證件是假冒的，且是必須的，則公司可以認定員工欺詐。對于公司是否需要采取必要的措施避免欺詐的認定，關鍵在于公司已經告知其會影響員工工作的重要事項，并要求員工在告知書上簽名確認的情況下，可減少和避免類似之糾紛。

3、從字面的理解來看，在38條規定的情況下，法律沒有要求員工提前多少天通知解除勞動合同。但該條第2款對于立即解除勞動合同的情況做了規定；似乎導致對第一款規定情形出現時，員工應提前通知的理解。但在我的司法實踐中，這種情況下，往往并不要求員工提前30天通知。

4、第40條被納入第46條第3款規定應支付經濟補償。對于第37條規定，不能約定勞動者的違約金，因為第25條規定做了限制。是否可以約定補償金或者賠償金，我個人認為存在法律規定漏洞，但從公平的角度出發，我個人認為可以要求實際損失的賠償。第82條規定存在您的疑問，我個人偏向于參照47條規定執行。

5、可以通過公司的規章制度或者勞動合同約定執行。

中人網：勞動合同法第十三條規定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。但在目前的企業用工中，企業均有一條說明：試用期未通過者延長試用期。這是否違反了勞動合同法？

另，如果在員工離職的時候，企業未支付競業限制補償，是否視為員工可以不執行競業限制？

彭志：

1、延長試用期的規定違反勞動合同法的規定，不當。

2、如果沒有支付經濟競業補償金的，員工無需承擔競業禁止的義務。

中人網：我同公司的勞動合同7月1日到期。我提前2個月（5月1日）提出了不再續簽合同的請求。合同到期前兩天，公司要求我簽競業禁止協議。由于我的新工作同原工作有一點競爭。我不想簽。可公司在合同到期后，扣著我的檔案，保險不予辦理。我該如何處理。

彭志：公司無權扣留你的檔案。至于競業禁止合同，如果條件不能達到你的要求，你可以不簽。

中人網：在”經濟補償金“問題上，新的勞動合同法和勞動法規定有些不同：比如，對于醫療期滿但不勝任崗位的員工，如果單位提出解除合同的話，勞動法規定支付的經濟補償金根據員工工齡來定，滿一年工齡支付一個月，不受最長12個月的限制；但新的勞動合同法卻規定所有的經濟補償金最多支付12個月。

彭志：新法優于舊法

中人網：新勞動合同法第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

如果相同崗位的人已經工作許多年了，經過每年的調薪，工資肯定會比較高，如果我現在又招一個相同崗位的人，工資也要不低于在職相同崗位的員工嗎？這樣的話，是否對已在職的這位員工不公平，因為他是經過多年以后才得到這份工資，而新進來的人或者只工作了一二年，難道工資也要不低于在相同崗位的員工嗎？

彭志：你可以使用不低于勞動合同約定（轉正后工資）的80％解決這個問題。

中人網：上面已經說到了勞動者不續簽也不愿意離職的情況，彭律師的建議是提前一個月提出續簽，如果勞動者不表態單位可以提出終止，這樣的話企業必然要支付相應的經濟補償。雖然勞動合同法第四十六條第五款對于這樣的情形作了限制，可以認定為勞動者不同意續簽，但問題是在實踐上這一塊的舉證是一件很困難的事情。即使舉了證，仲裁機關對證據效力的認定也是存疑的。

在這種情況下如果企業在續簽通知書上注明：員工收到通知書20天或者1個月之內沒有任何明確的意思表示，則視為員工不同意續簽勞動合同。這樣的條款是否會被認定為無效？

彭志：這里主要是一個證據保全的問題，建議：在交付合同給員工時，要求員工簽收，并在簽收單上注明其應該答復的時間時什么時候，超過這個時間視為不同意續簽的規定是有效的。

中人網：我們單位有很多短期員工他們合同都是一年一簽，如果按照此條規定，那豈不是兩年后如果想續簽合同的話就要簽訂無固定期限的合同了？而我們單位短期員工和長期員工的福利待遇差距很大，作為用人單位來說除了終止合同外就沒有其他的解決途徑了？

彭志：從法律的規定來看，用人單位是必須簽訂無固定期限的勞動合同了。當然，有些用人單位會要求員工自行提交要求簽固定期限勞動合同的申請，這種做法雖然不對，但從表面上解決了一些問題。

中人網：員工在不能達到與企業約定的銷售業績或工作業績不及格時或嚴重違反公司制度，企業解雇該員工，需要提早一個月或支付補償金嗎？

江云凱：你的問題有兩個：第一個問題是關于員工不勝任工作，公司辭退是否需要提前或支付補償問題。《勞動合同法》第四十條第（二）款有明確規定：勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

第二個問題是員工嚴重違反公司制度，公司辭退是否需要提前或支付補償問題。《勞動合同法》第三十九條第（二）款有明確規定：員工嚴重違反公司制度可以辭退，而這種情況不屬于《勞動合同法》第四十六條應當支付經濟補償金的情況，即：若公司有明確證 5 據證明員工違反公司依法制定并公示的規章制度，達到辭退條件的，可以辭退并無需提前通知且無需支付補償。

提醒注意：在實際案例中，對于用人單位，建議：

1、有非常明確的書面證據證明員工不勝任工作或嚴重違反公司規章制度；

2、有證據證明公司的規章制度依法制定（程序合法，內容合法，公示）；

3、對該員工出具書面通知，說明理由及處理依據；

4、做好送達工作。

中人網：請問第十四條第三款，”有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。“

也就是說，在第二次簽訂固定期限勞動合同的存續期內，若員工沒有第39條和第40條

（一）（二）款情形，到期時，只要員工要求續勞動合同，那么：1.企業就必須續，而且必須續無固定期勞動合同嗎？

2.企業可以不續，但只要同意續，就必須簽無固定期呢？

彭志：我的理解是：企業可以不續（不續的話就要給員工經濟補償金），但只要同意續，就必須簽無固定期。

中人網：我公司有一名女業務員，半年來業績非常落后，其銷售經理6月8日就口頭說讓她辭職，于是她就來人力資源部索取補償金，我的解釋是：人力資源部尚未正式通知你離職（沒有書面證據），你現在仍要正常上班??但第二天這名員工就不來上班了（她有2000元借款沒還公司），給她打電話她卻說，公司什么時候同意給補償金就什么時候去公司，但我覺得這姑娘在犯傻勁：

1、她沒有證據說公司要辭退她

2、這些天不來上班，公司完全可以按照考勤制度給于除名；

現在的問題是，她一不來公司上班，二還口口聲聲說要補償金，公司要給她嗎？是否給于除名就ok了？她還有其他理由進行勞動仲裁嗎？

其實公司不想浪費時間和精力處理這些糾紛（也不想給補償金），但目前此業務員比較倔強黏糊，公司能達到既追回借款又不給補償金的目的嗎？對于該業務員的擔保人，公司能否要求代為賠償該業務員在公司的借款呢？

彭志：如果沒有證據證明公司解雇該員工，而且人力資源部明確告訴她應該上班，其仍不上班的，可以按照曠工處理。對于借款，可以要求員工返還；是否有權要求擔保人承擔，要具體看擔保之協議。

