第一篇：建設工程承包人不得擅自將合同權利義務轉讓給第三人

建設工程承包人不得擅自將合同權利義務轉讓給第三人

（本文為原創作品，未經作者書面授權，禁止轉載）

案件要旨：建設工程合同實際承包人，未經發包人同意，不得將合同的權利、義務擅自轉讓給第三人，否則該轉讓行為無效，第三人不能就此享有合同的權利義務，因而不具有起訴發包人支付工程款項的主體資格。

編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業律師唐湘凌編著的《中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業十余年。其北京建設工程與房地產專業律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區東三環北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、法院審理

湖南省安仁縣人民法院（2011）安民初字第511號；湖南省郴州市中級人民法院(2011)郴民一終字第245號

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

1992年9月3日，安仁縣人民政府成立安仁縣道路建設指揮部，負責安仁縣五一南路道路改造工程，法定代表人謝鵬程（時任安仁縣人民政府副縣長）任安仁縣道路建設指揮部指揮長、李材梧任副指揮長。1992年9月28日，安仁縣道路建設指揮部與劉世仁掛靠的安仁縣牌樓鄉建設工程公司簽訂了《建設工程施工合同協議條款》。雙方在合同中約定：①安仁縣牌樓鄉建筑工程公司承建安仁縣五一南路道路改造工程；②工程開工日期為1992年9月25日；③工程竣工日期為1992年12月25日前；④總工期91天；⑤質量等級為優良；⑥總造價為870 000元，由中國建設銀行安仁縣支行審核結算；⑦工程預付款方式為：1992年9月25日預付總造價的20%，到工程完工50%時付20%，完工80%時付20%，其余部分待驗收交付使用時一次性付清；⑧達到優良工程后，按規定獎勵總造價的2%，未達到優良工程按總造價下浮5%；⑨自雙方簽字之日合同生效……。發包方法定代表人謝鵬程、委托代理人唐章仔及承包方法定代表人盧賢平、委托代理人劉仁即（劉世仁）均在合同上簽名，并經安仁縣工商行政管理局臨場鑒證。合同簽訂后，該工程的實際承包人劉世仁于1992年9月組織施工隊進行了施工。1993年4月29日，安仁縣建設局成立湖南省安仁縣建筑總公司，法定代表人劉春秋，劉世仁調入湖南省安仁縣建筑總公司任職。為將農建隊改為城建隊，提高安仁縣五一南路道路改造工程決算的取費標準，在未與安仁縣道路建設指揮部協商的情況下，劉世仁于1993年6月18日擅自將原合同的承包方安仁縣牌樓鄉

建筑工程公司刪除后改為湖南省安仁縣建筑總公司并加蓋了公章，將安仁縣牌樓鄉建筑工程公司法定代表人盧賢平刪除后改為安仁縣建筑總公司法定代表人劉春秋。另查明，湖南省安仁縣建筑總公司成立于1993年4月29日，并于2001年8月17日進行企業改制，2001年8月26日以轉讓費150 000元轉讓給侯春梅，2003年6月12日該公司被安仁縣工商行政管理局吊銷。2010年8月12日，該工程的實際承包人劉世仁以湖南省安仁縣建筑總公司的名義起訴安仁縣人民政府，請求：

一、判令安仁縣人民政府支付拖欠的工程款人民幣500 000元；

二、判令安仁縣人民政府支付拖欠工程款利息人民幣730 526.25元；

三、判令安仁縣人民政府支付因追討工程款所支出的費用80 000元；

四、判令安仁縣人民政府承擔本案的案件受理費。

三、法院審理

一審法院認為：本案的爭議焦點是湖南省安仁縣建筑總公司是否與本案有直接利害關系及如何適用法律處理本案的問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八規定：“起訴必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”本案中安仁縣人民政府于1992年9月28日發包安仁縣五一南路改造工程時，是與工程實際承包人劉世仁掛靠的安仁縣牌樓鄉工程公司簽訂施工合同，約定的工程開工時間、竣工時間均在湖南省安仁縣建筑總公司成立

（1993年4月29日成立）之前。1993年6月18日，劉世仁為了將農建隊改為城建隊，提高工程決算的取費標準，在未與安仁縣道路建設指揮部協商的情況下，擅自將原合同的承包方由安仁縣牌樓鄉建筑工程公司涂改為湖南省安仁縣建筑總公司的行為損害了國家利益，是無效的。因此，湖南省安仁縣建筑總公司并不是本案合同的一方當事人，湖南省安仁縣建筑總公司與本案沒有直接的利害關系。湖南省安仁縣建筑總公司的起訴不符合受理條件。根據《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第139條規定：起訴不符合受理條件的，人民法院應當裁定不予受理。立案后發現起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。據此，原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第139條之規定，裁定：駁回湖南省安仁縣建筑總公司的起訴。

二審法院經審查認為：本案爭議的焦點為湖南省安仁縣建筑總公司是否為本案適格主體的問題。《中華人民共和國合同法》第八十八條規定，當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。1992年安仁縣人民政府以安仁縣道路建設指揮部的名義發包五一南路道路改造工程時，簽訂合同的承包方為實際施工人劉世仁掛靠的牌樓鄉建筑工程公司。1993年該工程的實際承包人劉世仁將雙方簽訂的《建筑工程施工合同協議條款》承包方更改為湖南省安仁縣建設總公司，現上訴人主張劉世仁將合同的承包方改成湖南省安仁縣建筑總公司經過合同的發包方安仁縣人民政府的同意，未提供證據證明，湖南省安仁縣建筑總公司不是本案合同的一方當事

