第一篇：美國民事訴訟教案

美國民事訴訟教案

教學目標與基本內容

總共11講

1美國司法制度與基本程序內容；2美國民事訴訟法簡史；3美國民事訴訟定位；4美國民事訴訟基本特色；5起訴特點；6請求權與請求權合并；7證據規則特點；8訴訟進行；9判決與上訴審特點；10訴訟構造問題；11結論與比較

一、美國司法制度簡介

美國存在聯邦政府和州政府兩層相對獨立的體系。事實上，聯邦政府與州政府彼此內部的結構非常相似。兩層體系同時受憲法的制約，各有類似的三個獨立的分部：立法、行政與司法，分別負責訂立法規、執行法規以及申張、維護司法正義。各分部皆有其權力與義務，相互制衡各不侵犯。借由這樣的運作機制，組織成一個平衡穩定的政治結構。

（一）聯邦與州之間司法系統之間的關系

在聯邦和州兩層體系中，各有獨立的司法結構。在聯邦方面，包括固有管轄權的地方區域法庭（US District Court）以及美國稅務法庭（US Tax Court）。上訴法庭包括巡回法庭（Circuit Court of Appeal）以及專門受理專利與國際貿易的聯邦上訴法庭，最高一級是聯邦最高法庭（Supreme Court）。

而州的方面，包括地方法庭，州上訴法庭（State Court of Appeal）以及州最高法庭（State Supreme Court）。

各州法庭受理與該州法律有關聯之案件或與該州公民有密切聯系的案件，譬如說離婚案件或地方性的違約案件和刑事案件。

聯邦法庭受理兩類案件，一類是與聯邦法有關之案件；另一類是原告和被告不是居住在同一個州的（Diversity of Citizenship）的案子。前一類包括美國憲法、移民法和專利法相關的案件。值得注意的是，如果在沒有管轄權的法庭提起訴訟，即使法庭受理，其審判結果也無效。因此，起訴一方務必要選擇正確的法庭起訴，以免浪費時間、精力，到頭來發現判決無效。（特別是雙方合作契約在沒有約定管轄權的情況下）。

（二）訴訟基本程序

1、起訴、通知被告與被告回應（Complaint filing, Service of Process& defendant’s filing of answer or pre-answer motions）

選定法庭后，起訴方必須遞交訴狀并將起訴通知書送達給被告（一般而言，通知書的送達可以通過郵遞的方式或者由第三方當面遞交）。如果被告沒有收到通知書，法庭對此案件的任何判決都被認為是無效的。

被告在收到通知書20天內必須做出回應，如逾期仍對所收到的通知書置之不理，既無做出任何法律所允許的請求（pre-answer motions），也未進行答辯，原告就可以向法庭請求做出缺席裁判（motion for default judgment）。在法庭做出缺席裁判后（enter judgment in default），法庭會相應地判定被告應賠償的金錢。一旦法院做出缺席裁判，法院十之八九都會判定原告勝訴。

2、請求（motion）

前文提到了被告可以在“答辯”之外，向法院提出“請求”。“請求”所依據的是聯邦民事訴訟規則第12條的規定。其中，除依據12 b（2）-12b（5）所提出的請求必須在首次答復的時候或之前提出以外，所有的請求都可以在訴訟過程中提出。如果沒有及時提出，即意味著被告永久放棄提出12 b（2）-12b（5）請求之權利。其余的請求，例如12b（6）請求則可以在任何時候提出，哪怕是判決都已經做出的時候。

對訴訟標的無管轄權；對人無管轄權；審判地不適當；傳喚令狀要件不充分；傳喚令狀的送達要件不充分；沒有陳述救濟請求；沒有按照19條規定合并當事人。

一旦被告向法院提出聯邦民事訴訟規則第12條所列之請求，原告即無法請求法院做出缺席裁判。

3、答辯（answer）

假如被告決定直接答辯，則須在收到通知書20天內做出。被告如果在20天內未向法院提出任何請求或者答辯，原告即可請求法院缺席判決。

4、開示程序（Discovery）

在美國民事訴訟規則中有一步驟，與大部分國家不同，就是訴訟雙方可以要求對方提供與案件相關的咨詢（Discovery）。取得資訊的方法有三：書面質詢（interrogatory）、口頭質詢（oral deposition）以及要求造就自己擁有與案件相關資訊做出確認（request for admission）。這樣的一個程式，特別是就自己擁有之資訊要求對方做確認這個動作，可以替當事人省下不少在訴訟上所花費的時間，并可以幫助雙方當事人把心思專注在案件關鍵性爭點上。

訴訟代理人對對方當事人提出相關資訊的請求不能拒絕。若對方期望取得的資訊并不受任何法律所提供的特別保護（non-privileged information），被索求資訊的一方則需要完全配合并在收到請求的三十天內提出對方期望得到的資訊。如有任何不合作的情況發生又沒有合理的原因，請求資訊的一方可以要求法院對不配合一方做出懲罰。

5、正式進入案件審理程序（Trial）

在美國，所有的刑事案件都必須有陪審團陪審，但是民事案件是否應有陪審團陪審則是訴訟代理人決定。只要任何一方提出要求陪審團陪審，訴訟代理人就必須參與陪審團的挑選。陪審團是一群被法院隨機挑選出的選民擔任，擔任陪審員不需要有任何法律知識，不但如此，陪審員在參與案件審理之前基本上都是對案件沒有任何的了解。陪審團的功用是在對案件的事實面作一個審理，之后再根據訴訟代理人所提供的事實（包括人證、物證以及法庭上所做之言辭答辯）和法官所給與的指示經由各陪審員投票對案件作出裁決（verdict）.除了陪審員的挑選，在開庭前的準備還包括對證人（witness）的甄選、面談與為其在法庭上質詢所作出的準備。在法庭中，訴訟雙方都可以提出證人。無論哪一方所提供的證人，對方當事人都可以有機會作交叉詢問（cross-examination）。證人在法庭上的目的，是經由訴訟雙方律師的帶領 下，提供法官以及陪審團更多與案件相關的資訊。因此，證人的可信度常常成為律師攻擊對方證人的方法。證人的可信度低，其所提供的資訊在法庭上的說服力也相對較低。

在法庭上，證人所提供的資訊和物證的呈現對案件之勝敗有重大影響。如果律師能夠有效地提高證人在法庭的說服力以及對陪審團的影響力，其當事人贏得訴訟的機會即會大大增加。

6、上訴（appeal）

假如法庭已經審理之案件，而且已經根據案件的事實所作出的最后的判決（a valid final judgment）（所謂的最后的判決并不包括任何的缺席判決（default judgment）或即決判決（summary judgment））。不服判決的訴訟代理人（或當事人）可以向上訴法庭提起上訴。在美國，是否對案件提出上訴之決定權在當事人。如果當事人決定不提出上訴，律師必須遵照當事人的指示對案件作出善后的處理。

在美國，對案件提起上訴并不便宜并且耗時耗力。不但如此，如上訴法院未能查出初審法院的判決有重大錯誤的情況下，上訴法院廢棄法院判決之機會并不大。此外，由于初審法院著重的是案件事實的審查核實，并不會對案件的法律層面做太多的分析。因此，上訴法院在審理上訴案件時，并不會對案件的事實再做審理，會把主要的精力花在法律面的分析。只有在上訴法院審理后發現初審法院對案件的事實認定上有錯誤，上訴法院不但會廢棄下級法院的判決，同時也會將案件發回至下級法院，要求下級法院針對其認為有錯的部分重新審理。

縱然如此，在美國上訴的例子仍然不少，畢竟，沒有人喜歡輸的感覺。與其俯首認輸，大多數人仍寧可再多花點錢，爭取自己的權利。

7、發回案件至下級法院重審（remand）

一旦上訴法院將案件發回至下級法院要求其對案件重新審理，下級法院必須依據上訴法院的指示重新審理案件而不是重頭到尾地審理整件案子，并根據審理的結果做出判決。這是美國法庭在處理案件的程式，參與訴訟雙方并不能干涉。假如訴訟雙方仍不服重新審理案件后所做出的判決，其可以再度上訴。

總結

由于美國司法體系繁雜，在美國提出民事訴訟不但復雜而且費時又耗力，更別提昂貴的律師費用。任何企業或個人如果不得已而必須在美國對他方提起民事訴訟或者不幸成為被告，務必要在第一時間聘請美國訴訟律師，以便對案件作出妥善的處理以確保自身的法律權益。如果為求防患于未然，從一個法律人的角度，當然是建議企業能夠在平常就聘請對涉外法律熟悉之常年法律顧問，負責協商做好商業策略的規劃，不要等出事再尋找律師。

在美國，律師的分工很細，律師事務所大多有主攻的法律領域，如知識產權方面，有的律所精于訴訟，而有的律所則是無論案件大小、繁復程度均可以接受。

基本上，美國的律師分為訴訟律師（litigator）和非訟律師（transactional lawyer）。非訟律師主要負責在平常替當事人設好各種法律上的防護措施，服務于商界的非訟律師通常兼任企業在商務與法務上的顧問，參與商務方面的決定，畢竟法商密不可分。而訴訟律師則會在需要的時候與非訟律師合作，負責向侵權人宣戰，或者在當事人成為被告時做出適當的反擊與抵抗。如果有律師告訴你他從未上過法庭，你千萬別因這句話就另尋他人。因為在美國有不少資深非訟律師都是精通非訟案件，而且在其所專領域有著訴訟律師所不及的專業知識。其實在美國，任何較具規模的律師事務所都同時雇有非訟和訴訟律師。

二、美國民事訴訟法簡史

美國民事訴訟制度至為精彩，不但饒有特色，更有不少值得我國民事訴訟制度反省或者借鑒之處。可是我國對英美法研究文獻雖多，但有關民事訴訟法方面的研究則較少，而更見美國民事訴訟法異常復雜。而美國民事訴訟法設計精妙、程序嚴謹，應當值得我們吸取其精華，對我國民事訴訟之不足進行改造。

在大陸法系國家，民刑事訴訟法是由國家立法機關制定，但在美國則不同。英美民事訴訟法如同英美實體法，大體為法官所創造。在1848年以前英美兩國立法機關基本上放手讓法官制定與修正處理法院事務之規則，后來兩國由于大眾對司法不滿，要求正義的獲得，更要求快速廉價與容易了解。因此紐約州議會制定了民事訴訟法典’Code of Civil Procedure’，在某程度將司法慣例法典化，并引進不少改革，以至于美國大多數州與英國不久也由議會以上述紐約法典為范本，頒布民事訴訟法典。但到了20世紀20年代，發現立法機關制定的法典過于累贅、冗長、缺乏彈性、不能適應社會的變化，且民刑訴訟法規具有高度技術性，與其由國會以法律的形式加以規定，不如委托司法部門，自己立法，或許更能適應裁判的實際需要，增進司法的效能。因此產生將訴訟規則制定權回歸法院之運動。于是美國聯邦國會在1934年決定自己不再擔當制定民事訴訟法的任務，而授權聯邦最高法院制定。

最高法院由著名律師、法官與法學教授組成顧問委員會起草，并征求全國法律工作者的意見，制定了《聯邦民事訴訟規則》（Federal Rules of Civil Procedure）（以下簡稱FRCP），目的在于對各個訴訟案件能夠做公正迅速而不昂貴的裁判，于1938年經國會通過。對過去民事訴訟法做了很大的變革。例如大幅度放寬證據開示以及當事人合并、包含集體訴訟（class action）等規定。該規則經數次修改施行至今，現有86條。至各州的民事訴訟規則雖有出入，但大多與《聯邦民事訴訟規則》類似，幾乎一半的州一字不改地加以采用，其他州實質上加以繼受。

三、美國民事訴訟法之定位

（一）公法爭議也適用民事訴訟法規定

在美國法律制度下，公法爭議（諸如對某種法律是否違憲，政府官員某種行為是否合法，對行政機構（administrative and regulatory agencies））行使公權力）所生法律爭議之訴訟也受民事訴訟法的規范。在大多數國家，尤其是大陸法系國家，公權力行使所產生的法律爭議（即公法爭議或訴訟），通常由具有行政或者憲法問題管轄權之特別法院根據特定程序解決，但在美國這些問題原則上也與私人與私人之間通常的民事訴訟一樣，由有管轄權的普通法院，依照民事訴訟法所適用的同一程序加以處理。

在美國，公法爭議通常首先在行政機構內部處理，不服之民眾可以對該機關的決定向法院（地方法院或者上訴法院）提起上訴（成為行政機構的司法審查，judicial review of administrative agencies），或由當事人對該機構官員提起訴訟而進入法院。因此，在美國例如許多有關政府機構種 族差別對待事件、公立醫院或有公家提供資金之墮胎事件及警察對人犯逮捕之處理等問題，都可以通常民事訴訟方式提出，以致民事訴訟變為民眾伸張社會、政治與經濟上正義之手段，而法院也成為這些爭議的立即之仲裁人，這一點與我國行政爭議與民事訴訟分屬不同系統，由不同程序法規范之情形，大不相同。其結果對民眾之觀感及民眾權益之照顧而言，美國較為周延。

（二）美國民事訴訟與刑事訴訟制度的差異

在美國，民事訴訟比刑事訴訟涵蓋更廣泛的法律事務，其與刑事訴訟制度有若干不同。一般而論除了若干重要例外之外，民事訴訟所適用之當事人對立主義亦適用于刑事訴訟。其主要差異： 第一，在民事訴訟，當事人須有所謂“地位或者適格”（standing）,意指起訴之人對爭端之結果須有個人利害關系，若當事人間并無真正爭議，則法院并無真正的案件需要審判。

第二，在民事訴訟，證據需要達到“有相當優勢之證據”（preponderance of the evidence）,而非刑事案件比較之嚴格之“超越合理懷疑”（beyond a reasonable doubt）之標準。所謂preponderance of the evidence通常是指有充分證據克服疑問或猜測，即明白表示民事訴訟比起刑事訴訟，需要較少的證據。

第三，在刑事訴訟廣泛強調正當程序（due process）之保障，有不少在民事訴訟并無適用余地。例如，民事訴訟當事人任何一方不能享有在美國憲法由律師辯護之保障。又民訴當事人不受聯邦憲法第五修正案條文禁止蒙受刑事追訴（self-incrimination）之保障，即原告、被告均可以強制在審理庭應訊與作證。又聯邦憲法第七修正案條文規定：民事案件“系爭標的”價值超過20美元的訴訟，雖保障人民有受陪審團審判的權利，但在刑事案件，除非被告積極放棄陪審，否則原則上由陪審團審判；反之，在民事案件，當事人須及時聲請陪審，才由陪審團審判。故在人民接受陪審審判方面，也有差距。

（三）民事訴訟規則由最高法院制定

如上所述，美國許多法院有所謂規則制定權（rule-making power）,該國過去訴訟法規一度系由議會制定，但效果不甚理想。基于此種歷史上的原因，所以后來在聯邦方面，由國會委任聯邦最高法院按照the Rules Enabling Act制定聯邦民事訴訟規則，規范聯邦地方法院民事訴訟程序。現在不但民事訴訟，而且聯邦刑事訴訟規則（Federal Rules of Criminal Procedures）也是聯邦最高法院實施此項權力的結果。這種規則往往除訴訟程序外，還包含證據法則，法院內部事務之處理，以及有關律師執行業務的規定。該聯邦民事訴訟規則時常基于“聯邦司法會議”（Judicial Conference of the US），（為聯邦司法系統內部制定政策之機構）之建議加以修正。雖然聯邦法院對涉及各個州法律的案件，應適用各州之實體法作為裁判之依據，但幾乎一直依據該規則作為程序之依據。并先后經多次修正。2006年之修正主要針對證據開示（discovery），目的在使法院與訴訟當事人易于處理電子化記錄（electronic records）。

四、美國民事訴訟之基本特色

（一）當事人對立主義

美國民事訴訟采用當事人對立主義（adversary system），當事人有搜集證據與呈現案件之法律與事實之責任，包括提出攻擊與防御；法官在主持案件進行方面，只擔當次要與消極之角色，確認或者駁斥當事人之主張。換言之，開庭時以一問與一答方式進行，兩造律師在復雜證據法則下不時 提出異議（objection），須由法官加以裁定；在另一方面，法官必須保持消極角色，且確保兩造都能充分展示他們的故事版本。

1、當事人對立主義的主要批評如下：

（1）由于受當事人控制之結果，訴訟程序復雜，且進行速度緩慢。

（2）由于律師準備安排證人作證之結果，可能使證人對不實事項作證。對方當事人雖可以進行交叉詢問，但不可能成為準備充分之證人的對手。于是對方當事人覺得須盡可能攻擊證人的可信度（credibility），以至于把證人變為“名譽屠宰場”。

（3）在此主義下，由于當事人有權控制訴訟進行之結果，固然使當事人不能不大力進行訴訟，增加裁判者斟酌之資訊數量，他方也使資源不足的一方當事人避免訴訟，或于訴訟終結前不得不和解了事。

（4）按在當事人一方比對方當事人擁有較優勢之資源時，會造成訴訟上之不平等。這是所有法律制度下普遍發生之現象，但在當事人對立主義下，資源之不對等會使問題更加嚴重。雖然當事人有權自己進行訴訟，但無律師代理的一方當事人，更可能在當事人對立主義下輸了官司。因此，在當事人對立主義下，擁有功力較優之律師與支持訴訟資源之（許多調查人員與鑒定人）當事人，無疑更可能在爭斗中居于上風。而且由于在美國勝訴一方當事人不能向對方請求律師費，使得經濟狀況較差之當事人更為不利。所幸在民事訴訟證據開示制度，使當事人在審理前取得大部分對方當事人的證據，因此經驗較差之律師較易于對抗財力較大或者才干較強的律師。雖然較有力之對手可以利用證據開示與其他程序方法來消耗或增加資源較少之對方當事人訴訟費用，但為了防止此種流弊，美國近來已修正證據開示制度，以及濫用法院資源于此等目的之行為加以制裁。

2、近年來當事人對立主義之改革

美國近年來已經作了不少努力，來限制過度的當事人對抗主義，使訴訟變得較有效率。在聯邦方面包括：

（1）限制過度之證據開示

（2）修改審前程序，鼓勵法官以較積極態度處理案件。（3）對于在訴訟上主張無根據之律師，予以寬松嚴厲制裁。

（4）加重助理法官（magistrate judges）的職責，使他更注意將訴訟納入正軌。

在以上措施中，許多是近年來一般主張對法官作較多管理之一部，此外也提倡在訴訟外解決爭議之制度，例如以仲裁方式解決爭議。

（二）集中審理主義

在美國民事訴訟系采取集中審理主義，在審理庭應為之訴訟行為很多，耗費不少時間，在性質上必須集中辯論、集中審理，以免一再延展期日。亦即審理庭為單一程序，與準備程序不同，在可能范圍內，必須連續不中斷。言辭辯論后，隨即判決，不能拖延，以免陪審團以及法官對案情及證據印象模糊。尤其陪審案件，為保持陪審團裁決之公正，陪審員必須在調查證據時始終在場，且在 6 下判決前，盡量與外界隔離，如因證人人數多或者爭點復雜，當天不能審理終結，原則上在第二日繼續進行，這也是美國民事訴訟必須集中審理的理由。

反之，我國沒有采取集中審理主義，由于在審理庭之前準備程序有許多次開庭，案件有充分的機會在事實與法律方面準備，不需要將所有證據一齊提出，而可零星提出。因此我國與美國民事訴訟有很大差異。

（三）一切問題均可通過訴訟解決

1、好訟的社會

美國獨立之初，法國政論家托克維爾曾有名言“在美國任何政治問題遲早會變成司法問題”。盎格魯薩克森民族原為世界上有名之好訟民族，在美國過去私下解決不了的事件，近年來往往尋求由法院加以解決，甚至變成訴訟泛濫的現象，近年來每年民事訴訟有2000萬件進入法院，以致產生許多副作用，包括訴訟滋生訴訟、法院積案甚多、拖延嚴重，影響司法品質；此外，責任保險費率變得過高，公司為了保證產品安全，需要提高貨品售價等，而為人所詬病。下例為兩個極端案例：（1）科羅拉多州，有人告其父母要求賠償35萬美元，主張父母提供家庭生活與心理撫養不足，犯了“父母之業務過失”。

（2）華盛頓州Gonzaga法學院一名女生因為成績不良被退學后，告學校要求頒給其法律學位并賠償11萬美元；聲稱鑒于其大學成績與性向測試分數平平，該法學院入學許可部門老早應該告訴她法學院畢業機會甚微。

2、利益團體喜歡利用訴訟解決社會問題

在美國社會，利益團體一直扮演者重要的角色。他們近幾十年來固然努力影響立法與行政部門的決策，但也常向法院設法推動他們的政策目標。事實上有些團體發覺司法部門比起立法與行政部門，比較同情與較能接受他們的訴求。對欲在國會或州議會從事強力游說，但欠缺經濟資源之利益團體來說，雇一名律師找出若干憲法或制定法上的條文，作為一件訴訟案件的基礎，比向立法部門游說簡單得多。會員不多的小團體由于欠缺對議員與政府官員施以足夠壓力的政治籌碼，所以近來往往轉向法院求助。

3、有法院之友書狀制度對司法發揮某程度之政策影響

在大陸法系國家，法院在原則上并不關切特定案件裁判在社會上發生之結果或者影響，而且法院并不對所有各種不合正義或者社會不正之行為加以救濟；因為認為救濟社會不正措施，主要系其他政府部門，即立法或行政機關之責任；但在美國上級法院往往關切判決對社會之影響，同時有所謂“法院之友”書狀制度。即利益團體雖非訴訟當事人，如經當事人或者法院許可，可以向法院呈送所謂“法院之友”書狀（friend of the court briefs），來補充雙方當事人的辯論意旨，支持法院準許或者駁回上訴。