中人網：請問：第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

這里所要求的同工同酬的含義是僅限于狹義的工資獎金還是包涵社會保險、公積金、福利等都應與用工單位勞動者相同？謝謝！

彭志：所謂同工同酬，應該包括有關福利待遇。但有關社會保險和公積金應該由派出公司負責繳納。

中人網：

一、退休返聘人員，是否受新法保護，如果終止勞動合同，企業是否需支付補償金？

二、銷售人員實行末位淘汰，是否需要提前30天通知，是否需要支付補償金？

彭志：根據第44條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止。因此，我認為返聘的人員不受勞動法規范。對于末位淘汰的規定，應該按照第40條第2款執行。

中人網：

1、新法中的第47條，關于經濟補償的年限問題，即使是2、30年工齡的老職工，如果屬于企業方面原因解除/終止勞動合同的，經濟補償均為12個月封頂，對嗎？

2、在企業簽訂無固定期限合同的時候，你能給些建議，如何設定合同終止約定條件好？

彭志：法律規定上限為12個月，并沒有區分工齡長短。對于無固定期限合同的終止條件，我們將仔細研究勞動合同法后提供給大家。

中人網：《勞動合同法》第四條規定用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；問題如下：1，是不是類似考勤制度。薪酬福利，績效考核制度，反正是人事管理幾大模塊里面的所有制度都包括在里面呢？（因為人力資源管理中的所有模塊都因該牽涉到員工利益）2，一般的公司在簽訂合同的時候，都會將員工守則作為附件放進合同，這是否合法呢？3，如果公司有關規章制度是在以前已經制定好了，新入職的員工在入職培訓時已經學習了，是否算告知了呢？如果在員工學習完公司的相關制度后，要求每人簽名留底了，當出現糾紛時，該規章制度是否具有合法性呢？4，工會／職代會現在可以說離一般的股份制或者有限責任公司好遙遠，公司法好像也沒有規定，公司法中股東決定公司一切，第四條是否和公司法有違背的地方呢？

彭志：

1、從法律列舉的情況來參照看，如你所說，幾乎人事管理幾大模塊里面的所有制度都包括在里面。

2、原則上，我們建議每一位員工可以手持一份員工手冊；條件不允許的，可以要求員工簽名確認閱讀，并將一份員工手冊放在可隨時翻閱的地方，比如工會、公告牌等。

3、有證據證明規章制度已公示告知了員工的，而該規章制度內容是合法有效的，可以視為規范雙方的文件。

4、勞動合同法和公司法之間存在一定的沖突，甚至可以說勞動合同法某種程度侵蝕了公司法股東會制定規章制度的權利。稍后我們會提出有關這方面的說明。

中人網：勞動合同法規定必須要訂立書面合同，有這樣一種情況：一運輸單位，與運輸車輛的車主各承擔60%、40%的股權，而運輸車輛的車主又自行雇傭駕駛員打工，像這種情況，駕駛員應該怎樣簽訂書面的勞動合同，和誰簽，是與運輸公司簽合同，還是與車主簽合同？有沒有具體的指引？簽訂的書面勞動合同是否可行？

彭志：運輸車輛在法律上必然隸屬于運輸公司，否則，將只能是個人運輸。因此，從法律上而言，我們會建議司機和運輸公司簽訂勞動合同。

中人網：最新的《勞動合同法》用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的月工資。請問彭律師，這個兩倍月工資是在工資之外作為補償還是每個月都要發兩倍的工資。

彭志：我的理解是：每個月都要發兩倍的工資。

中人網：請問彭律師：原法規定合同到期終止可以不支付經濟補償金，但新法規定2008年1月1日起合同到期需支付經濟補償金。我這里的問題是：

1、是不是從2008年1月1日起續簽兩期固定合同后就應簽無固定期限合同？（時間上是不是從2008年1月1日起計算？）

2、2008年1月1日起終止合同計算經濟補償金時所依據的本公司工作年限是不是還要追索在2008年以前的本公司年限？謝謝！

彭志：

1、是，從2008年1月1日起續簽兩期固定合同后就應簽無固定期限合同。

2、合同終止的經濟補償金從2008年開始計算。

中人網：第四十六條第五項中的用人單位”維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同“.是否僅指書面勞動合同？

如果在勞動合同中約定了工資待遇，后來在合同期內又調整了待遇，但是沒有就此另行書面約定變更。這種情況下第四十五條中的勞動合同約定條件是指的實際履行的條件還是在原勞動合同中約定的條件呢？

另第八十二條第二款”用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資“這里后面那一句的理解是沒有上限的永遠支付下去嗎？

彭志：

1、按照實際執行的，也就是變更后的標準執行。但我們仍建議變更了合同內容的，應簽訂書面的變更協議。

2、支付到簽訂了合同為止。

中人網：如果公司沒有工會，但是把制定的規章制度拿到當地勞動局備案并且通過，是否可以視為合法可以規范勞資雙方的文件？還是只能在產生勞動仲裁的時候才作為證據之一？

彭志：隨著法律對于程序合法的要求，即使沒有工會，也應該獲得工人代表的意見。程序的不合法往往可能導致規章制度的不合法。

中人網：我已經與公司簽訂了兩次一年期的《勞動合同》，如果明年合同到期，我沒有提出簽訂固定期限的合同，那么，公司是不是一定要跟我簽訂無固定期限的合同？退一步說，如果公司也不提出簽訂無固定期限合同，而是跟我簽訂固定期限（比如一年），那么，公司是不是違法的？

彭志：可能要從2008年開始計算，因為法沒有溯及力。

中人網：我們這的勞動局規定只能和員工簽訂1年的勞動合同，年限長了他不給做鑒定，像這種狀況可能最終的結果是，每個員工都只簽了兩年的合同，就可以轉為無固定期限勞動合同了。這種情況怎么處理？

彭志：勞動局的這種規定顯然是不合法的。

中人網：新勞動法出臺了，公司為此準備重新簽一份勞動合同。可是有一個問題，以前我們一直是工作五天半的（周六上半天班），也沒有加班工資，就是一個基本工資，可是現在在新合同中，工作時間還是五天半，只是寫明了半天是屬于加班，但是工資還是原來的那個基本工資，只是把這個基本工資拆開了，一部分為正常工作時間的工資，另一部分為加班工資。但是總數前后沒有變化。

不知道公司這樣做是否可以？

彭志：這樣的做法顯然是不合法的。我們國家規定一周的工作時間是40小時。五天半的工作，除非是每天工作的時間不足8小時，否則，這種規定顯然不合法。貴公司的新合同，顯然是降低了勞動者原來規定的工資，這種單方面降薪的做法顯然是不合法的。但如果對于新員工來說，這種做法很難說不合法，只是和新員工約定工資時就起點較低。

中人網：請問如果一位員工在月底入職，當月是否要為他購買社保呢？我們公司如果在月底入職，起碼要下個月才買社保

彭志：原則上，員工一入職就應該享受社保，而沒有區分月底還是月初。只是現在很多部門或者企業人事部人為的定了辦手續的時間導致你說的結果而已。

中人網：我看到中人網上有幾篇關于新勞動法的文章，都提到了：合約期滿后，不再續約的情況下，公司也要支付給員工補償金，我查找了新的勞動法，好像沒有看到此項規定，想請教是否有此項規定呢？