人，與本案無直接利害，對上訴人的該項上訴理由法院不予采信。上訴人以湖南省安仁縣建筑總公司的名義起訴，起訴狀未加蓋湖南省安仁縣建筑總公司的公章，未得到湖南省安仁縣建筑總公司的授權，被上訴人的該項抗辯理由，法院予以采信。綜上，一審認定事實清楚，適用法律正確，依法裁定駁回上訴，維持原裁定。

四、與本案及類似案例相關的法規索引

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百零八條起訴必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。” 《最高人民法院關于適用若干問題的意見》

第一百三十九條起訴不符合受理條件的，人民法院應當裁定不予受理。立案后發現起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。《中華人民共和國合同法》

第八十八條當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。

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第二篇：高級人民法院就在訴訟時效期間債權人依法將主債權轉讓給第三人保證人是否繼續承擔保證責任等問題請示的答復

最高人民法院關于甘肅省高級人民法院就在訴訟時效期間債權人依法將主債權轉讓給第三人保證人是否繼續承擔保證責任等問題請

示的答復

（2003年10月20日 [2003]民二他字第39號）

甘肅省高級人民法院：

你院甘高法[2003]176號請示收悉。經研究，答復如下：

一、在訴訟時效期間，凡符合《中華人民共和國合同法》第八十一條和《中華人民共和國擔保法》第二十二條規定的，債權人將主債權轉讓給第三人，保證債權作為從權利一并轉移，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。

二、按照《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第三十六條第一款的規定，主債務訴訟時效中斷，連帶保證債務訴訟時效不因主債務訴訟時效中斷而中斷。按照上述解釋第三十四條第二款的規定，連帶責任保證的債權人在保證期間內要求保證人承擔保證責任的，自該要求之日起開始計算連帶保證債務的訴訟時效。《最高人民法院對＜關于貫徹執行最高人民法院“十二條”司法解釋有關問題的函＞的答復》是答復四家資產管理公司的，其目的是為了最大限度地保全國

有資產。因此，債權人對保證人有公告催收行為的，人民法院應比照適用《最高人民法院關于審理涉及金融資產公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第十條的規定，認定債權人對保證債務的訴訟時效中斷。

此復

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第三篇：建設工程合同第三人未履行合同義務的,合同債務人應承擔違約責任（范文模版）

建設工程合同第三人未履行合同義務的，合同債務人應承擔違約責任

（本文為原創作品，未經作者書面授權，禁止轉載）

案件要旨：根據《中華人民共和國合同法》的有關規定，合同雙方當事人簽訂合同時約定由第三人履行合同義務，該第三人未履行合同義務的，應當由原合同債務人向原合同債權人承擔違約責任，履行合同義務。

編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業律師唐湘凌編著的《中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業十余年。其北京建設工程與房地產專業律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區東三環北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、案件來源

徐州市賈汪區人民法院（2010）賈塔民初字第286號；江蘇省徐州市中級人民法院(2011)徐民終字第897號

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2007年10月30日,唐克學受楊正炳的委托與耿集新農村建設指揮部簽訂《建設工程施工合同》一份,由楊正炳承包施工耿集新農村建設部分工程。2008年4月23日,楊正炳與朱福元、梁根法簽訂《工程承包協議書》一份,楊正炳將其承包的耿集新農村居民樓1號、2號和7號共27戶承包給朱福元、梁根法施工。2008年9月26日,楊正炳與朱福元、梁根法簽訂《工程施工協議書》一份,協議約定,楊正炳作為發包方將耿集新農村居民樓1號、2號和7號共27戶委托承包方朱福元、梁根法施工。工程概況(略);工程承包及費用:

四、工程支付方式:按新農村指揮部的付款方式給承包方朱福元、梁根法付款。(承包方朱福元、梁根法和發包方楊正炳交換好領款票據后,朱福元、梁根法可向新農村指揮部領款);

九、原2008年4月23日發包方楊正炳和承包方朱福元梁根法簽訂的《工程承包協議書》作廢。同日,經雙方結算,梁根法、朱福元出具已收到楊正炳工程款270000元的收款收據一份,而楊正炳則為朱福元出具《收據》一份,內容為“交款單位：耿集新農村指揮部, 人民幣（大寫）玖萬肆仟玖佰元正，收款事由支付工程款。”

2009年1月3日,徐州市賈汪區耿集辦事處耿集居委會與楊正炳簽訂協議書一份,約定：耿集居委會將耿集新農村部分工程發包給唐克學施工隊,楊正炳代表該隊將其中部分工程交由朱福元施工(具體工程量詳見雙方協議)。根據雙方簽訂的協議書及朱福元實際施工情況,朱福元應得工程款為158萬元,耿集居委會已付工程款27萬(唐克學轉付),尚欠131萬元,經過雙方協商就付款問題達成協議如下:

一、朱福元應得工程款為158萬元,耿集居委會已付工程款27萬元(唐克學轉付),尚欠131萬元,此款由耿集居委會直接支付給朱福元。

二、楊正炳就上述款項已向居委會開具收據27萬元,其余收據應在居委會向朱福元付款完畢時予以補齊。耿集居委會主任靖廣平、朱福元、楊正炳在該協議書上簽名。

2010年3月 8日,耿集新農村建設指揮部（甲方）與唐克學、楊正炳（乙方）簽訂《合同協議》一份,約定:

二、……原轉包給朱福元的工程,有乙方代為支付給朱福元的工程款27萬元,甲方從朱福元的工程款中扣除,由甲方代為付給乙方……;

五、乙方在承建工程中,發生的所有債權債務由乙方自行承擔。

2010年8月2日,楊正炳向耿集新農村建設指揮部出具《收條》一份,內容為:今收到新農村指揮部工程款柒拾萬元正(￥700000元),委托指揮部代付:趙士太7000元、耿德豐30500元、趙洪彬3656元、李寧2830元、張子龍66000元、安檢站6000元、盧俠220000元。因其它原因94900元暫5天8月7日(2010年)付清。實收貳拾陸萬玖仟壹佰元正(269100元)。

2010年8月5日，梁根法出具證明一份，內容為：我和朱福元與楊正炳簽訂的耿集新農村建設施工協議，楊正炳所欠工程款94900元（玖萬肆仟玖佰元整）屬朱福元所有，與我無關。

2010年8月 17日,唐克學出具證明一份,內容為:2007年10月30日與耿集村建設指揮部所簽訂的建設工程施工合同，是受楊正炳的委托，代表楊正炳簽的我的名字，其權利和義務由楊正炳行使，特此證明。

朱福元與楊正炳就94900元工程款問題發生爭議，朱福元認為該款應由楊正炳支付，楊正炳主張94900元工程款包含在131萬元的未付工程款中，應由耿集居委會負擔。朱福元遂于2010年8月訴至一審法院，要求楊正炳支付上述款項。在審理中, 朱福元自愿放棄利息的訴訟請求。

四、法院審理

一審法院認為，2008年4月23日、2008年9月26日，楊正炳與朱福元分別簽訂了《工程承包協議書》、《工程施工協議書》，2008年9月26日，朱福元為楊正炳出具收到工程款270000元的收條及當日楊正炳為朱福元出具的94900元收據均能夠證明楊正炳將其承包的耿集新農村建設工程中居民樓1號、2號和7號共27戶分包給朱福元施工，經雙方結算，朱福元為楊正炳出具收到270000元工程款的收條，因楊正炳尚有94900元工程款未予給付，楊正炳同日為朱福元出具94900元收據一份，以便朱福元憑該收據到耿集新農村建設指揮部領取工程款。從楊正炳2010年8月2日為耿集新農村建設指揮部出具的收條及耿集新農村建設指揮部的證明可以認定，由于楊正炳不同意支付該工程款，致使朱福元至今未能領取該工程款94900元。故楊正炳應承擔給付朱福元工程款94900元的責任,楊正炳為本案適格主體。庭審中，朱福元自愿放棄利息的訴訟請求，系其真實意思表示，予以準許。遂判決：楊正炳于判決生效后十日內給付朱福元工程款94900元。

經雙方當事人確認，本案二審期間的爭議焦點是：上訴人作為被告主體是否適格，是否是本案的付款義務人。

二審法院審理認為，根據2008年9月26日上訴人楊正炳為被上訴人朱福元出具的收據所載明的內容，上訴人楊正炳欠付被上訴人朱福元工程款94900元，事實清楚，權利義務關系明確。根據《中華人民共和國合同法》第六十五條之規定，“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”因此，在耿集居委會沒有給付被上訴人朱福元該筆工程款的情況下，朱福元向楊正炳直接主張權利符合法律規定。對于上訴人楊正炳主張的94900元包含在131萬元之中、應當由耿集居委會負擔的問題，法院認為，從2010年8月2日楊正炳向耿集新農村建設指揮部出具的收條內容來看，“因其他原因94900元暫5天8月7日（2010年）付清”，如果94900元包含在應由耿集居委會直接給付的131萬元工程款中，則楊正炳沒有必要再約定5天付清。同時，上訴人楊正炳也不能對此作出合理解釋。故，上訴人的上訴理由不能成立。綜上，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。依據法判決駁回上訴，維持原判。

五、與本案及類似案例有關的法規索引 《中華人民共和國合同法》

第六十五條 當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

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第四篇：建設工程分包人將建設工程再分包的,再分包合同無效

建設工程分包人將建設工程再分包的，再分包合同無效

中鐵十五局集團有限公司、中鐵隧道集團有限公司與被王洪生建設工程施工合同糾紛案分析

（本文為原創作品，未經作者書面授權，禁止轉載）

編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業律師唐湘凌編著的《中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業十余年。其北京建設工程與房地產專業律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區東三環北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、本案要旨

本案要旨為，建設工程承包人將建設工程整體轉包或者全部肢解后以分包的名義轉包的，轉包合同無效；建設工程合法分包人將建設工程再分包的，再分包合同亦無效；但若上述無效合同實際施工人依約按期完成建設工程，并經驗收合格的，分包人、承包人對實際施工人的工程款項均應承擔還款責任。

2006年1月7日，十五局下屬浦南高速B段項目部與隧道公司杭州分公司簽訂了一份勞務分包合同，浦南高速B段項目部將其承建的福建省浦城至南平高速公路B標段工程中的B7小標段分包給杭州分公司，工程施工過程中，張玉杰以十五局浦南高速公路B7標項目部名義先后于2008年5月15日、2008年5月25日和王洪生簽訂了兩份工程施工協議，將其分包的浦南高速公路B7標段中的兩段片石砼擋墻工程和一段縱向盲溝工程分包給王洪生施工。王洪生依約組織施工，工程施工完畢檢驗合格。王洪生履行兩份協議產生的工程款計71.2629萬元未得到清償。浦南高速公路于2008年12月24日建成通車。

