第一篇：關于如何在審判實踐中克服和糾正不符合法律規定的習慣作法

人民法院實行司法改革以來，已經取得了階段性成果，關于如何在審判實踐中克服和糾正不符合法律規定的習慣作法。我院也在審判工作運行管理模式、審判組織形式等方面進行了一系列卓有成效的改革。公眾普遍反映我院從審判作風到審判質量都有了較大的轉變和提高，審判人員的業務素質和精神面貌也都有了較大改觀。但是，一些當事人及訴訟參與人反映,在審判活動中一些不符合法律規定的習慣作法仍然存在，如何切實保障和維護當事人各項訴訟權利是我院亟待解決的問題之一。為了更好地了解和掌握在審判實踐中我院審判人員有哪些不符合法律規定的習慣作法妨礙了當事人訴訟權利的行使以及社會各界對此問題的反映及態度，我院就此問題向當事人、旁聽群眾展開了問卷調查。調查反映，當事人及旁聽群眾對我院審判人員是否“嚴格依照法律規定，充分保障當事人實現各項訴訟權利”方面的不滿意率相當高，認為在訴訟的各個階段都存在妨礙當事人充分行使各項訴訟權利的問題。在此后召開的律師座談會上，律師們也認為這一問題在我院已經非常突出，依照程序法的規定切實保障當事人實現各項訴訟權利已經成為我院的當務之急。鑒于如何以正當程序保障當事人訴訟權利的實現已經在審判實踐中表現得非常突出和緊迫，我院研究室認為及時解決和規范這一問題既是我院重視并著力解決群眾關心的熱點、難點問題的具體體現，同時也有助于實現司法公正，提高司法效率，進一步擴大司法改革的成果。為此，我院研究室將這一問題作為專題調研課題進行了調研。在研究室的主持下召開了專家研討會，專家們論證了當事人享有的訴訟權利的性質以及目前切實保障當事人各項訴訟權利的必要性和迫切性，指出程序公正是司法公正的前提和基礎，我院審判人員應當轉變司法理念，樹立程序觀念，充分保障當事人的訴訟權利，以程序公正保證實體公正，最終實現司法公正。在聽取專家意見的基礎上，研究室對我院審判實踐中存在的諸多不符合法律規定的習慣作法的主要表現形式、形成原因等進行了較為系統的調研、分析，并提出了相應對策，在一定程度上推動了我院維權活動的開展。現將專題調研報告如下：

一、當事人享有的訴訟權利的性質及內涵訴訟權利是當事人請求人民法院對自己提出的訴訟請求進行公正審判的權利。這種權利從訴訟法的角度出發，也可以稱作程序保障請求權或司法保護請求權。以往審判人員常常“重實體、輕程序”，在一定程度上忽略了當事人的程序保障請求權。法院進行司法改革以來，針對傳統觀念和習慣做法也進行了一些調整和改革，但這些調整和改革都未從根本上明確當事人享有的訴訟權利是一種什么性質的權利，關注的焦點也基本上集中在作為國家的審判機關即法院如何行使審判權保障法律規定的程序原則的貫徹和實施上，而忽視了當事人享有的訴訟權利（程序權利）對法院審判活動行為的約束作用。在調研過程中，我們認識到要想切實保障和落實當事人的訴訟權利就必須首先明確當事人享有的訴訟權利的性質和內涵。

（一）當事人享有的訴訟權利的性質隨著社會法治化步伐的加快，各國都在不斷擴充公民接受公正裁判權利的渠道，許多國家都規定了公民有接受公正審判的權利，即程序保障請求權。一些國家將這種權利作為法律制度的核心并在憲法中予以規定。我國憲法雖然沒有關于程序保障的直接規定，但是憲法第33條關于公民在法律面前一律平等、第125條關于公開審理、第126條關于法院獨立審判等的規定，卻可以看做是程序保障的憲法依據。在法律面前一律平等包含著公民可以平等地享受包括憲法在內的所有法律賦予的權利以及通過法律程序實現權利及獲得權利救濟的內容。而第125條和第126條就是實現第33條規定的程序保障權利的有效方式。所以，第33條、第125條和第126條的規定不僅是憲法原則，而且也是程序原則的憲法化。因此，我國程序保障的指導思想是建立在國家根本大法—憲法的基礎之上，當事人享有的訴訟權利究其實質是憲法權利。

（二）當事人享有的訴訟權利的內涵憲法和訴訟法賦予當事人的訴訟權利具有以下內涵：

1、程序主張權。即當事人在訴訟程序開始以后，享有充分的權利就涉及實體法及程序法問題的事實和法律闡述自己的主張。程序主張權賦予當事人提出自己的主張并就該主張提出證據并加以證明的權利，同時要求法院必須充分保障當事人行使主張權的機會，法院的裁判必須就當事人主張的具體事實、依據特定的法律進行。

2、程序平等權。它包括兩層含義：當事人享有平等的訴訟權利；法院平等地保護當事人訴訟權利的行使。所謂平等保護是指法官在訴訟程序進行中應給予雙方當事人平等的機會便利和手段；法官對各方的意見和證據予以平等地關注，并在制作裁判時將各方的觀點均考慮在內。

3、程序法律行為的及時終結權。當事人享有要求法院在法律規定的審限內及時審結案件的權利。具體表現為當事人應當有權知悉個案的審理期限；如果案件延審，當事人有權詢問原因及解決的辦法；因為法院的原因造成訴訟遲延時，當事人有權要求法院及時審結案件。

4、對法院和法官的請求權。當事人對法院和法官的請求權可以概括為（1）要求法院在法律規定的范圍內就當事人的請求進行審判的請求權，我國憲法第126條規定了此項權利；（2）要求法官中立的請求權。憲法雖然沒有明確規定法官的中立，但法院組織法、法官法以及訴訟法都規定了回避制度，這是憲法關于法院獨立行使審判權原則的具體化和制度保障；（3）要求法官行為理性的請求權，法官的行為必須以確定、可靠和明確的認知為基礎而非隨意或恣意，法官對其決定應當闡明理由；（4）要求適用法律統一、確定的請求權。這種統一和確定包括各地區、各個法院之間對相似案件處理上的偏差值在正常范圍內，適用的法律基本一致，即執法原則和尺度的統一。

二、更新司法理念，強化程序意識，切實保障和維護當事人各項訴訟權利是實現司法公正的客觀要求。司法公正不僅包括實體公正，也包括程序公正。在訴訟法上實體公正也就是結果公正，是指法院裁判的內容正確、適當、無誤，它包括案件事實認定真實和法律適用準確兩方面。公正的裁判結果是法院或法官通過整個訴訟過程所要達到的一種理想結果。然而，這種理想結果的實現必須以程序公正為前提。雖然公正的程序并不必然產生公正的結果，但當事人對訴訟程序產生的不公正感和人們對程序不公正的評價卻會降低人們對實體公正的信任程度，甚至動搖實體公正的根基。因此，以正當程序來保障法律的實施和當事人訴訟權利的實現是實現司法公正的客觀要求，具體表現在以下幾個方面：

（一）它是保障當事人實現法定權利的需要當事人享有的訴訟權利不僅是訴訟法規定的權利，而且也是憲法賦予的權利。但是以往當事人在行使訴訟權利的時候，常常由于不諳法律或者存在阻礙當事人接受裁判權利的各種障礙而不能在實質上充分行使其訴訟權利。而強化程序保障，則通過在訴訟中充分給予雙方當事人對等的“攻擊”、“防御”機會，并形成制度化的程序以及在訴訟過程中嚴格遵守這樣的程序要求，來保障當事人法定權利的實現。

（二）它是法院全面履行審判職能的需要作為國家的審判機關，法院的審判職能是其最重要的職能。以往法院的審判職能主要體現在追求司法的實體公正上，認為程序公正只是實現實體公正的手段而已，處于輔助地位。這種實體至上的作法和觀念導致實踐中將實體法適用正確與否作為評判裁判結果的主要標準,使訴訟程序的嚴肅性和權威性受到極大損害。從某種意義上講，實體公正是相對公正，因為這種公正要受到時空條件的限制，很難有唯一的標準或結論。而訴訟程序則是被憲法以及訴訟法明文規定的，違反訴訟程序的結果是顯而易見的，與實體公正相比，程序公正更具有絕對性的特點。審判實踐中法官對當事人及其訴訟代理人的意見不予采納或不予重視，開庭審理走過場，合議庭“審而不判”等現象實質上都是“重實體輕程序”的表現。的確，相對于實體規范而言，程序具有其工具性的一面，但我們同時也應當看到，“適當的實體規范是經由程序鋪設的軌道通過公正、有效的程序形成的”。因此，程序公正不僅是司法公正的重要組成部分，而且具有優先性。樹立程序與實體并重的思想，在保證法院全面履行其審判職能的同時，對我國的司法實踐亦具有重要的現實意義。

