第一篇：轉(zhuǎn)建筑工程履約保證金問題

建筑工程承包商承諾履約保證金需注意的法律問題

(2010-03-24 19:41:10)

最近，看了重慶市建筑業(yè)協(xié)會公開的一篇題為《企業(yè)訴求，行業(yè)呼聲——關(guān)于為重慶市建筑業(yè)企業(yè)減負(fù)解困的調(diào)查報告》。無獨(dú)有偶，又看到另兩篇反應(yīng)建筑企業(yè)被拖欠款的文章，文中對目前拖欠建筑企業(yè)款項現(xiàn)象是這樣表述的:?以工程質(zhì)量保證為由頭，使拖欠日趨程序化。

——盡管我國2001年1月1日起實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定‘招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。’該法沒有明確交納標(biāo)準(zhǔn)、方式及退還時間；隨后2003年3月8日正式施行的七部委《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62條規(guī)定‘招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。’該文件同樣沒有明確履約保證金的測算依據(jù)和繳納辦法（且不說工程支付擔(dān)保至今未見業(yè)主行動，僅就履約保證金的交納），由于理解不同，執(zhí)行中的表現(xiàn)也就五花八門，調(diào)研中不少企業(yè)抱怨‘法律法規(guī)的這一疏漏，坑苦了施工企業(yè)。’

——施工行業(yè)是微利行業(yè)，承包商往往拿不出少則工程中標(biāo)價5%左右、多則工程中標(biāo)價10%的自有資金先行交納交履約保證金，發(fā)包人則樂此不疲的建議用工程款抵扣。施工企業(yè)為了生存，只好跳進(jìn)這個‘陷阱’

——工程竣工不及時，結(jié)算一拖兩三年，退還履約保證金是不能提的；

一旦工程結(jié)算了，質(zhì)量保修金又提上了議事日程——《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》都強(qiáng)調(diào)了工程質(zhì)量保修制度——這是發(fā)包人收取工程質(zhì)量保證金的依據(jù)，于是履約保證金又被延展為質(zhì)量保修金。如此，這筆先是履約保證金、后是質(zhì)量保修金的承包商的流動資金，就長時間的沉淀在了業(yè)主的手中，有的甚至成了永無指望收回的呆壞賬……?

履約保證金所以出現(xiàn)上述問題，其原因是多方面的，客觀分析，既有法律規(guī)范不完善、施工企業(yè)僧多粥少的激烈競爭和建筑市場秩序尚待進(jìn)一步健全等外部因素，更有建筑承包商本身對履約保證金認(rèn)識和理解不夠乃至存在偏差等原因。本文就從建筑承包商的立場對履約保證金進(jìn)行法律探析，以期對建筑承包商盡量避免因施工合同履約保證金約定不利而受損有所裨益。

實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同幾乎都有履約保證金約定，且絕大多數(shù)是支付金錢為表現(xiàn)形式，而作為支付這筆款項的承包商，卻缺乏對履約保證金的全面了解和認(rèn)識，加之我國法律、法規(guī)以及最高人民法院的司法解釋又缺乏相應(yīng)的明確規(guī)定，致使承包商因交付履約保證金而既承受大額資金壓力，又同時面臨稍有不慎即難以討回的風(fēng)險。化解這一難題，就須對履約保證金的規(guī)定和法理進(jìn)行疏理。

一、我國現(xiàn)有法律規(guī)范對建設(shè)工程施工合同履約保證金的規(guī)定《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定?招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)

議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。?第六十條規(guī)定 ?中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。?《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十二條規(guī)定 ?招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交；拒絕提交的，視為放棄中標(biāo)項目。招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。?