本案爭議焦點主要為，實際施工人王洪生的工程款項應當由誰支付。

一審法院審理認為，十五局下屬浦南高速B段項目部與隧道公司杭州分公司簽訂的勞務分包合同，因違反《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款關于“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”的禁止性規定，屬無效合同；張玉杰作為杭州分公司的代表以十五局浦南高速公路B7標項目部名義與原告王洪生簽訂的兩份工程施工協議，因違反《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款關于“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”的禁止性規定，亦屬無效合同。王洪生施工的工程經驗收合格，其請求參照合同約定支付工程價款，予以支持，該項義務依法應由杭州分公司承擔。王洪生作為實際施工人，其勞動及投入已轉化為浦南高速B段項目部的工作成果，王洪生在承建工程量范圍內實際為浦南高速B段項目部履行了其總承包合同的內容，浦南高速B段項目部亦應對王洪生完成的工程價款承擔連帶清償責任。因浦南高速B段項目部與杭州分公司均不具備法人資格，其民事責任分別應由十五局與隧道公司承擔。

二審法院審理認為，隧道公司杭州分公司與十五局浦南高速B段項目部簽訂的勞務分包合同雖因違反法律的禁止性規定而無效，但隧道公司杭州分公司依約取得了該工程的承包權，并且進行了實際施工。隧道公司杭州分公司是浦南高速公路B7標段的實際承包人，應當對其再分包的實際施工人王洪生承擔支付工程款的責任。隧道公司杭州分公司不具備法人資格，其民事責任應由隧道公司承擔。十五局浦南高速B段項目部沒有證據證實已經完全支付工程款，應當承擔連帶清償責任。十五局浦南高速B段項目部不具備法人資格，其民事責任應由十五局承擔。

二、案件來源

洛陽鐵路運輸法院（2010）鄭鐵民初字第46號；鄭州鐵路運輸中級法院(2011)鄭鐵中民終字第10號

三、基本案情

2006年1月7日，十五局下屬浦南高速B段項目部與隧道公司杭州分公司簽訂了一份勞務分包合同，浦南高速B段項目部將其承建的福建省浦城至南平高速公路B標段工程中的B7小標段分包給杭州分公司，分包工程地點位于福建省建陽市、建甌市境內，范圍及內容為：K144+600——K153+200段路基土石方、橋梁、隧道、涵洞、通道等土建工程。杭州分公司先后于2006年1月9日、9月10日分兩次用工程撥款向浦南高速B段項目部交納履約保證金共計200萬元。雙方并為此組建了項目部，對外冠以“B7工區”名稱，B7工區經理由十五局工作人員陳洪美擔任。杭州分公司委派其黨委委員、副經理張玉杰為B7工區常務副經理，行使B7工區負責人職責。工程施工過程中，張玉杰以十五局浦南高速公路B7標項目部名義先后于2008年5月15日、2008年5月25日和王洪生簽訂了兩份工程施工協議，將其分包的浦南高速公路B7標段中的兩段片石砼擋墻工程和一段縱向盲溝工程分包給王洪生施工。一段縱向盲溝工程施工協議約定的工期為2008年5月25日至同年6月5日，驗工計價方式為工程驗收合格后一次計價支付；兩段片石砼擋墻工程施工協議約定的工期為2008年5月15日至2008年7月25日，工程款于2008年年底結清。王洪生依約組織施工，工程施工完畢檢驗合格。王洪生履行兩份協議產生的工程款計71.2629萬元未得到清償。浦南高速公路于2008年12月24日建成通車。

三、法院審理

原審認為：十五局下屬浦南高速B段項目部與隧道公司杭州分公司簽訂的勞務分包合同，因違反《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款關于“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”的禁止性規定，屬無效合同；張玉杰作為杭州分公司的代表以十五局浦南高速公路B7標項目部名義與原告王洪生簽訂的兩份工程施工協議，因違反《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款關于“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”的禁止性規定，亦屬無效合同。王洪生施工的工程經驗收合格，其請求參照合同約定支付工程價款，予以支持，該項義務依法應由杭州分公司承擔。王洪生作為實際施工人，其勞動及投入已轉化為浦南高速B段項目部的工作成果，王洪生在承建工程量范圍內實際為浦南高速B段項目部履行了其總承包合同的內容，浦南高速B段項目部亦應對王洪生完成的工程價款承擔連帶清償責任。因浦南高速B段項目部與杭州分公司均不具備法人資格，其民事責任分別應由十五局與隧道公司承擔。

原審法院依據《合同法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，判決隧道公司一次性向原告王洪生支付工程款71.2629萬元及利息（以71.2629萬元為基數，按照中國人民銀行發布的同期流資貸款利率，自2009年1月1日起計付至本判決生效之日止）；十五局對上述債務承擔連帶清償責任。案件受理費10 926元由十五局、隧道公司各承擔5 463元。