此種“法院之友”書狀是利益團體接觸或者接入訴訟最簡單最廉價的方法，且幾乎都是向聯邦上訴法院提出的。常在上級法院審理涉及政策之訴訟時發生，他們常提出不同觀點或者主要當事人不愿強調之立場，而對法院提出對該案所生之法律爭點之廣泛觀點。在美國，法院之友書狀之頻度一直在增加。例如墮胎案件在1973年在最高法院辯論時，有47件此種書狀。正反兩派都有。1989年在Webster v.Reproductive Health Services墮胎一案，此種書狀更有78件之多。有時此種書狀不是 在加強當事人一方之辯論理由，而是提出他們對該案應如何裁判之看法。提出書狀不限于重要社會人士，大的律師事務所、大公司。在1982年，公民group、企業、工會、企業團體或者職業團體提出此種書狀超過40%。各級政府亦可不按許可，向法院提出此種書狀，其中尤其以聯邦司法部之律師長（solicitor general）扮演最重要之角色，且最受最高法院重視，有時最高法院甚至邀請他提出此種書狀。

五、起訴較為容易

（一）在探討美國民事案件起訴簡易之細節前，有必要先就民事訴訟如何開始加以說明。

在美國民事訴訟系由原告向法院提出告訴狀（complaint）開始，法院發傳票（summons）予對方當事人，命其對起訴狀提出答辯，否則下缺席判決（judgement by default）。起訴狀須依附于傳票，即將請求之內容通知被告。被告有一定的答辯時間，通常為20天。

在美國訴訟文書的送達較為困難，須遵守一定的方式，很少用到現代交通方法，諸如郵政，而依賴將傳票親自送達于被告，或在特定案件送達于被告家里適當年齡與判斷之人（someone of suitable age and discretion）或在報紙上公告。最常見方法為將傳票親自送達于法院所在州內被告所在之地點。此種方法實際上不容易辦到，特別當被告試圖避免被控訴之情形為然。至于送達通常系由一個執行官（duty sheriff）辦理，對他要付規費。但除被告本身外，任何人均可辦理送達工作。在較大城市有些人以送達為業，稱為傳票送達人（process servers）（美國過去常發生送達傳票之人實際上并未將傳票或者訴訟文書送達對方當事人，被稱為“陰溝送達”（sewer service），即將傳票送到陰溝，導致很多社會問題）。

傳票（summons）除了若干例外外，在發出州以外的地方，不生效力。故原告須在能找到被告且能送達之地點告人，其結果有時一件案件在起訴之州之法院以外之法院審理。

例如被告在紐約毆打原告，后回加州家里，任何由毆打所發生之民事訴訟也必須在加州法院訴訟，紐約州法院的傳票無用，除非可在該州交與被告，但要等待此機會乃不明智之舉。在民事案件并無同刑事案件的引渡程序，不能講被告帶回事實發生地之地區受審。于是發生在案件事實發生地之外的地區審理民事案件時適用何種法律之問題。

起訴狀必須明確敘述原告之案由，提出如能證明所主張之事實，可使法院下原告勝訴裁判之事實。敘述稱為主張（allegations），其通常的結構如下：

首先表明原告與被告；其次敘述所涉及之交易；第三，造成原告損害之行為之敘述；第四，敘述原告因侵害行為所生之損害之性質與程度；最后是判決的要求。該要求常被稱為是救濟之聲明（prayer for relief）。在聯邦法院原告還須陳述清楚法院對爭議標的管轄權之基礎。例如請求系基于聯邦法律之規定而產生，或因當事人乃不同州之公民。起訴狀所載事項須反映原告請求之法律基礎，形成初步斟酌在法律上是否有效并審理之事實基礎。

以簡單車禍案件起訴狀為例，其長度可能不超過2、3頁。在涉及多個交易或多名當事人之復雜財務案件，起訴狀可能長達100頁以上。在基于契約或其他文件之請求，文件之影本須附在起訴狀作為附件。當請求基于某制定法（statute）時,習慣上須引用該法相關法條。

被告對原告之起訴狀可提出答辯狀（answer）,可能包含自認、否認、抗辯以及反訴。原告之起訴狀、被告之答辯狀及原告對被告答辯之答復（reply）構成所謂的pleading。在適當案件原告也可能運用暫時性之救濟來保障其訴訟。例如扣押被告之財產或者取得暫時禁制令（temporary injunction或者restraining order），以防止被告采取行動，使原告的訴訟落空。由于日后證據開示之結果，可能顯示原告若干主張無法證明，或應可提出其他主張，或追加涉案之其他當事人。在現代美國程序法下，有甚為寬廣之修正空間，尤其在審理前證據開示（pre-trial discovery）所透漏之新資訊為然。因此pleading代表審理時要斟酌經由證據開示所產生之資訊來確定之事實爭點，當然pleading也提出法律上爭點，尤其當一方當事人主張新的法律理論時為然。如原告未作出相當有說服力的案件時，則被告可申請法官駁回起訴（motion to dismiss complaint或demurrer），不過準許之情形十分罕見。同理如被告不能提出相當有說服力來駁斥原告主張時，則原告可申請法官下簡易判決（summery judgement）。如原告起訴狀經得起對方之防御，且該案在未進行審理前和解，則原告可請求法院書記官將案件列入名單等待審理，通常需要1年左右時間。

（二）法院裁判費低廉

辦法作出的六項規定是：將財產案件收費比例的起點由現行的４％下調為２．５％；取消其他訴訟費和執行實際支出費用，實行先執行、后收費；將離婚案件涉及財產分割不另行收費的最高限額由財產總額不超過１萬元調整為不超過２０萬元；行政案件不論是否涉及財產一律按件收取案件受理費；當事人申請撤訴、調解結案或者適用簡易程序的案件，減半交納案件受理費；對財產案件提起上訴的，按照不服一審判決部分的上訴請求數額交納案件受理費。辦法還規定，訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據其對訴訟標的的利害關系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。

財產案件按比例分段累計交納標準: 按照訴訟請求的金額或者價額交納

不超過1萬元的 每件交納50元

超過1萬元至10萬元的部分 按照2.5%交納

超過10萬元至20萬元的部分 按照2%交納

超過20萬元至50萬元的部分 按照1.5%交納

超過50萬元至100萬元的部分 按照1%交納

超過100萬元至200萬元的部分 按照0.9%交納

超過200萬元至500萬元的部分 按照0.8%交納

超過500萬元至1000萬元的部分 按照0.7%交納

超過1000萬元至2000萬元的部分 按照0.6%交納

超過2000萬元的部分 按照0.5%交納

離婚案件受理費確定為每件５０元至３００元 勞動爭議案件每件１０元

美國的民事訴訟費用主要花費在律師費用上。法院向原告收取之訴訟費用（court fee）甚微低廉，只是象征性的，因為基于關切正義伸張，不可太昂貴以訴訟費阻斷民眾利用法院之故。在聯邦法院方面，聯邦地方法院登記訴狀費（filing fee）美金350元。在各州法院系統方面，以紐約州為例，近年來根據資料，向該州地方法院登記費因項目不同而不同，取得案號（obtaining index number）為美金210元，登記爭點（note of issue）為美金30元。如需呈遞請求司法介入，則要95美元，請求陪審審判要65美元。通知上訴費為65元，向上訴庭上訴（filing of record）需要315美 元。紐約市民事、地方法院、市法院的小額請求案件標的金額在美元1000元以下的登記費僅為15美元，在1000元以上的為20元。

此外有資料顯示，通常在有一般管轄權之法院的登記費為60元，送達費如由掛號送達大約為5元，如由于被告逃避受領送達，則需要私人送達時，送達費可能高達數百美元。要求證人出席取證（deposition）或審理庭之費用系由各州與聯邦制定法規定，大約為30元，加上旅費（如系外州證人，則為數可觀）。如案件需要專家證人出庭時，則通常按照時間付費，其費率出入甚大；如需相當時間，則可能需要數千美元，專家證人之報酬與費用（包括差旅費等等）由當事人支付。取證費用可能亦耗費不少。此種費用是付給法院速記員的（court reporter），由他將取證過程之問題與答案逐句記錄，并提供律師一份副本。其他尚有雜項開支，諸如影印費、電話費與律師之旅費。這些支出數字，因訴訟種類與證人所在地有出入。如一按鍵有數千文獻，則影印費也很可觀。

（三）起訴地位的認定較寬

依據美國法，向法院提起訴訟，需要原告對訴訟有起訴的地位或立場（standing to sue）類似我國的當事人適格。美國第九巡回法院法官Trask說：“地位乃某當事人個人對該案件的訴訟結果，是否有足夠的理由使法院受理之利害關系（sufficient personal stake）”依據美國很多判例，原告對訴訟結果所需要之利害關系，通常須有財產上之利益，但并不以此為限，故其意義與我國當事人適格相近，但其條件與范圍比我國更寬廣。

例如一個納稅人是否可以國會授權的制度違憲為理由提起訴訟？在Massachusetts v.Mellon一案中，最高法院認為不可，因為原告在該案件中所有之利益過于遙遠，故欠缺起訴的立場。但過了45年，最高法院在Flast v.Cohen一案中判定原告可以提起訴訟。非盈利機構可否控告環境污染之人，或甚至于控告政府來保護環境？聯邦法院大多數判例認為，此等原告有立場提起告訴。這比我國的當事人適格寬松很多，值得學習。

（四）勝訴酬金制與法律援助制度有利于平民利用訴訟

1、勝訴酬金制使無經濟條件的原告可以提起訴訟

我國大陸與臺灣地區均有這種狀況，即訴訟標的大者，當事人往往無力，擔心賠了夫人又折兵，往往放棄訴訟或者忍氣吞聲，或另訴諸法律以外的方法，其結果不免增加社會之亂源與怨憤之氣。反觀美國有所謂成功報酬（contingent fee）制度，即律師同意只在他的當事人勝訴時收取報酬，此報酬一般為所獲得金錢之30-40%，若他敗訴，則當事人只需支付法院費用（court fee）及進行訴訟所支付的其他費用，此種情形多見于律師代車禍之類侵權行為被害人（所提之訴訟）。由于此種勝訴酬金制，使得許多無力負擔訴訟費用之原告，也能有機會向法院提起訴訟，保障自己的權利。

2、有平民法律援助等制度，使無資金的原告提起訴訟更便利

美國聯邦政府自1964年起對貧民法律服務提供資金，又預付法律保險（prepaid legal insurance）及其他計劃今年來已經有不少成長，而且勝訴酬金（contingent fee）對本來無力請律師之當事人，成為獲得好律師處理人身傷害民事案件之有力誘因。此外，在一些州與聯邦法律特別授權法官可命敗訴一方當事人負擔勝訴一方當事人的律師費。例如民權請求（civil right claim）、消費者保護訴訟、救濟證券市場操縱之訴訟、及保護環境之訴訟等。

（五）有集體訴訟制度使訴訟標的小額之多數被害人便于獲得救濟

其次在美國有一種非常便利之制度，歷史上自衡平法院傳來，稱為集體訴訟（class action）,在聯邦民事訴訟規則定有規范此種訴訟之典型條文（23條）。即一個人經過法院允準，可為自己（稱為團體代表，class representative）及所有類似處境的別人（on behalf of himself and all other）即所謂集體成員（class member）向法院提起單一訴訟，法院審理后所下判決拘束團體所有成員，而免除許多個別或分開訴訟之需要；訴訟所獲得之賠償金歸屬于整個團體，而擔當所有工作及花所有錢來遂行該請求的原告之律師則自法院考慮整個團體所得利益后所裁定的數額中，獲得律師費用之報酬。此種集體訴訟常在有關政策之公共議題訴訟利用，諸如民權問題（黑白合校、選舉問題）、性別歧視、性騷擾案件與公共政策有關之私人訴訟，被成千上萬居于類似處境之人（例如公司股東因董事等人的經營不善而受到損害之情形）加以利用。此外，亦用在產品制造人之責任，要求賠償制造瑕疵產品，及股東告公司操縱股票價格之案件。在美國歷史上最大產品制造人責任和解案件之一是被害婦女與胸部注入物（implant）制造商之間所成立之42.5億和解金。又羅賓公司（A.H.Robins Company）為使用該公司產銷之Dalkon shield（子宮內裝置）受傷婦女所成立之23億信托資金。

1、集體訴訟之優點

（1）可使不便起訴之人能利用法院，有助于正義之實現

在集體訴訟，因法院判決拘束所有成員，訴訟之負擔與利益由許多人分擔或者分享，此種訴訟形態對于許多人在個別訴訟因標的小，起訴不合經濟之案件，提供了訴諸法律的機會。例如在環境污染案件，通常只在有人的人身或財產受到嚴重傷害時，才會考慮到起訴，但環境污染案件通常是一大票人受到影響，所化社會成本雖高，但個人基本上只受到有限的損害，不值得花錢委任律師提起訴訟，此種障礙只有透過大家把錢集中才能克服，使律師有足夠利害，在經濟上合適甚至有利可圖，而集體訴訟則可以填補此種需要。

（2）可阻嚇侵害人

通常被害人或因請求的數額太少，不值得起訴，或因不知道可獲得賠償，或因欠缺聘用律師的財力，或因與被告關系不尋常（例如被告是他們的雇主或者債權人），致使無法尋求司法救濟，而集體訴訟的另一大作用是包容的成員范圍大，可使通常人數龐大不能獲得賠償的被害人獲得救濟。即使請求的標的較大，可由個人單獨提起訴訟，而集體訴訟可提供較單獨訴訟有效處理爭端的方式。此外法院能對通常要分開訴訟的問題同時解決，則法院、當事人及律師均可以節省勞費。

（3）有助于政策改變之實現

在若干訴訟案件，可能由于利用集體訴訟使法官注意力集中在比較寬廣的爭點。因此，想要發動公眾游說行動之人，可提起這類訴訟，以喚起大眾的注意，而有助于政策改變的早日實現。

（4）集體訴訟可使大多數受影響的公民能以整體利用法院

2、集體訴訟之缺點

（1）集體訴訟比通常訴訟準備耗時較久，開庭時間也比較長，對所有關系人都是非常昂貴與耗費時間，在美國若干集體訴訟花十年甚至更久才能解決。一家被告廠商對一個原告起訴請求賠償100元也可能不擔心，但如果有1萬人站在原告身邊提起訴訟，則因關系重大，感受當然不同。（2）在集體訴訟被告比通常訴訟有更多攻擊方法，可辯稱該集體并未合法組成，或集體代表資格不合，以及一大堆法院在真正能處理訴訟實體問題前，需要花好幾年才能處理的程序問題。（3）集體訴訟對法院與當事人一樣增加不少額外負擔。法官可能需要扮演比較積極的角色，以確保集體訴訟之適當進行，以及團體代表能保障團體未出庭成員的利益。這種責任與所需的漫長期間可能對法院造成很大負荷，而且可能被用來作為限制此種訴訟范圍的理由。

（4）集體訴訟的社會成本可能相當高昂，因為此種訴訟可能擴張廠商責任的范圍，增加額外保險的負荷，而這些增加的成本最終可能轉嫁到消費者身上。

（六）有先例理論或試驗案件制度，可減少訟源

在美國法有所謂先例理論（doctrine of precedent），基本上可照顧到類似案情，即法院的判決構成先例，嗣后同級或下級法院須受其見解之拘束，因此律師不用再對各類似個案一一提起獨立訴訟。由于判決出版并廣泛流通，以致律師可預測好多狀況會被法院以類似方式加以處理。但在我國缺少先例理論，只有最高法院特別挑選的該院判決才成為判例。而且在美國法之下，當事人又可能向法院提起所謂「試驗案件」（test case），即針對一種事實,先提訴訟，揣測法院對類似案情所持之見解，以后可適用于數百或數千個類似事件，只須主動承認其拘束力，而不必再經許多訴訟。由于美國法院只在特定案件下判決時，才能發揮政策制訂的作用，因此利益團體為了達到其追求之政策目標，常就適當案件向法院提起訴訟，或對他人所提之案件，主導訴訟并提供所需之資源。最有名之案例是Brown v.Board of Education 乙案。該案雖然由Linda Brown之父母控告堪薩斯州Topeka地方教育局，希望其女兒能進入黑白不隔離之公立學校就讀，當時全國有色人種促進會（The National Associationfor the Advancement of Colored People，簡稱NAACP）提供法律協助與金錢，讓原告從地方法院一路打到最高法院。結果BROWN勝訴，但由于最高法院判決公立學校種族隔離乃違反聯邦憲法第十四修正條文之公平保護條款，所以NAACP 更獲得廣大的勝利。一向以防衛憲法上人權相關規定（Bill of Rights）之美國民權聯盟（the American Civil Liberties Union）乃該國最有名支持透過法院訴訟來達到提升民權目的之機構。但在我國并無試驗案件制度，各種問題原則上須按個案，再經漫長與昂貴訴訟來處理。

六、請求權與當事人合并（joinder）之規定寬松，便于當事人起訴與符合訴訟經濟

（一）請求權等合并（joinder）之規定寬松

美國法通例，原告可在單一民事訴訟對被告提出許多請求（只要該法院有管轄權），即使這些請求之間并無關聯。又提起訴訟、反訴、交互訴訟或第三人訴訟之當事人，可將其對對方當事人所有之請求加以合并（規則18）。

任何數目之人，如其法律救濟有共同性或連帶具有權利，或是由于同一或一連串交易或事件（如不止一次車禍）發生，或許多當事人涉及一連環反應或事件，而所有之人具有共同之法律或事實問題時，可加入（join）單一訴訟作為共同原告。例如所有在單一事故受傷之人可在單一訴訟主張他們的請求。又如一家數口在車禍受傷，可在訴訟上合并來告肇事之人。由于一個共同詐欺陰謀行為之多數被害人亦同。

任何數目之人可在同一訴訟被結合作為被告，如有共同之訴因（cause of action）或來自同一或一連串之交易或事件，且如在該訴訟會發生他們所共同之任何法律或事實問題時亦同；其規定頗為寬 松。例如：原告之損害系由一連串侵權行為所引起時，可將所有涉及之加害人列為被告，并在同一訴訟，請求賠償損害。譬如原告在車禍受傷后，又被醫師誤診，傷勢擴大，在美國法之下，可對肇事之司機、車主、醫院及醫療人員提起同一訴訟。通常原告可依據所謂任意合并（permissive joinder）之規定，將對他的侵權損害可能負責之人合并列為被告。利用此種被告合并制度的優點是：可使原告利用單一證據開示（discovery）程序來發現證據，而且可在同一審理庭提出所有主張。此外，不同被告在單一訴訟中可能彼此責備，增加原告勝訴的機會；同時原告也可避免如對各被告分別提起訴訟，各被告把責任推卸到別人身上，最后所有被告都逃避責任，得不到賠償。但缺點是：如在共同詐欺陰謀之被害人中，有經驗老到之商人與單純之小市民，他們如與有過失時，其效果在各人有所不同，此時不宜并在同一訴訟。又被告中有人如原告事后對他另案起訴，可能在本案中對原告作比較有利證言時，以不將該人列入同一案件被告為宜。

（二）有impleader（第三人訴訟或第三人被告）制度

美國有所謂impleader（第三人訴訟，third party practice；或第三人被告，third-party defendant）制度，使當事人（原則為被告）可在同一訴訟中，控告具有一定相關關系之第三人，將其列為被告，帶進訴訟，成為訴訟之當事人，并案處理，以增加訴訟經濟或減少裁判之歧異。規定極為繁復。例如被顧客控告產品瑕疵之零售商，可將產品之制造商、供應商或加工商帶進訴訟，作為第三人被告（third-party defendant）。

例如A向B商店購買蛋糕，由于蛋糕內有死蟑螂，受到損害。A可告B 違反默示瑕疵擔保（implied warranty），而B 可告面包制造商C，把C 帶進同一訴訟，而請求法院：如A自B獲得賠償，則B可向C求償。此第三人被告制度，主要適用于默示或明示免責與求償（indemnity）條款、保證、擔保等領域。

又如原告A將挖地工作交被告B承攬，B交給次承攬人C執行，因C工作有瑕疵，導致A之地基受損。如C 依法須補償B 支付予A 的賠償金時，承攬人B 可implead 次承攬人C，將C 帶進作為被告，來分擔賠償責任。另一常見的例子是：被告對保險公司之求償請求。例如B在C 保險公司投有責任險，B 在A 對其所提賠償訴訟中，可implead C公司來負擔賠償責任。此外，許多侵權行為之案件亦然。例如A告B在馬球比賽所受傷害之賠償，B 認為C在騎馬時亦有過失。在傳統共同侵權行為人分配責任之規則下，如B能證明C也有過失，則B于賠償A后，可向C求償B所支付A賠償金之一半。但因B如另案告C，有不少缺點與顧慮。在美國法下，B可依聯邦民事訴訟規則第14條（Rule14）帶進（implead）C 作為被告，來達到求償之目的。該第三人被告亦可對第三人原告提起反訴，且亦可依規則第14 條，implead 其他人加入訴訟。該規則也淮許原告與第三人被告彼此請求，如同主請求一樣，如這些請求系來自同一交易或事件時，不過法院有裁量權，可拒絕受理impleader 之請求。按有利于impleader之因素，包括一起聽取相關請求，較有效率與避免重復訴訟或判決之不一致；而駁回impleader之因素，則包括導致不適當之延遲，使主訴訟之爭點趨于復雜，帶進同情之第三人對原告有潛在不利等）。在若干案件法院可能將主訴訟（main suit）及第三人訴訟以不同審理庭予以分開。

由于相關規定及其應用極為復雜，為了說明該問題，將上述impleader 等相關制度之運用，以文字與圖表綜合敘述（以下所稱規則系指聯邦民事訴訟規則）如下： A告B承攬工作有瑕疵。

B可implead次承攬人C工作有瑕疵【規則14 】。A與C可彼此請求，如同A對B之主請求一樣，如其請求系來自同一交易或事件時。C于被implead后，可implead D【規則14 】。A可implead 與A一起簽承攬契約之A“【規則14 】。B可對A反訴請求給付承攬費用。B與C可互提反訴

C可對B主張反訴，例如轉包契約之報酬）【規則14 】。

不過須注意下列各點：

C對A主張之請求并非漫無限制，C不可將無關事務導入訴訟，以免訴訟變成過于復雜，難以處理。依【規則14 】，其對原告（A）之請求須符合【規則20】所定同一交易或事件（occurrence）之標準。