（三）它是推進和深化司法改革的需要法院的一系列審判方式改革措施的推進，已經開始涉及審判組織的改革，如審判長選任機制的實施。這意味著今后合議庭或者獨任審判員決定案件的權力越來越大，如何防止審判權力的濫用將是今后面臨的一個重要課題。程序保障可以在一定程度上起到監督制約作用。因為程序的公開性使法律程序的要素已為公眾知曉，法官的行為必須要受程序規則的約束和公眾的監督。一方面，程序的公開便于各級人大、各級檢察機關行使法律監督權；另一方面，程序的公開也通過保證當事人對程序的了解和參與程度，限制法官濫用審判權。因此，完備的程序能夠限制恣意的發生和權力的濫用，對司法改革的深化亦起到保障和推進作用。

（四）它是訴訟民主和文明執法的客觀需要在社會主義市場經濟條件下，訴訟制度應當是民主的訴訟制度。司法審判的民主化程度越高,司法審判的透明度就越高，程序的公開性就越強，程序的作用得到越充分地發揮；反之，司法審判越具有專制特征，司法審判就越不透明，程序的秘密性越強，而其作用就越弱。因此，訴訟民主要求訴訟程序的每一個階段和步驟都應當以社會公眾看得見的方式進行,以充分保障當事人的各項訴訟權利。

（五）它是提高訴訟效率和效益的需要強化程序保障的價值在提高訴訟效率和效益方面主要體現在：一是強化程序保障有利于迅速及時解決爭訟。訴訟效率強調以最少的時間耗費來解決爭訟，當事人訴諸法院的目的在于讓法院盡快解決爭議。因此，對訴訟案件的認識不可能無限期地進行下去，對訴訟行為必須有時間上的限制，審理期限和訴訟期間的設置便是出于此目的。強化程序保障要求法院做到遵守審限規定，及時審理案件，提高辦案效率，以及時保護當事人的合法權益；二是遵守程序安排可使當事人以最少的花費利用訴訟制度達到其訴訟目的，法院以最少的司法資源的耗費解決爭訟。在民事訴訟中有關訴訟費用、訴訟周期、訴的合并、簡易程序以及代表人訴訟等制度，都是為了實現訴訟效益而設立的，是實現訴訟效益的保障。在訴訟過程中，依照法律規定簡化訴訟程序，實現訴訟效益也是現代訴訟制度所追求的目標。

（六）它是當代司法與國際接軌的需要，是法制進步的標志。我國的法制建設起步較晚，經過近20年的努力，已經構建了比較完備的社會主義法律體系。但最初的法制建設主要是以經驗為指導，以實體法為中心，工作也主要是應急性的。英美國家對接受程序保障極為重視，并將其作為一個基準來衡量一個法律或者一個程序是否正當。程序公正觀念已被越來越多的國際文件承認和接受。中國入世之后，中國政府承諾我國人民法院將努力做到“平等、統一、獨立和透明”，所有這些都必須以程序公正為保障。而我國憲法關于程序保障的規定比較抽象，對程序建設也尚未形成體系，一些程序規則還比較粗糙，不利于操作，需要進一步分析、論證和技術處理。因此，強化程序保障不僅是我國司法系統恪守政府承諾、維護我國司法權威的前提條件，也是與國際接軌的需要和法制進步的標志。

三、當前審判實踐中存在的妨礙當事人充分行使訴訟權利的突出問題雖然憲法和訴訟法為當事人借助訴訟程序接受司法救濟和裁判提供了法律保障，但在調研過程中，我們發現，由于各種條件的限制和存在于審判人員頭腦中的傳統觀念的束縛，長期以來，在審判實踐中，訴訟的各個階段都或多或少、程度輕重不同地存在著不符合法律規定的、影響當事人充分行使訴訟權利的問題和習慣作法。 

（一）在立案審查階段，主要存在以下問題：

1、執行立案制度不規范，當事人享有的知情權得不到充分保障。如對不符合立案條件的案件不向當事人說明不能立案的具體原因和理由，或對當事人提交的訴訟材料不符合要求的，不向當事人指明具體問題或明確應當補正的訴訟材料，而是簡單處理，不予立案。

2、立案部門辦事效率有待提高，不能做到對符合立案條件的案件都能在法定立案期限內及時立案。

3、在是否受理當事人的反訴問題上存在不規范問題。當被告提出反訴時，若反訴理由不能成立的，審判人員僅口頭告知不受理反訴，不對當事人充分闡明不受理的理由；或者符合反訴條件予以受理的，審判人員簡化訴訟程序，縮短對方當事人的答辯期限，或者當事人答辯后，未依據訴訟法的規定將答辯意見送達反訴人。

4、不能充分保障當事人對訴訟費數額異議權的行使。如不詳細告知當事人交納訴訟費的具體事項，當事人對預交訴訟費金額產生異議未全額繳納時，簡單視為當事人放棄訴訟權利。

5、對當事人提出的正當查詢事項不予答復或者互相推托等。

（二）在庭前準備階段，主要存在以下問題：

1、對當事人進行的訴訟指導不夠，尤其沒有針對個案有重點地進行指導，使得當事人不知道自己在訴訟中有哪些權利和義務，也就不能很好地行使訴訟權利、履行訴訟義務。

2、對當事人舉證的指導和引導不夠。由于當事人一方較難歸納和總結出案件爭議的焦點和需要提交的證據，并且受經濟條件的限制和法律水平的制約，很難要求所有當事人都能針對自己的訴訟主張圍繞爭訟焦點向法院提交證據材料，因此，法官有必要根據具體情況對當事人進行舉證指導。

3、證據材料的接收沒有統一的手續和收據。有的審判人員接收證據材料時，不向當事人出具收據，材料丟失后又無據可查，或者拒收證據材料時，不向當事人解釋拒收的理由。

4、需要勘驗時，不能提前通知雙方當事人或其成年親屬，致使有些當事人或其成年親屬不能及時到達勘驗現場，或者在勘驗筆錄上沒有各方當事人的簽名或蓋章。

5、不告知當事人合議庭組成人員名單，或者變更合議庭成員后不發變更通知。

（三）在開庭審理階段，主要存在以下問題：

1、開庭不在指定的法庭，而是隨便指定地點，或者在指定的法庭開庭時，不按照最高法院的規定著裝及準時開庭。

2、不能全面落實關于公開審判的有關規定，如公開開庭審理的案件，沒有發布公告，或者以法庭太小、沒有事先登記、沒有準備等為由不允許群眾參加旁聽，或者不允許新聞記者進行采訪和發表有關報道。

3、庭審時，不能充分保證當事人當庭陳述或辯論所享有的民主、平等、完整、自愿的權利。對當事人沒有圍繞案件重點或事實進行陳述或辯論時，不對其進行指導，而是隨意打斷當事人的陳述或辯論，或者不能保證雙方當事人享有平等的陳述權和辯論權，偏袒一方，或者當事人認為尚有未闡明的問題需要再次進行陳述或對該辯而未盡辯之事宜請求再一輪的辯論時，法官不予許可。

4、對當事人在某些事項上持有異議并向法院提出異議申請時，不對異議作出答復，調查報告《關于如何在審判實踐中克服和糾正不符合法律規定的習慣作法》。如當事人對鑒定結論、鑒定過程或者法院委托的鑒定人持有異議時，或者當事人認為合議庭對擾亂訴訟秩序的行為的處理不當持有異議時，法院對當事人提出的異議申請不作答復。

5、調解和撤訴沒有完全堅持自愿原則，存在“以勸壓調、以拖壓調、以判壓調”等現象。

6、中止審理沒有嚴格履行審批程序，或者中止審理后不向當事人說明中止審理的理由。

7、拒絕當事人或者代理律師提出的合理的查閱、復印卷宗材料的要求。(四)在舉證、質證方面存在以下問題：

1、審判人員對當事人舉證的范圍和法院依職權調查取證的范圍沒有界定和理順。有的審判人員主動代當事人調查、收集證據，而有的審判人員則在舉證和查證分工上搞絕對化，對其有義務調查收取的證據不去收集，而讓當事人承擔舉證不能的后果；或應由法院調查取證時，以給當事人或律師開具調查令的方式代替依職權取證。