二審法院認為，隧道公司杭州分公司與十五局浦南高速B段項目部簽訂的勞務分包合同雖因違反法律的禁止性規定而無效，但隧道公司杭州分公司依約取得了該工程的承包權，并且進行了實際施工。隧道公司杭州分公司是浦南高速公路B7標段的實際承包人，應當對其再分包的實際施工人王洪生承擔支付工程款的責任。隧道公司杭州分公司不具備法人資格，其民事責任應由隧道公司承擔。十五局浦南高速B段項目部沒有證據證實已經完全支付工程款，應當承擔連帶清償責任。十五局浦南高速B段項目部不具備法人資格，其民事責任應由十五局承擔。

十五局提出，張玉杰與王洪生簽訂協議及結算時，十五局浦南高速公路B7標段項目部完全由隧道公司杭州分公司組成和管理，原審判決認定雙方共同組建該項目部不符合客觀。本院認為，雙方簽訂的勞務分包合同書9.1.8明確規定，項目部由中鐵十五局組建，主要人員經理、總工、副經理、計劃、技術、財務由十五局選派的人員擔任，人員工資由中鐵十五局承擔。但在組建項目部時，雙方共同派出管理人員、工程人員、財務人員。施工過程中，雙方人員均參與管理。原審法院結合實際情況認定雙方共同組建項目部，符合客觀事實。十五局的該項主張不能成立，本院不予支持。

十五局提出，原審判決認定王洪生的施工成果履行了總承包合同內容不妥，其施工成果屬于隧道公司杭州分公司的分包范圍。本院認為，十五局浦南高速B段項目部與隧道公司杭州分公司簽訂的勞務分包合同，因違反《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規定而無效。王洪生的施工成果實際上履行了中鐵十五局總承包合同的內容，原審法院認定并無不當。

十五局提出，已把該工程發包給隧道公司杭州分公司，且工程款已經超付，原審判決十五局承擔連帶清償責任缺乏事實依據和法律依據。本院認為，十五局并沒有提供應付工程款數和實付工程款數的相關證據，沒有證據證實其已經支付完工程款，原審法院判決其承擔連帶清償責任并無不當。

隧道公司提出，原審判決認定B7項目部對外簽訂合同，由隧道公司承擔責任違反合同相對性原則。本院認為，招標文件要求小標段以總承包單位浦南高速公路某某工區名稱，浦南高速公路B7標項目部冠以十五局的名義是符合招標文件規定的，冠以十五局的名義，并不能證明該項目部屬于十五局。隧道公司杭州分公司通過勞務分包合同是依約取得了該項工程的承包權，張玉杰受隧道公司杭州分公司總經理陸林強指派，擔任項目部副經理。張玉杰以該項目部的名義又將該工程的兩段片石砼擋墻、縱向盲溝工程分包給王洪生施工，王洪生的施工行為屬于隧道公司杭州分公司勞務分包的內容，隧道公司杭州分公司也是實際受益人。隧道公司杭州分公司應當支付工程款，原審判決并無不當。

隧道公司提出，隧道公司杭州分公司事實上并未實際履行《勞務分包合同書》，張玉杰的行為是履行十五局的職務行為，原審認定事實不清。本院認為，隧道公司杭州分公司在取得該項工程后，與陳煒簽訂了合同，將路基部分分包給陳煒、涂堂魁履行。隧道公司杭州分公司負責組建了B7段項目部，履行項目部施工組織全部職權，全權負責項目部技術、財務、安全、質量以及工程進度。2008年3月，因工期滯后等原因陳煒等人被清除施工現場，該工程大部分已經履行。同年5月15日、5月25日為了完成剩余的承包工程，張玉杰又以該項目部的名義與王洪生簽訂協議，將隧道公司杭州分公司分包的浦南高速公路B7標段中石砼擋墻、部分盲溝工程分包給王洪生施工。綜上，隧道公司的該項主張不能成立，不予支持。

隧道公司提出，原審法院沒有對當事人的申請依法調查取證，是形成錯誤判決的根本原因。本院認為，本案一審舉證期限屆滿日為2010年8月13日，隧道公司在舉證期限屆滿前七日內并未申請法院調查取證。其于同年9月6日提出申請，違反最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第十九條第一款的規定，原審法院不予支持并無不當。

綜上，原審判決認定的事實清楚，適用法律準確，判決合法。十五局與隧道公司的上訴理由均不能成立，不予支持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第（一）項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

五、與本案及類似案例相關的法規索引 《中華人民共和國合同法》

第二百七十二條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

北京建設工程與房地產專業律師團

我們努力做中國最專業的建設工程與房地產專業律師 聯系人：唐湘凌 律師 電話：186-0190-0636（北京）郵箱：lawyernew@163.com 地址：北京市朝陽區東三環北路38號北京國際中心

第五篇：建設工程合同一方違約,另一方未積極減損,就擴大的損失不得主張賠償

建設工程合同一方違約，另一方未積極減損，就擴大的損失不得主張

賠償

（本文為原創作品，未經作者書面授權，禁止轉載）

編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業律師唐湘凌編著的《中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業十余年。其北京建設工程與房地產專業律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區東三環北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lA公司wyernew@163.com）。

案件要旨：建設工程合同簽訂后施工過程中，由于發包方的原因導致工程停工，致使承包方短期內無法繼續施工的，發包方應當就其違約行為給承包方造成的合理損失予以賠償；但承包方也負有積極減小損失的義務，若承包方消極懈怠致使損失擴大，則就擴大的損失，不得主張賠償；比如，停工后，承包方應當積極采取轉移現場機械設備、遣散員工等合理措施防止損失擴大。