A對C不可提出與本件無關之工程有瑕疵，以免訴訟變成難以處理。法院有裁量權，可拒絕受理impleader之請求。

（三）交互訴訟制度使被告可于同一訴訟對共同被告追究責任

美國法尚有一種特殊制度，我國與大陸法系國家沒有，即所謂交互訴訟（cross claim）。這是一方當事人對同案另一當事人（例如一被告對一共同被告或一原告對一共同原告）所提之請求，該請求必須來自與原始訴訟標的同一交易或事件。即純粹用來作為對案件同一邊之共同當事人主張救濟之方法；如被告對原告，則不能利用此種方式。例如A告B與C請求賠償因車禍所受之損害，如B 也因該車禍受到損害，且以為事故是出于C之過失時，則B就其損害不必對C另外提起訴訟，而可在同一訴訟提起，將對C 之請求帶進同一訴訟，合并處理，稱為交互訴訟（cross-claim）。請注意：交互訴訟與上述impleader不同，因前者乃由一個被告對同案另一共同被告所提起，而后者則系被告將尚未列為被告之第三人列為被告。其所以淮許在主訴訟主張此等請求，系由于在主請求與交互訴訟（cross-claim）之事實系屬同一，合并處理可促進訴訟經濟與裁判之一致。茲將交互訴訟圖解如下：

七、證據制度的特色

（一）當事人須開發證據，證據開示機制發達，便于當事人舉證

1、在美國為了進行民事訴訟，雙方當事人須提交證據，但證據開示（或發現discovery）制度發達。所謂證據開示：即是搜集或發現事實之程序，當事人雙方都有權取得在對方占有下的資料，使訴訟結果是基于案件之真正事實而非律師之技巧。尤其在復雜案件，必須廣泛調查，找出可能之證人，詢問并邀他作證。在商事交易產生的訴訟，須篩選當事人之檔案，找出相關文件，如需專家證言，尚須物色適格與有力的專家。為了迎接審理庭，凡圖表、地圖，表解或會計報表摘要，如果是有用，須在律師指導下制作出來。律師對對造從事預審證據開示，包括自潛在的證人（包括對造），取得證言，找出與調查對造持有之相關文件。在復雜商事訴訟，須檢閱并分析數千頁此種文件。證據開示可能需律師數周或數月之努力，有時在審理日前，耗時數年之久。

在開庭審理時，律師負責為當事人提出證據，攻擊對方當事人的證據，并對法院與陪審團作辯護。法官原則上只須觀察，并對律師就對方當事人的陳述（presentation）所提出之抗議（objection），加以裁判（rule）而已。美國證據開示（discovery）制度的方式有下列各種：（1）證言（deposition），即于證人宣誓后加以訊問，并將其證言逐句紀錄下來。（2）檢查對方當事人或第三人所持有之文件與其他物品。（3）檢查身體狀況有爭議之人之身體或心理。（4）請求自認

其中證言與檢查文件乃最常用之機制。（1）律師可在庭審前訊問證人以取得證言

美國民事訴訟由于采取集中審理主義，在庭審（trial）前不需法官出庭，而可由律師（在美國律師被認為法院之官員，有相當龐大權力）以口頭訊問對方當事人或證人。其程序包含向證人問問題，要他回答。欲開示之一方律師通常不需法院許可，徑直以書面要求對方當事人及證人出席。

該請求須載明訊問（或取得證言）之時間、地點，通常在該律師事務所內進行。證人不但由發動訊問與需要資訊的律師發問，且更由對造律師予以交互訊問。所有問話與回答以速記記錄（近來可錄影）下來，然后轉換成打字的書面文件，再由證人簽名。證人像在審判庭被法官傳喚出庭一樣，用傳票（subpoena）強制出庭。律師之問話通常頗為詳盡與尖銳，取證耗時三至四小時并不罕見，筆錄（transcript）往往長達數百頁。（在今日證據開示，亦可用錄影或其他電子方法記錄）。有些證言之取得（訊問）歷時需數日、甚至數週之久。所有主要證人的證言都要取下，包括雙方當事人與公司之高級職員、所有重要獨立之證人等。如文件涉及系爭交易時，證人會被就文件深入詰問。當對證人取證時常發生爭議或沖突，通常沒有法院官員在場立即解決爭議。此時雙方律師常會不滿地以協商解決爭議，或保留爭議由日后法院予以解決。有時反對提問題之當事人，例如基于對方當事人尋求有特權之資訊－會指示證人不要回答。在極端的情形、異議之當事人會停止答話，把爭議問題留給日后磋商或呈報法院處理。

（二）律師可在庭審前訊問證人

1、律師在庭審前訊問證人目的有二：

第一，保全證據，以免證人由于他日死亡、疾病，離開該州，第二，或因其他合理理由無法在舉行審理庭時出庭。讓雙方當事人為審理庭充分作準備。其中尤以第二種理由更是取得證言最常見的理由。

一方當事人可由于此種程序在庭審前預先深入了解他想用與對方當事人要用的證據。在一些州對這種技巧之充分利用，尤其是當證人不是當事人之場合，設有限制。不過現今趨勢是賦予雙方當事人更多的空間，只有訊問須受所謂證據關聯性（relevancy）的限制，以及對被傳之人不可予以不必要與不合理的為難或騷擾（harassment）。被請求開示之一方當事人如認為請求開示不適當，可申請法院發出「保護令」（protective order）。如經法院淮許，則可對特定項目不開示，或只在一定時間與地點開示，或開示只限于一定方法。由于證據開示大都不在法官監督下進行，為避免開示被濫用與違背原來目的，聯邦規則已加以若干修正。此外助理法官（稱為magistrate judge，為在法官監督下位階較低的司法官員）人數與權力增加，對此問題之解決亦有幫助。事實上現在所有開示事務首先系由助理法官處理，因他們比地方法院法官有更多時間來監督開示之程序。

（二）美國法的特權制度

美國法有不作證或不透露特權的特殊制度，且范圍甚廣。美國法下證據開示的范圍很廣，即使尋求的信息或文件在審理時不可作為證據，如可合理認為可導引出可采用的證據時，仍可以采集。關 連性原則的唯一絕對例外，即是受“特權”（privilege）保護的信息──即在某特殊關系之過程中秘密提供的信息不可收集。美國法上有數種免于提供證言或證據之特權，其主要者如下：

1、禁止使自己蒙受刑事追訴的特權（privilege against self-incrimination），即如回答可能使答話之人受到刑事訴追時，可拒絕答復，此種特權無論在民事與刑事案件均可主張。

2、律師與當事人間之特權，對訴訟影響最大的特權關系是律師與當事人之間關系，即律師可拒絕透露當事人與他之間的秘密通話。此特權包括非當事人與其律師之間以及當事人與當事人律師之間之秘密通話。因律師如可被迫透露當事人所告知的一切談話，則當事人就要斟酌哪些可告知律師，哪些須保密。其結果會迫使當事人成為自己的律師。

3、律師之「工作成果特權」（work-product privilege）或「工作成果免責」（work-product immunity），即律師可拒絕透露由律師或當事人為準備訴訟所書寫之備忘錄，例如律師與證人之訪談筆記，除了特殊情形外，不為對造請求證據開示之對象。

4、醫師與病人間之特權，即醫師可拒絕透露病人與他之間在診斷過 程之談話。但當訴訟當事人以自己之身體狀況作為訴訟之爭點時，例如在人身傷害訴訟，則不適用此特權。

除上述各種特權外，還有不常用的其他特權，例如在聯邦政府享有國家安全（national security）、（國家機密state secrets）之特權；有一些州賦予會計師與當事人之間談話特權。此外還有傳教士與告解人間之特權（priest-penitent privilege），但在民事訴訟很少援用到此種特權。由于證據開示之范圍很廣，所以被請求作證之人往往引用各種特權，作為逃避作證或提供證據之理由。此外即使并無特權，營業秘密與其他秘密商業信息也可由于請求法院頒發保護令而免于開示，但若直接與訴訟有關者，則不能完全免除開示。又即使須向對方當事人透露，亦可用此保護令，防止對方當事人在訴訟外予以透露（規則26）。

（四）當事人收集證據資料可以書面詢問單（interrogatories）要求對方當事人答復

由于原告負擔舉證責任，故在起訴前需盡力收集證據。但舉證之所在，敗訴之所在。況事實上證據可能多僅握在被告一方手中，因此原告舉證困難，訴請法院救濟，頗為艱辛。在我國民事訴訟法下對原告極為不利，因我民事訴訟法雖有當事人可聲請命他方當事人提出書面證據的規定，但若不知另一方當事人有何文書，試問如何請求？又我民事訴訟法雖有證據保全之規定，但需“證據有滅失或以后難以取得”，條件嚴格，況法官往往不準原告請求。隨著社會情況變遷，尤其公害、產品制造及醫療事故、航空事故等類現代型紛爭與日俱增，原告如何發現被告手中證據更有問題。書面詢問單是美國民事訴訟制度的特色，對于當事人雙方，尤其原告了解事實與掌握證據幫助甚大。即要開示的當事人可先以書面詢問（interrogatories）送達予訴訟對方當事人（與Rule 31之證言（deposition）之書面詢問類似），但不可對當事人以外之人提出。對方當事人在收到書面詢問單后，除非提出異議，否則應于宣誓后對各個問題（interrogatory），（通常于咨詢律師后）以書面逐一詳盡答復。如其提出異議，則應敘述理由，以代答復。書面詢問單在欲了解對方當事人所持有證據的詳細情形時，很有用處。在日后庭審，詢問單可用于任何目的，不論收集實體證據或詰難（impeach）對方當事人證言，方法較為簡單，花費亦較少，但其缺點是比證言（deposition.）更難取得資訊。因在提取證言時，證言收集人對被問話的人不明白的回答，可立即一路追問下去；但書面詢問單經由對方律師過濾后，可能想出答復方法，可以實現盡少提供有用信息。如他方當事人不 17 依照一方當事人證據開示的要求辦理，法官可強制該當事人遵守，此時可擬制該案件一方當事人主張的事實已經成立，或駁回該訴因（cause of action），或下缺席裁判。

（五）檢查對方占有的文件或物品

除了口頭訊問之外，美國民事訴訟雙方當事人還可檢查在對方持有下的文件或物品，這種程序既可在口頭訊問過程中附帶進行，也可在完全公開的程序進行。此時可對相關文件或物品加以復印，照相等。其目的是使雙方當事人在庭審前能好好準備。關于文件之提出，也由當事人申請開始。該請求須描述要求對方提供的文件與種類，被要求的當事人要將其持有符合該描述的所有文件交給對方。為了防止對方逃避，要求方當事人的描述可能設計周延詳細，無所不包。被要求的當事人可對請求范圍過廣提出異議，但仍須提出與爭議相關之文件。但是該交付文件的請求只能向對方當事人請求（規則34），且常與詢問單（interrogatories）一起使用。即對對方要求交付文件，然后要求附上影本。但向非當事人索取文件，應發傳票，連同“錄取證詞”（deposition）或分開發。提出文件在大案件可能卷帙浩繁，汗牛充棟，將此種文件實質整合成為有用資訊，本身就是一種學問。在許多案件證據之開示工作充滿不信賴與擔心作弊之氣氛，尤以標的牽涉重大利益時為然。由于當事人有強烈作弊的誘惑。一個律師可能迂回地建議他的當事人將相關文件銷毀或放錯地方，或以詭辯解釋該系爭文件不在對方請求范圍之列。不過證據之開示如被發現作弊，則法官可命其補償無辜方造因發現對造不正行為所支出之費用，還可以針對該案關鍵之爭點，可視為對作弊之一方當事人不利的情形。但發現作弊之案件實際上并不常見。

請求對方提出文件的要求如范圍過于廣泛，可由法院裁定（ruling）加以限制。如在取證時，對證人的苛擾（harassment）行為也可由類似裁定（ruling）加以限制。在證據開示程序雙方尖銳對立的情形，法院可指派一個特別官員作為仲裁人（referee），且法院也有權對濫用開示的一方當事人處以金錢制裁，包括命其支付被害當事人所花不必要之律師費。

（六）要求檢查對方身體

當事人可要求對方當事人檢查身體。

該命令是一方當事人要求對方當事人由自己挑選的醫生檢查，來證明對方當事人身體狀況。此種檢查只有在取得法院特殊許可下采可為之。法院只有在某當事人身體或心理狀況真正有爭議，且有正當檢查理由時才會淮許（參照規則35）。最常見請求是人身傷害（車禍）案件，被告想由獨立檢查來證明原告傷害之程度。該程序要求原告須到被告所雇傭的專家（通常為醫生）處，作專業檢查。檢查人須給原告檢查報告一份，而原告須提供同一狀況過去所有病歷給被告。但此種身體檢查命令只能適用于當事人，不可用來認定當事人以外證人之身心狀況，不問此種信息如何有用。

（七）要求對方當事人自認

當事人可請求他方自認請求，即：一方當事人以書面請求對方承認證據開示所顯示基本上無爭執之一定事實為真實（FRCP 36）。通常是在由于運用所有其他證據開示方法，發現該案事實之后加以使用。例如要求對方承認某文書上的簽名是真實，或對特定事實加以承認。對方自認在該訴訟中是結論性的（conclusive）證明被承認之事項，但在其他案件則無此效力。如對方拒絕承認，而要求對方自認的一方在開庭證明該事實屬實時，則舉證費用由被要求自認一方當事人負擔。若對方對請求自認不答復時，即被認為是承認要求自認的事項。對于雖非真正有爭議，但需要復雜證據證明的事實，此種機制發揮了很大效用。

（八）大陸法系與英美法系證據法上的差別

1、英美法上證據規則的目的是用來排除若干種證據，針對特定種類證據可采納性（admissibility）而設；而大陸法證據原則是不讓或不準特定人作證，即針對證人之適格性（competency）與特權，而非針對特定種類證據之可采納性（admissibility）而設。

2、美國證據法有二個重要的原則，即傳聞證據（hearsay）原則與“意見”（opinion）原則。傳聞原則是禁止由在法庭上作證的其他人說它是事實來證明某事實，理由是法庭外的敘述是在無機會以交互詰問來測驗其正確性的情況下說出。例如某證人只聽到有人敘述系爭的民商事事實或文件，則不準他在法庭詳述其經過。但如他親自看到該文書或交易，則他可說明他看到與聽到什么，此時不受傳聞證據原則之限制。所謂“意見”原則基本上（有不少例外）禁止證人敘述其意見（opinion）而非事實（fact）。證人可描述他自己感官所覺察的事實，例如目擊車禍的行人不能提出駕駛人有過失或須負責之類意見，但可詳述看到什么與聽到什么。

3、在理論上，英美法官有權查問其他證據，但因該權力之行使，可能會干擾律師之權利，或不當偏袒一方當事人，使判決有被上訴審法院發回重新審理危險，所以英美法官很少行使。

4、證人出庭基本上美國與我國所用方法相同，即由當事人一方私人邀請他來，或由發傳票（美國稱subpoena）通知到庭。美國民事案件證人通常在作證前可留在法庭內，他們只在特別要求與釋明正當理由時，才被請出法庭（不過在刑事案件，為了防止串供，證人要在法庭外，直到作證時才入內）。當傳證人進入法庭時，詰問是由律師進行，且又分為直接詰問（由要求傳喚證人之那方律師發問）與交互詰問（由對方律師發問）。審理時不要求證人在證言之筆錄上簽名，證言是逐句準確地以速記記下，直至開庭結束后才變成筆錄。

5、在我國民事案件需要多少證據，法律并無明確規定，此與美國不同。美國民事案件，通常證明標準是“有相當優勢之證據”（a fair preponderance of the evidence），在刑事案件原則為“排除合理懷疑的證據”（proof beyond a reasonable doubt）。此種對比可能是由于在美國有陪審團審理，須對非法律人解釋所需證據之分量之故。

6、由于上訴審法院對審判法院（下級審）判決的審核是基于申請（motions），且案件在上訴審不由陪審團審理,其結果對證據證明力評估，在美國已經發展出相當多的判例法。當上訴審法院對準許或駁回“申請依指示裁決”（motions for directed verdicts）、“申請重新審判”（motions for new trials）及“申請不理裁決逕行判決”（motions for judgment notwithstanding the verdict）在判決加以詳估時，常對不同種類證據的證明力與價值明白表示意見。而且美國上訴法院對證據可容性（admissibility）的判決，也常提到他們對證據證明力的看法。例如傳聞證據被認為較弱之證據，而第一手觀察到的則認為較強證據。由于這些不同情況，結果在美國律師與審判法院法官在就證據之強弱實施裁量權時，比起我國有較多的案例和規則可循，且法院所下之判決亦較有可預測性。

7、較重視當事人意圖之證據。Hazard 與Taruffo 教授以為美國法與大陸法系另一個主要差異，是較重視當事人之意圖（intent）。大陸法系國家傾向于按結果，而非按當事人之意圖來認定行為之法律效果，而美國法對各種交易─商事、財政、消費者訴訟與家庭財產之處分，較重視當事人之意圖，以致在美國訴訟較常需要搜集意圖的證據。在美國商事交易訴訟，當事人常不厭其詳，尋覓業務上的通信與檔案，以便尋求公司職員已知某種事實或應知該事實之證據。在大陸法訴訟，此種證據大多被法院認為無關，且認為努力取得私人業務檔案，用在民事案件，會侵害隱私。此外，美國 法往往認為當事人知悉與意圖情況的證據很重要，而大陸法則認為這種證據不足置信，且通常屬于次要性質。

（九）證人資格與出席之限制較為寬松

1、當事人可在自己案件作證

美國與我國證據最明顯對比是在口頭證據方面。在英美一些人由于利害關系不能作證的作法已被廢止很久。因此當事人通常可在他們自己案件作證，而且幾乎都被期待如此做。同理對訴訟利害關系較為疏遠的人也可作證，且常作證。英美法院有信心經過交互詰問、察言觀色（demeanor）、其他可信度的測驗，可分辨證人證言的真偽。而且證人與當事人利害關系并非絕對性，只是在判斷證言的可信度時，是許多斟酌的因素之一。親屬關系在美國民事訴訟上也不被特殊看待。在大多數州，甚至當事人的配偶也可在民事案件對他方配偶作證，不論有利或不利。因為正如當事人一樣，法律認為通過交互詰問、宣誓及相關程序可評估利害關系對證言可信度的影響。反之，在許多大陸法系國家，證據法不準原告與被告作證。其理論根據無非是當事人對本身結果有利害關系，如準許其作證，其證言難免偏頗。但美國法準許利害關系人為他自己案件作證人。例如兩車相撞，兩個駕駛員均受傷，各駕駛員可以對方過失為理由，請求賠償損害。在美國法之下，雙方都可以作證人。又如某人主張因吃了污染的食物而受到傷害，可就事實如何發生作證。美國法淮許當事人作證的原則，不但發揮重大實益，且影響極為深遠，因有許多種訴訟案件，如無此種規定，原告會因欠缺證據，無法進行訴訟，更無法獲得法律救濟。例如上述兩車碰撞事件，除了兩人能指出何人有過失外，無其它目擊證人。又如消費者因罐頭或冷凍視頻、商品與器械產品制造瑕疵請求賠償的案件都是這種情況。在許多國家此類訴訟由于受到言詞不能作為證據之限制，不能進行訴訟，而使實體法上的權利變成有名無實。

2、證人不能出庭時可以言詞代替

在美國當某證人由于年齡、疾病、在遠地或類似原因不能出庭時，不必法官在場，可在審理前作成證言在庭審時使用。

3、律師可與證人接觸

在美國律師可秘密地與當事人及其他有利于己的證人進行商談，內容包括在將來證據開示與審理時他們所“希望”（anticipated）的證言。但律師不可勸告證人要作何種證言，因為這可能構成捏造證據（fabrications of evidence）。不過律師可探求證人的記憶，且在證人不善表達時，可建議證人如何表達事件之經過。在許多國家不準律師與當事人以外之證人直接接觸。許多批評家認為美國準許律師訪問證人的作法可能產生證言錯誤。而且準許直接訪問證人的原則是假定證人只作回憶的敘述，不受作成回憶的各種因素的影響。但這種假設與當事人對立主義的命題不盡符合，因后者認為真相只能在雙方當事人詰問證人下，才可能大白。如規則要求預審前訪問證人，要在法院職員在場下進行，應該是較為適當的規定。不過在美國雖然不時有這種改革建議，但還尚未成功。

4、鑒定人由當事人自行物色

鑒定人在美國法被稱為專家證人（expert witness），被認為是證人的一種，但與證人區別的鑒定人是被特別傳喚到庭，對其專業領域之問題提供意見，而與一般證人只對真正觀察到的事物作證情形不一樣。又與我國由法院傳喚或委托中立的鑒定人制度不同，美國民事案件中的鑒定人幾乎都是由當事人自己物色，付費，有濃厚的偏袒（partisan）色彩，且他們在法庭被當作證人來作證，其 結果常導致所謂“專家戰斗”（battle of experts）。要成為鑒定人，須具有特定領域的專業知識，而且此知識通常須在法庭公開予以證實（established），雙方當事人所提鑒定人常提出相沖突的意見。如有此種情形發生時，最后須由陪審團決定哪一個意見較為正確。此點與我國鑒定人由法院指派，當事人雖有意見，或不服鑒定人結論，法院可以依職權指定重新鑒定，也可以拒絕重新鑒定。案件除了爭點簡單，例如欠債不付外，幾乎常使用專家證人。在人身傷害（personal injury）案件，雙方當事人請醫學專家對受傷性質以及恢復的程度加以認定。如原告認為自己有賺大錢的能力或無金錢收入的家庭主婦，可能需要專家證人對可能導致的財務損失程度作證。在車禍案件，事故的診斷醫生可能解釋狀況（疤痕、影響之形等），并對事故為何發生提出意見。在商事與涉及財務案件中可能雇用會計專家，在環境案件可能找土壤專家，在反托拉斯案件找經濟分析專家，在業務過失案件找專業同僚，在建筑合同等案件找建筑工程師等。在同一案件可聘一名以上專家，有時不同project可能聘許多專家。專家可能不只作為證人，而且更與辯護人相同，成為訴訟的主角。專家被用在庭審中擔任證人，不但是依憑他們的技術能力，而且也借重表達意見的技巧與效果。做出事實判斷的人，尤其是陪審團，可能被清晰、直截了當與資歷完整的專家證言所打動，因此許多案件裁判結果會受到鑒定人的左右。