2、不及時處理當事人提出的證據保全申請，致使有些證據滅失或因延遲難以取得，當事人不得不承擔舉證不能的后果。

3、以提高審判效率為由，不按規定程序進行質證；對一方當事人在庭上才提交的新證據，不征得對方當事人的同意，當庭即予以質證，使庭前證據交換變成走過場；或對庭審后一方當事人提交的證據不交給對方當事人經過質證程序即作為定案的依據。

4、對于當事人確實由于客觀原因超過法院規定的舉證時限提交證據的，簡單以超過舉證時限為由否定該證據所具有的證明效力。

5、對當事人本應一審提交的證據而留待二審、再審舉出，故意鉆法律空子或者玩弄訴訟技巧的行為不能及時予以處罰，使按規定提交證據的當事人要承受二審或再審法院依據新證據改判的結果，既給當事人增加訴累，也不利于維護裁判的穩定性和權威性。

（五）在合議庭評議方面，有些合議庭成員沒有充分認識到作為法定審判組織，合議庭應對案件集體負責，不能再依賴庭長、院長對案件的審批把關，造成合議走過場，對有關案件事實以及當事人的訴辯意見等不進行評議；合議質量不高，合議庭成員經常棄權或者發表模棱兩可的意見；審判人員個人違反法律規定，擅自以自己的意見作為合議意見；泄露合議庭成員的具體意見等。

（六）在裁判文書方面，主要存在以下問題：

1、有些裁判文書對當事人的訴訟請求和相關證據情況客觀、如實反映不夠。 

2、審判人員擔心言多必失，在裁判文書中對案件爭議內容缺乏必要的表述，回避矛盾和問題。

3、由于文字綜合水平有限，文書不能準確概括當事人的訴訟請求以及辯護意見，有的文書文理不通、有多處錯漏

4、文書不能充分體現質證和認證的過程以及理由，缺乏對證據的充分分析和論證。

5、文書理由部分套話過多，不能針對當事人的理由和請求明確表示采信、支持或反對的理由，尤其在總結性說理的“本院認為”部分，往往偏重認定結論，忽視認證說理，削弱了裁判的說服力和公信力。

（七）在宣判以及審限管理方面，存在以下問題：

1、宣判行為不規范。具體表現為：宣判活動不在指定場所進行，有些案件違反訴訟法的規定,簡化宣判程序，以送達代替宣判；有些審判人員不履行宣判的必要程序，讓書記員代為宣判，或者不向當事人宣讀判決，即催促當事人簽收；對當事人提出的質疑不耐心解釋說明。

2、在審限管理方面主要是案件不能在法定審限內結案時，審判人員不提前告知當事人延審并說明延審的理由；一審結案時向二審法院移送卷宗較慢，或者二審結案后向一審法院移送卷宗較慢，導致審判周期的人為延長。

（八）在涉案款物管理方面，對涉案款物的管理沒有統一的交接手續和憑證，不利于妥善保管款物；對依法沒收、發還、變價處理的涉案款物缺乏相應規范的管理方式。

（九）在執行方面，存在以下問題：

1、執行效率不高，個別案件久拖不執；或者受“地方保護主義”影響，不能積極執行受托執行的案件。

2、改變執行程序，不能按規定順序清償，或者不按公平原則分配執行的財產。

3、實踐中有些執行員觀念上存在“重視保護申請執行人權益，漠視保護被執行人權益”的現象，導致不能平等保護當事人雙方的權益。

4、中止執行或執行終結沒有嚴格履行審批程序。

5、尚未完全杜絕與執行案件的當事人“同吃、同住、同行”或者以方便執行為由借用交通工具。

6、對執行標的物的管理不嚴。

四、關于對產生諸多妨礙當事人充分行使訴訟權利問題的原因分析以上我們列舉了在訴訟過程中存在的可能影響當事人不能充分行使其訴訟權利的具體問題，這些問題的出現，究其實質主要是由于審判人員缺乏必要的程序規范意識和訴訟民主意識造成的。具體分析有以下幾個方面的原因：

（一）在審判管理上過分側重法官辦案規范化，沒有充分認識到訴訟程序的價值意義以往由于忽視對當事人訴訟權利的保障,表現在審判管理上,法院過分強調法官辦案規范化，而對法官如何保護當事人訴權，防止法官侵害當事人訴權的監督、管理不到位。在審判人員的觀念中，解決糾紛是訴訟所追求的唯一目標，而對解決糾紛過程中所要求或實現的程序正當性就不去追求了。實行審判方式改革以來，在強化當事人舉證責任、強化庭審功能及強調公開審理等方面進行了一系列改革。但均未涉及如何從整體上、宏觀上體現訴訟的程序正義性，程序的作用也未得到充分的發揮。這與現代司法理念的要求相距甚遠。現代司法理念要求法官徹底扭轉傳統觀念，充分認識到訴訟程序的價值，在審判中追求合理、正當、科學的司法程序，以程序公正促進司法公正。

（二）對當事人訴訟權利的性質缺乏必要的界定和認識以往我們對當事人訴訟權利的性質的認識從未上升到憲法權利的高度，總認為憲法是對基本法律原則的規定，沒有涉及具體的訴訟權利。一個國家倘若不能給予社會成員以充分的司法保障，幫助他們及時、適當地獲得司法救濟權利，這個國家的法治就很難最終實現。因此，法官應當明確訴訟程序的設置源于憲法的程序規定，當事人享有的訴訟權利受憲法及法律保護，審判人員無權限制和剝奪，我們在訴訟各個階段體現程序的平等、公開等權利是對憲法原則的體現。

（三）法官對訴訟程序的主導意識過強，缺乏訴訟民主意識。當前，隨著司法改革進程的推進和司法的不斷進步，在審判活動中要求法官必須居中裁判，在訴訟法律制度的規范下，以訴訟參與人為主體，圍繞案件事實、爭執焦點、是非責任、適用法律等問題，通過雙方當事人的訴訟言辭對抗，在法官指導下，當庭陳述、當庭舉證、當庭質證、當庭辯論以及公開認證，從而解決訟爭。因此，法官應當從傳統的干預或替代當事人行使各種權利的習慣羈絆中解脫出來，不能把訴訟權利和審判權混淆起來或者以審判權代替訴訟權利，而應全面、客觀地聽述、聽證、聽辯。從而在審理案件中處于超然的中立地位，對案件持客觀態度，使審判方式更趨規范、科學，更符合審判規律。

（四）證據立法相對滯后我國訴訟法對證據的規定比較原則，并且大多數都是在實行審判方式改革之前制定的，而我國訴訟模式在從職權主義向以職權主義為基礎、吸收當事人主義優點的轉變過程中，必然要求相應配套法規的修改或完善。其中由于證據立法的相對滯后，對證據制度的規定過于原則，可操作性不強及尚未制定完備系統的證據規則等原因導致在實踐中引發了諸多實體和程序上的問題。如舉證制度不健全，對當事人舉證的指導和引導工作未給予足夠重視；對舉證時限沒有具體規定，當事人可以隨時提出證據，造成訴訟效率得不到提高，訴訟成本變得昂貴；證據交換制度有待規范和健全等。這些問題不僅使當事人的訴訟權利得不到保障，而且也不利于司法公正、高效價值目標的實現。

（五）其他方面的原因影響當事人行使訴訟權利還有諸多方面的原因，如案件數量逐年上升，審判工作超負荷運轉的狀況日益嚴重，為片面追求結案率使審判人員忽視程序規范要求，將精力主要放在案件實體審理上，不重視程序的嚴謹、規范。

五、解決妨礙當事人充分行使訴訟權利問題的相關對策針對目前妨礙當事人充分行使訴訟權利的各種問題，我們認為應從以下幾個方面加以改進。

（一）在立案審查階段，應做到：

1、規范立案程序，所有案件均由審前程序機構統一進行審查立案、證據交換、排期、送達后轉審判庭依法審理，嚴禁各審判庭擅自收案立案。

2、提高立案部門辦事效率，對符合立案條件的案件在法定立案期限內及時立案。對經審查發現的當事人提交的訴訟材料中不符合要求的問題應一次全部用書面材料指明，并告知當事人正確的起訴手續及應交訴訟費數額，以減少當事人往返次數。