一、案件來源

上海市奉賢區人民法院（2009）奉民一（民）初字第561號；上海市第一中級人民法院(2010)滬一中民二(民)終字第3778號

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2004年2月，A公司、H公司簽訂《建筑工程施工合同書》，雙方約定：H公司將位于上海市奉賢區金匯鎮工業園區內的上海海象食品配料有限公司廠區工程發包給A公司施工，建筑面積8,500平方米，采用包工、包定額用料、包工期的方式進行承包施工；工程總造價暫定800萬元（人民幣，下同），按《93定額》及相關收費標準決算，建筑材料按上海市定額站發布的中準價下浮5％調整，無指導價的材料，價格按H公司的簽證；竣工后，進行決算，經H公司及有關單位的項目審計、審核認定后，H公司在1個月內向A公司支付工程總造價的尾款，并存留4％作為保修保證金，在1年期滿后的2周內結清；合同總工期為235天，開工日期為2004年3月20日（以開工報告為準），竣工日期為2004年11月10日（以開工報告相應確定的日期起算）；H公司負責做好“三通一平”工作；中途任何一方不得單方面終止合同，如果一方不遵守合同條款或終止合同，因此造成對方經濟損失的，均由不守或終止合同的一方按合同總造價的5％賠償對方等內容。

合同簽訂后，A公司立即進場，并于2004年5月22日正式開始施工。在施工期間形成的多份工程例會紀要中，A公司一直向H公司提出，應盡快解決動遷問題。2004年6月28日、8月27日、9月1日A公司分別向H公司發出3份報告，其稱：由于動遷問題，已影響工程的施工，處于半停狀態，已造成每天的工人停工補償4,000元,希望予以解決。

2004年8月底、9月初，在對A公司提供的預算書進行審計后，A公司、H公司一致確認：工程預算總造價為12,373,097元。

2004年12月10日、2005年1月7日，A公司分別發出報告稱：由于車間

一、倉庫

一、總體道路因動遷未完成而無法開工，工地已基本停工，請盡快安排，避免損失更大。2005年1月10日，H公司通知A公司：對車間

一、倉庫一暫時不做，何時施工另行通知，望A公司安排協調好具體工作。

2005年3月14日、4月11日，A公司分別發出報告稱：目前工地處于停工狀態，該項目因動遷戶的影響而使工期延長，車間

一、倉庫一至今未開工，造成A公司經濟損失較大，請H公司按合同條款賠償，并書面答復。2005年6月10日、7月12日，A公司又分別發出報告稱：請及時支付工程款，如工程款未到位，造成工期延誤和停工損失，由H公司負責。2005年4月10日，H公司向A公司發出開工通知：研發樓的裝飾按照原土建圖紙施工，辦公樓待裝修圖紙重新設計完成后另行通知開工。

2005年10月25日，除車間

一、倉庫一，合同約定的其余工程經竣工驗收合格。2006年5月31日，A公司向H公司發出信函：希望對車間

一、倉庫一盡早安排開工，A公司的公司人員、設備、材料還在廠區，H公司協調好人員、設備、材料的進出。

2008年1月24日，A公司、H公司達成《上海海象食品配料有限公司廠區工程輔助項目工程結算協議》，約定：雙方經友好協商，確認輔助項目工程的結余款為350,000元，于10個工作日內支付。嗣后，H公司支付了上述余款。

2008年5月，A公司向H公司就變更設計的車間

一、倉庫一重新發出了工程報價書。同年6月5日，A公司致函給H公司，其稱：由于H公司未及時動遷，造成A公司的施工一直處于半停工狀態，直接經濟損失近百萬元，但A公司還是將除車間

一、倉庫一的其余工程予以了竣工；將車間

一、倉庫一已具備施工條件相關的建筑材料、施工機械設備、人員也早已準備好，雖工程已變更設計，但A公司還是愿意繼續施工，并已提交預算書（預算價4,284,744元，為了便于有關預付款、進度款的計算和支付，最終結算仍需按實際工作量和合同規定的計價方式進行），請盡快安排復工，如不安排，A公司將追究H公司的違約責任和經濟賠償責任，并保留賠償之前的停工損失的權利。同年11月17日，A公司再次函稱：工程自2005年1月停工至今已造成A公司較大損失，而H公司又準備對停工工程重新招投標，如H公司擅自解除合同，A公司將追究H公司對停工損失、違約責任、經濟損失的賠償責任（包括預期利潤的損失）。

由于H公司認為A公司的報價過高，遂由海象公司于2008年12月將車間

一、倉庫一發包給案外人上海華民建設發展有限公司承建，合同價為3,168,000元。A公司得知此事后，遂訴至法院，請求判令：

1、H公司向A公司支付違約金618,654.85元；

2、H公司向A公司賠償停工的經濟損失（暫估為1元，實際以評估為準）。

還查明，除車間

一、倉庫一工程外，A公司于2006年1月2日已將完成的工程交付給H公司；已完成工程的工程款也已全部結清。

原審審理中，A公司提出對停工損失進行全面評估，原審法院通過上海市高級人民法院的指定，委托上海東方投資監理有限公司進行評估。評估單位于2010年5月、7月分別作出司法鑒定報告及補充報告，結論為：人員工資補償費621,780元、自有機械設備損失185,706元、材料損失148,625元，合計為956,111元。