如果一方當事人聘請專家只做初步協商，就不須要透露專家的姓名與意見。如果專家提供意見，該方當事人準備在法庭審理時使用，則其姓名與意見可由對方當事人請求進行證據開示。而且當事人一方未經他方當事人同意，不可聘請他方當事人在同一訴訟以前聘用的專家。

實務上，一當事人可能使用有利的專家證言去掩飾另一個專家不利于己的意見。在一般實務上，當事人雙方約定相互開示專家的證言，如果雙方可以預先評估在庭審時雙方當事人的專家份量，則可以評估究竟有多少和解可能性。人們對鑒定人的評價，常常多看他們法醫學上之技巧，而不大注重他們在科學上之能力（competency）。不過人們已越來越察覺到此制度內在缺點，現已設法加以糾正。例如紐約市在人身傷害案件中，法院已開始指派官方自己選擇的專家，來補充并矯正當事人所提專家的鑒定結論。

八、訴訟進行之特色

（一）法院不拘泥于法律關系，不受原告請求救濟之限制

1、不拘泥于法律關系

大陸法中，起訴應基于現行法律某些條文，才能提起訴訟，但據Karlen教授指出，在美國實務上大為不同。首先不要求起訴狀表明所根據之法律，事實上在通常民事案件反而禁止這么做。

2、不受原告請求救濟的限制

其次且更重要的是有強烈法官造法的傳統，法官不受原告請求救濟之限制。Karlen 教授在比較美國與土耳其民事訴訟時曾指出：現代理論是如原告所主張事實在任何實體法原則下有任何救濟時，即可獲得賠償，而不問該原則是否與其起訴狀原來所載作為請求權基礎之原則相同。在土耳其，法官受原告請求救濟的限制，例如：如果他有權請求金錢賠償，卻請求禁止令（injunctions）時，法院不能準許金錢賠償，而須駁回其請求。同理如原告請求給付金錢10萬元，但證明可要求20萬元時，法官所能判令支付的數額只能以起訴狀要求的額度為限。（按我國民事訴訟法也與土耳其相似）。但在美國，除非判決是缺席裁判，法院不受原告請求救濟的限制。在對席判決案件中，法院可被準許做出任何所證明事實的判決。盡管如此，美國律師習慣于夸大金錢請求金額，其理由是他們至少心理上受到原來請求之拘束。而且在美國實務上并無規定或習慣要求證據在起訴狀中加以特定。

3、訴訟遲延問題

在美國訴訟遲延問題亦值得注意。在我國因為不采取集中審理主義，所以任何案件第一次開庭基本上并無遲延，如有遲延，一般來自繼續進行訴訟中或更換法官或更新審判，但在美國通常庭審開始后沒有延遲，但在提起訴訟與開始審理間常有很嚴重的延遲現象──有時可能長達三年到五年。故過去曾有法諺：“遲到之正義，乃正義之否定”（Justice delayed, justice denied.）。

（二）律師主導訴訟進行，法官角色消極

民事訴訟法在美國主要由當事人的代理人提出攻擊與防御，在主持案件進行方面，法官只擔任比較次要且消極角色。理論上雙方當事人負有提出法律與事實的主張責任與舉證責任，法官只須確認或駁斥當事人之主張。因此美國制度被稱為當事人對立主義（adversary system）。代理人擔當指揮（conduct）訴訟的主要任務。原告代理人決定起訴狀基礎之法律理論，主持開示、于審理時提出證據，被告律師也要擔當類似責任。

選擇法律理論通常是復雜的工作，因為聯邦與州成文法、判例法與憲法都可能對特定案件有適用情況。有時原告須在聯邦與州法院之間選擇法庭地作戰略性考慮。

在預審階段，法官只在一方當事人要求他作裁定（ruling）時才注意案件，然后只下某種裁定而不須說明理由。當然也有比較積極過問的法官，只要是法官不擔當代理人之角色，可根據其參與性質與程度，實施“健全的司法裁量權”（sound judicial discretion），裁判因法官處理庭審不當而被上級法院撤銷，只在極端情形（例如裁判使人完全困惑，或代理人被剝奪陳述之機會）才會發生。在美國制度下法官通常不開發該案之法律理論，只對當事人所提爭執加以答復。法官不闡明潛在之相關證據，只監視當事人證據之提示。他不主導證人之主詢問及交叉詢問，最多只在辯護人詢問結束后，問一些補充性問題而已。法官通常不尋求搜集更多證據之可能性，如證據在法律上不足，法官會對有舉證責任的一方當事人做出不利的裁定。

應當注意，聯邦證據規則（Federal Rules of Evidence）706條已準許聯邦地院法官指定專家來協助他裁判訴訟案件。依據聯邦司法中心（Federal Judicial Center）最近的調查，發現大約在五個法官中有一人已依照此種規則授權指定一名專家協助。在此數字中大約有一半已指定一個專家在一次以上。如就案件種類而論，最常需要專家協助的是專利案件，其次是產品責任與反托拉斯案件。

（三）蔑視法庭制度有利于發現事實或法院下達命令或當事人法定義務的履行。

美國法官下達的積極與消極禁制令，有非常有效的制裁手段來協助執行。即拒絕遵守的被告被下令的法官以簡易程序審理后，如認為他不遵守，且仍拒絕履行時，可依蔑視法庭程序（contempt proceeding），將被告監禁，直到他愿意遵守為止。如常言所說：“他在口袋里有監牢的鎖鑰”，因為一旦他表明愿意遵守就被釋放，但在此之前，他必須被關在牢里。但蔑視法庭只是一種強制手法，并非處罰之方法。

對上述蔑視法庭程序（contempt procedure）有補充作用的，還有法院可命他人代為行使被告被命令的行為，如同被告自己履行一樣，有同一效力。例如：如被告拒絕將不動產過戶時，可由法院官員代為履行，或以法院裁定（decree）本身就被視為已過戶（conveyance）。請求法庭給予蔑視法庭制裁的人，須請求法院發“說明理由令”（order to show cause），也可由法院依職權發給對方當事人，要求他解釋為什么他不應被認為是蔑視法庭。法庭斟酌是否違反命令（order）等是否施加制裁的程序，稱為「釋明原因聽證」（show cause hearing），其進行如同通常庭審。通常這種聽證（hearing）會使對方自愿停止違反命令的行為。如程序為刑事蔑視，則申請人須證明對方的違反是出于故意，證明標準與刑事案件相同（超過合理懷疑），如被判處徒刑，則被告有由陪審審判之權利，但在民事蔑視程序，通常并無陪審審判的權利。

（四）禁制令（injunction）除定暫時狀態外，也有終局救濟的作用。

1、英美法上之禁制令（injunction）在民事訴訟扮演非常重要角色。該制度原為衡平法上的救濟方法；國內有人譯為禁制令，但語意過狹，因其應用對象與情形非常廣泛。禁制令是指：原告申請法院命被告為一定行為（或一系列行為）或不為一定行為。禁制令與損害賠償判決不同，法院可在許多不同種類的案件，下injunction命令，其應用非常廣泛，如：

（1）土地所有人的土地一再受鄰地流水泛濫或空氣污染或牲畜闖入時，可請求賦予此種救濟；（2）營業秘密被盜用或契約上權利被干擾的人，可尋求此種救濟；

（3）政府機構可請求對私人頒發此種命令，如該人有違反環保法令的污染行為或發行違反證券法令的證券；

（4）私人可申請對政府機構或官員頒發此種命令，如出版商可聲請法院對政府妨害言論自由之法令，或私人請求對行政機關（即獨立行政機構）的措施，進行司法審查。

2、申請injunction，與其他訴訟案件不同之處在于：（1）不經陪審；

（2）可在完全調查證據之前，頒發暫時救濟令（temporary injunctive relief）；（3）法官裁量權范圍極大。

禁制令可分為預備性或暫時性之救濟（preliminary injunction 或temporary injunctive relief）與終局救濟（final relief）兩種，終局救濟對于被害人所發揮之救濟作用更為寬廣，不可忽視。終局救濟可附加特定及非常限制性的條件，也可命被告為部分金錢賠償與部分矯正措施。

第一，它可命在不確定期間或有限期間內執行。第二，它可命被告連續提出證明履行法院命令之報告。

第三，在衡平法上救濟之訴訟，如敗訴一方拒不履行法院命令時，則構成蔑視法庭，可被罰金或監禁。第四，它亦可派一名司法補助官員來監督被告之履行。

第五，它不是一成不變，而可在嗣后配合情事之變遷予以修改。

第六，這些不同的救濟內容基本上屬于審判法院（第一審）法官的裁量，上訴法院只有在原審有濫用裁量權時，才予以更改。第七，此外也有所謂“機構命令”（institutional decree），例如命公立學校、監獄，醫院或公司的運作應遵照一定的法律要求。美國法院過去曾發出這種命令（decree），糾正學校的種族隔離做法、監獄與醫院環境欠缺安全與衛生以及污染的狀況。但也由于這種救濟增加了法院額外工作，在禁制令有效期間中使法院事實上成為該機構的監督者，有學者諷刺這是為了擴充法院角色，使法院越俎代庖，什么都管。這種機構命令，如果機構的高層領導者肯合作，則救濟公共設施的違法情事就會成功，反之如不合作，則因為執行困難，結果通常會繼續訴諸法律解決，而且也使法院的威信遭受挫折。

（五）盛行motion，有利迅速結案

與大陸法不同，美國有特殊的motion 制度。Motion 一詞，在我國民事訴訟法沒有與之匹配的專用用語或制度。主要是指由當事人針對程序問題向法院提出申請，也可以針對實體問題申請法院做出裁定（ruling），其應用機會與范圍異常廣泛。首先：被告可提出各種motions來刪除原告起訴狀里所列與爭點無關以及不重要的內容。在“暫時性之救濟”（preliminary injunction）中，法院可能先頒發“暫時性禁制令”（temporary restraining order，簡稱TRO），并可酌情命申請人提供適當擔保（規則65）。例如在離婚案件，法院可頒發「暫時性禁制令」，命有暴力傾向的人不可接近其妻子。“暫時性禁制令”頒發后，如有必要可再頒發暫時性之救濟。換言之，暫時性救濟是暫時性禁制令的擴充。要與重復（irrelevant, immaterial & redundant）的部分。此種自起訴狀刪除不重要資料之目的，主要在防止在審理庭時使用，以免對非法律人的陪審團的裁決發生不當的影響。

此外被告亦可提motion，要求原告將起訴狀改得更為肯定與確實（definite and certain）。審理前motion（pretrial motions）雖常因證據開示過程而引起，但幾乎可對該案任何實體或程序方面提出。典型審理前motions，可針對法院管轄權與法庭地，爭訟之范圍、審理前程序本身或案件實體有無理由等提出。具體有以下情況：

1、可對法院管轄權提出motions

被告通常在收到起訴狀之后即可提出。例如法院因該案訴訟標的金額不足，無管轄權不能受理。又如原告基于當事人是不同州公民之理由，向聯邦法院提起之案件，被告可表明原被告是同一州公民，因此聯邦法院欠缺管轄權等。

2、法庭地管轄權

除若干訴訟有特殊法庭地規定，諸如不動產訴訟須在不動產所在地提出外，一般訴訟只能向交易發生地或被告住所地之法院提出，而美國法律衝突法上所謂「法庭地不適當（forumnon conveniens）」之異議，須在送達起訴狀后立即提出，否則該異議視為放棄。

3、有關訴訟范圍motion 此種motion，任何一方均可提出。包括：（1）增列他人為原告或被告；（2）刪除不應列為當事人之人

（3）由于證據之開示取得證據，或因情事變遷，增加請求或法律理論（4）刪除請求或法律理論

4、關于程序motion 此種motion當事人任何一方均可提出，包括認為對方做了不正當行為、或不正當拒絕履行程序規則所定的義務。許多情況是有關證據開示提出的，例如：

（1）對開示請求未作答復，或答復不完全或草率

（2）開示請求過苛，或過于模糊不清，或要求有特權不能提供之資料（privileged material）（3）對方拒不出席原定之證據開示

（4）對方律師有不當行為，例如對接觸證據加以妨礙，或律師有不當利益沖突

（5）也可對法官的行為申訴，例如法官因對該案有利益，或熟悉所涉交易而未自動回避（6）亦可針對案件實體提出motion 最重要者為“申請因未陳述請求而駁回訴訟”（motion to dismiss for failure to state a claim orfor judgment on the pleadings）、申請簡易判決（motion for summary judgment），即要求不經審理，立即判請求之一方敗訴。

關于提出motion之方式：在審前階段，通常是連同法律上理由與文獻作成書面文件。對方如有爭執，則法官在言詞辯論后對爭點下決定。但在審理時motion通常是以口頭方式提出。

（六）采用預審會議制度，加速爭議解決

美國民事訴訟中，對證據開示程序加以補充，而與其相互配合的機制就是所謂的審前會議制度（pre-trial conference）。此制度是近些年發展出來，但已越來越重要。即在復雜案件，往往于完成證據開示后與開庭前，舉行此種會議，處理各種實質法律問題，開示爭議及其他程序問題。

審前會議通常在法官辦公室舉行，雙方律師出席，由法官（助理法官）主持，其作用在過濾證據開示結果所顯示之爭點，嘗試對雙方不爭執的事實達成協議，（稱為stipulations）。將爭點縮小與特定，也可將審理時各方要請求傳喚的證人及要調查的書證加以特定，使將來庭審進行較有效率。在此會議法官所下之裁定（order），稱為預審裁定（pretrial order），如果pretrial order 所確定爭點與證據之外的任何資料，在庭審時除特殊情形外，不予考慮。許多案件經審前會議后達成和解，事實上有些法官會積極勸告雙方當事人和解，使該案不必經審理而告解決，對未和解的案件，也可使以后庭審進行順暢。預審會議在聯邦法院是正規程序，但在許多州法院只在復雜案件才舉行。

（七）其他方面之差異

1、案件處理

雖然美國憲法保障人民有“受陪審團審判權利”，但其民事訴訟法對該權利的行使有較多的限制。事實上原告起訴后，根據規則12（b）（6），法官可以以原告起訴狀未陳述法律上可以救濟的請求為理由，給予被告勝訴判決（enter judgment for the defendant）。即便是原告起訴的案件通過了12（b）（6）設置的障礙，如果法官認為“簡易判決申請”成立，（motion for summary judgment），認為并沒有由陪審團斟酌“主要事實之真正爭點”（no genuine issue of material fact）時，也可以決定不由陪審團審判。而且即使在庭審開始后，對陪審團提示證據之后，法官仍可把該案自陪審團取走，甚至在陪審團下裁決后，改變陪審團裁決，做出轉由敗訴一方勝訴的判決。

在申請指示裁決（directed verdict motion）（規則50）與簡易判決之申請（summary judgment motion）（規則56）主要在程序上不同。即申請指示裁決（directed verdict motion）是在審理之中提出，且基于在審理提出之證言與物證作決定。反之，簡易判決申請（summary judgment motion）是在審理前提出，而且基于物證，例如證言（deposition）詢問單（interrogatories）與宣誓書（affidavit）而下決定。雖然在理論上法官在處理兩種motion時，須問相同問題，即：反對該motion之當事人，是否已提出足夠的證據，使合理之事實認定人（fact finder）可作有利于該當事人之認定，不過許多法院比起指示裁決（directed verdict），更不經常做出簡易判決。

2、其他方面

（1）大陸法系國家的判決，即使是上訴審判決也通常不表明合議庭其他法官的意見，即使法官中有人反對評議結果，也不透露。原因在于：大陸法系國家認為法官表示其與法院判決不同立場是不合倫理的事情（雖然近來已有變遷），且可能影響判決的確定性。

大陸法系國家的法官要求交出文件、商業記錄及其它證據，或者命令某方當事人進行身體或財產檢查的權力比英美法系國家法官弱。且大陸法司法救濟幾乎限于對被告財產或第三人可代替之行為行之。

英美法系法官乃居于管理法律與衡平法合并系統的權威角色。英美法法官可對行為出于惡意或重大過失之被告，下多重損害陪償及所謂概括損害賠償（general damages 即超過實際能證明之損害額），但在大陸法系國家則很少如此。民刑事之間界線劃分較為嚴格，而道德上可譴責（即惡意或重大過失）之行為是由刑法而非由民事司法來制裁。

在英美法一人可因蔑視法庭被警告、受監禁或罰金，被強迫為一定行為或不行為，這就是一般被稱為的廣義上的屬人（action in personam）制裁，反之大陸法并無民事蔑視法庭之制度，而傾向只有屬物的制裁（action in rem）。

（八）若干特殊判決

1、缺席判決（judgment by default）

被告通常在傳票送達后，如不對訴訟進行答辯，就表明原告不必提出任何證明（如請求是特定數目金錢），或在草草證明后（如請求一些別的救濟），法院可下原告勝訴判決。當然在判決后原告仍須設法尋覓發現被告財產。許多討債訴訟往往以取得缺席判決來達到目的。因為很多被告從未收到法院文書或開庭通知，被法院下缺席判決，以致銀行帳戶被扣押執行。因債權人為增加缺席判決機會，不送達傳票與起訴狀，而由送達人（process server）出具具結書（affidavit）給法院,宣誓已對指定被告進行了送達，此種送達具結書被用作對未出庭提出抗辯的被告取得缺席判決的基礎。此種送達在美國被稱為“陰溝送達”，釀成社會問題，過去不僅在紐約市，而且在其他大都市也有發生。

2、簡易判決（summary judgment）

與“異議”（demurrer）或“申請駁回”（motion to dismiss）的形式類似，而實質上大不同的是“申請簡易判決”（motion for summary judgment）。雖然在pleading 上作成技術上正確的爭點，但 一方當事人可能覺得這些爭點不是真正存在。此時可請求法官審查由宣誓書（affidavits）、文件、證言等所呈現在訴狀（pleading）背后的真正事實，以認定是否有值得舉行正式庭審的爭點。如法官認為事實上并無真正爭點時，則可下簡易判決，以節省當事人、證人、律師甚至政府的時間與其它話費。尤其在陪審團審理的情形下，更可以避免漫長庭審程序。當然在發現爭端不值得舉行庭審之前，已做了相當多準備工作，包括送達訴訟文書，pleading 及提出“動議”（motions）。在理論上簡易判決可用在任何類型案件，且爭點類型沒有任何嚴格限制，但實際上以在契約案件最為有用且常見。

3、自認判決（judgment by confession, cognovits judgment）

比缺席判決更低廉與迅速的是所謂自認判決，例如在本票與租賃契約案件，在若干州法院依據債權人在該書面文件上簽署的同意債務人在其自己不履行義務時，法院可以無須事先通知債務人，而逕行裁判其敗訴的條款，做出債務人敗訴的自認判決。當然此種程序需要被告事先表示同意。

（九）宣言判決（declaratory judgment）

法院另一種類似禁止令（injunction）的救濟方式，且常與禁制令一起做出的是宣言判決。所謂宣言判決是指：法院基于一方或雙方當事人的申請，不命令當事人做出任何行為，而單純宣示當事人的權利，或表達法院對某法律問題意見的判決。此類判決的性質，似近于我國的確認之訴的確認判決。此判決的目的是在任何當事人的權利被否認或損害或有此危險之前，確定與宣示現存權利或利益，使此判決申請人的權利、地位及法律關系避免不確定與不安定。但當事人單純意見的爭議，還不可以申請，而須爭議已存在，或如不決定當事人的權利，可能產生這種爭議時才可以申請宣言判決。

通常宣言判決是用來確定：契約、地契（deeds）、遺囑或其它書面文件的解釋、或某制定法、某自治法規或其它政府規章的解釋。通常最常見的宣言判決案件是保險公司請求認定某被保險人主張其蒙受的損失是在保險單所保之范圍內，而依該保險單，該人并無此種請求權。此種爭點通常可由被保險人對保險公司訴請金錢訴訟加以決定，但如被保險人未告訴，而保險公司希望解決爭議時，則宣言判決是取得一定裁判的適當方法。此外，宣言判決也用于請求宣告法律或慣例違憲，而不需禁止命令（injunctive relief）的情況。因此如原告主張某城市有法規違憲，但對原告并無任何需要禁止命令的立即損害時，法院可做出宣言判決，宣告該法規違憲，且宣告原告有權從事何種行為。

（十）和解程序

通常民事訴訟當事人有權利以和解來終結爭議。但在若干案件，和解必須經法院準許。例如：未成年人或法律上無能力之人的請求、若干受托人（fiduciaries）的請求及集體訴訟。和解也可在證據開示程序開始前、在開示中或審前會議時、在開庭審理甚至在庭審后、上訴完成前隨時達成。但許多法院有加速和解程序。其中一種是由法官主持的和解會議。此種程序有些要求主持和解會議的法官不能再主持審理程序。

在一些州也有一種程序，稱為和解期約（Settlement offer）。在此種程序下，一方可在預審階段以一定數額提出一項書面和解要約。此要約如被對方接受，則和解成立。如其不然，拒絕一方除非在審理后取得更佳結果，否則須支付要約一方在要約后進行訴訟的費用，包括律師費。由于律師費通常勝訴一方不能請求，因此此種程序成為和解的強大誘導因素。

（十一）庭審程序

庭審程序按照先后順序，列舉如下：

1、開場白說明（Opening statement）

原告先展現（present）他的案件。所謂opening statement 是指原告律師敘述案件的梗概，使陪審團在他提示證據時易于了解。

2、原告律師請證人證明所提出之物證或其他附件examination

3、原告律師直接詰問證人--direct examination by lawyer of plaintiff

4、被告律師直接詰問證人direct examination by lawyer of defendant

5、原告律師再直接詰問其證人，稱為redirect examination by lawyer of plaintiff

6、被告律師再交互詰問原告之證人redirect examination by lawyer of defendant

7、申請依指示裁決（motion for directed verdict）然后由被告提示證據，其程序與上述原告一樣。

8、被告律師直接詰問其證人，提示證物及其他物件

9、原告律師交互詰問被告之證人

10、被告律師再直接詰問（redirect）被告之證人

11、原告律師再交互詰問（recross）被告之證人

12、原告律師駁斥（rebuttal）

13、被告律師對原告之駁斥予以答辯（answer）

14、兩造律師對陪審團作終結辯論（closing arguments）或作結論（summations）

15、法官對陪審團作指示（instruction）

九、判決后上訴審特點

（一）原則一審終結

如敗訴一方認為法院在庭審審理時犯了法律上錯誤，而且法官拒絕準許其重新審理之申請（motion for a new trial）時，可向上訴法院上訴。最常見的上訴理由是法官采用了應予排除的證據、拒絕采用應該采用的證據、或對陪審團未給予正當指示。律師通常會在審理發生錯誤時，對法官提起異議，這就為自己日后上訴埋下伏筆。律師提出的異議應當被列入庭審紀錄，可由上級法院加以審查。上級法院裁判可能要求下級法院舉行重新審理（new trial）。