3、保障當事人的知情權。對不符合立案條件的案件要向當事人說明不能立案的具體原因，講清道理及依據，不能簡單處理或冷硬橫推。對經審查不符合立案條件，但當事人堅持起訴的，應以書面方式告知其不予受理，并對不予受理的具體原因及法律依據予以明確。

4、依法按規定收取訴訟費，書面詳細告知當事人交費的具體事項，如交費數額、地址及帳號。當事人對預交訴訟費金額有異議的，允許當事人在一定期限內申請法院復核，法院應盡快作出復核通知。對當事人提出的緩、減、免交訴訟費申請，應將審查結果書面通知申請人。

5、凡當事人明確提出反訴請求遞交反訴狀的，審判人員必須收取，并出具訴訟材料收取憑證。經審查認為反訴符合受理條件的，必須按照訴訟法規定的程序發出受理通知書，并保障被反訴方15天的答辯期。經審查反訴不符合受理條件的，法院應書面通知反訴人不予受理，并說明理由及依據。

6、立案部門對當事人的正當詢問和請求必須件件及時予以答復，不能推托。

（二）在庭前準備階段，應做到：

1、加強對當事人參訴、應訴的指導，針對個案有重點地告知當事人案件的爭訟焦點和庭審要求，明確當事人在訴訟中享有的權利和義務。

2、對當事人進行舉證指導，向當事人明確舉證原則和方式，指導當事人圍繞訴訟主張和案件焦點舉證。

3、對當事人提交的各種書面材料，審判人員不得以任何理由拒絕接收，接收訴訟材料時，必須開具收取清單和回執。當事人提交原件的，結案時當事人要求退還的，審判人員應制作復本并注明核對無誤后，將原件退還當事人。

4、需要接待來院的當事人時，必須由兩人以上在法庭接待，禁止審判人員私下或單獨會見當事人。

5、當事人確實由于客觀原因超過法院規定的舉證時限舉證的，不能簡單否定其效力，應根據具體情況采取對該證據的交換、質證等措施。

6、需要勘驗時，應提前通知雙方當事人或成年親屬到場，到場各方當事人及其親屬須在勘驗筆錄上簽字。當事人及其親屬接到通知后，拒絕到場或無故不到場的，不影響法院勘驗。

7、對于涉及專門領域的事實問題，當事人無力舉證而申請我院進行鑒定的，應當委托雙方當事人共同認可的鑒定機構或個人進行鑒定。當事人不能達成共同委托意向的，由我院決定委托有相應資格、資質的鑒定機構或個人進行鑒定，但應當告知當事人具體的鑒定機構或鑒定人員。當事人有異議的，須書面提出申請，合議庭對當事人的書面異議應進行審查并作出書面決定。

8、為保障當事人申請回避權的行使，審判人員在送達應訴傳喚手續的同時，一并將《應訴須知》及合議庭人員組成通知送達當事人，訴訟過程中變更合議庭成員的，亦應向當事人發變更通知。

9、在采取財產保全、先予執行強制措施后，審判人員應即時將裁定書送達被執行人。若被執行人提出復議申請，應書面將復議決定通知復議申請人，必要時可由法官主持雙方聽證。

10、為確保庭審規范，合議庭成員在開庭前應在審判長主持下共同研究確定案件爭議焦點、合議庭成員的分工以及庭審程序等。

（三）在開庭審理階段，應做到：

1、必須嚴格按照最高法院的規定，除特殊情況外，開庭必須一律在法庭、著審判服進行，法庭布局及席位設置不得擅自變更；嚴格執行關于公開審判的有關規定，包括提前公布案情、開庭時間、地點以及允許符合旁聽條件的群眾參加旁聽、允許新聞媒體進行采訪、發表相關報道等。

2、庭審陳述、辯論階段，應保證當事人享有平等的當庭陳述、當庭辯論權，法官在必要時可以提醒或指導當事人的陳述或辯論，但除當事人陳述、辯論脫離爭議焦點和審判范圍外，審判人員不得無故終止、打斷當事人發言。當事人認為對方發言脫離爭議焦點和審判范圍時，有權向合議庭提出異議，合議庭應當庭對該異議作出支持或否定的決定。

3、庭審中一方當事人提出新證據時，是否當庭質證，應征得對方當事人的同意。庭審后一方提交的證據，應及時送達對方當事人，并限期提出書面意見，如確屬涉及重大事實的證據，應另行開庭質證。

4、對用于鑒定的材料，法官應進行質證，在鑒定過程中如出現新材料，雙方當事人有知悉權和異議權，法院應對當事人的異議進行審查。鑒定結論作出后，應及時送達雙方當事人，當事人對鑒定結論、鑒定過程以及鑒定人有異議的，法院應當開庭質證，必要時通知鑒定人出庭接受質詢。5．當事人要求對證人證言進行質證時，法院應當開庭質證，并要求該證人到庭，否則不能將該證言作為定案的依據。

6、當事人認為合議庭對訴訟中擾亂訴訟秩序或侵害當事人訴訟權利的行為不予處理或者處理不當時，有權向合議庭、庭長、院長提出異議，對當事人提出的異議，必須書面答復當事人。

7、調解和撤訴必須堅持自愿的原則，嚴禁采用強迫手段強制當事人接受調解或撤訴，當事人有權要求書記員將主持調解的審判人員的言論記錄在案。

8、案件是否中止審理，必須按照程序規定報庭院長審批，審判人員不能擅自決定。

9、當事人有權對庭審筆錄進行核查，要求補正，可逐頁簽字予以確認；對庭審中形成的筆錄及訴訟材料，當事人和代理律師提出要求查閱或復印的，承辦人不得拒絕，法律規定的涉密、隱私案件除外。

（四）在舉證、質證行為的規范方面，首先應明確當事人舉證的范圍和法院依職權調查取證的范圍。最高法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中規定了法院調查取證的范圍，因此，對屬于法院職權范圍內調查取證的，法院不能委托當事人或律師取證，必須親自收集，不屬法院取證范圍的，法院不能代行舉證義務；其次，堅持當庭舉證、當庭質證以及認證內容必須公開。為此，必須將庭前證據交換工作落到實處。未經質證的證據不得作為定案依據，法官在質證過程中應當處于主持、聽證的狀態，無需答辯或反駁當事人的質詢；第三，及時處理當事人對證據保全提出的申請，不予采納時，應書面告知當事人。

（五）關于合議庭評議：在實行審判長選任制后，應統一實行固定合議庭制，同時建立和完善審判長主持下的合議庭負責制。合議庭應當充分發揮其享有的依法獨立審判、評議、決定案件的作用。具體為，合議不能流于形式，走過場，合議庭成員應在審判長主持下，就當事人的訴辯意見、提供的證據以及辯護人、代理人的辯護、代理意見等逐一評議，合議庭成員應充分發表自己的意見；合議必須堅持少數服從多數的原則，審判人員個人無權決定合議庭的意見；一旦意見確定后，無論意見是否統一，都必須嚴格執行合議庭評議意見，并不得泄露合議庭成員的具體意見。

（六）在審限管理方面,應做到：不能在法定審限內結案的，審判人員應提前向當事人發出延審通知書，并說明原因，以保障當事人的知情權；為縮短審判周期，凡我院審結的一審民事案件，應盡快將上訴狀送達對方當事人答辯，答辯期滿或收到答辯狀后，應盡快將卷宗移送二審；凡我院審結的民事二審案件，應在宣判后盡快將一審訴訟卷宗退回一審法院。

（七）在裁判文書方面：訴訟文書樣式必須符合最高法院的樣式要求，增加文書的公開性，即公開審判經過，公開訴辯意見，公開舉證和質證要點及公開認證意見等；增強文書的說理性，論述要有針對性，對當事人所述事實理由和請求有針對性地明確表示是否采信、支持或反對及其理由，同時論證說理要嚴謹、充分；提高裁判文書的公正性，注意平等對待和表述各方當事人的意見，不能帶有傾向的取舍當事人的陳述意見，其中“原告（上訴人）訴稱、被告（被上訴人）辯稱、第三人訴稱”部分可由當事人在審判人員指導下自行起草或者由審判人員歸納后由當事人簽字認可后，直接在裁判文書中表述。證據的采信也必須注意公正，不能有選擇地引用或者刪節證據；提高審判人員文化素質和語言文字的綜合表達水平，從而提高裁判文書的文字水平。