彭志：勞動合同法里面有這樣的規定。第46條第5款

中人網：假如有些合同約定勞動者合同未履行完要支付違約金，在08.1.1這部分合同期尚未履行完，此時勞動者要求辭職，違約金還需賠付嗎？

彭志：按照勞動合同法的規定，顯然不能約定這種違約金。即使有約定也違法，不會獲得支持。

中人網：第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

在招聘應屆生時，往往會簽署一份畢業生就業的三方協議外加一份補充協議，約定違約金：即在合同期限內，員工與企業雙方任何一方提出終止勞動合同，即須支付違約金。這種情況按照二十五條規定是否為違法？

還有一種情況是，在簽署三方協議時，沒有約定違約金，但如果應屆生要求調戶口則簽署一份服務協議，約定服務期限內離職要求支付違約金，這種情況是否違法？

第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

在錄用人員的時候，我們會收取其上一任職單位開具的離職證明。但部分人因特殊原因，無法及時取得有效的離職證明，錄用企業讓其個人手寫聲明（即聲明已與原公司解除勞動合同關系等），這個聲明是否有效？

彭志：

1、根據勞動法規定，就業協議發生在學生畢業之前，由學生、學校、用人單位三方共同簽訂，以確定就業意向和相關權益，包括擅自解除約定方應支付的違約金；但是，一旦學生畢業離校后，學校將脫離三方關系，畢業生和用人單位雙方應確立勞動關系，簽訂勞動合同，就業協議則同時終止。也就是說，就業協議約定的違約金問題不適用于勞動法。

2、新法規定只有在培訓和競業限制的情況下才能約定違約金，同時明確禁止除這兩種情況以任何名義約定違約金。調戶口就不是可以約定服務期和違約金的條件了。

3、關于聲明有沒有效的問題，我專門咨詢過勞動部門，勞動部門的觀點是：要求用人單位必須招用手續齊備的員工。

《勞動合同法》第八條規定：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

新法用的字眼是用人單位必須告知和有權了解。一個是法定告知義務，一個是可以了解的權利，權利可以放棄，所以單位有責任主動去了解勞動者的情況。而作為單位，了解的途徑非常多，比如要求勞動者拿離職證明，打電話去原公司了解，查看投保情況等，不去了解發生了爭議就是用人單位的責任了。

因此，建議公司還是做好資料的把關工作，要拿《離職證明》而不建議公司拿《聲明》了。

中人網：合同法第四十條規定只要企業提前三十天或支付1個月工資即可與符合規定條件的勞動者終止合同，但是四十六條又規定按照四十條接觸勞動合同需要支付經濟補償，緊接著四十七條規定了補償金按照工作年限進行補償，我想問下，四十條和四十六、四十七條是否有沖突呢？如果按照四十條的規定內容提前三十天通知或支付了1個月的工資，是否還需要按照四十六和四十七條的規定再額外支付補償金？

另外，我想再問一個問題：我的一個朋友應聘本地電業局，但是作為外聘人員，除了待遇和正是員工差距很大外，電業局也沒有和我的這個朋友簽訂任何合同和購買社會保險，象這種情況，新合同法是否可以保護，我的朋友在電業局已經好幾年了，如果新合同法可以保護他的合法權益是否是從08年開始？我的朋友該如何維護自己的權益呢？

彭志：

1、這一條的規定就是公司可以提前終止合同，但要賠錢，當然賠的不止是一個月的通知金，還包括經濟補償金。

2、你電力局的朋友和哪個公司簽訂的勞動合同？還是根本就沒有簽訂勞動合同？如果沒有，則構成事實勞動合同關系，2008年開始可以適用勞動合同法的規定。如果是和其他公司簽訂的合同，只是派遣到電力局，則要適用派遣的規定，當然也存在同工同酬的問題，2008年后可以適用新法的規定。

中人網：勞動合同法第四十六條第五款怎么解釋？

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的

彭志：簡單說就是如果用人單位提供的新的合同不低于之前的條件的情況下，員工拒絕續簽合同的，用人單位無需支付經濟補償金。

中人網：新法中第二十三條關于競業限制的問題。如果用人單位與應聘人員約定了一個數額非常低的競業限制補償金，而應聘人員急于得到這份工作，就與用人單位簽訂了勞動合同與競業限制協議。用人單位這樣做是否合法？如果不合法會有什么樣的后果？

彭志：合同是雙方平等協商簽訂的，只要和法律沒有沖突，則合同有效。但如果太低，則可以以顯示公平等理由要求調整。你這里說非常低是什么概念？由于你沒有說具體數額，很難答復，在勞動合同法出臺前，現行一些勞動部門觀點是如果給予的數額低于最低工資標準，可能得不到仲裁或法院支持。

中人網：是不是說新法施行后計算經濟補償以前累積的工齡就不算了？還是需要分段算？能否舉例說明？謝謝大律師！

彭志：我的理解是，該條的規定導致如果是合同到期終止的，有關賠償工齡是從2008年1月1日起計算。如果是勞動解除的，則前后規定相差不大，都是需要支付經濟補償金的，只是對于高薪的員工存在一個平均工資3倍的限制而已。

中人網：目前中國勞動用工中存在的最主要問題不是缺乏保護的法律，而是有法不依、執法不嚴，覆蓋面太窄。當前制定勞動規則應當把能否有效制約拖欠工資、勞動安全、社會保險作為優先考慮的部分，而不是回到原來僵化的體制之下。應當以低標準、廣覆蓋、嚴執法為勞動關系的平衡點。堅持“雪中送炭”的思維方式，在中下層勞動者中實現”廣覆蓋"，真正落實勞動法對弱勢群體的保護，只有在這樣的基礎上才有可能逐步提出更高的要求。

在中國目前還存在黑磚窯這樣的包身工慘案的現狀下，出臺這樣的看似嚴格的法律能有什么實際意義呢？守法的企業成本越來越高，不守法的企業依然如故。這此政策制定者閉門造車做出的來法律，不可理喻！

彭志：非常贊同你的觀點，這也是為什么在勞動合同法草案的時候，我不停提出現階段執法比立法更重要的原因。

第三篇：《勞動合同法》實施與操作答疑

《勞動合同法》實施與操作答疑

發表時間：2007-12-28

《勞動合同法》將于2008年1月1日正式實施。自該法出臺以來，社會各界給予了強烈關注。同時，如何在實踐中根據新法規范各種勞動用工、建立和諧的勞動關系，也成為廣大用人單位與勞動者共同關注的問題。為此，本報法律事務中心主任韓智力做客中國人力資源開發網《在線答疑》，對網友關心的焦點問題作出解答。一，過渡期企業需要應對的問題