大陸法系國家當事人通常有上訴權，并在上訴審提出新證據。上訴審法官有權力對事實與法律爭點重新審理，考慮所有證據，并對事實及其意義作獨立的認定；而且必須在判決中充分分析事實和法律上的爭點。不服上訴審判決的當事人通常還可進一步向上訴審的上級審再行上訴。但英美上訴審并無重新審理（new trial）、陪審審判、不傳證人，上訴法院通常只考慮法律問題，上訴法院的職責不是發現原審認定事實的錯誤或對陪審團認定的事實加以糾正，而只是基于法律上的理由，審查原審法官是否在準許或不準許證據采用或對陪審團作了錯誤指示等方面犯了法律上的錯誤。美國法中當事人通常只有一次上訴權利，上訴權必須基于制定法或經法院允許。各州上訴程序有出入（根據聯邦上訴程序規則，Federal Rules of Appellate Procedure），上訴人通常須提供25份上訴理由書（即所謂“主要意見書”（principal brief）給予法院，二份給予各當事人的律師，對被上訴人也有相同要求。

（二）上訴原則不停止判決之執行

當事人提起上訴并不當然停止判決的強制執行，因為法律賦予原審審判法官決定是否停止執行的權力。而且值得注意的是：被告如果想停止執行，需繳納法官批準的一定數量的擔保（稱為superhedeas bond），由被告與其保證人擔保在上級審法院維持原判決時，從而有能力履行。而且上訴法院只有權力審查原審法官的裁定（rulings）有無濫用裁量權而已。

（三）勝訴判決自動取得留置權

美國法律對于原告在第一審法院勝訴判決，有特殊的留置權制度。即幾乎所有州都對勝訴判決在制定法上賦予債權人（此時稱為判決債權人judgment creditor）在債務人（此時稱為判決債務人judgment debtor）財產上創設一個留置權（此時稱為留置權lien、或判決留置權judgment lien）。此種留置權在債務人有財產，但不足清償所有債權人時特別有用。因有無優先留置權（原則上按成立時間先后，定其優先順序）對債權人關系重大，可能完全受清償或得不到分文。不過下判決本身不一定就自動創設一個留置權。有些州規定需由財產所在地郡書記長（clerk of the county）于登記（docketing）判決后，才產生留置權。（登記行為通常由郡書記長在一定簿冊上按債務人姓氏登記判決（entry of judgment）來完成。）

判決留置權在債務人所有財產上產生概括的留置權。在有些州判決留置權的效力及于不動產與動產兩者，大多數州則限于不動產，也就是債務人所有不動產；在需登記的州，則及于判決已登記的各郡的債務人所有不動產上。而且在大多數州，此種留置權效力還及于債務人以后所獲得的財產。如債務人將該財產出售時，留置權存在于受讓人所取得的不動產上，債權人不能就其出售之價金主張權利。不過關于此種留置權對于債務人嗣后所取得財產（after-acquired property）的優先權，其先后順序如何，各州有不同見解。例如：甲乙二人先后對債務人丙登記勝訴判決，則對于丙在二判決之后所取得之不動產，甲乙二人留置權究竟以甲為優先，還是同一順序，各州有不同做法，而以同一順序占多數。關于如何執行此種判決留置權，各州亦有出入，有些州只有透過拍賣程序（foreclosure proceeding），有些州則需依執行令（a writ of execution）對該財產扣押與出售（levy and sale），有的州可在此二者之間選擇其一。

美國是聯邦國家，管理制度復雜，如債權人在甲州雖取得勝訴判決，但被告在該州并無資產時，原告須在可發現被告資產的其它州，基于原判決再提起訴訟（sue again on the judgment）？

（四）終審訴訟費用一律與訴訟標的價額無關

相當多大陸法系國家是三審終審制。針對上訴判決的上訴必須是標的超過法定的金額，才可上訴第三審。而美國上訴第三審與訴訟標的多寡無關，視案件所涉問題的重要性而定。因此雖然標的金額小，但攸關公益的案件能夠上訴，且事實上常被終審法院接受。此點顯出美國法比大陸法系法律 略顯合理公平。如十萬元對貧民言，其價值與意義可能比一千萬元對富人更為重要，法院更應該審查裁判是否公平正義。部分大陸法系國家標的小但影響深遠案件，可能永遠被阻擋于第三審門外，無法獲得三審救濟。

（五）有蔑視法庭制度，便于發現債務人財產與強制執行（補助程序supplementary proceedings）

原告為發現被告的財產，可在下判決后強制執行未成功時，利用此程序。即如原告（債權人（judgment creditor））不能發現被告應受強制執行的財產，但相信被告有能力支付時，如能對法院合理說明，法官可命被告在所謂“補助程序”（supplementary proceedings）出庭。此時原告可對被告交互詢問，以查出被告的財產與財務情況。如有事實根據，法官可命被告按周或按月支付裁判中規定的金錢給付。如被告違背命令，則可認為成立藐視法庭，甚至將他監禁。此種程序雖曾被人攻擊，認為因債務而受監禁違背憲法，但正如民事藐視法庭可被判處徒刑一樣，已被法院支持，認為并不違憲。而法院也認為，“被告可隨時讓自己釋放”。換言之，美國法原則上比我國較不保護敗訴的債務人，而有種種機制保護債權人，因此其強制執行程序比我國簡便快速，其強制執行法律遠非我國那么復雜。而我國債務人往往設法脫產，使債權人債權得不到滿足，以致原告勝訴往往只獲得一紙判決，反賠了訴訟費。

（六）上訴審昂貴且非重審

1、美國上訴審與我國不同，上訴案件受到法律與財力的限制，上訴案件數目少（在聯邦最高法院每年約受理200 多件）。財力限制方面，除非上訴人無能力，否則比須向上訴審法院呈交一套印刷好的事實審訴訟記錄（printed record）與很多套印好的上訴狀，讓上級法院各法官閱讀，了解上訴人所提問題。上訴狀有時包括整個證言記錄（龐大資料，因逐句速記），及提出書面全套辯論意見，指出原審判決應廢棄或維持之理由，包括引用法院先例。有時除了法律資料外，還包括大量經濟，社會與統計數據。由于律師這些書狀（brief），美國法官可免于沉重之查閱資料（research）工作，有時法官就在律師所提相反意見中選擇。由于律師費與印刷費甚為昂貴，使當事人除非翻案機會多，否則往往放棄上訴。

2、美國法院判決書篇幅往往很長，十頁、十五頁或二十五頁不算稀奇，詳細推理與附上權威引注（citation），法規規定與先例，（法官自己不必尋找所有權威依據，因大多由律師在狀子提供）。

3、所有第三審法院意見書完全出版，（不問由官方或私人公司）都是迅速與體系化進行。（判決連同完全頭注（headnote）、加上詳細摘要（digest）、索引與所引案件一覽表）。

在美國第一審審理后判決，其法律爭點雖然受到上訴審的審查，但對事實爭點則審查范圍有限。反之在大陸法系，一審法院判決受到第二審廣泛的重新考慮，對法律與事實的結果是否公正負責。

如上訴人上訴勝訴，上訴法院通常將原審法院判決作某種修改，亦可能要求再審（new trial）或將案件發回，連同命令修正原下級法院判決。

如上訴成功，被上訴人須負擔上訴費用，除非法院另有命令。但上訴最高法院有限制，因此對大多數訴訟當事人來說，上訴法院第二審裁判后訴訟即告終結。上訴最高法院之方法如下：

第一，依法有權上訴：例如某州法律，因與某聯邦法律或條約或憲法本身抵觸，被宣告違憲時，該州可向最高法院上訴，但實際上最高法院可拒絕進一步斟酌案件實體裁判，而以“欠缺實質聯邦問題”（lack of a substantial federal question）的理由加以駁回。因什么構成實質聯邦問題，純由法官裁量。

第二，上訴經過“調取案件復審令狀”（writ of certiorari），即上級法院命下級法院將案件檔案呈送上級法院審閱。

第三，經由“上訴復審簽認”（certification），但實際頗為罕見。

十、訴訟構造復雜

（一）聯邦制使民事訴訟之復雜性加深

美國是聯邦國家，聯邦有聯邦的法律與司法系統，各州有各州的法律與司法系統，導致民事訴訟復雜性加深。因為不但各州與聯邦法院常常對同一地區有管轄權，而且五十一個州的立法與司法制度并行。因此案件當事人、交易或事件（occurrence）涉及不只一州時，這些法律適用與法院管轄常常發生重疊，使若干案件變成非常復雜。其主要內容如下：

第一，屬人的管轄權（personal jurisdiction）原則。該原則決定哪個法院有權審理特定被告的民事案件。屬人管轄權通常是基于被告與原告在那一州提起訴訟在地域上的關系而來。

第二，所謂“不方便法院”（forum non conveniens）原則。依此原則，一個原來有管轄權的法院可因為其它州或郡處理該案較為便利，且對該案有較密切關系而拒絕對特定案件行使管轄權。

第三，各州之間承認其它州法院判決原則。這原則有時依照聯邦憲法條文用語，而稱為「full faith and credit」（即充分充分信任與善意尊重）。

第四，“法律選擇”（choice of law）問題。即如對某案件可適用兩個州以上的法律時，決定法院在實體方面應適用何種法律的問題。本問題涉及州際法律沖突（conflict of laws），最為復雜。由于法院管轄常常發生重疊結果，律師有時想將案件提交給可能對其當事人有利的法院審判或避開較不利的法院。例如一些同時涉及違反州與聯邦法律的犯罪，一般由聯邦官員追訴主要違法行為，而讓州官員辦理較次要追訴工作。而民事訴訟的當事人也可選擇向對他可能有利的法院起訴（稱為“尋覓有利之法院”，（forum shopping）。對于聯邦法院有管轄權的案件，訴訟當事人也可選擇向哪個聯邦法院起訴。例如石油與天然氣業者，較喜歡在第五巡回法院訴訟，因該法院歷史上比較支持該種企業。反之，消費者團體較喜歡在哥倫比亞特區上訴法院提起，因該法院歷史上比較支持消費者。此外，過去在專利訴訟方面，對于聯邦地方法院判決上訴案件，全國八個巡回上訴法院都有管轄權，使當事人也選擇歷史上對他比較同情的上訴法院。后來專利上訴案件改制，新設聯邦巡回上訴法院（the U.S.Court of Appeals for the Federal Circuit，簡稱CAFC）專門管轄專利上訴案件。又選擇法院之重要性可由Pennzoil公司與Texaco公司（Texaco）在并購Getty Oil Company的訴訟看出。Pennzoil 公司主張Texaco妨礙它與Getty談判，而向一個德州地方法院控告Texaco（Pennzoil v.Texaco, 1985）。德州陪審團同情原告，判給Pennzoil 龐大的美金105億賠償金。有些專家批評Texaco當初不該讓對方在該州法院而應該在聯邦法院提起訴訟。

（二）有陪審制度

陪審制度的存在對英美民事訴訟的形態產生深刻影響：

1、采取集中審理主義

英美民事訴訟由于采取陪審審理，在訴訟過程中，如聽任陪審員或證人不到，延期開庭或重開，會發生許多不便與費用，故須采取集中審理主義，在特定時間將當事人、律師、法官及陪審員一次集中，解決爭議，庭審準備與舉行，成為利害關系人的大事。反之，在大陸法系國家，由于無陪審審理，故無須采用集中審理主義。典型作法是每次開庭所作的訴訟行為多限于某一點，在言詞辯論前，當事人可隨時提出證據與防御方法，證據調查易流于零星散慢，法院對屢次審理的結果記憶難免淡薄，對于證人鑒定人的陳述，勘驗結果，只有仰賴筆錄上的記載，尤其在法官更迭的情況下是這樣。換言之，民事訴訟實際上是一連串的開庭與律師法官之間書狀來往，提出證據，或申請調查證據及法官作決定等。尤其律師準備傳喚的證人或詢問的問題須先提經法官允許，影響在開庭時詢問與證人回應，不像英美對證人以立即言詞與迅速詢問與交互詢問的方式進行。由于缺乏集中審理，故難免影響訴訟迅速與正確裁判。且英美證據開示（discovery，即事先取得對造證人與證物之資訊的程序）與審前會議（即與對方律師、法官過慮爭點）變成無比重要。

2、證據法

英美法與大陸法在證據方面有重大不同，主要是由于采用陪審團審理關系。主要是為了防止陪審團被不可靠的證據所誤導，故設有許多排除證據原則，對證據有無證明力，即是否“可采用”（admissibility）加以限制，甚至完全將若干證據排除在外，而不讓陪審員斟酌。

3、對陪審制之批評

對陪審制批評主要是欠缺效率、費用高昂、質疑陪審團正確判斷案件的能力。但事實上，（1）在所有民事案件中，90％不經審理而結案，只有10％經過審理，且其中只有一些案件由陪審審判。（2）且調查顯示：陪審團評議的正確性，可由于增加陪審員社會成分的多元性而提高，比增加其平均教育水準更為重要。（3）上述針對當事人對立主義之改革措施，使陪審審判效率已有提升。

（4）在陪審審理前由法官實施強力監督，使當事人對較多爭點達成合意，而留較少爭點由陪審團判斷。（5）陪審團使用特殊裁決（special verdict），（個別爭議點做出個別答復）可改進陪審之效率。（6）審判法官可大力限制提出不必要之證據，甚至可排除有關連之證據，以防止「不適當之延滯、浪費時間及不必要之累積證據之提示」。參照FRE（聯邦證據規則）403, FRCP16）。（7）由于陪審團的存在，使美國民事審判在當事人之間，產生稍微平等的結果。因為陪審員在強勢的公司或州政府與貧窮的當事人之間，更可能同情弱者。事實上處于弱勢的

當事人律師，也經常利用他們當事人低微社會地位，在陪審審判發揮相當效果。雖然如此，但不容否認：財力不平等仍然是美國法庭面臨問題之一。無怪乎學者以為“一個人得到何種正義，取決于他有多少財力”（What kind of justice a person gets depends on how much money he has.），也許在某程度是美國民事訴訟的真實寫照。

4、陪審之實施

（1）陪審團之人數

在美國，民事陪審團一般少于12人，且不是必須達到全體一致的裁決，聯邦憲法第七條修正案允許聯邦與州法院民事案件各州所定達到勝訴裁決的人數。有些州規定12 人一致（約有9個州如此規定），有些州規定六人陪審團中五票（6 州），以及一個8人陪審團中六票（有5州）不等。

（2）陪審員資格之審查（voir dire）

法院自陪審員名簿中傳喚一群人，在公開法庭查詢他們是否具備陪審員的一般資格，此種程序稱為voir dire（說實話之意）。原告與被告律師向候選陪審員詢問一般性與特定問題，包括是否該州公民？能否了解英文？他們或其家屬是否因犯罪有人被審判過？他們對該案有無看過任何報導或已形成任何意見？

在進行voir dire時，原告與被告有兩種目的，其一是剔除名單上所有有明顯理由可能對該案不會公正裁判之人。常見的例子是法律規定欠缺擔任陪審員資格之人，或是參與審理之人的朋友或親戚，以及公開承認對該案有強烈成見的人。對此類陪審員的剔除，稱為“附理由剔除”（challenges for cause），此種剔除人數不受限制，由法官決定這些剔除是否有效。第二種目的是律師剔除以為對他當事人可能不利的陪審員，即使并無明顯理由存在，稱為“不附理由剔除”（peremptory challenge），當事人有一定人數可請求法院將其剔除而不附理由。問話與剔除之過程一直繼續到所有附理由剔除，以及不附理由剔除用光或放棄，然后十二人陪審團（有些州為六人）于是組成。在一些州也挑選候補陪審員（alternate juror），他們一樣出席庭審，但只在原始陪審員不能參與程序時，才參與評議。陪審員一旦選定后，在法官或法院書記官長主持宣誓下就職。

（3）陪審團之角色

陪審團決定事實爭點而法官決定法律爭點，但法律與事實之間界線并不明確，例如陪審團對某一事實爭點的決定是否合理本身就是法律爭議而由法官決定。

陪審員的角色特點可以用“消極”二字形容，其任務是注意聆聽雙方律師的演出，然后根據證據下判斷。通常不準問證人或法官任何問題，甚至不能將訴訟程序記筆記。不過這不是出于憲法或制定法的禁止，主要是美國法院傳統習慣使然。因為當事人對立主義（adversarial）訴訟模式要求律師在審理中扮演主要角色，法官與陪審團只擔任冷靜的觀察員。

不過并非美國所有審判法院都遵守此種規范，近些年許多法官已準許陪審員更積極參與司法層面，包括準許陪審員記筆記。但這只是對陪審員消極規則的例外。因有些律師擔心陪審員的問話會使他們精心規劃的審理發生錯亂，而置長久的證據規則于不顧，或將陪審員自中立的觀察員變成某一方的辯護人。雖今日“陪審團自由化”活動尚在實驗階段，但已有學者最近所作研究強烈建議陪審團積極作為利大于弊，甚至一些參與這些研究的律師也承認陪審員若提出問題，可以協助他們發揮他們的演出。因此讓陪審員在審理程序扮演較大角色的運動已日益發展。

33（4）法官對陪審團之指示

法官審理中的主要功能之一是在雙方結束案件辯論后至審理結束前，對陪審團做指示（instruction）。但法官通常不對陪審團溫習整理證據，而將該功能讓辯護人去做。在無陪審團的案件，法官聽取辯護人的辯論，但不用在裁判時，對證據做出概括說明（recapitulate）。

法官雖可在審理開始時，對陪審團的職責做若干指示，但法律上的指示則在該案所有證據提示（presentation）結束后才做出。通常是在律師終結辯論（closing arguments）之后。雖然陪審團的任務是評估、考量案件的事實，但法官必須對法律的意義與如何應用法律指示陪審團。法官指示應包括程序與實體兩種。程序指示諸如何人對不同爭點有舉證責任、何謂“有相當優勢之證據”（preponderance of evidence）、非難（impeach）證據的效果、陪審團如認為某證人做虛偽證言效果如何等。在實體方面，原告的訴因（cause of action）及被告抗辯之法律要件。例如在人身傷害訴訟中，法官的指示應包含過失侵權行為（negligence）、存在相當程度的因果關系、有過失等的定義如何，以及如陪審團裁決原告勝訴時，正確評估原告損害的各因素。許多上訴是因法官對陪審團的指示有錯誤為理由的。此項指示是否需要作成書面，念給陪審團聽，還是可以口頭指示，實務上有不同做法，但大多數州都采用口頭指示的形式。實際上都由律師協助法官草擬指示（通常不在陪審團面前，而在法官辦公室會商）。如法官對陪審團的指示有下列情形時，則犯了判決可廢棄的錯誤（reversible error）：

第一，由于疏忽而未將正當請求的事項要求陪審團考慮

第二，當請求因存在正當的異議而成為不當請求時，卻對陪審圖指示要考慮該請求 第三，其他法律之錯誤說明

法官錯誤指示通常不構成判決發回的理由，除非律師已提出正當異議，因錯誤可能出于法官無心之過，如提醒法官注意，有可能更正。

（5）陪審團之評議

陪審團評議完全隱密，不準外人在場。在評議中可要求法官澄清法律問題，可看證據或審理記錄的選定部分，不可參考其他文獻，包含法律辭典或法律書刊，也不可斟酌公開法庭上未提示及采納（admitted）的證據。如能證明陪審團有此行為，則陪審團裁決可以廢棄。例如在某車禍案件，陪審員擅自去車禍現場巡視，或違反法官告誡，閱讀有關該案新聞報導，則裁決不能維持。此外，裁決是陪審員在合理討論、分析、與理性決定過程后的協議。如裁決不能成立協議，則法官應宣布“審理無效”（mistrial）。

另外，陪審團不宜由丟骰子或銅板來打破不能成立裁決的僵局。同理陪審團也不宜下一商數（quotient）裁決。在人身傷害案件常有陪審員一致認為被告應對原告賠償，但對其數額有不同意見。此時陪審團主席（foreman）可建議各人在紙條上寫上他認為適當之數額，加起來除以十二（人）。如以后陪審員對數字同意，則不成問題。但如事先同意，受商數約束，則裁決無效。其理由是由于在紙條上寫不合理數字，會導致由本來無人會同意的商數數字，來控制裁決。

關于陪審團隔離問題，有必要闡述一下。英國陪審團歷史早期，陪審員一旦被選上，被庭務員（bailiff）監禁，直到下判決由法官解散為止。此種慣例，今日除了非常有名的刑事訴訟外，已被放寬。在大多數情形，在他們退庭評議期間，要關起來的常見習慣也已停止。但法官仍可以在特定案

件中命令“禁足”。通常陪審員在晚上可被批準回家，在訴訟長期休止期中亦然，但被命令不能與人談論該案或閱讀報紙該案件的報導。在重大或社會關切的案件，可命令在當地旅館過夜，避開公眾耳目。如法院預期陪審團不可能在正常法院上班時間協議成立裁決時，可能指示要做一個“密封裁決”（sealed verdict）。陪審團于密封協議成立后，將裁決放在封好的信封內交給庭務員（bailiff），以便陪審團回家過夜。不過翌日上午當場向法官提示裁決時，須全體出庭，除非在公開法院內所有陪審員合意，傳統上不能生效。因此如當晚其中有陪審員死亡或改變主意時，則裁決在法律上不能生效。當向法院匯報裁決時，書記官或法官常常逐一要陪審員確認是否同意所念的裁決（“poll the jury”），以防錯誤或誤解，且給陪審員最后表示不同意見的機會。