（八）在宣判方面：宣判必須嚴格依法公開進行，先期公布宣判案件的具體情況，并允許旁聽；宣判活動應統一在法庭或指定場所進行，嚴禁以送達代替宣判；宣判時，承辦人和書記員必須到場，宣讀裁判文書全文后，耐心聽取當事人對裁判結果的具體意見，回答當事人的質疑，解釋說明裁判理由，且須向當事人交待必要的訴訟權利；書記員應將上述內容在宣判筆錄中記明，并由當事人審閱無誤后簽字；口頭宣判的案件，應在法定時限內向當事人送達書面裁判文書。

（九）在涉案款物管理方面：應嚴格規范涉案款物管理，對涉案款物實行專人、專庫、專帳管理；完善接收涉案款物的手續，接收涉案款物時，必須認真清點、核對，并當場開具正式收據，入卷備查；對涉案款物進行沒收、銷毀、變賣等處理時，必須手續齊全并能在卷宗中如實反映；對涉案款物必須妥善保管。

（十）在執行管理方面，執行員應嚴格依照法律規定的執行程序開展執行工作，使執行程序法定化，同時高度維護雙方當事人的知情權，增強執行的透明度，力求在執行工作中實現執行程序合法、執行主體平等、執行過程公開、執行效率及時和執行結果合理等原則。具體要求為：

1、堅持嚴格貫徹“執立分離”原則，執行案件統一由告訴庭負責立案，執行庭或執行員不得擅自立案或者先執后立。

2、注重提高執行效率，執行案件應爭取在法定時限內執結，不得推諉和無故拖延；堅決根除“地方保護主義”，對其他法院委托我院執行的案件，應及時反饋執行情況。

3、采取執行措施時，既要考慮法律效果，也要考慮社會效果，尤其是采取強制執行措施時，必須依照法律規定,不得濫用強制措施。

4、中止執行和終止執行必須符合法律規定的條件，并嚴格經庭院長審批，執行員個人不得擅自決定中止執行或終止執行。

5、堅持執行廉政的有關規定，避免與執行申請人或被執行人“同吃、同住、同行”。

6、嚴格管理執行標的物，任何人不得占用、低價收買或挪作他用。綜上所述，人民法院要切實保障和維護當事人的各項訴訟權利，審判人員必須更新觀念，強化意識，樹立現代的、民主的司法理念。作為審判機關，其區別于舊式衙門的根本點在于法官要在法律規定的范圍內，依法保障當事人的各項訴訟權利。因此，人民法院的各項改革應以維護當事人各項訴訟權利，從而確保司法公正為出發點和歸宿，充分落實人民法院的審判職能，為實現依法治國偉大方略作出努力。

第二篇：淺談人民法院在審判實踐中如何貫徹社會主義榮辱觀

當前，舉國上下掀起了學習社會主義榮辱觀的熱潮，各行各業都在各自的領域內探索符合自身工作實際的榮辱觀評價機制。筆者結合自己多年從事審判機關工作的經驗，對法院的案件審理和隊伍建設進行簡要分析，并提出一點粗淺的認識。

一、深刻認識社會主義榮辱觀的重要指導意義

社會主義榮辱觀的樹立，為人民法官的公正審判賦予了道德準繩。踐行以“八榮八

恥”為主要內容的社會主義榮辱觀，有利于廣大法官養成正確的世界觀、人生觀和價值觀，有利于他們提高明辨是非、美丑、善惡的能力。廣大法官、干警只有把“八榮八恥”的要求作為尺度，記之于心，踐之以行，才能夠在司法工作中始終堅持正確的前進方向，真正貫徹“公正司法、一心為民”的工作指針，做一名人民滿意的好法官。

社會主義榮辱觀的樹立是公民遵紀守法、遠離犯罪的前提和基礎，同時也是人民法官認真履職，遠離徇私枉法的前提和基礎。大力提倡社會主義榮辱觀，從生活細節出發，教育廣大人民群眾“勿以惡小而為之，勿以善小而不為”，堅守正確的人生準則和價值體系，可以使人民群眾做到明辨是非，防微杜漸，有效預防和減少違法犯罪，使廣大法官常修法官之德、常思貪欲之害、常懷律己之心，認真履職，遠離徇私枉法。

樹立社會主義榮辱觀，對于人民法院打擊違法犯罪、化解社會紛爭具有很強的現實針對性。在當今經濟體制轉軌、社會轉型期，人們的道德觀念和價值取向趨于多元化，在新事物新觀念不斷產生的同時，一些不道德現象也開始在社會蔓延，一些喪失榮辱觀的思想正在影響著社會生活。社會主義榮辱觀的提出，抓住了解決問題的要害，教育引導全社會知榮明恥，是預防違法犯罪、化解社會矛盾、節約司法資源、建設社會主義和諧社會的治本之策。

二、尋找榮辱觀與各項審判工作的結合點

一是要把踐行“八榮八恥”與構建“和諧社會”、“平安社會”結合起來，堅持黨風廉政建設，增強人民法官抓好審判工作的責任感和使命感，牢固樹立正確的民主政治觀、司法公正觀、辦案效率觀、審判公開觀、司法中立觀、職業廉潔觀，積極推進社會主義法制進程，為創建“平安社會”、“和諧社會”提供強有力的司法保障。

二是要把踐行“八榮八恥”與實現“公正與效率”工作主題緊密結合起來，進一步樹立了解民情、關注民生、傾聽民怨、維護民權的司法理念，建立健全公開、透明、科學、嚴謹的審判體制，建設一支清正廉潔的法官隊伍。

三是要把踐行“八榮八恥”與開展社會主義法制教育活動結合起來，針對自身在審判作風、工作作風、業務水平、廉潔自律等方面存在的問題，找出長期影響和制約法院工作和自身建設的根本問題，并正視問題、解決問題；從司法體制改革入手，建立健全科學、公正、高效、廉潔的現代審判制度和運行機制，不斷提高審判工作質量和效率，有效地為維護社會穩定、促進經濟發展服務。

四是要把踐行“八榮八恥”與法官職業道德建設緊密結合起來，自覺抵制吃喝玩樂、酒綠燈紅的不良行為，警惕各種腐朽思想和拜金主義侵蝕；保持純潔的交友圈、娛樂圈和生活圈，不為利所誘，不為情所累，不為色所惑；認真查找和解決法官特別是法院領導干部作風方面存在的突出問題，樹立人民法院文明辦案、熱情服務的良好形象，培養實事求是、求真務實的工作作風。

五是要把踐行“八榮八恥”與“公正司法、一心為民”的工作指針相結合，積極推行預約立案、巡回審判等司法便民措施，加強訴訟指導，告知訴訟風險；加強和規范審判公開，及時滿足當事人查詢案件審理、執行情況等合理要求；加大對社會弱勢群體的司法救助力度，嚴格訴訟費的緩、減、免，確保經濟上有困難的當事人能夠打得起官司；加強申訴和信訪接待工作，及時解決從信訪中反映出來的法院工作中存在的問題，從源頭上減少涉訟信訪。

三、用榮辱觀切實推進法院的各項工作

社會主義榮辱觀教育是培養和造就新時代法官隊伍的基礎，人民法院必須以此為契機，把握大局、講究方法，不斷創新學習方法和教育思路，推進法官職業化進程，打造一支以公正司法為榮，以徇私枉法為恥；以勤奮學習為榮，以不學無術為恥；以講究司法禮儀為榮，以低俗蠻橫為恥的新時代法官隊伍。

一方面，要通過社會主義榮辱觀學習，不斷加強法官、干警的榮辱意識、道德操守，進而內化為生活、工作的精神動力，勤于自省、嚴于自律，不斷提高人民法官以社會主義榮辱觀指導審判實踐的能力。另一方面還必須接受他律，即堅持黨的絕對領導，認真接受人大、政協、群眾和輿論等各種監督；主動向人大常委會、政協常委會匯報，到各鄉鎮征求、聽取意見；主動邀請人民陪審員參加案件的審理。要嚴格紀律，嚴格黨紀國法和以法律法規為基礎制定的機關各項規章制度，切實發揮審監庭的作用，不斷落實各項紀律的執行情況，實現審判工作中用語、著裝、開庭值庭的規范；嚴守社會公德，要把社會主義榮辱觀內化為個人修養和道德操守，進而形成明榮辱、知使命、樹形象、比貢獻的良好風氣，影響和激勵法官明榮辱之分、做當榮之事、拒為辱之行，養成良好的職業習慣，自覺融入公正高效的審判實踐。