二、理解建設(shè)工程施工合同履約保證金，應(yīng)當(dāng)結(jié)合擔(dān)保法及其司法解釋

我國法律和規(guī)章中，對履約保證金的上述看似簡單的規(guī)定，實(shí)則已為承包商預(yù)留了妥善處理好施工合同履約保證金的足夠空間，關(guān)鍵是對其需要有全面而透徹的認(rèn)識和理解，試分析如下：

第一，是否采用履約保證金（或其他形式的履約擔(dān)保），由招標(biāo)人自主決定；

招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金（或其他形式的履約擔(dān)保）的，必須在招標(biāo)文件中同時作出兩項明確的意思表示，即要求中標(biāo)人提供履約保證金（或者其他形式履約擔(dān)保），且同時招標(biāo)人自己應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人承諾提供工程款支付擔(dān)保——這是招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約擔(dān)

保所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對等擔(dān)保義務(wù)。

第二，履約保證金的目的——擔(dān)保承包商全面履行合同，主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須按照約定全額返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標(biāo)人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，且，并不以此為限。

這與國際上通行的工程承包合同履約保證金制度的目的和功能，是完全一致的。

第三，履約保證金具有金錢質(zhì)的共同屬性（即?所謂金錢質(zhì)即將金錢作為質(zhì)物并向他人轉(zhuǎn)移金錢的占有，以此作為擔(dān)保的方式。比如，在合同中約定的留臵金、擔(dān)保金、保證金 …… 金錢在這個時候成為質(zhì)物。?）。實(shí)踐中，在約定履約保證金條款時，容易與定金混淆，為此，我們只需把握兩點(diǎn)：約定中不使用?定金?字樣，也不明確規(guī)定適用具有定金性質(zhì)的罰則。

第四，履約保證金既然屬于金錢質(zhì)的一種，當(dāng)然具有實(shí)踐性合同的法律特點(diǎn)，即不交付就不生效。

第五，履約保證金既可以承包商自己提交；也可以第三方提交（但需得到招標(biāo)人的認(rèn)可），但由此即產(chǎn)生與第三方的法律關(guān)系。

第六，履約保證金的額度、方式、以及返還的時間和逾期返還的責(zé)任等，均無規(guī)定，那么，毫無疑問屬于當(dāng)事人自行協(xié)商約定的范疇（只要約定不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，均為有效）。

三、履約保證金條款約定的具體內(nèi)容不同，所產(chǎn)生的法律后果完全不

同

根據(jù)上述分析，由于約定內(nèi)容的不同，每個施工合同中的履約保證金性質(zhì)和效力就無法一概而論，應(yīng)依據(jù)相關(guān)約定內(nèi)容識別判斷。如果約定了雙倍返還或具有定金獨(dú)特屬性的內(nèi)容，符合定金罰則，則是定金；如果沒有出現(xiàn)?定金?字樣，也沒有約定適用定金性質(zhì)的處罰等內(nèi)容，已經(jīng)交納的履約保證金，不是定金，而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力（因為，質(zhì)押合同也是實(shí)踐性合同，必須以交付為生效條件）。當(dāng)履約保證金的約定具備定金性質(zhì)時，發(fā)生糾紛則應(yīng)適用《中華人民共和國擔(dān)保法》第八十九條規(guī)定?當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。?否則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第一百一十八條?當(dāng)事人交付留臵金、擔(dān)保金、保證金、定約金、押金或定金等，但沒有約定定金性質(zhì)，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。?的精神和合同法的有關(guān)規(guī)定處理。

《深圳市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》中，對履約保證金是這樣規(guī)定的：?建設(shè)工程合同約定履約保證金、質(zhì)量保證金在工程質(zhì)量不符合約定或未按期竣工時罰沒，但實(shí)際損失少，保證金數(shù)額大，承包人認(rèn)為全部罰沒過高的，應(yīng)當(dāng)按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定處理。?