（6）陪審團裁決

陪審團裁決可分為概括裁決（general verdict），連同問題的概括裁決（general verdict with interrogations）及特別裁決（special verdict）三種。在概括裁決，陪審團只宣布哪一方當事人勝訴；以及如原告勝訴，所應當給予的救濟范圍。連同問題之概括裁決，除了要給予概括裁決外，還必須答復法官所提對該案關系重要的特定問題。特殊裁決，陪審團答復特定事實的問題，但不下概括裁決，而由法院依據陪審團答案下終局判決。具體內容如下：

①概括裁決

概括裁決的主要優點是簡明。法官可免于起草要陪審團答復特定問題的困難，而主要仰賴陪審員的一般常識。法官與后來上訴法院法官只能假設陪審團已斟酌法官所指示該案的各個層面的問題。故陪審團可撇開法律技術（technicalities），陪審團甚至可能會嚴格遵守有可能導致不正義的過時的法律原則，根據一般證據印象自由決定該案的裁決結果。陪審團的這種“實施正義而棄法律于不顧”（to do justice in spite of the law）的權力，由于有禁止根據評議期間所發生事情來非難（或彈核，impeach）陪審團裁決的原則存在而被強化。由于有上述優點，所以大多數案件都用概括裁決。但概括裁決的缺點是可能開啟只根據情緒咨意裁判之門, 因陪審員可能錯誤地適用那些不合理、且應修改的法律原則。而且概括裁決也容易產生鼓勵當事人提起法律根據不夠，含有情緒請求的訴訟，且有無法明確判斷陪審團如何決定特定爭點，從而導致無法避免不必要重審的問題。

②連同問題的概括裁決

此種裁決的優點：除了包括概括裁決優點外，由于要求陪審團認定特定事實及綜合印象，使陪審團能正確考慮證據之關鍵部分；尤其在事實較為單純，但含有強烈情緒因素之案件為然。但其缺點，第一是不易起草不模稜兩可之問題，當問題是概括性質，例如只問一造是否過失時很簡單，但問詳細事實則相當艱難。由于模稜兩可問題可能導致成功的上訴，許多法院不欲使用。其次是當對特定問題的答復彼此不一致或與概括裁決不一致時，會傷害人們對司法程序的信心。（如陪審團所下概括裁決與對問題的具體答案矛盾不一時，則以答案而非裁決為準。法院可接受其答案或依其裁量權要求陪審團重新考慮該裁決與答案，或準許舉行新審理。又如：如果法官認定合理的人不可能下陪審團所下的裁決時，即對某一問題的答案與概括裁決矛盾，且又與另一問題的答案不一致時，法院只有命重新審理）。

③特別裁決

這種裁決的優點是可指導陪審團要決定的對象，簡化陪審團的任務，尤其在復雜案件中，可使陪審員了解他們要做什么。剔除陪審團可能犯錯誤原因因素。特別裁決可消除陪審員基于情緒而做的決定，因為此時陪審員不能下綜合裁決只指出哪一方勝訴。理論上特別裁決優于概括裁決，但其缺

點是要法院起草不模稜兩可，且不遺漏該案每一層面的問題，實際上困難很大。常常一個問題包含潛在的含糊地帶；而且假設有一事實發生爭議，困難可能要到下了裁決時才發現。有時陪審團列出問題，要求法官進一步指示，給法院造成困難。因為法院在給答案時要避免暗示哪一方會贏，不能影響將來陪審團評議。而且問題起草不適當，會導致重新審理。另外，特別裁決也會發生陪審團答案彼此不一致的情形。有時法院與當事人對案件某一重要爭點忘了請求陪審，或未對陪審團提出任何問題等等原因導致。對此問題法院的解決方式通常是：假定對方已經放棄被忽略的爭點由陪審團審理的權利，而讓法官自己決定。當然如法官拒絕當事人一方的請求，將可能影響該案結果的某爭點未交付陪審團審理時，此種錯誤可能導致判決被廢除。

（7）陪審員對裁決之非難

在裁決回報給法官，經法院接受與紀錄后，陪審團就被解散。還有一個問題是：陪審員可否舉證表明裁決錯誤或以不正方法達成來推翻或非難（impeach）原裁決？英美普通法原則是陪審員可提出確認書（affidavits）來改正純粹筆誤（clerical error），但不可以確認書方式來證明陪審團有不正當行為來推翻裁決。該原則的歷史原因是，陪審團于宣誓忠實審理案件以后，不準違反職務來嘲弄所下之裁決。更實際之理由是：如不如此規定，一個貪污的陪審員會使全體陪審團工作作廢，有損陪審制度之安定。此外，陪審員犯了不正行為，除非他們以確認書提出，否則很難證明。現代實務趨勢是將“內在”（inhere）裁決之事項與其他事項加以分別，而非一律嚴格適用普通法原則。換言之，陪審員主觀的不正行為，例如不同意裁決，或不了解或誤解法院指示，或受到其他陪審員不正影響，不可提出確認書，而審理之不正行為則可提出，例如擅自至現場巡視，與證人交談之類。

（8）法官按陪審團的裁決下判決

如法官提交的問題是概括裁決時，通常陪審團的裁決是采取一種結論性的形式，例如“我們認為原告應得五萬元美金”，或“我們認為被告有理”。然后法官幾乎都按裁決下判決，而不須說明或附理由。

如法官不滿裁決時，如后所述，他可將其廢棄（set it aside）并命重新審理（order a new trial）。如他認為合理之人（reasonable men）無法獲致陪審團的結論時，亦可下“不理裁決，改下相反的判決”（enter judgment notwithstanding the verdict）。反之在特別裁決，法官仍有責任將法律應用到所發現的事實，并就那一方勝訴下結論。如陪審團所下賠償額明顯違反證據時，法官可增加賠償額，稱為additur；在賠償額過高情況下，可減少其數額（但有反對說），稱為remittitur。

（9）裁判后當事人之救濟方法

①陪審團下裁決后，不服的當事人有許多救濟途徑：如他認為法官可能認定合理之人不可能下陪審團所下的裁決時，即當事人認為按照審理時的事實，及對該案應適用的法律，該裁決為不合理時，可提起“不理裁決，改下相反之判決”（motion for judgment notwithstandingthe verdict）的申請。

②如他認為裁決與證據不符時，也可提起重新審判申請（motion for a new trial）。如法官認同所提證據不能支持陪審團所下裁決時，會準許該申請。③聲請重新審判（motion for new trial）

如在庭審時犯了嚴重的程序上錯誤，包括：第一，一方當事人或其律師的嚴重不正行為。例如制造騷動或做了重大不公平陳述；第二，陪審員的不正行為。例如使用個人對事實的知識；第三，法

官的不正行為：諸如發言無節制；第四，此外還有外界的干擾，例如一個局外人企圖影響陪審團時，當事人可申請法官重新審判。如經法官淮許，則該案要重新審理，但是，只有重大的干擾（disturbance）時才能重新審判，在民事訴訟中并不常見。此外如法官認為裁決違反證據的比重（against the weight of evidence）時，也會準許重新審判。當然重新審判也可能基于許多其他理由，例如所準許的損害賠償額過多或明顯不足，發現新證據，及舉證錯誤??等。如判決有書寫錯誤、發現新證據或由詐欺取得判決時，則敗訴的一方也可申請免除判決的救濟（motion for relief from judgment）。

十一、結論

從以上所述，可知美國民事訴訟制度異常復雜，雖然也存在問題，但大體上運作良好，尤其下述兩個方面值得注意：

（一）證據開示機制對原告較為有利

1、現代美國民事訴訟法始于1938年的聯邦民事訴訟規則（Federal Rules of Civil procedure）。過去古老普通法與code-pleading 程序被批評為不公平，原因之一是原告要取得被涉嫌不法行為人掌握的證據欠缺足夠方法。該聯邦規則將過去對原告的要求作了重大的簡化，且大大擴張一方從對方取得證據的機會。結果使原告可根據自己強烈的懷疑，在取得較多與充分證據前，提起民事訴訟。

2、該規則又擴大證據開示（discovery）的范圍，使雙方為了獲得對方的資訊，在庭審前詰問證人，包括對方當事人，以發掘各種證據。此種擴大兩方證據開示結果，對原告比對被告更為有利。

3、加上受到法規準許申請高額賠償金及將賠償金一部分給原告律師作為勝訴酬金（contingent fee）制度的鼓勵，使證據開示程序受到強力的應用。

4、此外有關請求合并（joinder of claims）的規定準許原告基于盡可能法律概念（concepts），同時控告系爭交易所有潛在負責的人。而且集體訴訟準許小額請求的眾人組織起來，對共同被告提出訴訟。而有關當事人合并（joinder of parties）的規定準許在同一交易蒙受損害的多數原告聯合起來訴追被告。在該聯邦規則施行數十年后，專家已覺察到它比起過去訴訟法，改變了原告與被告之間戰略之平衡。現在比較有利于個人對抗公司等團體，也有利于公民對抗政府，以及無產的人對抗有錢或有勢之人。這些制度的安排與運用似可提供我國民事訴訟法與司法制度很多啟示與反省。

（二）美國法院已慣于受理非常復雜的訴訟

例如因一家上市公司財務惡化，提起請求損害賠償的案件，原告可能包含公司的債權人、股東、受雇人：被告可能包括公司的銀行、投資顧問、會計師與律師等多人。所涉及的訴訟可能包括下列：

1、公司債權人訴訟，主張公司資產被挪用，致債務未受清償；

2、公司股東訴訟，主張公司管理不當，導致投資損失；

3、公司員工訴訟，因公司怠于對退休基金進行必要支付而主張退休金權利；

4、對公司的銀行與投資顧問、會計師、律師所提出因過失而導致損失的訴訟；

5、在公司董事、高級職員、銀行與投資顧問、會計師、檢查人、律師之間責任分配問題所提出的交互訴訟（cross claim）。

6、因損失保險賠償責任范圍問題，在承保不同被告的數保險公司之間所提出之第三人訴訟（impleader）。

又如飛機失事或石油污染案件，也產生類似復雜的訴訟。因死傷或財產受損失的人控告主要或次要負法律責任的人，包括營運公司、提供不良零件的供應商、安全責任可能疏忽的政府機構、因作為或不作為致擴大損害的第三人等。而且不同責任的保險公司最后也可能就損失分配問題成為次要（后續）訴訟當事人。此類復雜訴訟美國法院由于制度上有寬松的請求權與當事人合并（joinder of claims &parties）制度、可要求調查非常寬廣的各類文件（證據開示），深入地取得所有可能證人證言、承認成功報酬、寬松的計算損害賠償，以及制度上同情不幸被害人，不但不致窮于應付，且能加速處理。

第二篇：美國民事訴訟介紹

美國民事訴訟介紹

A.訴訟程序

在美國，民事訴訟是一種對抗性的和公開的程序。雙方當事人提起和進行訴訟，向對方以及非訴訟當事人取得信息以證明各自的訴訟請求或答辯理由，并在公開審判中向法院或陪審團提供證據和理由。法院作為裁判員解決當事人之間的法律爭議。在要求陪審團參加的審判中，由陪審團對案件事實爭議進行裁決；不要求陪審團參加的審判，則由法院對事實爭議進行裁議。原則上，法院的審判程序都是向公眾公開的，但法院為保護當事人的秘密而命令不公開審理的除外。B.美國的法院制度

美國的五十個州各有兩套不同的法院系統：聯邦法院系統和州法院系統。兩套法院系統都受理民事案件。1.聯邦法院

分布全美國，分為三個等級：地區法院、上訴法院和最高法院。聯邦法官由美國總統任命，享受終身制。

聯邦法院能審理由美國憲法和國會法案明文規定的爭議，包括“多元性”(“diversity”)案件，例如美國公民和外國公民之間的爭議。2.州法院

五十個州各有自己的州法院系統，各州內的法院分為不同的等級。州法院法官或者任命或者選舉產生，取決于各州自己采用的方式。

州法院可以受理對當事人有屬人管轄權的任何案件，除非聯邦法院對爭

聯邦法院系統和州法院系統擁有各自的民事程序規則，包括了民事訴訟中的各種程序性問題。大多數州的民事訴訟規則是以 《聯邦民事訴訟規則》(簡稱“《聯邦規則》”，)為藍本制定 的。本大綱即以聯邦

3.哪些法院最有可能受理牽涉中國被告的爭議？

? 議事項擁有排他的管轄權。

規則為依據。

對中國被告提起的訴訟，一般既可以在州法院也可以在聯邦法院起訴。

? 通常是由原告選擇在哪個法院提起訴訟。起訴可以選擇在地方性的法院，通常是州法院。

? 在某些情沉下，中國被告可以將案件從州法院轉移至聯邦法院。這是因為聯邦法官通常被認為較之州法院法官更為公允，并且，聯邦法院多位于大城市，從而陪審團成員可以從一個較大的和更廣泛的社區背景之中選擇出來。轉移案件有嚴格的時間限制，因此，中國被告如欲轉移案件必須及時采取行動。C.在美國，民事訴訟的類型和法律救濟方式通常有：

1.產品責任訴訟 2.違約訴訟

3.指控違反州或聯邦法令的訴訟

4.法律救濟方式包括損害賠償，強制執行和 / 或禁止令救濟。

D.法律適用體系

美國的五十個州各有兩套不同的法律適用體系：國家法(聯邦法)和州法。私人當事人可以在聯邦法院或州法院開始民事訴訟，根據聯邦法律

例如，違約訴訟或產品責任訴訟一般適用州法律，而基于反壟斷法或證券法的訴訟則一般適用聯邦法律。訴訟開始

A.美國法院的正式文書

B.傳票 或州法

律

申

明

訴

訟

主

張。

1.通知被告已被起訴。

2.告知被告限定的應訴(答復)期間。3.解釋不按期應訴的后果。

C.訴狀(附于傳票后)

1.為在美國法院提起訴訟所要求(的起訴狀)。2.須指明被告并陳述原告訴訟請求所依據的事實。3.須提出法院對該爭議和該案被告的管轄權依據。

D.傳票和訴狀的交付：送達

1.“送達”為使法院對被告行使管轄權，原告必須按照規定的程序向被告交付傳票和訴狀。文書的交付過程稱為“送達程序”，或簡稱 “送達”。

2.《海牙公約》 《聯邦規則》詳細規定了向被告送達傳票的訴狀和適當程序。《聯邦規則》還規定可以按照可適用的條約中規定的方式向美國境外的個人或組織送達傳票。適用于中國的條約是《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書的公約》(簡稱“《海牙公約》”，)。

? ? ? 美國原告必須向司法部(“M0J”)提出送達請求； 送達請求必須按照規定的格式擬寫；

傳票和訴狀可能會要求有譯文，但通常不作此要求；

? ? ? 其后司法部向中國當事人送達文書； 直接郵寄送達在中國無效；

如原告不遵守《海牙公約》的規定，則送達無效。

3.送達期限

? 原告應在遞交起訴狀之后120天內將傳票送達被告；

? 如果起訴狀未在上述期限內送達，法院可能會駁回訴訟;

? 上述送達期限只適用于對外國公司的送達，而不適用于對外國個人的送達。

4.送達的放棄

? 聯邦規則》允許原告請求被告放棄傳票送達以減少不必要的花費。

? 這意味父原告可以在向被告發送起訴通知和起訴狀副本時，請求被告放棄接受送達傳票的權利。

? 外國被告拒絕答復放棄送達請求的，不受任何制裁。但能夠放棄送達也許對外國被告有利。

放棄送達的被告將比堅持要求正式送達的被告有更多時間準備答辯： 如果同意放棄送達權利(發回放棄送達的表格)，被告將會得到90天的時間準備和提交答辯狀，而拒絕放棄送達權利的被告只有20天時間準備和提交答辯狀。

被告放棄送達并不意味父放棄對審判地的異議或對法院管轄權的異議。

E.屬人管轄

1.“屬人管轄”分析 除應適當通知被告已被起訴外，根據美國的憲法原則，外國被告必須與訴訟管轄地有“充分聯系”，以便法院對

分析被告是否與訴訟管轄地有相應的聯系，應當首先確定“訴訟根據”，(例如，究竟根據聯邦法還是州法)和“訴訟類型”(合同訴訟、產品責任訴訟或其它訴訟等)；然后判斷被告與美國以及被告與訴訟管轄地的聯系。

2.“最低限度聯系” 被告實行 “屬人管轄”。

o 中國被告如從事下列行為，即有使其受美國法院屬人管轄的 “最低限度聯系”。

o 一方當事人居住在訴訟管轄地達成合同，即合同的談 判和簽訂在管轄地進行。

o 意圖以管轄地所在州以及該地的消費者作為產品的市場對象(這點可通過以下活動證明：中國制造商針對管轄地的市場進行產品設計，在管轄地進行廣告宣傳； 建立渠道向管轄地消費者提供經常性建議；通過管轄地內的銷售代理人作為產品的經銷商銷售產品，哪怕該經銷商是毫無關系的商業實體)。

o o o o o o 在訴訟管轄地有從事經營活動的場所。有雇員或代表在訴訟管轄地從事經營活動。在訴訟管轄地擁有有形資產。在訴訟管轄地從事經營活動。在訴訟管轄地從事有誠意的活動。

在訴訟管轄地設有子公司，并且母公司控制和管理子公司的日常經營活動。

o 從事證明其在訴訟管轄地從事其它經營活動。

3.屬人管轄權的規避 有幾種方式可以規避美國法院對外國被告的屬人管轄權。以違約訴訟為例，中國被告需要證明：

o 在合同談判和起草過程中，中方與美方的接觸只限于談判與起草合同。o o o o o 會議均在美國以外舉行。合同在中國簽訂。

合同在中國起草并適用中國法律。

中國當事人在美國訴訟管轄地以外履行合同。

所有貨物的發運均在中國進行，貨物的所有權在中國境內轉移給美國公司。

o o 美國公司負責貨物運輸中的貨物裝運和保險。中國被告在中國收取貨款。

4.“公平對待和實質公正”觀念 法院除考慮被告與管轄地所在州的聯系以外，還將考慮“公平對待和實質公正的傳統觀念”。這意味父法院在某一州內對被告行使屬人管轄權時，必須公正地平

法院在作如上判斷時將考慮以下五種因素：

? ? ? ? 衡州和被告之間的利益。

被告所承受的負擔；

解決此爭議對訴訟管轄地的利益；

原告在獲得便利和得到有效法律求濟方面的利益； 數個訴訟管轄地的法院系統在爭議獲得最有效解決時的利益； 以上因素適用于對外國被告的訴訟時更為有效。F.案件移送外國：不便于審判原則

1.不便于審判原則，是指有司法管轄權的法院，在當某一案件由另一可替代法院(包括外國法院)審理更為便利時，可以拒絕 受理該案件，這一原則符合司法的終極目的。

2.根據不便于審判原則，法院的自由裁量權限于中止訴訟或駁回訴訟，而不能將訴訟移送至另一國家的法院。

? 第一個要求是，在外國確有另一可替代審理此案的法院，這就要求被告須遵從該外國的送達程序。然而，只有在被告同意接受外國法院的屬人管轄時方可滿足這一要求。

? 法院必須平衡以下“私下”和“公共”利益因素：

“私人利益”因素：訴訟各方當事人及證人的住所地；證人強制出庭作證的可能性；將證人以及案件當事人帶至審判地點所需的費用；取得物證和其它證據來源的可能性:判決的可執行性；以及“所有可使案件審判簡便、迅速和經濟的其它實際問題”。

“公共利益”因素：當地陪審團的工作負荷；就地解決案件的地方利益對適用法律的熟悉程度以及避免沖突法上的或適用外國法中的不必要的問題。

? 除非“私人利益”和“公共利益”因素均強烈偏重于在外國法院審判，否則，原告對管轄法院的選擇一般不會受任保妨礙。如果訴訟是由美國公民提起，則被 告將很難變改管轄的法院，因為，批準被告要求在外國法院審判的動議，將會剝奪美國公民在其自己國家向法院提起訴訟的權利。

被告應訴

被告一經收到傳票和起訴狀，即需在20天內應訴。但是，如果原告已向被告提出放棄送達的請求且被告已同意放棄傳票送達，則被告可有90天時間就訴，應訴可以有幾種不同方式。

A.答辯狀

被告應訴的方式之一是提交答辯狀。答辯狀應包括對起訴狀中的每一條指控進行答復--承認指控為真實或駁斥指控為虛假。答辯還應包括確認答辯--反對原告的訴訟主張。確認答辯的例據包括脅迫、詐欺、缺乏約因、付款、權利免除和棄權。

被告還可在答辯中提出反訴或交叉訴。反訴是被告對原告提出的反請求，交叉訴是被告向第三方提出的訴訟請求。有些反訴必須包含在答辯狀中，否則被告即被視為放棄提起反訴的權利。交叉訴訟則具有任意性。B.動議

? 動議是向法院請求某種形式的法律救濟。動議可以包括下列情形：

? 以某些理由請求撤銷案件(指控)的動議，包括管轄依據不足、審判地點不適當、送達程序不當、訴訟請求不屬于法律救濟的范圍，以及必要的當事人沒有參加訴訟。

? 請求原告進一步明確其訴訟請求的動議。請求將案件轉移給更適當地點的法院的動議。

?