三、法院審理

原審認為，A公司具有建筑施工企業資質，符合本案工程承包人身份，H公司系海象公司設立的發起人，也符合本案工程的發包人身份，而A公司、H公司簽訂的合同，又系雙方真實意思的表示，且不違反法律、行政法規效力性的強制性規定，合同應為合法、有效。H公司辯稱，A公司在施工中有擅自分包行為，故合同應為無效，對此，法院認為，H公司提供的系A公司將外墻粉刷工程分包給他人完成的證據，因該分包工程與工程的主體結構或者地基基礎無涉，并不能因此引起法律所規定合同無效的后果，故法院對H公司的該辯稱不予采信。H公司還辯稱，工程的項目負責人曾慶文系借用施工資質而掛靠A公司進行施工的，故合同也應為無效，對此，法院認為，H公司未提供相應的證據以證實曾慶文系掛靠A公司進行施工的事實，故法院對該辯稱亦難以采信。

H公司沒有做好動遷工作，且對辦公樓裝修圖紙進行了重新設計，致使A公司在施工過程中有待工、停工現象，故H公司存在違約行為。但是，在已完成工程驗收合格并交付后，A公司、H公司于2008年1月對已完成工程的造價已實際結算完畢，該結算行為應視為與已完成工程的價款相關事項均已處理完畢，也應包含停工、待工等損失事宜，現A公司對已完成工程再主張實際損失，法院難以支持，即對評估報告中關于辦公樓工程人員工資補償78,744元、道路及管道工程人員工資補償238,223元、自有機械設備損失部分106,443.23元，合計停工損失為423,410.23元的數據，法院不予采納。需要指出的是，評估單位在A公司、H公司未提供人員工資發放證據的情況下，以管理費的定額標準計算損失，雖有一定的合理性，但依據不足。

由于H公司沒有做好動遷工作，致使車間

一、倉庫一工程處于停工狀態，對此，H公司負有過錯，其應當就已造成A公司的合理損失進行賠償。同時，法院還認為，當事人違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

H公司于2005年1月即已通知A公司暫停對車間

一、倉庫一的施工，而已完成工程的竣工時間為2005年10月，在此9個月的合理期限內，A公司應當就減少損失作出積極的準備，如將機械設備搬離現場以等待二次開工，但A公司卻將機械設備留臵現場近4年，造成了損失的擴大，故車間

一、倉庫一的自有機械設備損失（評估數據為79,262.27元，且有爭議）屬于擴大損失范圍，法院對此損失金額難以支持。

A公司主張車間

一、倉庫一的工人停工工資，由于A公司未采取遣散施工人員等積極方式以避免損失的擴大，同樣屬于損失擴大的范圍，且A公司也缺乏發放工人工資的相關證據，故法院對此損失金額亦難以支持。需要指出的是，由于工程沒有施工，A公司也沒有發生管理行為，故評估單位以管理費定額標準計算停工工資損失為189,513元，沒有計算依據。

A公司主張看守人員的工資，由于已完成工程于2006年1月已交付H公司，所有權已移交，A公司無需派人看管；而車間

一、倉庫一工程尚未進行，無派人看管之必要；對現場機械設備，A公司可以轉移另作他用，對現場余留的建筑材料，A公司可以轉移保存，派人看管也屬于擴大的損失范圍，且A公司也缺乏發放看守人員工資的相關證據，故法院對此損失金額亦難以支持。

對現場存留的材料，系A公司為本案工程施工所預先已準備的建筑材料，由于H公司通知A公司暫停對倉庫

一、車間一的施工是在施工期間，A公司不可能預見該事實的發生，故該材料損失屬于A公司的實際損失，而根據司法鑒定報告，該損失的金額為148,625元，故對此損失金額，法院予以采納并支持。

依法成立的合同，對當事人有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。在A公司、H公司簽訂的合同中，包括了車間

一、倉庫一工程，因此，在雙方未對合同解除已達成合意時，H公司（海象公司）即將工程發包給他人施工，已違反合同約定，應當向A公司承擔相應的違約責任，另一方面，A公司重新提出的報價超出實際承包價100多萬，其不恰當的報價也是導致合同沒能繼續履行的原因之一，因此，A公司對合同不能履行也負有一定過錯。H公司辯稱，A公司對車間

一、倉庫一工程已重新報價，應當視為已重新進入談判過程，之前的合同已自然解除，對此，法院認為，A公司重新報價的主要原因在于原約定的施工方案進行了變更，在履行過程中，H公司沒有表示過解除合同的意思表示，A公司也沒有同意過解除合同，因此，重新報價的行為不能視為原合同已解除。

合同約定，終止合同的一方按合同總價的5％賠償對方，而工程預算總造價為12,373,097元，故約定解除合同違約金金額應為618,654.85元。對H公司提出違約金的金額過高問題，法院認為，在本案合同已履行大部分，而僅造成車間

一、倉庫一工程的合同內容被解除情況下，約定的違約金金額確存在過高問題，又考慮到A公司對合同的解除也有一定過錯，法院酌定解除合同的違約金金額為310,000元。

原審認為，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。H公司已將倉庫

一、車間一的工程發包給他人完成，A公司繼續履行合同已無可能，故A公司、H公司就合同中關于倉庫

一、車間一工程施工內容應當予以解除。對已完成工程部分，因雙方已結算并支付完畢，A公司不得再主張實際損失。對車間

一、倉庫一的停工實際損失，由于過錯在于H公司，故H公司應當就對A公司造成的實際損失予以合理賠償，但對引起的擴大損失部分，法院不予支持。對解除合同的違約金，法院綜合案情，予以酌定。