第三篇：人民陪審制度在審判實踐中的適用現狀和發展前景

人民陪審制度在審判實踐中的適用現狀和發展前景

人民陪審制度是憲法和人民法院組織法規定的一項審判制度。《人民法院組織法》規定，人民法院審理第一審普通程序案件，由審判員組成合議庭或者由審判員與人民陪審員組成合議庭進行審理。通過以上規定可以看出，人民陪審制度具有三個特征：

1、人民陪審制度是由審判人員以外的人與審判員組成合議

庭來參加案件審理的制度；

2、人民陪審員參與審理的案件必須是第一審普通程序案件；

3、人民陪審制度是一個彈性制度，人民法院可自行選擇是由審判員組成合議庭還是由審判員與陪審員組成合議庭來審理案件。人民陪審制度應該說是我國法制民主化的一個集中體現，它最初建立的最終目的和意義在于加強人民群眾對案件審理的事中監督。不可否認的是這一制度曾經在一定程度上確實起到了增加案件審理的透明度，確保司法公正的作用，但作為一項法律制度他始終具有法律制度所不可避免的缺撼，因而在目前的審判實踐中它并沒有取得預期的效果。

一、人民陪審制度實行的現狀及成因

隨著社會主義市場經濟的逐步建立，經濟流轉的加快，人民法院的民事、經濟案件大量涌現，審判力量的明顯不足與案件的大量增加的矛盾日益突出，從這些現象來看，似乎人民陪審制度正可彌補審判力量的不足。而且2000年9月，最高人民法院向全國人大常委會提交的《關于完善人民陪審制度的決定（草案）》第一條也對陪審案件的范圍作了明確的規定：

1、法院審判的第一審刑事案件和涉及人身權

利的第一審民事案件，應當適用陪審制；

2、法院審判的第一審具有較大社會影響或者專業性較強的民事、行政、知識產權、海事、海商案件可以適用陪審制；

3、當事人申請適用陪審制的其他一審案件。

然而人民陪審制度實施的現實情況卻大大出乎人們的意料。在很多法院，除了極少數涉及未成年人犯罪的刑事案件由審判員與人民陪審員組成合議庭進行審理外，絕大多數案件的合議庭仍是由審判員組成，甚至有的法院都沒有相對固定的人民陪審員群體，很多法官連誰是人民陪審員、到哪去找人民陪審員都不清楚。究其原因，筆者認為主要有以下幾點：

1、《人民法院組織法》中關于陪審制度的規定不是強制性的，是否采用陪審制完全由法院或法官自行決定。而法院的審判人員為了圖通知開庭的一時之便利，往往自行組成合議庭對案件進行審理。

2、國家在陪審員的組成、報酬、職責等方面沒有一整套相應的規定，使人民陪審制度在審判實踐中難以具體操作。作為一項法律制度，它的規定往往是原則性的，概括性的，要保證它的實施，必須制定出一系列的相關規定與其配套使用，以便法官在審判實踐中具體操作。大陸法系與英美法系都實行陪審制，無論哪一個法系都對陪審員的任職條件、產生方式、待遇、職責等作出了明確而具體的規定，甚至每一個法庭都有其相對固定的陪審人員，因而相對來說法官在實踐中也易于操作。而我國的陪審人員的產生則是比較隨意的，一般都是從工、青、婦、街道、社區等群眾團體和群眾性自治組織中產生，人員不相對固定，有時甚至會出現誰有時間誰參加的“拉郎配”的現象，使本來應該很認真很嚴肅的問題變得很隨意很草率，在某種程度上也損害了法律的尊嚴。

3、人民陪審員自身法律知識的匱乏，也是人民陪審制度不能得以實行的一個重要因素。案件的審判工作本來就是一件專業性較強的工作，作為一個審判人員除了具有良好的職業道德修養、較高的人格魅力以及對法律的熟悉外，還應該具有較高的理解法律、適用法律的水平和技能。為了適應這一要求，《中華人民共和國法官法》將法官任職的基本條件規定為法律本科以上學歷。人民陪審員雖然不是法院的審判人員，但他在陪審時履行的也是審判職責，他的任職條件也應該參照法官的任職條件，這樣才能充分地發揮人民陪審制度的作用，確保案件審判質量的提高。但由于人民陪審員來自于群眾團體，人員又不相對固定，他們雖有一定的工作經驗，但卻不具備相應的法律專業知識，即使是為了實行人民陪審制度而讓其參加陪審，也會只陪不審，審而不議，使人民陪審制度建立的初衷難以實現，人民陪審完全流于形式。久而久之，法院審判人員不愿意請陪審員參加合議庭，陪審員自己也不想再充當聾子的耳朵擺設了。

4、錯案追究制也使得審判人員從內心不愿意請人民陪審員參加合議庭。采用普通程序審理的案件大多是疑難復雜的案件，審判人員希冀通過組成合議庭來達到集思廣益的目的，而人民陪審員因其法律專業知識的缺乏，往往不能給審判人員提出實質性的有價值的意見，使審判人員組成合議庭審理案件的最終目的不能得以實現。如果審判人員因采納人民陪審員的錯誤意見導致錯案的，由于人民陪審員不是法院內部的工作人員，無法對其實行錯案追究，這樣錯案的責任就理所當然地落到審判人員的身上來了，而這正是每一個審判人員最不愿意的。

二、人民陪審制度的存廢問題首先從人民陪審制度制定的立法環境和立法背景來看，當時的新中國正處于百廢待興的歷史條件下，廣大人民群眾對國民黨政府愚

2、人民陪審制度不能確保司法公正。人民陪審制度設立的最終目的在于確保司法公正，但人民陪審與司法公正之間并無必然的因果關系。由于人民陪審制度在審判實踐中已完全流于形式，案件的審理結果大多仍然由審判人員說了算，利用人民陪審制度來作為監督人民法院審判的一只眼睛已形同虛設，甚至有的人民陪審員自已也難以確保絕對的清廉。公正自在人心。司法公正從總體上看仍應是相對的。對同樣的法律條文，不同的人可能有不同的理解，因而同樣的案件可能產生完全不同的判決，這是非常合理也是非常正常的。試圖通過人民陪審這一方式實現司法的絕對公正不僅是不現實的也是不可能的。而要真正地提高人民法院的辦案質量，減少司法腐敗的發生，必須從提高審判人員的業務素質，提高法官的職業道德，全面貫徹和落實錯案追究制度等方面入手。文秘114版權所有

3、新的審判方式改革的逐步深入也使人民陪審制度失去了存在的必要。為了提高審判效率，加快經濟流轉，最終實現經濟訴訟、方便訴訟，近年來，在法院系統內部推行了審判方式的改革，其中最重要的一點就是極力擴大簡易程序的適用范圍，將第一審適用普通程序審理的案件的數量減少到最低限度。據此，人民法院適用簡易程序審理的案件的數量成明顯上升趨勢，直接開庭，當庭判決，大大縮短了訴訟周期，使法院的審判人員有足夠的時間和精力投身到為數不多的普通程序的案件審理過程中，而無需用人民陪審員來減輕法院審判人員的工作壓力，因而人民陪審制度在客觀上亦無存在的必要。

4、人民陪審員自身素質也難以適應現代審判的要求。由于人民陪審員一般來自于人民團體，法律知識普遍匱乏，加上法律、法規不斷更新、增加，司法解釋一個接一個的出臺，就連法院的審判人員還要經常地學習與培訓，作為陪審員如何能適應新形勢的需要？中國加入WTO后，對法院的審判工作提出了更新、更高的要求，法官精英化是法院人事制度改革的必然趨勢，法院的大多數的審判人員都將因此失去案件的裁決權，人民陪審員又憑借什么得以繼續存在？

綜上所述，人民陪審制度在新的歷史條件下已無存在的必要，亦無存在的可能，應該予以廢除。

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第四篇：論民事法律行為在司法審判實踐中的意義

論民事法律行為在司法審判實踐中的意義

民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創民事行為這一新概念，從而結束了爭論。《民法通則》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在無效婚姻，在繼承關系中存在無效遺囑等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是統率民法上所有行為的總概念，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

以上看法實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了民事行為概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的合法卻無效的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。