1.網友：《勞動合同法》明年1月1號實施，離現在還有將近4個月的時間，各類企業要做哪方面的應對呢？

韓智力： 我認為，企業要應對的是整體上兩個方面的變革：一方面要改變以往通過大量使用廉價勞動力獲取高額利潤的用工理念。一個長期的勞動關系需要勞方和資方平衡、和諧共處。作為企業要認識到，隨著社會的發展，用工成本會越來越高，只有通過提高管理水平、合法地進行用工管理，才能保持合理的運行。另一方面，作為企業管理人員，必須改變以往消極、被動的管理模式。以往的人力資源管理，特別是員工關系和勞動關系管理比較消極和被動，不是積極主動采取措施，而是等著員工要求或等著問題出現以后再管理。《勞動合同法》要求用人單位的勞資部門必須要主動適應、主動管理，如果你不主動與員工簽勞動合同，就要付出兩倍的工資作為賠償，如果長期不簽勞動合同，會被視為違法用工。因此要轉變理念，實行積極到位的管理。

2.網友：對HR來說，當下具體應該做哪些調整？

韓智力：《勞動合同法》對現有的管理提出了全方位的要求，因此HR馬上要做的工作就是盡快把現行合同管理制度、企業現行有關規章制度作出適應法律的修訂。因為《勞動合同法》提出很多新規定，比如培訓、服務期、競業限制等，這些規定與以前的法律規定有很大的不同。包括勞動合同制度、薪酬制度、福利制度、獎懲制度等，都要求企業根據新的法律變化作出適時調整。規章制度存在著不同的問題，比如，以往的規章制度缺乏法律的思考，《勞動合同法》已經明顯給我們提供了一個硬性的法律要求，是不能抵觸的。我們經常看到企業有“遲到一次罰款50元”的規定，這樣的例子都屬于明顯違法。因為國家沒有賦予企業處罰員工的權力。像這樣的制度，到2008年1月1號以后馬上會面臨違法的風險。所以這4個月的時間很緊張，要盡快修改規章制度。到2008年以后，如果制度不合法，不修改也不能再執行下去了。

3.網友：《勞動合同法》關于制定規章制度的程序要求很高。按照規定，職工大會或職工代表大會協商一致通過的規章制度才能合法，現在很多企業尤其是私企沒有工會組織，那么，應該怎么建立工會或職工代表大會？對職工代表有沒有資質方面的規定，比如需要什么樣的身份？

韓智力：根據法律規定，企業應該允許員工自愿組織起來成立工會，但并沒有強制企業必須建立工會。目前法律沒有規定職工代表應該具備什么特征，但是從實際操作來看，職工代表應該有幾個特點：其一，分布的廣泛性，即來自各個崗位，既應該有

管理者，也應該有普通員工。其二，如果沒有工會，可以由公司推出候選人選舉代表，由大家投票，進行公示；如果超過半數以上或者更多的人同意，職工代表就可以當選。如果有工會，讓工會表決選舉職工代表。與職工代表溝通的時候，可以用靈活變通的方式，比如由職工代表審議規章制度草案，也可以開座談會。總之，只要是企業管理到位，操作得當，還是能順利建立合法合理的規章制度的。

二，勞動合同簽訂中的相關問題

4.網友：《勞動合同法》規定，自2008年1月1日起，勞方與資方必須簽訂勞動合同。在此前，某廠與一些員工并未簽訂勞動合同，現在該廠均要求員工簽訂勞動合同，如員工拒絕簽訂勞動合同，廠方應該如何處理？

韓智力：這里需要糾正誤解，即使是在在2008年1月1日之前，法律也要求建立勞動關系時要簽訂勞動合同，只是《勞動合同法》對違法的后果作了更明確的規定。如果已經有事實勞動關系但沒有簽勞動合同，說明該廠已經違法了，在這種情況下應該盡快與員工簽訂合法的勞動合同。如果員工拒絕簽訂，用人單位可以隨時解除勞動關系，但是要向員工支付經濟補償金(北京地區例外)。

5.網友：某公司以往與員工簽約的慣例是一年一簽，但是按照《勞動合同法》的規定，連續兩次訂立固定期限合同的，第3次將簽訂無固定期限勞動合同。該公司對此的對策是，對在2007年1月份簽了為期一年勞動合同的員工，到2008年1月第二次簽訂勞動合同的時候，會要求他們簽訂比較長的勞動合同，比如5年。但是公司主管人員擔心，到時候員工只愿意簽一年怎么辦？如果這樣，可能會造成2009年就得簽訂無固定期限勞動合同，公司今后勞動用工成本會大大增加。從公司角度來講有什么更好的對策呢？

韓智力：《勞動合同法》的立法精神是為了避免濫用短期勞動合同的現象。像這家公司一年一簽勞動合同，盡管操作中對員工沒有造成實際侵害，但是從更廣的范圍看，勞動合同短期化泛濫會對社會穩定造成影響。因此國家通過立法迫使這樣的公司在第一次勞動合同到期后續簽的時候，為了減少未來的用工風險，會要求員工與其簽訂一個較長期的勞動合同。這是符合國家立法精神與制度要求的。在這種情況下，當公司提出簽訂長期勞動合同要求的時候，員工應當簽訂。如果員工不同意簽訂，用人單位有權終止勞動合同，另行選擇新的員工。這個時候與新員工第一次簽訂勞動合同，建議訂立一個比較長的時間，比如3年左右。對留下的老員工，如果確實已經有很多人續簽了兩次或者說干了10年以上，簽了無固定期限勞動合同，企業應該加強管理和考核，避免無固定期限勞動合同變成“鐵飯碗”。如果管理比較規范，不會造成用工成本增加很多。

6.網友：某公司每年要招聘一批高校應屆畢業生，并在報到前在3方協議中規定了保密義務，任何一方違約均需向對方支付違約金。《勞動合同法》實施以后，是否還可以采用這樣的方式？

韓智力：應屆畢業生、學校與用人單位簽署的3方協議不屬于勞動合同，屬于民事協議。這種民事協議是可以約定違約金的，不受《勞動合同法》調整。在簽訂勞動合同時，不可以隨意約定違約金條款。現在許多單位為大學畢業生提供了戶口指標等許

多優惠政策，又擔心大學畢業生將來流動性大，會輕易離開，這種情況下，可以組織接收的應屆大學畢業生參加培訓，以培訓協議的方式約定他們的服務期。

三，勞動合同的履行和變更問題

7.網友：如果雙方在勞動合同中已經約定了工資條款和報酬，且規定員工如不服從分配可予以解雇，那么單位是否可以單方面調整？如果員工不同意可以解雇嗎？要付補償金嗎？韓智力：這涉及到勞動合同中約定調整工作崗位和勞動報酬的合法性問題。用人單位當然可以與員工約定關于服從分配的條款，前提是這種約定不可以違法，也就是用人單位不可以單方面隨意地調崗、調薪。如果在勞動合同中這么規定并且企業也這么做了，然后以員工不服從調崗位為由解除勞動合同，屬于無效解除。該員工可以有兩個選擇：第一，堅持要求按原先的標準實行。第二，員工可以提出辭職，但是有權要求用人單位支付經濟補償金。這是員工的合法權益。

有兩種情況企業可以調崗、調薪，第一是與員工協商一致，第二就是考核結果顯示員工不勝任現任崗位。如果合法的考核手段證明員工不勝任工作，可以調換其工作崗位,若其不同意，可以解除勞動合同且不用支付補償金。因此，勞動合同中所有調整工作崗位和薪酬的規定不都是合理的，合同條款必須合法，用人單位的處置也應該合法，否則用人單位將承擔隨之而來的風險。

8.網友：轉崗時是否可以再約定一次試用期?