原審法院于二○一○年九月二十一日依法作出判決：

一、解除A公司、H公司于2004年簽訂的《建筑工程施工合同書》中關于倉庫

一、車間一的施工內容；

二、H公司于判決生效之日起十日內賠償A公司現場存余的建筑材料損失人民幣148,625元，現場存余的建筑材料（詳見2010年5月20日的司法鑒定報告最后第二頁的材料清單）歸H公司所有；

三、H公司于判決生效之日起十日內給付A公司解除合同違約金310,000元；

四、A公司于判決生效之日起十日內將遺留在上海海象食品配料有限公司廠區內的機械設備予以搬離；

五、駁回A公司的其余訴訟請求。

二審法院認為，一、關于A公司主張的解除合同違約金問題。依法成立的合同，對當事人有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。本案中，雙方就海象公司廠區工程簽訂施工合同，約定H公司將海象公司廠區工程發包給A公司施工，而車間

一、倉庫一均屬于雙方約定的合同施工范圍，現H公司未經A公司同意將車間

一、倉庫一發包給讓他人施工，顯然違反了雙方合同約定，故導致本案雙方施工合同解除的責任在H公司，H公司應按合同約定承擔單方面終止合同的違約責任。

雙方施工合同約定，中途任何一方不得單方面終止合同，如果一方不遵守合同條款或終止合同，因此而造成對方經濟損失的，均由不守或終止合同的一方按合同總造價的5％賠償對方。現A公司要求H公司按照雙方確認工程預算總造價5％賠償違約金618,654.85元符合雙方合同約定，于法有據，應予支持。對于H公司提出的違約金過高問題，鑒于本案雙方合同解除的責任完全歸責于H公司，H公司也未能舉證證明雙方合同約定的違約金金額過分高于A公司的實際損失，故其要求對違約金進行調整缺乏依據，原審法院將違約金金額酌定為31萬元不當，法院予以糾正。

二、關于A公司主張的賠償損失問題。

對于已完工程的損失，雖然施工過程中確實存在因H公司未及時做好動遷工作、重新設計等原因造成A公司停工、待工情形，但雙方于2006年1月對已經完工的工程進行交接，并于2008年1月簽訂結算協議對已完工程的工程款進行結算。A公司認為雙方2008年1月簽訂的結算協議僅針對輔助項目工程，且僅針對工程造價而不涉及違約責任。對此，一方面，雖然該結算協議中表述為“對于已完成的海象公司廠區工程輔助項目工程結余款”，但該協議簽訂日期為2008年1月，而所有完工的工程早在2005年10月已經竣工驗收合格并在2006年1月交付H公司，除上述結算協議之外，雙方并無任何其他結算文件，且在該結算協議簽訂之后，H公司按照協議約定支付了余款35萬元，雙方就完工部分的工程款已經全部結清，故A公司主張該結算僅針對輔助項目工程法院難以采信；另一方面，當事人對工程款進行結算時通常會將工程增減、停工、逾期竣工等涉及工程的所有情形一并作為結算內容，且從雙方簽訂結算協議的內容來看，其表述也是“工程余款確定為人民幣30萬元”，而非僅僅是對工程造價的確認，故A公司主張該結算僅針對工程造價法院亦難以采信。綜合上述理由，法院認為，相比較A公司對結算協議的解釋，H公司認為該結算協議是對此前所有已經完工工程全部事宜的結算更符合客觀事實，法院予以采信。鑒于雙方已經對完工部分工程款進行結算并履行完畢，現A公司再主張該部分工程的停工損失缺乏依據，法院不予支持。

對未完工工程的機械設備、人工工資損失，車間

一、倉庫一因H公司的原因始終處于停工狀態并最終未由A公司施工，H公司的行為構成違約，應承擔相應的違約責任。然法律同時規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。本案中，H公司早在2005年1月即通知A公司暫停對車間

一、倉庫一的施工，A公司理應及時對設備、人員進行協調，以避免損失的進一步擴大。就目前A公司主張的損失，一則，在H公司明確表示暫不施工的情況下，A公司將所有設備長期留臵在現場、長期發放相應人工工資，屬于擴大損失范圍；二則，對于留臵在現場的設備，A公司未能舉證證明是車間

一、倉庫一施工所需之設備，對于人工工資，A公司也未能舉證實際發放了該部分工資；再則，就H公司將車間

一、倉庫一發包給他人致使雙方合同解除的違約行為，法院已經判令H公司按照合同約定全額支付違約金，現A公司也未能提供證據證明其實際損失要高于違約金金額；綜合上述理由，法院對A公司主張的該部分損失不予支持。

另外就A公司主張的現場留存的建筑材料，因原審法院已經判令H公司賠償A公司該部分材料款，A公司再要求將材料判歸其所有缺乏依據，該上訴請求法院不予支持。

綜上所述，原審法院認定事實正確，但對違約金的處理有所不當，法院予以糾正；A公司其余上訴請求缺乏依據，法院不予支持。據此，依法判決維持上海市奉賢區人民法院（2009）奉民一（民）初字第561號民事判決主文第一、二、四、五項；變更上海市奉賢區人民法院（2009）奉民一（民）初字第561號民事判決主文第三項為：H公司于本判決生效之日起十日內支付A公司解除合同違約金人民幣618,654.85元。

五、與本案及類似案例相關的法規索引 《中華人民共和國合同法》

第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

第一百一十九條 當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

北京建設工程與房地產專業律師團

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