上述，可以看出，履約保證金并不簡單的固定屬于法定的債的擔(dān)保方式（《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定有保證、抵押、質(zhì)押、留臵和定金五種形式）中的某一種，其性質(zhì)和效力無法整齊劃一的定論。

四、除了理解和把握我國法上履約保證金的精神外，還應(yīng)當(dāng)借鑒國際上（我國也已在試行）有關(guān)履約擔(dān)保的通行作法 ,國際上關(guān)于履約擔(dān)保的通行作法，世行貸款項目招標(biāo)文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性文件》51.3規(guī)定?業(yè)主應(yīng)從保證金的開出機(jī)構(gòu)所獲得的索賠通知承包人?。《世行采購指南》2.38規(guī)定?工程的招標(biāo)文件要求一定金額的保證金，其金額足以抵償招標(biāo)人在承包商違約時所遭受的損失。該保證金應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)人在招標(biāo)文件中的規(guī)定以適當(dāng)?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔(dān)保書或者銀行保函的形式提供。擔(dān)保書或銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)及規(guī)模有所不同。?FIDIC《土木工程施工合同條件》10.1規(guī)定?如果合同要求承包商為正確履行合同取得擔(dān)保時，承包商在收到中標(biāo)函之后28天內(nèi)，按投標(biāo)書附件中注明的金額取得擔(dān)保，并將此保函或擔(dān)保書提交給雇主；該保函應(yīng)采取本條件附件中的格式或由雇主和承包商雙方可能同意的格式。?從這些國際上通行的示范合同文本，可以看出承包商是從第三方即擔(dān)保機(jī)構(gòu)（可以是雙方認(rèn)可的銀行或者符合要求的擔(dān)保公司）取得相應(yīng)保函或者擔(dān)保書，交給招標(biāo)人，當(dāng)承包商沒有全面履行合同義務(wù)時，招標(biāo)人有權(quán)從擔(dān)保機(jī)構(gòu)獲得賠償。

第二篇：履約保證金

履約保證金

摘要：本文深入細(xì)致的介紹了履約保證金。

定義

商業(yè)合同

1.(商業(yè)合同)合同履約金是指為合同的履行所提供的一種金錢保證。并在雙方合同到期或者依法解除時才予以退還。它不是法定的債的擔(dān)保方式,其性質(zhì)和效力都缺乏法律依據(jù)。

期貨領(lǐng)域

2.(期貨領(lǐng)域)為確保履行合約而由期貨[1]合約買賣雙方或期權(quán)賣方存放于交易帳戶內(nèi)的押金。商品期貨保證金不是一種股票的支付，也不是為交易該商品而預(yù)付的定金，而是一種良好信譽(yù)押金。

詳解

履約保證金是買賣雙方確保履約的一種財力擔(dān)保.期貨市場的交易者在進(jìn)行交易時必須存入一定數(shù)額的履約保證金,保證金數(shù)額由提供合約交易的交易所制定,其金額通常為合約總值的5-18%,當(dāng)然,經(jīng)幻商或委托經(jīng)紀(jì)商還會自選制定額外保證金,這種額外保證金數(shù)額不會低于交易所規(guī)定的水平.另外,保證金水平還受市場交易風(fēng)險大小珠影響,在波動較大的市場中通常要付較多的保證金.同時,對套期保值和投機(jī)交易的保證金要也有所不同,一般前者所收保證金相對低此.保證金又分為初始保證金和追加保證金.初始保證金是交易者按規(guī)定在交易前交納的保證金.因價格變化,交易者所受的帳面損失從保證金中扣除,從而引起保證金下降,當(dāng)降至保證金下限時(交易所一般者規(guī)定有保證金下限),經(jīng)紀(jì)有就要求該交易者再交一部分保證金,以便使帳戶達(dá)到初始保證金的水平,這個追加的部分,就叫做追加保證金.[編輯本段]

履約保證金的特點(diǎn)

第一

招標(biāo)人必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定出中標(biāo)單位提交履約保證金時，此項條款方為有效，如果在招標(biāo)書中沒有明確規(guī)定，在中標(biāo)后不得追加。這就維護(hù)了招標(biāo)中要約的真實(shí)性和投標(biāo)人的權(quán)益，工程招標(biāo)人可以根據(jù)自身的條件 選擇對該項工程是否招標(biāo)。因此，履約保證金具有選擇性。