除了向法院請求法律救濟以外，被告在提出動議時還須提出詳細理由以支持其動議。C.被告不應訴:缺席裁判

1.缺

席

如果被告在規定的期限內未就傳票或起訴狀進行答復，則被告即被視為“缺席”。這意味父原告可以請求法院人員對被告作出“缺席裁定”。

o 如果被告對傳票和起訴狀不予答復，原告在申請法院裁定缺席之前不必通知被告。

o 法院作出缺席裁定以后，被告則不能向法院提出任何證據。

o 原告對被告提出的訴訟指控認定將被視為是真實的。

某些情況下，原告要求對被告裁定缺席的請求一經獲準，法院即可就起訴狀中指稱的損害賠償數額對被告作出缺席判決。

o 被告為了維護其出席法庭答辯訴訟的權利，必須向法院提交答辯狀或動議書，以對傳票和起訴狀進行正式答復。

僅僅向法院致函或者親自到法院而不向法院提交正式答辯狀是不足以維護被告在訴訟中的答辯權利的。盡管這些措施可使被告有權在缺席裁定或者缺席判決作出之前得到告知。

2.缺席程序的目的

o 保護勉力的當事人免受由無答復一方當事人造成的耽擱與不確定。o o 有助于防止被告利用逾期拖延作為其訴訟戰略。可作為對不遵守法院要求取證命令的行為以及訴訟中的惡意行為的懲罰手段。

3.延

期

答辯期限可以延期，在答辯期限到期以前，被告方可以和原告律師通過書面約定或協議延期；或者，被告如有延期的正當理由，法院可以簽發延期令。但是，被告不得等到答辯時間已到期

缺席判決對中國被告的后果：

o o o 時才申請延期。

原告可以對被告在美國的財產進行調查； 被告在美國的財產可以依法院命令而凍結；

被告發往美國的貨物或者已在美國交付的貨物可以依法院命令而查封；

o o 被告在美國子公司的財產可以依法院命令而凍結； 法院在認為必要時為保證判決(賠償)數額而準予采取的其它法律救濟手段。

4.缺席判決的撤銷

o 撤銷缺席判決屬于法院的自由裁量權范圍。然而，被告，必須提出適當的法律救濟理由；必須遵行適當的程序；必須在要求的期限內提出撤銷缺席判決的請求。

o 與撤銷一項“缺席判決”，相比，撤銷認定“缺席”的裁定較為容易。因此，把握時機甚為重要。

o 撤銷缺席判決的適當理由包括：錯誤、意外、疏忽、可原諒的過失以及詐欺。然而，法院對于適當證明以上理由的標準要求很高，且需要詳細的證明文件予以支持；沉且原告方面如重新提起案件也會有相當難度，因而法院往往可能否決一項撤銷缺席判決的動議。

o 即使有充分理由推翻一項缺席判決，如此之為也是相當耗資費時的，因此，更為明智的作法是在適當期限內對傳票和起訴狀進行答復而不要等到缺席判決作出之后。

民事訴訟中的審前取證

A.取證的范圍和種類

1.范圍

o 美國的開庭前取證相當不拘一格而且涉及面廣。只要不是保密的，所有與案件有關的資料均可取證。只要取證的目的是最終取得法庭可接受的證據，所取的資 料不必全部被法庭接受。

o 保密資料包括律師與客戶之間的交流溝通文件，以及為此訴訟所準備的材料。人為地把某些資料標上“保密”，并不表明此類資料不能取證。只有依美國法律確實屬于保密的資料才能受到保護而不被取證。

2.種類

o 錄

取證詞

錄取口頭證詞是取證一種普遍形式。錄取證詞時，證人首先宣誓，然后根據對方律師的問題作口頭回答。錄取證詞可以當面進行或通過電話進行，有書記員記錄或錄像記錄。雙方律師均可向證人提問。如果該證人無法屆時出庭，所錄證詞可以在法庭上頂替現場證詞。

o 書

面問題

任何一方都可以向對方提出有關案件事實和意見的書面問題。有些法庭限制一方只能向對方提出一定數量的書面問題。

o 請 求提交文件和物證

一方可以請求另一方提交與本案有關的文件和其它物證。此類請求通常覆蓋面極廣，要求對方提交大量的文件。另外，還可以通過法庭傳票迫使未參加訴訟的有關方面提交文件資料。

o 身

體和精神檢查

如果訴訟的一方對另一方的身體或精神狀況有爭議，該方可以要求對另一方進行獨立的身體或精神檢查。要求方必須向法庭出示正當理由，并獲得法庭許可后方可進行檢查。

o 請

求承認

任何一方都可以向另一方發送書面請求，要求另一方承認所列各項均屬事實。除非另一方明確否認，否則所列每一項均以被承認屬實而論。

o 專

家意見 專家的證詞由證據法的有關條文管轄，有些條文指出如果科學、技術、或其它專門知識能輔助法官或陪審團理解證據，或判斷有爭議的事實，合格的專家可以出庭作證

專家可以有不同的用處。不出庭作證的專家可以幫助作庭審準備以及準備對對方的專家的交質詢。作證的專家在審前取證及開庭期間提供證詞。有些專家則被 要求準備

一方必須向另外各方主動披露可能出庭作證的專家證人的身份，以及其作證的主題口專家證人不許對未事 先主動披露的事項作證。

o。

報告。

自

動披露

除了上述專家披露以外，有些法庭還要求作以下自動披露(1)

初

始

披

露。

各方必須向其他各方提供可能具有與所爭議的事實有關的可發掘的信息和資料的人員的姓名、地址和電話號碼；該方所擁有或控制的與所爭議的事實有關的文件文本或描述以及其他物品；該方對索賠金額的計算以及計算所根據的材料。如果保險方可能對判決的任何一部分負責的話，則該方必須披露保險合同文本。

(2)

開

庭

前

披

露

各方必須指認其有意當庭作證或出示的證人和證物。除少數例外情況，未事先披露的證人或證物不得當庭出示。

o 補

充義務

各方如發現原先披露的信息不完整或有嚴重差錯，而且額外的信息或正確的信息又未在審前取證過程中或其它書面形式告知其它各方，則必須對原先的自動披露或對書面問題及文件請求，承認請求的回復進行補充。

B.法庭在執行取證過程中的權力

1.執行機制

o 對

取證請求的抗議

對取證請求的抗議必須在對取證請求的回復中提出，也就是說，在對文件請求的回復，在對書面問題的回答，或者是在錄取口供的過程中提出。所有取證請求和回復必須由指定的律師親筆簽字。

o 開

會商量的要求

雙方律師，必須先“開會和商量”以解決取證的披露方面的爭端。否則不許向法庭提出動議。

o 請 求強迫對方披露的動議

(1)一旦試圖解決取證爭端的努力失敗，尋求披露的一方有義務向法庭提交動議，強迫無理反對或拒絕回復的一方

(2)請求強迫對方披露的動議必須對方拒絕合作之后的合理期限提出。否則法庭將以放棄請求權處理。

(3)若法庭準許強迫對方披露的動議，法庭還可以在一定情況下命令拒絕合作的一方或其律師支付提出該動議的開支。若該動議被拒絕，法庭也可在一定情況下命令提出動議的一方支付對方反駁該動議的合理開支。

作

出

披

露。

(4)如果一方原先未提供信息，但在動議提出后，法庭聽證該動議之前提供了該信息，法庭仍然可以判斷其賠償合理的開支和律師費用，除非動議方沒有作友善的努力與對方開會和商量就草率提出了動議。

o 處

罰

(1)聯邦法庭有權力向違反取證規則者施加處罰。對一方的合適處罰包括賠償律師費和其它開支，撤銷案件或缺席判決、警告、強制性聽課學習、罰金、報告律師檢查部門、排除、責難、暫時吊銷或永久取消律師資格、甚至判藐視法庭罪。對于非當事方濫用取證只有一種處罰，藐視法庭罪。但這有時是相當嚴重的處罰。

(2)聯邦法庭也有權對其它妨礙訴訟的行為施加處罰。一方或其律師若為了無理糾纏或拖延時間等不正當目的向法庭呈交文件，或作毫無法律根據的詭辯，則可能受到處罰。法庭有權酌情施加處罰。

o 保

護性命令

若一方反對對方的取證請求，可以提出動議，出示正當理由請求法庭簽發保護令。聯邦法庭有充分的自由來簽發命令使當事人免受困擾、為難、壓迫或過度的取證開支和負擔。法庭可以排除、停止或限制取證的范圍或形式，命令提供所要求的資料，限制機密資料 的使用(如商業機密)。

2.強制執行對外國實體的取證請求

(1)一旦外國實體受美國法庭的司法管轄，該外國實體必須遵守上

(2)與外國法律的沖突:

? 述各項取證規則。

如果外國的法律、規定、法庭命令或該國的其它官方機構不允許披露所要求的信息，美國法庭仍然可以要求該外國實體作善意的努力去贏得該外國官方的同意，以披露所要求的信息。法庭可以在平衡利益的原則下，根據不同的案件選擇強迫命令披露或對違抗命令施加處罰。

? 除非不披露一方未作任何善意的努力，故意隱瞞或轉移信息，法庭通常不施加藐視法庭罪、勒令撤案或者因不遵守披露規則而作缺席判決等處罰。如果一方確實作了善意的努力，遵照美國的規則，也力求獲得當地政府及有關方面的同意披露，但終因別的原因未能如愿，此種情況下不會施加處罰。

? 如果不披露方雖作善意的努力，最終仍然未提供所要求的信息，法庭可因其不照章行事而在澄清事實時對該方作不利的判決。

? 國際禮讓原則要求美國法庭慎重考慮所涉及國家的政策和利益，以及外國方面為提供所要求信息所遇到的特殊問題，以免使外方承受過度不合理的負擔。

C.現實考慮

1.取

證的費用

在復雜的商務訴訟中，取證可能是整個案件中最耗資也最費時的一部分。廣泛的資料取證以及取證過程中的爭端消耗大量的資金和時間。這些開資不僅包括律師的時間和費用，而且牽涉到各方的管理人員及一般雇員。

2.取證管理

o 在案子的初始階段，律師和客戶必須進行事實調查，以了解基本的事實爭端。

o 律師必須對案子的訴訟主張和抗辯進行分析并隨父新的資料的取證更新分析。o 律師和客戶必須在事實調查和對訴訟主張和抗辯的分析的基礎上制定對案件處理的策略、目標和為實現該目標的策略均需現實可行。

o 根據已定策略，律師，必須制訂計劃，按此計劃去取得為達到客戶的目標所需要的資料。

o 取證過程中必須有針對性，有目的地提出取證要求，而不能漫無邊際地亂撤網。

民事訴訟中的損害賠償

A.補償性賠償

1.2.對原告的實際損失的賠償；

在違約訴訟中，補償，性賠償旨在使原告回到象違約未發生一樣的狀態，這些賠償包括替代履行的開支、贏利損失、以及其它可預見的損失。

3.在民事侵權案件中，補償性賠償包括對身心損害、醫療費用、工資損失以及工作能力損失的賠償。通常來說，受到皮肉傷害的原告也可以得到精神損傷補償。

B.懲罰性賠償

1.適用情況

o 在民事侵權案件中，只要原告能夠證明被告懷有惡意，或粗心大意就可以得到懲罰性賠償。o 涉及被告過失或商業合同違約的訴訟中不得有懲罰性賠償。

o 在產品責任案件中，如果被告的產品特別該受責備，則法庭可能會判懲罰性賠償。

2.限制 o 法庭已宣布美國憲法中的正當程序條文對懲罰性賠償的條款有實質性的限制。

o 因逐漸認識到懲罰性賠償的運用失控，國會近來試圖用全國性立法手段來限制陪審團對懲罰性賠償的決定權。

o 有些州政府也采取措施對懲罰性賠償金額進行限制。這些措施包括對產品責任案件中的懲罰性賠償的禁止或限制，設制最高上限金額或相對補償，性賠償的比例，提高證明標準(“明顯可信的證據”)，以及將部分懲罰性賠償金額用于公共目的。

3.三

重賠償

有些聯邦和州法律明文規定違者應受雙重或三重賠償的懲罰。這些賠償通常局限在涉及重要的公共政策或特別惡劣的行為之類的案件。

訴訟策略

A.避免美國法庭的策略

1.管 轄法院選擇條文

(1)巧妙地起草關于管轄法院選擇的條文可以避免在美國進行訴訟或要求訴訟在中國被告能接受的管轄法院進

(2)在聯邦法中，訴訟法院選擇條文的有效性。除非該條文本身因欺詐，性而無效或者執行該條文會導致不合理或不公平的結果，否則法庭會執行此條文。在是否執行此類管轄法院選擇條文問題上，各州法律一般與聯邦法律一致。

行。

既使如此，如果把案件轉送到所選的管轄法院與公共政策發生沖突時，法庭仍有權拒絕執行法院選擇條文。

僅僅因為一方擔心外國法庭對另一方較為同情，并不表示訴訟地選擇條文的“不合理”。如果在所選定的訴訟地進行訴訟會給某一方帶來嚴重的不方便，以致實際剝奪了該方出庭的機會，那么法庭有權拒絕執行此項訴訟地選擇 條文。? ? ? ? ? 尋求避免管轄法院選擇條文的一方必須出具充足的理由。該方必須證明在所選擇的訴訟地進行訴訟所帶來的嚴重困難及不方便，實際上剝 奪了該方出庭的機會。

法庭會考慮與所爭議的交易和合同的特殊情況，以及該合同與所選擇的管轄法院的關系。這些特殊情況和關系包括適用該訴訟的法律，合同的簽署地，合同交易的履行地或即將履行地，以及訴訟各方的所在地和證人等的所在地。

(3)條款的措詞

? 條款的措詞常常對能否維持在所選擇的法院進行訴訟起決定性作用。? ? 管轄法院選擇條款有兩種：唯一和非唯一的。唯一的條款規定所有的爭端解決手續必須在某一特定的訴訟地進行。非唯一的條款規定爭端 可以在一個或多個訴訟地解決。法庭通常不愿把訴訟地選擇條款解釋成唯一的條款。若需要唯一條款，則必須在條款中明文表示。例如，條款不能單表示各方同意接受某一法院的司法管轄，而要寫明“所有任何爭端必須在特定的訴訟地進行解決”。

? 如果合同的一方或所有各方本身并不屬于所選訴訟地的司法管轄，或者不屬于訴訟文書送達范圍，條款中就必須明文表示各方同意接受所 選地對其個人的司法管轄以及接受訴訟文書送達。

? 管轄法院選擇條款必須包括所有各方，以便確保與合同及其交易有關的所有爭端均屬于該條款的范圍。該條款還必須與適用法律條款共 用。法律適用條款規定與合同及其交易有關的爭端，必須按照雙方共同接受的國家的法律處理。

2.國 際仲裁條款

商業糾紛的當事方可決定將其往來中的所有或某些爭議提交一位或多位仲裁員解決而不是通過聯邦或州法院的

(1)為什么要通過仲裁? 訴

訟

來

判

決。

? ? ? ?

仲裁的依據是當事方之間有法律約束力的協議； 仲裁的過程和程序不象訴訟那么正式； 一般來說，仲裁比訴訟要快； 仲裁是一個民間的程序。

(2)當事方關于將爭議提交國際仲裁的協議應適用《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》(簡稱“公約”)以及《聯邦仲裁規則》(簡稱“規則”)(如果在美國的話)，該規則執行了公約的規定。

(3)根據公約，美國應承認并執行仲裁協議。規則也要求法院嚴格執行進行仲裁的約定。

(4)根據聯邦法律，地區法院只能決定是否有書面的仲裁協議，如果有，則應根據其條款予以執行。法院應將請求的是非曲直以及任何答辯理由交由仲裁員去裁斷。

(5)公約中有關'，無效“仲裁協議的例外權限于極少數的幾種情況，即仲裁條款是通過欺詐、誤解、脅迫及放棄的方式訂定的。

(6)公約要求美國法院促使當事人訴諸仲裁，如果他們同意以這種方式解決他們之間的爭議的話，盡管法院有權考慮臨時司法救助的請求，如簽發禁止令。

(7)條款的措詞

o 仲裁條款應明確其是否是解決因協議而產生或與協議有關的爭議的唯一的方式。o 仲裁協議應規定仲裁地、仲裁適用的規則、仲裁員人數、仲裁員的選擇方式等。

o 對當事方來說在協議中制訂一條法律適用條款也是很重要的，因為仲裁員將據此來決定用以解決其權利要求的專門的實體法。

B.減少取證的策略：訴諸仲裁

中的取

證

范

圍

1.仲 裁(1)一般來說仲裁不傾向廣泛的取證，因為這與鼓勵迅速解決爭議的政策相悖。

(2)總的原則是聯邦規則中關于披露的規定不適用于仲裁，但在特殊場合是允許的，如采取證有助于仲裁的話(就提交仲裁的爭議事項而言)。其檢驗的標準是看是否必需，而不是是否方便。

情

況

2.國 際仲裁規則有關取證的適用(1)聽證前對取證的利用由應適用的仲裁規則和仲裁員決定。

(2)國際仲裁規則未對仲裁員命令取證的權力作專門的規定。

(3)然而，某些規則的表述可能被仲裁員解釋為授權他們自己決定是否作出取證的命令：

o 根據國際商會(簡稱”ICC“，)仲裁規則，仲裁員有權決定程序事項，如果規則和當事方的協議未作規定的話，可以一切合適的方式進行仲裁；

o 聯合國國際貿易仲裁法委員會(簡稱”UNCITRAL“)的仲裁規則規定，在仲裁過程中的任何時候，仲裁庭均可要求各方提交文 件、物證或其他證據；

o 美國仲裁協會(簡稱”AAA“)的國際仲裁規則規定，仲裁庭可在仲裁程序的任何階段命令各方提交其他文件、物證或其他其認為必要或合適的證據。

3.仲 裁中取證的權力

(1)根據聯邦仲裁條例，仲裁員可以書面方式傳任何人出庭作為證人，并出示任何可能被視為本案證據的書籍

(2)根據紐約法律，仲裁員和仲裁程序中記錄在案的律師也有權簽發傳票要求證人出庭并提供記錄憑證。、記

錄

憑

證、文

件

或

書

面

材

料。

4.通 過仲裁條款限制取證

(1)仲裁條款可根據當事方的意思可松可嚴。例如，它們可以允許在聯邦規則的范圍內最大限度的取證，或者

(2)當事方可在起草時對取證的各個方面作出規定： 可

以

全

部

限

制

取

證。

o 取證的時限(”在仲裁員指定后，各方均可有90 天的取證期……“)o 取證的法律適用(”……根據聯邦民事訴訟條例……“)

o 仲裁員的取證權，包括仲裁員解決取證爭議的權力(”……經授權的仲裁員在各方面均可允許各方根據聯邦民事訴訟條例的規定進行取證。“)

o 取證的范圍(僅限于書面取證，文件請求，或證詞)； o 取證的先決條件(當事方必須說明其真實的需求，特殊情況等)。

C.減少賠償金的策略

當事方可在其協議中限定損害賠償金以減少其在商業糾紛案件中潛在的責任。

典

1.統一商法(1)適用于貨物銷售合同的統一商法典明確承認當事方對其因違約或違反擔保時可能承擔的損害賠償金進行限定的合同權利。統一商法典還授權銷售合同的當事方對因違反合同或擔保而獲得的損害賠償金額進行限定或

(2)然而，根據統一商法典，損害賠償僅可限定到在每個案件當時的情況下”合理的“，數額。如果數額過少且不合理，作為一種罰金該限定是無效的且根據法律不可執行。

(3)限定是否合理取決于以下幾個因素：

排

除。

o 因違反合同或擔保而造成的預期和實際的損害； o 證明損害的困難；以及

o 以其他方式獲得充分補償的不便性。

2.英

美法

根據適用于除貨物銷售合同以外的其他合同的英美法，當事方可隨意協商限定損害賠償金。例如，紐約將執行這種限定，除非該案的各種因素表明，對其執行限定的當事方并不知道協議中有這種限定。

3.不

合理性(1)根據統一商法典和英美法，損害限定條款能否被法院執行還需適用不合理性原則。按照紐約一個法院的解釋，不合理性是指”就當事一方而言缺乏有意的選擇，且其合同條款不合理的對另一方有利"。

(2)不合理性將根據合同簽訂時各方的處境決定。一方對損害限定是否缺乏有意義的選擇應通過對合同成立過程的審查來決定。合同是否含有不合理的優惠條款則是通過對合同本身的審查來決定。

(3)法院在決定損害限定是否不合理時所考慮的因素包括 以下幾點：

o 當事方之間談判能力的差別水平;o 是否對當事方使用過施壓的商業技巧;

o 合同中是否包含關于損害限定條款的虛假的表述； o 當事方是否對條款缺乏理解或總的來講缺乏經營經驗；以及 o 合同中所規定的損害限定的條款是否是欺詐或誤導的結果。

結論

A.有解決國際爭議經驗的律師對制訂解決訴訟和仲裁問題的策略會有所幫助。當然，對中國客戶來說，有一些能夠保護其在美國法院的權利以及最大限度地減少因在美國訴訟而產生的法律費用的辦法。

1.2.一旦收到傳票和訴狀，或任何其他在美國法院對你進行起訴的通知后，立即與美國律師進行聯系。

律師會就下述問題向你提出建議，這對你決定如何應訴可能會有幫助。

o 向你發送的傳票和訴狀是否適當地送達;o 你是否應放棄送達;

o 美國法院對你，作為一個中國被告，是否有屬人管轄權;

o 你是否應對訴狀作出答復，或向法院提出請求司法救助的動議，或反訴或交叉訴訟等。

對這些問題進行分析是復雜的，需要精通有關的民事訴訟規則 和美國實體法。

o 不要等到最后一天 才為答復傳票和訴狀而找律師，因為對你的處境進行分析并起草合適的答復需要一定的時間。

o 如果在找律師前你發現 時限將過，律師也許可以幫助你請求延長答復期限。

o 如果你 未能 在規定的時限內對傳票和訴狀 作出答復，對你來說最重要的是與律師聯系，以在對你作出判決前找到仍可用來維護你權利的方法。一般而言，法院不太情愿作缺席判決，所以，通過真誠的努力而做的哪怕是遲到的應訴都有可能幫助你避免不利的結果。

o 如果己對你作出了缺席判決，你應立即與律師聯系并聽取其建議，以便提起撤銷缺席判決的動議。

第三篇：民事訴訟

復習資料民 事 訴 訟 法孫 斌805474464@qq.com

民 事 訴 訟 法

一、民事訴訟的概念和特征

概念：民事訴訟，就是人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛案件和其他案件的各種訴訟活動，以及由此所產生的各種訴訟法律關系的總和。

特征：1，民事訴訟具有公權性質2，民事訴訟具有強制性3，民事訴訟當事人雙方訴訟地位具有平等性4，民事訴訟具有程序性（P13)：民事訴訟法，就是國家制定或者認可的，調整民事訴訟法律關系主體的行為和互相關系的法律規范的總和.民事訴訟法有狹義和廣義之分。狹義的民事訴訟法是指民事訴訟法典，即國家最高權力機關制定頒行的關于民事訴訟的專門法律。廣義的民事訴訟不僅包括民事訴訟法典，還包括其他法律中有關民事訴訟程序的規定。