韓智力：《勞動合同法》特別指出，同一勞動者在同一勞動崗位的試用期只能一次，就是禁止在企業內部換崗以后再約定試用期。試用期是考核一個員工能否符合企業需求的考察期。這意味著員工不符合條件，用人單位可以隨時解除勞動合同。因此，試用期通過以后，換崗不能再設立試用期，更不能在新的所謂試用期內以不符合條件為由解除勞動合同。如果調換員工崗位，還是以考核期的方式比較好，而不要用試用期，否則即使約定了也是無效的。在對該員工的崗位考核中，如果他不勝任這個崗位可以再調換。但是單位要設立具體合法的考核制度、考核標準、考核流程并依法進行。

9.網友：如果員工明確表示不愿意繳納社會保險費，也同意用人單位不為其辦理怎么辦？

韓智力：分兩種情況。非全日制用工，比如小時工不存在愿不愿意辦理社保問題。按照《勞動法》和《勞動合同法》的要求，非全日制員工自行辦理社保，因為用人單位是不能為其辦理的，支付的小時工工資里面已經包括了各項社會保險費。如果是正常用工，需要明確的是，繳納社會保險費是用人單位與勞動者的共同義務，不繳納社會保險費不是放棄權利而是逃避義務。這是違法的。

四，解除勞動合同時的相關問題

10.網友：末位淘汰方法能否成為合法的依據？

韓智力：末位淘汰的概念就是因為某員工排在最后一位,然后直接把其淘汰掉。這個無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都是不允許的。淘汰只能有一個前提，就是不勝任工作，經過培訓以后仍然不勝任工作，即解除勞動合同必須以兩次不勝任為前提，而末位不是勝不勝任的問題，只是一個績效考核高低的問題。

11.網友：某員工與公司訂立了從2008年1月1日起為期一年的勞動合同，實行年薪制。全年年薪10萬元，每月發給工資8000元，剩余的4000元年末完成目標之后發放。如果2008年6月公司要與該員工解除勞動合同，應該怎么補償？

韓智力：按照《勞動合同法》第47條的規定，在公司工作不滿6個月的，只需要補償月工資的一半，也就是4000元。因為月工資之外剩下的工資是由目標完成作為條件的。在此沒有結束之前，不存在完成目標的前提,因此也就不存在支付未支付工資的條件。

12.網友：如何解除懷孕期、產期、哺乳期間人員的勞動合同？如果解除，用人單位應按原來滿一年給一個月的補償金方式給予補償嗎？

韓智力：《勞動法》一再強調，在員工沒有過錯的情況下，用人單位不能與“三期”員工解除勞動合同，這是國家對特殊員工的特殊保護。只有兩種情況可以解除這些員工的勞動合同，第一，員工本人提出或者單位與員工本人協商一致。第二，員工本人存在嚴重違反勞動紀律或者違法犯罪過錯。除此之外，不得以任何理由解除這些員工的勞動合同。

法律禁止在“三期”員工沒有過錯的情況下與其解除勞動合同，所以在雙方協商一致的情況下，可以參照本人以前的工作年限和到哺乳期滿的工資待遇給予補償。與有過錯的員工解除勞動合同，法律并未規定用人單位支付經濟補償金。

13.網友：我們是涂料行業的工人，離職時是否需要進行職業病體檢？體檢費用由誰承擔?

韓智力：可能產生職業病危害的行業，根據《職業病防治條例》和《勞動合同法》

第42條的要求，員工離職應當體檢，體檢費用應當由企業承擔。這樣規定的意義在于，員工一旦確認得了職業病，用人單位應當承擔責任，所以離職體檢是單位的義務。如果將來離職以后能證明是在那家單位工作時得了職業病，仍然可以向該單位追償。

14.網友：某國有企業實行員工身份改制，公司買斷了在公司時間較長、年齡較大的員工的身份，給予一次性經濟補償后，改成固定期限勞動合同；而較年輕的員工離職時，公司按每滿一年補償一個月工資的標準給予相應的經濟補償。請問這種改制方式是否合法？

韓智力：買斷身份置換的概念在《勞動法》和《勞動合同法》里面從來沒有規定過，也就是沒有法律規定國有企業員工身份置換必須支付補償金。只有一種情況要支付補償金，《勞動法》規定的是解除勞動關系，《勞動合同法》規定的是終止或解除勞動合同。因此，2008年1月1日以后，員工離職時如果是以解除勞動合同的方式離

開公司的，按照他在2008年1月1號以前，加上2008年1月1號以后的工作年限每滿一年給一個月的經濟補償金；如果是以終止勞動合同的方式離開，只算2008年1月1日到終止的那一天所對應的工作年限,然后根據工作年限支付相應的補償金。

15.網友：關于解除無固定期限合同，法律規定要符合解除條件才可以解除，比如嚴重違反勞動紀律，是不是公司應當負有舉證責任？哪些證據符合哪些條件才能保證公司盡到舉證義務呢？

韓智力：用人單位開除、除名、辭退員工都應該舉證，也就是證明該員工確實構成了開除、除名、辭退程度的違紀行為，需要證據證明、證據支持。這些證據是多種的，比如書證，員工在別的公司非法兼職簽訂的兼職合同。比如因員工盜竊，偷的東西就是物證，還有當事人的證言、錄音資料等，都可以作為證據。證據要與我們證明的事實之間有關聯性，證據本身要具備真實性與合法性。這對企業的要求確實比較高，即要具備處理違紀員工的風險意識和法律意識，要保證處理一個違紀員工達到3項合法：其一證據合法，要確鑿證明員工確實違紀了；其二依據合法，要有本身就符合法律規定的規章制度對處理方式作出規定；其三是送達合法，處理決定必須送達勞動者本人，否則無效。這3點要求企業處理時要扎實、有效、到位，才能避免爭議的發生。

五，特殊勞動關系的相關法律問題

16.網友：公司接收的勞務派遣人員出現了安全事故，是否應該承擔賠償責任？韓智力：這些人員在用工單位工作盡管不是勞動關系，但是如果在勞動崗位上出現事故屬于工傷。是否要承擔賠償責任,關鍵看公司對該事故有沒有責任。

17.網友：非全制日員工的用工單位是否必須繳納社會保險費？比如公司請兼職員工，是否必須繳納社會保險費？

韓智力：非全日制員工不是指兼職不兼職，非全日制員工是指小時工。由于小時工是靈活就業，同一個人可以與多人建立勞動關系，所以無法為他辦理社保。現在法律對用人單位給員工辦理社保要求的是惟一性，也就是一家單位為你辦了社保，其他單位不能再辦了。按照《勞動合同法》的要求，非全日制員工也是自行辦理保險，因為企業辦不了，企業支付的小時工工資里面可以含社會保險費。

18.網友：《勞動合同法》第96條規定，事業單位與實行聘用制的工作人員訂立履行變更、解除，或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另行有規定的按照其規定，未作規定的按照本法有關規定進行實施。在現實工作中，某些事業單位既有一些事業編制內的員工，也有事業編制外的員工，已加入了社會保險，所有這些員工都與單位簽訂了聘用合同。編制外的聘用員工與單位是勞動關系還是聘用關系？是否可以適用96條的規定？