第二

履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔(dān)保承包商完全履行合同，主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須全額返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標(biāo)人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，且，并不以此為限。

如果約定了雙倍返還或具有定金獨(dú)特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力(因為，質(zhì)押合同也是實(shí)踐性合同，必須以交付為生效條件)。

第三

履約保證金強(qiáng)調(diào)的是保證招標(biāo)方的利益或投資者的利益，這種保證既可由中標(biāo)的承建商承擔(dān)，也可由第三方承擔(dān)，但段招標(biāo)方認(rèn)可方為有效，由此產(chǎn)生第三方承擔(dān)連帶責(zé)任，因此具有替代性。當(dāng)中標(biāo)人違約時，中標(biāo)人的賠償責(zé)任由第三方承擔(dān)。為了平衡招標(biāo)方和中標(biāo)方的利益，2003年3

月8日正式施行的七部委《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62條規(guī)定：“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。”

第四

履約保證金的比例是有規(guī)定的，其比例為工程造價的5% ～10%，具體執(zhí)行比例由招標(biāo)方根據(jù)工程造價情況確定，一般情況是工程造價越高比例應(yīng)該越低，因此具有相對的固定性，招標(biāo)人不能漫天要價，必須符合法律的規(guī)定。

第五

履約保證金必須游離在工程造價之外，只作為中標(biāo)方違約時招標(biāo)方損失的補(bǔ)償，招標(biāo)人必須是具備招標(biāo)能力的法人，其建設(shè)資金已經(jīng)到位，不能把履約保證金作為工程造價的補(bǔ)充。因此，履約保證金具有獨(dú)立性，必須由雙方認(rèn)可的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收繳、儲存、執(zhí)行和返還。

履約保證金的收取主體

法律法規(guī)對履約保證金交付給誰沒有明確規(guī)定。從表面上看，履約保證金與合同履行密切相關(guān)，似乎應(yīng)該由采購人收取，但這是片面的。政府采購具有公共政策功能，政策功能的體現(xiàn)應(yīng)是全方位、具體的，包括對履約保證金的管理，集中采購機(jī)構(gòu)不能讓履約保證金變成采購人手中可以任意處置中標(biāo)人的武器。

其實(shí)采購人不恰當(dāng)?shù)厥褂寐募s保證金的情況時有所見，如以履約保證金作為要挾條件，迫使中標(biāo)人增添或改變部分合同內(nèi)容，以履約保證金抵合同預(yù)付款，合同執(zhí)行完畢后履約保證金遲遲不退還或被占用。從這個角度上說，履約保證金應(yīng)由集中采購機(jī)構(gòu)收取，從而保持操作的連貫性、一致性，集中采購機(jī)構(gòu)作為中間方，能站在公正立場上正確處理履約問題，同時也便于對采購人與供應(yīng)商進(jìn)行有效控制，維護(hù)雙方的合法權(quán)益。

履約保證金收取標(biāo)準(zhǔn)

履約保證金收取標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該遵循幾個原則：

一是履約保證金的數(shù)目要大于合同預(yù)付款數(shù)目，以規(guī)避可能存在的風(fēng)險;

二是履約保證金的數(shù)目要與投標(biāo)保證金持平或稍高，技術(shù)含量高、不能準(zhǔn)時履約將會給采購人帶來巨大損失的項目，要適當(dāng)提高履約保證金數(shù)額;

三是履約保證金數(shù)額的確定要與合同付款條件聯(lián)系起來，初步設(shè)想兩者之間應(yīng)該成反比關(guān)系，即分階段付款條件對供應(yīng)商有利時，履約保證金應(yīng)該多收，反之則少收。