第五篇：民間借貸糾紛案間接代理在審判實踐中的運用

民間借貸糾紛案間接代理在審判實踐中的運用

何云

主旨：我國合同法確立了間接代理制度，人民法院在處理涉及間接代理因素的合同糾紛時，應突破傳統代理制度形成的審判思維，根據第三人是否行使選擇權的前置條件，準確確定直接承擔民事責任的相對人，以避免錯誤地追加訴訟主體，增加訴累，浪費司法資源。

案情

1994年5月1 日，時任村辦企業―――秭歸縣燎原建筑安裝工程公司(下稱燎原公司)的經理韓永洲，因公司投資興建磚廠且資金不足，其以自己的名義向羅成鳳借款50000元。雙方約定，借款期限3年，按年利率30%付息，每年付息15000元，到1997年4月30日一次性付清本息。韓永洲借得該款后，以羅成鳳丈夫徐長安的名字記入公司財務帳，用于公司磚廠建設。韓永洲之后數次到羅成鳳家中，以收舊條、立新據的方式向羅成鳳付息。1997年3月，燎原公司經工商行政管理審核批準注銷。韓永洲1998年5月1日在向開辦單位村委會移交燎原公司債務清理分類明細移交表上載明，從徐長安(實為羅成鳳)處所借的50000元欠款由其本人負責償還。2000年9月28日，韓永洲向羅成鳳重新寫下一份借據，內容為：“借到羅成鳳原借款金額56000元，今年9月26日結算數為58000元。春節前還清不另計息，若還不清的部分按年計15%息金。經手人：韓永洲。” 2000年11月5日，羅成鳳訴至一審法院，要求韓永洲立即償還欠款58000元。韓永洲作出該欠款系職務行為，應由燎原公司的開辦單位松樹坳村委會償還的抗辯后，羅成鳳仍未變更訴訟請求，繼續堅持要求由韓永洲清償。

審判

一審法院認為：羅成鳳以借據為證，要求韓永洲償還欠款，理由正當，應予支持。韓永洲辯稱該借款不是個人借款，因其未提供相應證據，故應承擔舉證不能之責。遂于2001年4月判決韓永洲向羅成鳳償還借款本息56000元。

韓永洲上訴稱，該款是為燎原公司建磚廠所借，系企業行為而非個人借款，本人不應成為被告。請求二審法院駁回羅成鳳的訴訟請求。

二審法院認為，韓永洲借款時任燎原公司經理，其向羅成鳳出具的借據雖有其本人簽名，但不能因此簡單地認為屬個人行為，應追加燎原公司為被告以查清事實。遂撤銷原判，發回重審。

一審法院重審時，將燎原公司的開辦單位松樹坳村委會追加為被告。松樹坳村委會辯稱，該款屬于韓永洲個人債務，應由其個人償還。羅成鳳則增加了利息的訴請。審理認為，羅成鳳是基于對韓永洲個人信任而向其提供借款。該借款行為引發了兩個不同的法律關系：一個是羅成鳳與韓永洲之間的民間借貸法律關系;另一個是韓永洲與燎原公司之間的單位內部集資法律關系。且韓永洲向松樹坳村委會移交的公司財務明細帳上并無羅成鳳之名，羅成鳳與燎原公司并不存在直接的民間借貸關系。本案審理的是羅成鳳與韓永洲之間的民間借貸糾紛，應認定該借款為韓永洲的個人借款。松樹坳村委會不是本案債務的承擔人，應退出訴訟。遂判決韓永洲償還羅成鳳借款及利息63800元。

韓永洲仍以職務行為為由提起上訴。二審法院認為，雙方債權債務關系明確，借款應由韓永洲個人償還，遂駁回韓永洲的上訴，維持原判。

韓永洲仍然不服終審判決，向二審法院提出再審申請。二審法院以原一審、二審漏列、漏判當事人為由，撤銷一、二審判決，將案件再次發回原審法院重審。

一審法院再審法院認為：韓永洲不論是在任公司經理期間，還是在公司注銷后，其每次向羅成鳳付息以及更換借條，都是其親自上門辦理，并署自己的名字;其1998年5月1日向村委會出具的關于燎原公司債務清理分類明細移交表已承諾羅成鳳的借款由其個人償還;在羅成鳳向法院起訴前，韓永洲對清償債務并未表示過異議。這些表明其一直將該款視為自己個人所借。另從羅成鳳主張權利的過程分析，她從未向燎原公司或開辦單位村委會行使過債權，而一直是向韓永洲個人主張權利。直至起訴前韓永洲也并未提出異議，這說明雙方對權利義務關系的主體十分清楚。羅成鳳基于對韓永洲個人的信任而提供借款，至于韓永洲借款后如何使用、如何做帳，羅成鳳并不明知也從未過問。故不宜將民間借貸和單位內部集資兩個不同的法律關系混同處理。本案審理的是羅成鳳與韓永洲之間的民間借貸糾紛，故羅成鳳要求韓永洲立即償還欠款的理由正當，主張成立。遂判決：韓永洲償還羅成鳳借款及新增利息63800元;松樹坳村委員會不承擔清償羅成鳳債務的民事責任。

韓永洲再次上訴稱借款屬于企業行為;其承諾償還僅表明與松樹坳村委會的內部法律關系，不具對外效力;其與松樹坳村委會應承擔連帶清償責任。

二審法院認為，韓永洲向羅成鳳借款雖為燎原公司建磚廠所用，但這只是韓永洲為完成企業內部集資，以個人名義向他人借款。其與羅成鳳之間的民間借貸法律關系，與單位內部集資法律關系，是兩個不同的法律關系，其行為屬于個人借貸，其主張應與松樹坳村委會承擔連帶清償責任的理由不能成立。遂于2005年4月判決駁回上訴，維持原判。

評析

一、本案的最終處理雖然是正確的，但這一結果步履維艱，跚跚來遲。而且案件的處理，不論是在程序上還是實體上，都還存在一些瑕疵。如在程序上，一審確定不承擔民事責任的當

事人退出訴訟，一審法院對二審法院裁定再審的案件適用審判監督程序，對當事人不承擔民事責任采取判項方式確定等，這些做法都是值得商榷的。在實體上，對羅成鳳與燎原公司借貸關糸的否定，以及合同相對論法律規則的選擇適用，均并非無可挑剔。因為本案的審理時間均發生在合同法己經實施的1999年之后。由于合同法確立了間接代理制度，對合同相對論的適用設立了一定的前置或限制條件。在法律有新規定的情況下，仍按傳統的法律規則和審判思維處理本案是欠妥的。類似本案的單位工作人員，為了本單位的經營需要，以自己的名義與他人發生交易而形成欠款債務，被訴至法院的情形在司法現實中一定范圍的存在。而在裁判中，法院以工作人員的行為屬于職務行為而認定其不承擔付款責任，從而駁回原告訴訟請求的情形亦十分常見。如《中國法院網》2006年7月4日所登《從兩則案例談職務行為、直接代理與間接代理的區分》一文中所舉的個人借款公用，因原告堅持起訴借款人，被法院以借款屬于職務行為而駁回了訴訟請求的個案就是忽視間接代理中第三人選擇權的同類典型案例。造成這種裁判結果的根本原因，就在于法院忽視了對間接代理法律規則的靈活應用。

二、何謂“間接代理”?它是與直接代理相對應的一種特殊的例外代理制度。直接代理強調的是“以被代理人的名義”，在許多大陸法系國家都將代理僅限于直接代理，強調“亮名說”，也稱“顯名代理”;而間接代理并不要求被代理人“亮名”，在英美法系國家被稱之為“隱名代理”。在合同法頒布以前，我國法律未確立間接代理的法律制度。通常適用的代理制度即民法通則第六十三條規定的直接代理制度：“代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。”其構成要件是：被代理人為代理人授權;代理人以被代理人的名義同第三人實施法律行為;被代理人對代理人的代理后果承擔責任。1999年10月1日我國新實施的合同法則確立了間接代理制度。合同法第四百零二條和第四百零三條相繼規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。“受托人以自己 名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張權利，但第三人不得變更選定的相對人。”

這兩條規定設立了委托人行使介入權和第三人行使選擇權兩項法律制度，確定了間接代理特殊的構成要件。即除了“委托人的授權”外，還須具備另外兩個特殊構成要件：

1、代理人以自己的名義與第三人進行法律行為;