韓智力：有3種人不受《勞動法》調整，第一種是公務員，第二種是比照公務員管理的人員，第三種是事業單位聘用的人員。當聘用關系與勞動關系發生沖突時，優先適用聘用制。該事業單位對所有人員都采用了聘用制，根據《勞動法》的精神，這些

員工先適用聘用制，按照聘用管理辦法進行管理。員工中沒有簽聘用合同的才受《勞動法》和《勞動合同法》的制約。

第四篇：合同法在線答疑

網友: 我單位為私營企業，現在有臨時用工在新法沒有正式實施時，對臨時可以解除嗎？嘉賓: 按照＜遼寧省勞動合同規定＞，事實勞動關系應當簽定書面勞動合同后，再依據相關規定解除勞動合同．(12/26/2007 9:6:9)

網友: 請問,勞動者自愿書面簽定了每次只簽一年勞動合同的證明.企業方是否違法(12/ 嘉賓: 不違法。(12/26/2007 9:7:54)

網友: 我想問一個補償金的問題，如果合同是06年簽的到2010年，08年以后某個時間想解除，是不是也得按工齡支付補償金？(12/26/2007 9:8:59)

嘉賓: 按勞動合同法第九十七條第三款規定，本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。(12/26/2007 9:9:0)

網友: 2007年12月簽的2008年1月1日至2008年12月31日的勞動合同,是否適用新勞動合同法.(12/26/2007 9:14:1)

嘉賓: 你好！年終獎應當按照按勞分配的原則，以員工實際出勤天數發放。

網友: 請問，我公司從08年開始給員工繳納勞動保險（5險），國家規定，公司最低交百分之幾？(12/26/2007 9:16:13)

嘉賓: 公司繳納保險，養老單位繳納繳費基數的19%，醫療繳納繳費基數的8%，失業單位繳納繳費基數的2%，生育單位繳納繳費基數的0.5%，工傷的繳費比例必須到窗口核算。(12/26/2007 9:16:14)

網友: 請問，如果08年1月份之后我公司跟員工簽訂合同了，其中有員工想在2月過完年之后就不干了，合同他也簽了，他如果不干有沒有相應的制約措施，比如說需要員工給企業違約金一類的？(12/26/2007 9:18:49)

嘉賓: 你好！簽訂合同時，如果有另行約定，專項培訓和競業限制條款約定，按此約定辦，否則，沒有制約措施。(12/26/2007 9:18:50)

網友: 請問，07年5月入職，但公司08年1月才交保險，合同簽定的也是從入職日開始，但公司不給補交之前的，以后離職可否仲裁？(12/26/2007 9:20:14)

嘉賓: 兩年內可以投訴舉報。(12/26/2007 9:20:15)

網友: 勞動保險繳納的比例是多少！我公司給員工繳納5險，但公司只負擔50%這樣合理嗎？(12/26/2007 9:21:51)

嘉賓: 根據《中華人民共和國勞動法》第72條用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。養老單位繳納19%，個人繳納8%；醫療單位繳納8%，個人繳納2%；失業單位繳納2%，個人繳納1%；生育單位繳納0.5%個人不用交；工傷單位交納0.5%-2%。公司承擔５０％是不合理的。(12/26/2007 9:21:52)

網友: 投訴舉報公司違反合同法行為，可否不用報員工實名？電話多少？

嘉賓: 可以。８４３６９１１０(12/26/2007 9:22:57)

網友: 你好,我是私營企業,我單位從末給職工交過任何保險,也沒有簽過合同,請問有管的嗎(12/26/2007 9:23:29)

嘉賓: 請您根據單位注冊資金情況到勞動仲裁部門確認勞動者與單位的事實勞動關系，注冊資金超過三百萬到市勞動仲裁，不足三百萬到企業所在區勞動仲裁。確認事實勞動關系后再根據企業注冊資金情況到相應的勞動監察大隊投訴(12/26/2007 9:23:30)嘉賓: 是。(12/26/2007 9:24:34)

網友: 合同法里有規定說，勞動者也要提前30天通知用人單位辭職，但是沒有規定如果勞動者沒有提前三十天提出辭職就離職，企業可以也追要補償金的問題，我想問，企業在員工手冊或者規章制度上是不是可以有這樣的規定，如“員工沒有依法辭職后離職，企業可以要求賠償”(12/26/2007 9:25:26)

嘉賓: 可以。(12/26/2007 9:25:27)

118: 07年簽訂的合同公司要變更至08年底,是否等同于第一次簽訂有固定期限合同.(12/26/2007 9:26:39)

嘉賓: 根據〈中華人民共和國勞動合同法〉第97條本法實行前已依法訂立且在本法實行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。根據上述規定不算第一次簽定固定期限勞動合同。(12/26/2007 9:26:40)

嘉賓: 要根據實際損失。(12/26/2007 9:27:30)

網友: 保稅區企業注冊資金在300萬以上，在哪 申請仲裁？(12/26/2007 9:27:52)嘉賓: 在開發區。(12/26/2007 9:27:53)

網友: 合同工資待遇條款為650元加各項?利待遇是否合法(12/26/2007 9:29:8)

嘉賓: 根據遼寧省最低工資標準規定：勞動者只要提供正常的勞動，單位在剔除下列三項后，不得低于最低工資標準：

1、延長工作時間工資；

2、從事高溫、低溫、井下等特殊崗位津貼；

3、國家法律法規規定的其他福利待遇。從2007年12月20日始，市內四區最低工資標準調整為700元。網友: 單位不給交公積金怎么辦(12/26/2007 9:29:11)

嘉賓: 請向房產局咨詢。(12/26/2007 9:29:12)

網友: 勞動法規定，我市的最低工資標準為700元，這里邊包括保險費用嗎？嘉賓: 最低工資標準包含個人應繳納的社會保險費。(12/26/2007 9:29:58)

網友: 請問，新法對企業所謂重大過失有相應的制約嗎？對員工過失或過錯造成的損失1000元或是一萬元甚至10萬元都可以算是對公司的一個重大損失，對這樣的情況新法相應的條款嗎？(12/26/2007 9:30:49)

嘉賓: 沒有相應條款。(12/26/2007 9:30:50)

網友: 請問勞動合同法實施后，就業是不是更加困難了(12/26/2007 9:32:44)嘉賓: 新合同法實施后勞動者的權益將更加充分的得到保障，將更加促進就業。

網友: 您好：）請問2008年1月1日以前已簽訂且在1月1日之后繼續存續的勞動合同中如果約定了員工提前解除合同需支付違約金的條款，那么此條款在1月1日新勞動合同法施行后是否還繼續有效(12/26/2007 9:33:38)

嘉賓: 待司法解釋和實施細則予以明確。(12/26/2007 9:33:39)

網友: 請問，辦理醫療包干需要什么條件和手續呢(12/26/2007 9:34:35)

嘉賓: 單位長期在外出差人員采用這種形式。(12/26/2007 9:34:36)

網友: 您好，我是一名已經05年離職的單位員工，離職是合同未到期，單位向我索要包括2萬培訓費，和1.3萬違約金，當時沒錢，就沒交，所以檔案和所有的保險之類從那之后就扣留在原單位，無法交，我應該怎么辦啊(12/26/2007 9:35:54)