履約保證金的作用

第一，更為適應(yīng)建筑業(yè)市場的特點(diǎn)。建設(shè)工程項目是由建設(shè)單位投資，承建商負(fù)責(zé)建設(shè)施工。由于建設(shè)項目都是先訂合同后施工，每個項目的投資對建設(shè)單位來講，都具有風(fēng)險性，選擇好承建商就是極為關(guān)鍵的一個市場運(yùn)作環(huán)節(jié)，建設(shè)單位不僅必須對中標(biāo)的承建商的資信有深刻的了解和足夠的信心，同時要有相應(yīng)的措施和手段，證明承建商具有良好的資信和雄厚的實(shí)力，以適應(yīng)建筑業(yè)先簽臺同后施工的特點(diǎn) 實(shí)行履約保證金制度，將這種舉措法制化，可以增強(qiáng)建設(shè)單位對承建商的信任度，減少投資方的風(fēng)險，為雙方的合作打下良好的基礎(chǔ)。

第二，可以保證招標(biāo)承建商市場運(yùn)作的規(guī)范化，杜絕不合理的壓價競標(biāo)。在建筑市場招投標(biāo)運(yùn)作中，有些承建商為了中標(biāo)，在投標(biāo)時把造價壓到成本以下，中標(biāo)后，在施工時以增項、洽商等手段.太幅度增加造價。這種不正當(dāng)競爭導(dǎo)致建設(shè)單位錯誤地選擇和確定承建商，排擠了規(guī)范化運(yùn)作的承建商。實(shí)行履約保證金制度后，中標(biāo)的承建商如果不按合同的造價執(zhí)行，建設(shè)單位可以另外選擇承建商，履約保證金不退還原中標(biāo)的承建商，用作補(bǔ)償招標(biāo)單位另選承建商的費(fèi)用損失，這樣就可以制約和預(yù)防投標(biāo)單位壓價欺騙招標(biāo)人，擾亂建筑業(yè)市場。

第三，有利于維護(hù)合同的法律效力，保證合同的正常履行。建設(shè)工程合同的執(zhí)行過程是一個相當(dāng)長的時間區(qū)間，需要承建商嚴(yán)格按照合同條款履行承擔(dān)的義務(wù)，才能按工期、質(zhì)量要求完成建設(shè)任務(wù)+也就對承建商的工程實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督和制約。履約保證金是招標(biāo)單位對中標(biāo)承建商極為有力的約束條件，有利于建設(shè)單位、監(jiān)理單位對承建商實(shí)施有效的監(jiān)督與控制，防止承建商采取以次充好、偷工減料等手段轉(zhuǎn)移建設(shè)資金，降低工程質(zhì)量水平，促使承建商認(rèn)真履行合同。

第四，有利于我國建筑業(yè)市場同國際市場接軌。履約保證金是國際建筑市場運(yùn)作的一個慣例，世行指南和亞行準(zhǔn)則都有相應(yīng)規(guī)定，國際咨詢工程師聯(lián)合會制定的《土木建筑工程合同條件》中也有明確的履約保證金規(guī)定。實(shí)行履約保證金制度，可以利用國際上的有關(guān)規(guī)定，保護(hù)國內(nèi)投資者的利益，使我國建筑業(yè)市場同國際市場在相關(guān)規(guī)定上同步，為我國更好的參與國際大競爭做出貢獻(xiàn)。

第五，有利于規(guī)范整個建筑業(yè)市場管理，促使建設(shè)工程向信譽(yù)、質(zhì)量好的承建商集中，目前我國從事工程施工的企業(yè)過多，企業(yè)實(shí)力普遍較弱，特別是在80年代建筑市場極速膨脹時，大量的小企業(yè)紛紛成立，其工程運(yùn)作能力極為低下。隨著我國建筑業(yè)市場趨于平穩(wěn)，市場競爭將更加激烈，需要有相應(yīng)的制度淘汰一批落后的承建商，以求建筑業(yè)市場供求基本平衡。通過履約保證金制度，銀行、保險等金融機(jī)構(gòu)可以給施工力量強(qiáng)、工程質(zhì)量有保證、市場信譽(yù)好的承建商提供擔(dān)保，促使工程向這些企業(yè)集中，實(shí)力極弱、運(yùn)作不規(guī)范的承建商在市場中的占有率就會下降，最終達(dá)到整體行業(yè)科學(xué)、規(guī)范經(jīng)營運(yùn)作的目的。