第六章民事訴訟法的基本原則

一、特有原則 :訴訟權利義務同等原則;訴訟權利義務對等原則；民事訴訟當事人當事人有平等的訴訟權利原則；自愿和合法調解原則；辯論原則；處分原則

第七章 民事審判的基本制度

一、合議制度的概念 合議制度，是只有三名義上的審判人員組成審判集體，代表人民法院行使審判權，對案件進行審理并作出裁判的制度。合議庭的組成應該是單數。合議制和獨任制是人民法院 審理民事案件的兩種審判組織形式。合議庭由審判長，助理審判員或者人民陪審員隨機組成。

二、回避的條件 審判人員有以下情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避：1，是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬2，與本案有利害關系3，與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。以上規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：1，是本案當事人或者與本案有利害關系的3，擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的4，與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的5，本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。審判人員具有下列情形之一的，當事人及法定代理人有權要求回避，但應當提供證據材料：1，未經批準，私下回見本案一方當事人及其代理人、辯護人的2，為本案當事人推薦，介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員辦理該案件的3，接受本案當事人及其委托人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的4，接受本案當事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的5，向本案當事人及其委托人的借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。不公開審理的規定：1，涉及國家秘密的案件2，涉及個人隱私的案件3，離婚案件和涉及商業秘密的案件，但是人申請不公開審理的，可以不公開審理4，合議庭對案件的評議也是不公開的。

第十章民事案件的主管和管轄

一、人民法院主管的范圍 我國人民法院主管的民事案件有以下幾種：A平等主體之間發生的財產權和人身權糾紛。1，由民法調整的因財產關系及與財產關系相聯系的人身關系的民事糾紛2，有婚姻法、繼承法、收養法等調整的因婚姻家庭關系、繼承關系、收養關系等產生的糾紛。3，由商法調整的因商事關系引起的糾紛4，有經濟法調整的因經濟關系引發的各類糾紛5，有勞動法調整的因勞動關系引發的糾紛B法律規定由人民法院適用于民事訴訟法解決的其他案件。該案件主要有：選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件等。

二、民事案件管轄的概念: 民事案件的管轄，是指各級人民法院之間以及同級人民法院之間，受理第一審民事案件的分工和權限。

三、級別管轄的概念級別管轄，是指劃分上下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。

中級人民法院管轄的第一審民事案件：1，重大涉外案件2，本轄區有重大影響的案件3，最高人民法院確定有中級人民法院管轄的案件。該案件包括{1海事海商案件2專利糾紛案件3商標糾紛案件4著作糾紛案件5證券虛假陳述民事賠償案件和期貨糾紛案件6涉及港、澳、臺同胞及其企業、組織的經濟糾紛案件。7訴訟標的大，或者訴訟單位屬于省、自治區、直轄市以上的經濟糾紛案件。}我國《民事訴訟法》第20條規定：“高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。” 1,在全

國有重大影響的案件2，認為應當由本案審理的案件四、一般地域管轄一般地域管轄的原則：《《民事訴訟法》第22條確立了一般地域管轄的原則，即“原告就被告”原則。最高人民法院在《民訴意見》中還對特定情況作了以下補充規定：1，雙方當事人均被注銷城鎮戶口的，由被告居住地人民法院管轄；2，離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄3，雙方當事人都是被監禁或被勞動教養的，由被告原住所地人民法院管轄。4夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚案件，由被告經常居住地人民法院管轄。

一般地域管轄的例外：1，下列民事訴訟由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄：1，對不在中華人民共和國領域內居住的人提起有關身份關系的訴訟。2，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟。3，對被勞動教養的人提起的訴訟。4，對被監禁的人提起的訴訟。此外，《民訴意見》還對下列特殊情況作了補充規定：1，追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區，可以由原告住所地人民法院管轄。2，非軍人對軍人提起的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。3，夫妻一方離開住所地超過一年的，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。4，被告一方注銷城鎮戶口的，由原告所在地人民法院管轄。

對離婚案件地域管轄的特別規定（重點）：1，在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。2，在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由戶籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。3，中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。4，中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

五、專屬管轄專屬管轄，是指法律規定特定類型的案件只能有專門的人民法院管轄，其他人民法院無管轄權，當事人也不得協議變更管轄法院的制度。

適用于專屬管轄的案件（簡答）：1，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。2，因因港口作業發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄。3，因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。4，因船舶排放泄漏油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟，有污染發生地、損害結果地、、或者采取預防污染措施地海事法院管轄。5，因在我國領域和有管轄權的海域內履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地的海事法院轄。

協議管轄： 協議管轄，又稱合意管轄或約定管轄、意定管轄，是指雙方當事人在糾紛發生前或發生后，以書面方式約定管轄法院的制度。

國內民事案件的協議管轄，必須具備的條件（簡答）：1，協議管轄只適用于合同糾紛案件；2，協議管轄只適用于第一審人民法院管轄的合同糾紛案件；3，管轄協議須采用書面形式，口頭協議無效。4，當事人只能在法律規定的范圍內協議選擇管轄法院。5，當事人必須作出確定、單一的選擇；6，不得違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規定。第十一章 訴訟當事人與代理人

一、其他組織 《民訴意見》第40條規定，其他組織包括：1，依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織。2，依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；3，依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；4,經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；5，法人依法設立并領取營業執照的分支機構；8，經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；9，符合本規定的條件的其他組織。

第十二章多數當事人

按照《民事訴訟法》第53條規定，當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的訴訟形式，稱為共同訴訟。在共同訴訟中一方或雙方為二人以上，共同在人民法院進行訴訟的當事人稱為共同訴訟人。

二、必要共同訴訟人參加訴訟的情形：1，個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。2，個體工商戶在訴訟中，營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。3，個人合伙人在訴訟中為共同訴訟人。4，企業法人分立的，因分立前的民事活動發生糾紛，以分立后的企業為共同訴訟人。5，借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。6，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。7，在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；悲痛知道繼承人不愿意

參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。8，被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。9，共有財產受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。

三、代表訴訟制度的特征：1，當事人一方或雙方人數眾多。2，有訴訟代表參與訴訟。3，多數當事人的訴訟標的是共同的或同一種類的。

四、人數不確定的代表人訴訟的特殊程序：1，公告2，登記3，判決效力的擴張

四、有獨立請求權第三人與必要共同訴訟人的區別：1，爭議的訴訟標的不同2，參與訴訟的方式和時間不同。3，爭議對象不同。4，訴訟地位不同。

五、訴的概念：訴，是指當事人根據自己對法律的理解，按照法律規定的條件，向法院提出的，解決民事爭議，保護其實體上的權利的請求。

訴的種類（選擇):1,給付之訴2，確認之訴3，形成之訴。（訴的變更與追加。理解）

第十五章民事訴訟證據與證明

一、民事訴訟證據的特征 ：1，客觀性 2，關聯性 3，合法性。

證據的種類：1，書證 2，物證 3，視聽資料 4，證人證言 5，當事人陳述 6，鑒定結論 7，勘驗筆錄。

二、人民法院依職權調查收集證據（了解）

第十六章證明

一、無需證明的事實：1，眾所周知的事實 2，自然規律及定理 3，推定的事實 4，預決的事實 5，已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實 6，已為有效公正文書所證明的事實 7，訴訟上承認的事實。

三、《證據規定》對證明責任分配的例外規定：1，證明責任分配的倒置。2，推定。3，法官裁量。

《證據規定》第4條對證明責任倒置的情形作了規定，但同一條款中的許多規定并不屬于證明責任的倒置，而是證明責任的正置。為明確起見，分述之：1，關于新產品制造方法發明專利侵權訴訟 2，關于高度危險作業致人損害的侵權訴訟。3，因環境污染引起的損害賠償訴訟。4，關于建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、墜落致人損害的侵權訴訟。5，飼養動物致人損害的侵權訴訟。6，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟。7，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟。8。，因醫療行為引起的侵權訴訟。

四、證明過程（了解）

第十七章送達

一、送達的方式：1，直接送達 2，留置送達 3，委托送達 4，郵寄送達 5，轉交送達 6，公告送達（公告期限60天）。第十九章對妨害民事訴訟的強制措施

一、對妨害民事訴訟的強制措施：1，拘傳 2，訓誡 3，責令退出法庭 4，罰款 5，拘留

第二十一章 第一審普通訴訟程序

一、起訴的條件：1，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。2，有明確的被告 3，有具體的訴訟請求和事實、理由。4，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

二、撤訴（選擇）：1，申請撤訴 2，按撤訴處理 3，撤訴的法律后果 {三者要區分}。

三、缺席判決（選擇）缺席判決使用的情形：1，原告在被告反訴的情況下，經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的；2，被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的；3，人民法院裁定不準許撤訴，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；4，人民法院對無訴訟行為能力的被告的法定代理人，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，又不委托訴訟代理人的。

四、延期審理的情形：1，必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭。2，當事人臨時提出回避申請的 3，需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定，勘驗，或者需要補充調查。4，其他應當延期的情形。

訴訟中止（選擇）的條件：1，一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參與訴訟的；2，一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；3，作為當事人一方的法人或者其他組織終止，尚未確定法定代理人的；4，一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；5，本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；6，其他應當中止訴訟的情形。

第二十二章簡易程序

一、不能適用簡易程序的案件：1，起訴時被告下落不明的；2，發回重審的；3，共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的；4，法律規定應當適用特別程序、審判監督程序、督促程序、公示程序；5，人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。

第二十三章民事判決、裁定和決定{區分三者}。

一、民事裁定的效力 ：地方各級人民法院制作的第一審民事裁定，除“不予受理”、“對管轄權有異議的”和“駁回起訴”的裁定允許上訴外，其余裁定一經送達便生效。

第二十五章第二審程序

一、第二審程序的概念：第二審程序是指由于民事訴訟的當事人不服地方各級人民法院生效的第一審裁判而在法定期間內向上—級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序，是第二審級的人民法院審理上訴案件所適用的程序。

二、第二審程序與第一審程序的聯系與區別：A。聯系：第一審訴訟程序是第二審程序的前提和基礎，第二審程序是第一審訴訟程序的繼續和發展。B.區別： 1．審判程序發生的原因不同。2．審級不同。3，任務不同。

三、撤銷原判，發回重審（兩種情況）：1，原判決認定事實有錯誤，或者原判決認定事實不請，證據不足時。2，第二審人民法院發現第一審人民法院有下列違反法定程序的情形之一，可能影響案件正確判決的，應依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第（四）項的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審：（１）審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的；（２）未經開庭審理而作出判決的；（３）適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的；（４）其他嚴重違反法定程序的。是否發回重審的不同情況處理（選擇):{共五條}

第二十六章審判監督程序

一、審判監督程序是怎樣引起的？1，當事人申請再審 2，法院決定再審 3，人民檢察院抗訴的再審。

第二十七章特別程序

一、特別程序的特點：1，特別程序的審理是對某種法律事實進行確,2，沒有原告和被,3，實行一審終,4，審判組織特別 5，不適用審判監督程序 6，案件審結期限較短 7，免交訴訟費用

第四篇：民事訴訟

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1.2.3.4.5.6.7.8.? 工具/原料 民事官司又稱民事訴訟，指人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決民事案件的活動，以及由這些活動所發生的訴訟關系的總和。民事官司調整的是平等主體之間法律關系的訴訟，同時，因為有國家審判權介入，它又具有國家公力性質；民事訴訟受《民法通則》和《民事訴訟法》等法律規范，具有嚴格的規范性；民事訴訟分起訴階段、法庭準備階段、開庭審理階段、制作和宣告判決階段等，前階段是后階段的基礎和前提，后階段是前階段的繼續和延伸，具有明顯的階段性。步驟/方法 發生糾紛后，要及時采取應對措施。舉例說明：發生交通事故后，你要及時報警，保護現場，拍照固定證據，同時在48小時內通知好保險公司。正確預測評估訴訟風險 評估是否在訴訟時效范圍內、現有的證據是否充分、對方是否具有償還債務的能力，是否需要采取財產保全措施等。可以向律師咨詢。確定本案適格被告 首先，如果被告是個人，那么你需要到對方的戶籍所在地派出所打印戶籍證明(個人無法辦理，律師可以打印)；如果被告是單位，那么需要到工商行政管理局打印該單位的基本注冊資料。其次，盡可能多列被告，追究侵害主體時要盡可能地做到寧可告錯，不可漏告，這樣會增加執行主體和承擔責任的保險系數； 再次，緊盯有可供執行財產的被告，做到挑肥揀瘦。一般單位財力相對雄厚，執行起來比個人更好執行些，對于那些無財產可供執行的被告應想其他辦法，有時不一定非要走訴訟程序，協商調解也是不錯的解決辦法。確定管轄法院 舉例說明：發生同一起交通事故案件，上海市人民法院和江西省人民法院都有管轄權，那么我們應盡量選擇向上海市人民法院提起訴訟，因為江西省人民法院計算殘疾賠償金所依據的城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準適用江西省統計局的數據，他遠遠低于上海地區的統計局數據，在賠償標準上不能有效的達到最大的合法權益。選擇訴訟策略 包括立案時機、訴訟方式等，舉例說明：同樣一個交通事故案件在2010年2月份起訴和在2010年4月份起訴所得到的判決結果很可能是不一樣的，因為新標準一般會在3月份出臺。提起訴訟時要充分考慮是否有新的法律或司法解釋出臺，該法律或解釋對我方訴訟是否有利，然后確定正確的訴訟策略。準備起訴材料立案 制作訴狀和證據目錄后向法院立案庭立案，如果受理了會給你交費通知書，你再持交費通知書去繳納訴訟費用。繳納費用后，算是你的案件已經正式受理了，法院會安排開庭日期，并郵寄傳票，上面會寫明開庭日期、時間和地點以及審判員。法庭審理 開庭時間到了，你應準時到庭，遲到會給法官留下不佳的印象，有時侯會認為你主動放棄訴訟，會作為撤訴來處理。法官的書記員會核實雙方的身份，然后進入庭審階段，法官會先問你要不要法官回避，如果你確認法官與被告是親戚或者其它親密關系，那么你就說要回避，否則你就說不需要。然后宣布正式審判，會讓原告先讀訴訟狀，讀完后提交相應的證據，再讓被告反駁，然后進入對證據的質證階段(庭審調查)，這個時候，你一定要對所有對方的證據的真實性、關聯性、合法性進行仔細的質辯，否則就會對你不利。證據質辯完后，就進行雙方的辯論階段，一般法官會讓雙方各有兩次辯論機會，但如時間拖長就可能只有一次。辯論結束，法官通常會問雙方要不要調解。如果雙方都說可以，那么法官會先分別調解，如果調解不成功，法官就會宣布，現在休庭，擇日宣判。過段時間，法官的書記員就會通知你去拿判決書。法官最后判決之前，你如果認為案件可能對你不利，或者說同個訴訟標的你還有其它訴訟方式，或者說你不準備起訴對方了，你可以向法院申請撤訴，提交民事訴訟撤訴申請書。一般情況下法院會允許你撤訴，然后給你一個裁決書，你可持裁決書向審判法官申請退還一半的訴訟費用。收到判決書后，如果你認為判決不公平，那么你就要在拿到判決書之日起15天內（裁決為10天）提起上訴，你要準備上訴狀，然后提交給一審法院，由審判法官連同你的一審資料提交給二審法院；你也可以直接向二審法院提起上訴，上級法院決定受理你的案子后會給你繳費通知，你要記住的是你一定要在規定的時間內去繳納上訴費，否則會因錯過上訴期而沒辦法啟動二審。申請執行 如果你不上訴，對方也不上訴，15天后判決書生效，如對方不主動履行，你可向法院執行庭申請強制執行。注意事項 要打好一場民事官司，涉及許多專業的訴訟技巧及法律知識，聘請專業律師為你提供法律服務是有必要的。律

師作為處理法律糾紛的法律專業人士，就象醫生為病人治病一樣，雖然我們有時自己到藥店抓些藥也能治好一些小病，但大病來臨，請你切勿“諱疾忌醫”。一個民事案件在訴訟程序中，他只有兩次機會，當你在一審大敗后，二審要再反敗為勝將會變的格外困難，這也是我國的司法現狀。

第五篇：民事訴訟

民事訴訟第一審普通程序庭審程序

第一部分：

書記員：原告入庭,被告入庭（書記員核對訴訟參與人身份）。書記員：現在宣布法庭紀律：（1.法庭內要保持肅靜，不得喧嘩，禁止吸煙； 2.開庭過程中不得隨便走動，不得進入審判區；3.未經法庭允許，不準錄音、錄像和拍照； 4.未經法庭允許，不準發言或提問；5.關閉移動通信工具。）

全體起立，請合議庭成員入庭。

報告審判長,原告×××訴被告×××糾紛一案，雙方當事人均已到庭，法庭準備工作已經就緒，可以開庭。

審判長：

請坐下，“××市中級人民法院，今天在公開開庭審理原告××××××××訴被告×××××××××糾紛一案”。

請原告向法庭陳述單位的全稱、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務及代理權限。

請被告向法庭陳述相應內容（單位全稱、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務及代理權限）。

原告對對方出庭人員有無異議？

被告對對方出庭人員有無異議？

經審查上述當事人的手續，符合有關法律規定，準予參加本案訴訟。

本案受理后，依法由本院法官××擔任審判長并主審，與法官×××、×××組成合議庭，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一審普通程序，共同負責對案件的審判，由書記員×××擔任法庭記錄。當事人如認為上述人員不能公正審理本案，可以提出理由申請他們回避。

原告是否申請回避？

被告是否申請回避？

原告在訴訟中的其他權利義務是否清楚？

被告在訴訟中的其他權利義務是否清楚？

（如當事人稱不清楚，告知當事人依法享有下列訴訟權利）:

1.提出證據、申請調查、申請鑒定的權利；

2.進行辯論和請求調解的權利；

3.原告有放棄、變更、增加訴訟請求的權利；被告有承認、反駁對方訴訟請求、反訴的權利；

4.反對對方陳述與本案無關事實的權利；

5.最后陳述的權利；

6.有請求回避的權利,即當事人如果認為本合議庭組成人員、書記員與本案有利害關系或與本案當事人有其他關系,可能影響對案件公正處理的,有權申請更換上述人員。

當事人必須履行下列訴訟義務：

1.對自己提出的主張負有舉證義務，能夠提交原件、原物的應提交原件，提交原件、原物有困難的，可以提交復印件或復制品；

2.遵守法庭秩序，不得妨礙民事訴訟，否則要承擔法律責任；

3.如實陳述事實，不得做虛假陳述；

4.雙方當事人應圍繞訴訟請求能否成立進行陳述。

5.自覺履行生效裁判文書規定的義務

原告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

被告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

審判長：原告×××訴被告×××糾紛一案，現在正式開庭。第二部分：

現在開始法庭調查。

1.請原告向法庭陳述訴訟請求以及理由。

被告是否同意原告的訴訟請求（逐一詢問每一訴訟請求的意見）？有無其他答辯意見？

（視情況）根據訴辯雙方的陳述，法庭認為，本案的爭議焦點是： 原告對法庭歸納的爭議焦點有無異議？

被告對法庭歸納的爭議焦點有無異議？

2.下面，法庭對當事人的爭議焦點和案件的相關事實進行調查。在本院規定的舉證期限內，原告向法庭提交了以下證據：（直接宣讀證據清單的證據名稱），除此之外，原告還提交了其他證據嗎？請原告按證據清單的順序，陳述每一證據需要證明的內容。

開庭以前，本院已將原告提交的上述證據向被告進行了送達，被告收到了嗎？對原告提交的證據的真實性有無異議？對這些證據證明的內容有無異議？

開庭以前，被告是否向本院提交的證據？

對當事人提交的證據，經合議庭評議后再作認定。

根據訴辯雙方剛才的陳述，法庭認為有幾個問題還需要向雙方當事人進行調查。（提出調查問題）1、2、3、（詢問合議庭成員有無其他問題）

法庭調查即將結束，原告是否還有其他證據需要向法庭提交？有無向法庭主張的其他事實？有無向對方當事人發問的問題？

被告是否還有其他證據需要向法庭提交？有無向法庭主張的其他事實？有無向對方當事人發問的問題？

法庭調查結束。

第三部分：

下面進行法庭辯論。

1.原告有無辯論意見？

被告有無辯論意見？

如無新的辯論觀點，法庭辯論將終結。

2.原告有無新的辯論觀點？

被告有無新的辯論觀點？

3.法庭辯論將終結。

原告有無最后陳述意見？

被告有無最后陳述意見？

4.根據法律規定本案可以通過調解的方式解決

原告是否同意調解？

被告是否同意調解？

第四部分：

下面休庭二十分鐘，合議庭對本案進行評議。休庭期間，當訴訟參與人和旁聽的同志可以自由進出法庭。休庭。

現在繼續開庭。

原告×××××××××××訴被告×××××××××糾紛一案，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一審普通程序進行了公開開庭審理。審理經過了法庭調查、法庭辯論，雙方當事也作了最后陳述。休庭以后，合議庭三位法官根據本案當事人提交的證據，以及當事人對證據的質證意見，和法律的相關規定，對本案的事實、原告的訴訟請求、被告的答辯意見，進行了認真的評議。現在宣布評議結果。

1、關于對本案證據的認定。（或合議庭決定，對證據的認定，在判決書中進行表述）。

2、關于本案合同的效力。

3、關于原告的訴訟請求。

4、關于被告的答辯意見。

下面，我代表××市中級人民法院，對原告訴被告糾紛一案進行口頭宣判。全體起立。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第××××條、《中華人民共和國合同法》----之規定，判決如下：

(宣讀判決書)

剛才的宣判，原告聽清沒有？被告聽清沒有？

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于重慶市高級人民法院。

本案的庭審筆錄請雙方當事人在閉庭后立即核對，也可以閉庭后五日內來本院核對。訴訟參與人如認為記錄有遺漏或錯誤，可以申請補正，如沒有就請逐頁簽字，并請留下聯系電話。

××市第一中級人民法院現在閉庭。

書記員：全體起立。請合議庭成員退庭。

請旁聽的同志退庭。

請原告簽字。

請被告簽字。

請雙方當事人退庭。