嘉賓: 違約應承但相應的違約責任，請直接與企業溝通或到法院訴訟解決。

網友: 請問，公司要求自08年起延長合同期限，首次簽定勞動合同，要求簽兩年。員工要求一年一簽。這種情況應如何處理(12/26/2007 9:36:42)

嘉賓: 根據《勞動合同法》第十六條規定：勞動合同由用人單位與勞動者協商一致即可簽定。(12/26/2007 9:36:43)

網友: 請問，是否要實行新的勞動合同，以前的合同版本還可以續用么？

嘉賓: 如您需要購買新勞動合同文本，請和勞動關系處聯系83634915

網友: 大連版新的勞動合同書印出來了嗎？在哪能看到(12/26/2007 9:37:46)

嘉賓: 新的勞動合同文本尚未出版請于勞動關系處取得聯系聯系電話８３６３４９１５ 網友: 非全日用工工資新法規定結算日不超過15天，如果我從1月1日工作到15日，那我工資是16日必須支付，還是可以在16日到30日期間支付即可

嘉賓: 應該是１５號以內。(12/26/2007 9:38:41)

網友: 單位與個人簽定有固定期限的勞動合同次數多少有什么限制嗎？

嘉賓: 如果個人有明確表示的話，合同次數不受限制。單位只限簽兩次。

網友: 我想問一下,如果現在企業解除勞動合同,2007年終獎金是否要給勞動者.嘉賓: 應該給。(12/26/2007 9:41:5)

網友: 請問合同到期，企業不愿和員工續簽，需要支付補償金嗎？

嘉賓: ０７年后要支付經濟補償金。font>(12/26/2007 9:41:47)

網友: 請問,如果有未畢業的在校學生來我單位實習,是否需要為其交保險?

嘉賓: 學校實習學生不需要繳納社會保險。(12/26/2007 9:41:52)

網友: 謝謝嘉賓.也就是說如果年底有雙薪在每年1月10日發放,但是在28日解除勞動合同,那么雙薪是否也應當正常發放呢?文件依據是什么?再次表示感謝.嘉賓: 應該發放，依據是多勞多得。(12/26/2007 9:42:48)

網友: 新合同出來后,以前的舊版本怎么處理?做費還是能更換呢?

嘉賓: ０８年后一律用新版本。(12/26/2007 9:45:50)

網友: 新勞動法中有規定年終企業必須給勞動者提供年終獎金嗎？(12/26/2007嘉賓: 按照單位與勞動者簽定的勞動合同中工資約定條款履行。(12/26/2

網友: 您好,現在公司有個員工是外地,城鎮戶口,在戶口所在地自己繳納保險,公司給他交,他不用.這種情況下我們簽合同.對公司會有哪方面不利地方.按他本人意愿不交保險行嗎?還有我們是07年末簽合同08年員工離職時我們需要付補償金嗎?嘉賓: 不交保險不行。０８年員工離職如果非個人原因應該支付經濟補償金。網友: 1年期合同到期，企業不同意和員工續簽，企業需要承擔風險嗎？嘉賓: 按照新的勞動合同法第四十六條第五款應支付勞動者經濟補償金。

網友: 請問,我是有著21年工齡的職工,只是我在原單位財務干了13年后,從國有單位通過干部調動表調到事業單位.到目前只有8年,不到10年,這樣單位是否就不用簽訂無固定期限的合同,改制時就可辭退嗎(12/26/2007 9:48:56)

嘉賓: 按照你的情況不符合簽定無固定勞動合同的規定。(12/26/2007 9:48:57)網友: 續簽的勞動合同，對于前一個合同的終止是否要支付經濟補償

嘉賓: 沒有經濟補償。

網友: 請問，專家領導，本人在國企工作至今已28年了，幾年前單位給我們放假，讓我們在家待崗，說單位有崗位就讓我們上崗至今。每年簽合同，兩年前不簽了，說不用簽，工資，保險照發，現在通知我們會單位簽合同，簽無固定期限的勞動合同，或是簽1年的合同。我本人還有不到兩年退休。這樣可以嗎？(12/26/2007嘉賓: 可以。(12/26/2007 9:50:29)

網友: 實習是否要支付工資(12/26/2007 9:50:44)

嘉賓: 依據大勞發[2003]107號文件企業安排在校生實習應與學校簽定實習協議，并在協議中約定實習津貼。(12/26/2007 9:50:45)

網友: 女員工休產假期間，單位是否需要支付工資？(12/26/2007 9:51:21)嘉賓: 如果該女職工享受生育保險待遇則企業不需要另支付工資。

網友: 新法執行后還有臨時工這個概念嗎？如果員工自己不想交保險，且有證明，企業可以不給繳納嗎？(12/26/2007 9:52:26)

嘉賓: 首先，臨時工這個概念新法沒有。企業不可以不繳納社會保險。

網友: 我們單位在甘井子區，來年要搬遷，但搬遷后還在甘井子區，只是注冊地址變動，請問這種情況是否需要與員工

變更勞動合同？(12/26/2007 9:53:57)

嘉賓: 需要變更。(12/26/2007 9:53:58)

網友: 請問固定期限合同到期，企業不同意續簽，并提前30天通知員工了，但是員工不同意，企業還需要支付補償金嗎？(12/26/2007 9:54:51)嘉賓: 需要支付經濟補償金。(12/26/2007 9:54:52)

網友: 你說08年以后要用新的合同,那老合同末到期的怎么辦,是把余下的期限寫到新合同上嗎(12/26/2007 9:56:56)

嘉賓: 依據新的勞動合同第97條：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。(12/26/2007 9:56:57)

網友: 我單位注冊在大連，但是由于有業務在外地，聘請外地人員，而且是常年不回大連，這種情況下，可以辦理醫療包干嗎(12/26/2007 9:58:9)

嘉賓: 依據大勞發[2007]1號文件規定，如果在大連市參加醫保可以實行醫療包干管理，具體請與醫保中心聯系。

網友: 勞務工女工三期內不能解除合同的話，工資由勞務公司支付還是由用人單位支付？(12/26/2007 9:58:15)

嘉賓: 由勞務公司支付。(12/26/2007 9:58:16)

網友: 我單位是流水線作業，目前生產崗位多為勞務工，來年實施勞動合同法后還可以采用勞務派遣的用工形式嗎？(12/26/2007 9:59:26)

嘉賓: 只能在臨時性、輔助性等崗位派遣。(12/26/2007 9:59:27)

網友: 那舊合同中的關于違約金的情況，在勞動合同法實施后還履行嗎？嘉賓: 待司法解釋和實施細則明確。(12/26/2007 10:0:22)

第五篇：勞動合同法典型案例分析

勞動合同法典型案例分析

一、因勞動合同的解除引發的勞動爭議

案例一：到底是辭職還是解雇？

曾某是單位的主管，工作能力一般，與同事相處也不和諧。人力資源總監與其談話，要求自動離職，并且手寫一份辭職申請書。曾某寫完辭職申請書并且辦理完畢離職手續后，非常后悔，認為自己被單位算計了。于是向勞動仲裁委申請仲裁，要求單位支付違法解除勞動合同的經濟賠償金。而單位稱曾某是自己提出離職了，有辭職申請書為證。