履約保證金的管理

第一，應(yīng)嚴(yán)格招標(biāo)單位的資格審核，保證招標(biāo)單位主體資格的真實(shí)、合法。這是履約保證金制度能否有效實(shí)施的重要環(huán)節(jié)，也是保護(hù)承建商安全和合法權(quán)益的基本途徑。在審核招標(biāo)方資格時，建設(shè)單位的實(shí)力、信譽(yù)，建設(shè)項目的真實(shí)性、合法性，建設(shè)項目資金的來源、狀況等應(yīng)該是審核的

重點(diǎn)內(nèi)容，切實(shí)保證建設(shè)單位、建設(shè)項目符合國家法律制度的相關(guān)規(guī)定以及建設(shè)單位項目運(yùn)作的規(guī)范化，以防止不法分子利用工程項目欺騙承建商，詐取承建商的資金。

第二，嚴(yán)格履約保證金的管理，切實(shí)制定并落實(shí)履約保證金的具體管理細(xì)則，特別是向招標(biāo)方提交現(xiàn)金時，對履約保證金的詳細(xì)管理辦法十分重要，不僅對承接工程的投標(biāo)方是否投標(biāo)產(chǎn)生重要影響，同時也是防止招標(biāo)方將履約保證金充作工程款或挪做他用的重要保證條件。履約保證金的管理，重要的是確定履約保證金的管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)該由信譽(yù)好，與招投標(biāo)方?jīng)]有利害關(guān)系的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，絕不能由建設(shè)單位或總承包商直接進(jìn)行管理，也不能由他們的上級進(jìn)行管理，以提升承建商對履約保證金管理的安全感。

第三，違約的處理問題必須由權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定后執(zhí)行，這也是履約保證金制度能夠順利實(shí)施的重要舉措。在建筑裝飾工程施工中，需要變更設(shè)計、施工方案的概率要大于土建、安裝工程，因此，如何正確地鑒定合同各方的違約也是重要的環(huán)節(jié)。是否違約，哪方違約的認(rèn)定必須由第三方進(jìn)行。進(jìn)行違約鑒定的第三方，必須是專業(yè)機(jī)構(gòu)并具有公正、權(quán)威性，才能準(zhǔn)確地界定違約責(zé)任，進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)處罰，行業(yè)團(tuán)體、審計、法律事務(wù)所等都應(yīng)在此方面有所作為。

履約保證金的現(xiàn)實(shí)意義

不少采購機(jī)構(gòu)在標(biāo)書中注明投標(biāo)人中標(biāo)后投標(biāo)保證金將自動轉(zhuǎn)為履約保證金，一旦投標(biāo)保證金金額偏少時，轉(zhuǎn)入履約保證金階段還要補(bǔ)交。按照“18號部長令”規(guī)定的“5日內(nèi)退還”，按照標(biāo)書規(guī)定，又必須在交納履約保證金后才能退還投標(biāo)保證金，來回折騰，辦事效率不高。從這個角度來說，一旦投標(biāo)過程未發(fā)生不良行為，中標(biāo)后投標(biāo)保證金自動轉(zhuǎn)成履約保證金，不足部分補(bǔ)齊，這樣還是比較穩(wěn)妥的。