2、委托人行使介入權和第三人行使選擇權后，委托人才可能承受代理行為的后果。此種代理與直接代理的法律后果存在重大不同。

三、依筆者愚見，本案情形完全符合以上間接代理的法律特征，應適用間接代理的法律規則處理。從案情得知，韓永洲借款不僅用于公司的磚廠投資，而且也以羅成鳳之夫徐長安之名記入公司財務帳。尤其是公司終止時，其向村委會辦理的債務移交清單中，有韓永洲負責清償的承諾記載。這表明韓永洲對外借款雖以自己的名義，但將此款記入公司財務帳時，并未以自己的名義，這便不能成就其與公司的內部集資法律關糸，這與公司終止時將此款作為外部債務處理方式一脈相承。如果此款韓水洲是以自己的名義存入公司，那么在外部債務中則不會產生欠徐長安之款的債務明細記載，更不會出現韓永洲的清償承諾。換言之，倘若韓水洲就此款與公司形成內部集資法律關糸，那么公司終止清算時的債務明細則應有公司欠韓永洲50000元的記載，韓永洲既使放棄這筆借款的債權，也不會產生承諾清償的情形。否則，那無異于說韓永洲承諾替公司償還公司欠自己的帳。這在邏輯和行為上是十分荒謬的。此款雖然用于公司且以徐長安之名記帳，但這與公司終止時由韓永洲來負責清償該債務并不矛盾。因為公司終止時的

清算方式，在現實中多種多樣，只要債權人認可即行，即使在韓永洲與公司構成間接代理的情況下，韓永洲作為公司經理和此款的經手人，其仍可從債務承擔的角度來承諾負責此款的償還，如果韓永洲是以個人承包的方式經營燎原公司的，那么這種清償承諾則更有實質上的可行性和意義。在多因一果的情形下，不能從韓永洲的還款承諾結果，溯回推論出韓永洲與羅成風是個人借款關系的唯一原因。另韓永洲對羅成鳳的借款是以其夫徐長安之名記入公司財務帳的，公司財務明細帳上自然應無羅成鳳之名，故以明細記載上無羅成鳳之名來認定其與公司并無直接的借貸關系，在論證方法上也顯謬誤甚遠，荒唐過甚。

有觀點認為，本案中的韓永洲在向羅成鳳時，身為燎源公司的經理，故其行為既不是直接代理。也不是間接代理，而是韓永洲所主張的職務行為。筆者不同意這一觀點。這是因為，不論是職務行為還是直接代理，其在與他人發生民事行為時，都應當向對方披露所代理或代表的委托人，應說明其借款的最終用途或者實際借款人。因為經理職務的身份并不能使人得出一普通民事行為必然是公務性質的結論。且最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第58條規定：“企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人的名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應承擔民事責任。”可見行為人即使是經理，其“在從事行為時必須是以法人的名義進行”才符合職務行為的構成要件。而本案中，韓永洲在向羅成鳳借款時，并未作這種說明或披露，羅成鳳也無作出表見代理的判斷依據。故不宜認定為職務行為。

四、需要指出，間接代理在理論上屬于隱名代理，依其披露規則制度，其應在代理合同簽訂后至第三人訴訟前披露委托人。因為訴訟后，第三人再行變更，則違反了合同法第四百零三條三款“第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張權利，但第三人不得變更選定的相對人。”的規定。雖然羅成鳳在向人民法院提起訴訟后，韓永洲作出了借款屬于企業行為 的抗辯，但并不是嚴格意義上的披露。再則，第三人的選擇權，是指在受托人與第三人的合同關系中，因委托人的原因造成受托人不履行義務，在受托人向第三人披露隱名委托人后，第三人據此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張權利，即可以選擇請求委托人承擔違約責任，也可以請求仍然由受托人承擔違約責任。但第三人只能擇其選一，選定后不得變更。間接代理中第三人選擇權是一種權利，而不是一種義務。與其它民事權利的行使一樣，奉行私權自洽原則。其可以自主行使該權利，其也自愿放棄該權利。不具有強制性，故司法不應橫加干預。本案中羅成鳳在借給韓永洲現金時，并不知道韓永洲是為其所在公司的公務之用，其中途收取利息時，也不知道利息是公司向其直接支付，其并不明知韓永洲是履行公司的職務行為。甚至在2002年12月9日韓永洲向羅成鳳出具欠條時，韓永洲也未向羅成鳳披露借款是用于公司的項目投資，仍在欠條上署上自己的名字。因此，羅成鳳有充分理由認為，其是在同韓永洲發生民間借貸關系。盡管實質上其與燎原公司存在著民間借貸關系，但因韓永洲未作披露，其也不明知，法律應認可其向韓永洲主張權利。另從訴訟風險上考慮，羅成鳳僅掌握著韓永洲簽名的借據，并無其它可認定其借款實際被燎原公司占有和使用的確切證據，其既不知道韓永洲出具的借據可以直接約束委托人燎原公司，也不知道韓永洲不予還款的直接原因是否歸責于燎原公司。其貿然起訴燎原公司或村委會，會遭致對方以“雙方無直接法律關系”的理由抗辯，勝訴把握難定。本案中，即使韓永洲的訴訟抗辯是一種適格的披露，羅成鳳也有對韓永洲或燎原公司或村委會的相對人選擇權，而其在訴訟中自始至終不作選擇或訴訟主體的變更，法院則不應強制性地追加或變更訴訟主體，使案件久訴不決。

五、法律為何在直接代理之外又增設間接代理制度?這是基于間接代理在社會交往和社會關糸的調整中，有直接代理鞭長莫及的特殊功效：

1、現代商業交易和社會活動頻繁，民事主體的參與量隨之增加。在民事活動中，知悉和確定其民事行為的義務主體及其誠信和經濟實力十分重要，而間接代理的“隱名”對于確定民事關系的相對人具有清晰、直接的確定性，有助于維

護交易的安全。

2、在直接代理的民事活動，雖然在知悉和全面掌握與其進行民事活動的相對人是可能的，但要判斷直接代理人是否善意地傳達了被代理人的真實意思，卻有相當難度，往往有進行調查驗證的費用支出，延緩交易時間。而間接代理可減少交易成本，促進交易便捷。

3、間接代理制度有條件地賦于第三人的選擇權，其可以選擇具備債務清償能力的義務主體主張權利，以最大限度地維護自己的合法權益。如本案中，如果燎原公司尚未注銷，且其債務清償能力大于韓永洲個人，在韓永洲作事先披露的情況下，其突破“合同相對論”的界限直接向燎原公司主張權利，以實現自己的權利主張。

4、第三人選擇權的行使，可減輕不應承擔義務的相對人的民事責任，防止了訴累，減少了社會調節成本，節省了司法資源。如果本案沒有韓永洲在燎原公司注銷時的債務清償承諾，即假設本案債務確實應由燎原公司或村委會承擔，那么在韓永洲清償債務后，則其可以再向燎原公司或村委會主張權利，但這樣勢必增加一次訴訟。而在間接代理情形下，羅成鳳也可以選擇韓永洲或燎原公司或村委會，這樣就避免了一案兩訴的情形，對社會有利。

5、有利于與國際慣例接軌，我國的外貿企業有兩種形態，其中一種是無外貿經營權的外貿企業，他們在我國的外貿易經濟中發揮著重要作用，為了解決這類企業在從事進出口業務與貿易國的經濟法律制度銜接，引進英美法系的隱名代理來規范或解決經濟糾紛，能更好地為經濟建設服務。總之，間接代理豐富和完善我國民法的代理制度內容，對社會關系的靈活調整具有十分重要的作用。但是，間接代理和直接代理在代理制度中的地位是有一定區別的。直接代理制度應當適用于一般情況，而間接代理只適用于一些特殊情況。直接代理是一般規則，間接代理屬例外規定。從適用間接代理角度判評，本案費時耗力的五年七審，并無二審發還的程序之必須，亦無提起再審的實體之的必要.“當斷不斷，反受其亂”，久訴屢審，既影響了訴訟效率，又浪費了司法資源。它折射出我們法官在合同法頒布后，對其確立的間接代理制度，了解不夠，知之甚淺，運用茫然。個中教訓，值得深思。人民法院在處理涉及間接代理因素合同糾紛時，應突破傳統代理制度形成的審判思維，根據第三人是否行使選擇權的前置

條件，準確確定直接承擔民事責任的相對人，以避免錯誤地追加訴訟主體，增加訴累，浪費司法資源。