答： 本案看似復雜，其實關鍵一點是用人單位提出解除勞動合同的動議，勞動者同意了，雙方屬于協商一致解除勞動合同。辭職申請書只是一個表象。本案既不是辭職，也不是解雇，而是雙方協商一致解除。

進一步講，本案的關鍵在舉證。如果曾某能舉證證明人力資源總監的談話內容，則不應認定為協商一致，如果不能舉證，那么辭職申請書就具有強大證明力，足以證明是勞動者自動離職。

二、因勞動合同的終止引發的勞動爭議

案例一：約定終止條件出現，企業終止勞動合同無效。

魏某（女）與單位的勞動合同即將到期時，單位提前一個月發出不予續簽通知書。在單位支付了經濟補償金后，雙方解除了勞動合同。但是幾天后魏某發現自己已經懷有身孕，隨要求與單位繼續履行勞動合同。單位稱雙方勞動合同已經解除，并且也支付了經濟補償金，勞動合同不可能繼續履行。

答：《勞動合同法》有明確規定，女職工在三期（孕期、產期、哺乳期）以及勞動者在醫療期等，如遇勞動合同到期，則勞動合同自動順延至上述期限屆滿。本案中魏某在單位辦理離職手續期間已經懷孕，實際上此時勞動合同并沒有到期，單位以勞動合同到期而不予續簽是缺乏法律依據的，因此勞動合同的解除也是沒有法律效力的。雙方勞動關系仍然存在，魏某有權回單位上班，并享受相應孕期待遇。

進一步說，女職工的三期以及醫療期等可以改變勞動合同期限，使其延長，可以使勞動合同到期終止變得沒有法律效力，但是這些期間不能對抗《勞動合同法》第39條規定的過錯性解除——如果勞動者嚴重違反規章制度，即使正處于醫療期，用人單位也可以解除勞動合同。

三、因調崗調薪引發的勞動爭議

案例一：增設部門總監，對部門經理是否意味著調崗

張某是公司的財務經理，是財務部的一把手，全面負責財務部的日常管理。后公司架構調整，在財務部設立財務總監的職位，其級別高于財務經理。張某向仲裁委提起仲裁，認為用人單位單方面調崗，沒有協商一致，要求恢復自己對財務部全面管理工作。

答：公司出于發展需要進行必要的戰略調整，增設或者減少一些部門或者崗位，法律是允許的，只要不調整薪酬，問題就很好解決。所以，對于某個員工欲進行調崗調薪，可以分兩步走，先調崗不調薪，待其接受這一事實或者勞動仲裁敗訴后，再相應的調整薪酬。

并且，就調崗的合理性來說，財務經理原先承擔著巨大的工作壓力，這對于勞動者來說是義務，對于用人單位來說是權利。（用人單位的義務是給付工資，勞動者的權利是獲得報酬）。現在增加了財務總監，財務經理的義務少了，相當于用人單位放棄了自己的部分權利，從民法原理角度，是符合權利可以放棄的原則的。

案例二：崗變薪不變，員工拒絕到新崗位報到被企業辭退

陳某是單位的技術總監，在總部北京工作。公司因為業務發展需要，在南京開設了分公司。人力資源負責人和陳某協商，希望調任陳某至南京分公司副總經理。陳某認為公司將自己調往南京，是想把自己支走，因此不同意。雙方發生爭議，訴至勞動仲裁委。

答：勞動合同履行地點是勞動合同重要條款。將陳某調往外地，是對勞動合同條款的變更，雙方應遵循協商一致的原則。本案雙方已訴至勞動仲裁委，可以預見陳某將勝訴。除非雙方達成一致意見，否則陳某將繼續在北京總部工作。

公司的快速多元化發展，在各地設立分公司，并派駐總部人員常駐是常有的事。但從法律角度，應遵循協商一致原則。提出兩點對策，一是充分協商，簽署補充協議，作為對勞動合同的變更，二是不任命分公司的職位，以出差的名義排其前往工作，即不形成對勞動合同的變更。

四、因勞動報酬引發的勞動爭議

案例一：設計師晝夜加班，離職時索要加班費

答：由于崗位需要，廣告公司平面設計人員一般是晚上工作，并且每天實際工作時間是超過8小時的。因此比較穩妥的方法是申請綜合工時制，這樣即不存在延時加班等情形。當然，勞動者主張支付延時加班，是要由勞動者所在單位舉證的。這些證據包括——與會人員簽名的會議記錄、在延長時間內完成的工作并有相應記錄、證人證言（效力較弱）、往來收發的郵件等等。

案例二：客戶毀約，離職銷售員索要提成工資

白某是一家培訓公司的銷售人員，一次與某事業單位順利簽單。該培訓公司與事業單位的合同約定總款項30萬元，分3個月支付。根據培訓公司提成制度，當月回款額5%作為提成發放。

合同簽訂后，白某因為身體原因而提出離職，并辦理了離職手續。但是商海難料，事業單位解除了該培訓合同。白某得知后，認為自己在職時簽下此單，根據規章制度公司應支付提成，至于該合同不履行，則不關自己的事情。

答：剝繭抽絲，本案的關鍵就是提成制度的效力以及執行的問題。只要該制度經過民主程序討論協商或者公示并有勞動者簽字，同時內容合理合法，就是有效的。具體本案中，提成制度明確規定，支付提成的前提是當月有回款，而不是簽訂合同就支付，所以白某的要求是不會得到支持的。

五、因日常管理引發的勞動爭議

案例一：員工拒不交接工作，卻反訴企業拖欠工資

岳某勞動合同即將到期，單位不打算續簽。在向岳某發出不予續簽通知書后，岳某表示反對，稱自己找不到其他工作，于是在勞動合同到期之后，仍然每天來上班，并且每天在公司門口，拿一份當天的報紙拍照，以證明自己每天來上班。岳某為人蠻橫，公司同事都不愿招惹。此狀況一直持續兩月之久。鑒于岳某每天都來，公司也支付的工資。

后單位向其發出解除勞動合同通知書，稱自X月X日起將不再支付工資。岳某隨向勞動仲裁委申請仲裁，要求雙倍工資，經濟賠償金等。

答：勞動合同到期，用人單位完全有權利不續簽。個別勞動者的蠻橫無理，用人單位應采取法律手段來保護自身利益。

本案中用人單位大意失荊州，岳某每天來上班，單位還支付工資，雙方形成事實勞動關系，該事實勞動關系相當于原勞動合同的續簽，因此用人單位不僅要支付一個月的雙倍工資，在發出解除通知書后還應支付經濟賠償金。

勞動者拒不交接工作時，用人單位應及時停發工資，停止繳納社保，謹防因為拖延而形成事實勞動關系。

案例二：預休年假，企業想收回不容易

答：2008年頒布了《國務院年假管理條例》，對于年假有了詳細的規定。除非與員工有書面協議，否則年假不能存入下一，即在當年必須使用完，或者按照300%來支付。支付300%，包含本身工資，其實是多支付2倍，這一點與法定節假日支付300%是不同的。