第三篇：履約保證金

履約保證金

履約擔(dān)保是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補(bǔ)給發(fā)包人造成的經(jīng)濟(jì)損失。其形式有履約擔(dān)保金（又叫履約保證金）、履約銀行保函和履約擔(dān)保書三種。履約擔(dān)保金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，額度為合同價格的10%；履約銀行保函是中標(biāo)人從銀行開具的保函，額度是合同價格的10%；履約擔(dān)保書是由保險公司、信托公司、證卷公司、實(shí)體公司或社會上擔(dān)保公司出具擔(dān)保書，擔(dān)保額度是合同價格的30%。一般情況下履約擔(dān)保是在保修期滿并頒發(fā)保修責(zé)任證書后15天或14天退回。

詳解

履約保證金是買賣雙方確保履約的一種財力擔(dān)保.期貨市場的交易者在進(jìn)行交易時必須存入一定數(shù)額的履約保證金,保證金數(shù)額由提供合約交易的交易所制定,其金額通常為合約總值的5-18%,當(dāng)然,經(jīng)幻商或委托經(jīng)紀(jì)商還會自選制定額外保證金,這種額外保證金數(shù)額不會低于交易所規(guī)定的水平.另外,保證金水平還受市場交易風(fēng)險大小珠影響,在波動較大的市場中通常要付較多的保證金.同時,對套期保值和投機(jī)交易的保證金要也有所不同,一般前者所收保證金相對低此.保證金又分為初始保證金和追加保證金.初始保證金是交易者按規(guī)定在交易前交納的保證金.因價格變化,交易者所受的帳面損失從保證金中扣除,從而引起保證金下降,當(dāng)降至保證金下限時(交易所一般者規(guī)定有保證金下限),經(jīng)紀(jì)有就要求該交易者再交一部分保證金,以便使帳戶達(dá)到初始保證金的水平,這個追加的部分,就叫做追加保證金.履約保證金的收取主體

法律法規(guī)對履約保證金交付給誰沒有明確規(guī)定。從表面上看，履約保證金與合同履行密切相關(guān)，似乎應(yīng)該由采購人收取，但這是片面的。政府采購具有公共政策功能，政策功能的體現(xiàn)應(yīng)是全方位、具體的，包括對履約保證金的管理，集中采購機(jī)構(gòu)不能讓履約保證金變成采購人手中可以任意處置中標(biāo)人的武器。

其實(shí)采購人不恰當(dāng)?shù)厥褂寐募s保證金的情況時有所見，如以履約保證金作為要挾條件，迫使中標(biāo)人增添或改變部分合同內(nèi)容，以履約保證金抵合同預(yù)付款，合同執(zhí)行完畢后履約保證金遲遲不退還或被占用。從這個角度上說，履約保證金應(yīng)由集中采購機(jī)構(gòu)收取，從而保持操作的連貫性、一致性，集中采購機(jī)構(gòu)作為中間方，能站在公正立場上正確處理履約問題，同時也便于對采購人與供應(yīng)商進(jìn)行有效控制，維護(hù)雙方的合法權(quán)益。

第四篇：履約保證金

根據(jù)2012年2月1日起施行的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十八條

招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10%。

2001年1月1日起實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。”該法沒有明確交納標(biāo)準(zhǔn)、方式及退還時間。

2003年3月8日正式施行的七部委即國家發(fā)展計劃委員會、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62條規(guī)定：“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。”該文件同樣也沒有明確履約保證金的測算依據(jù)和繳納辦法。

在我國，履約保證金的收取基本上都是甲方要求，按照合同總價的比例或超過投標(biāo)控制價的比例等多種方式來進(jìn)行，沒有固定的模式。

比例一般是5%-25%,我們國內(nèi)一般是交10%《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

履約擔(dān)保是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補(bǔ)給發(fā)包人造成的經(jīng)濟(jì)損失。其形式有履約擔(dān)保金（又叫履約保證金）、履約銀行保函和履約擔(dān)保書三種。履約擔(dān)保金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，額度為合同價格的10%；履約銀行保函是中標(biāo)人從銀行開具的保函，額度是合同價格的10%；履約擔(dān)保書是由保險公司、信托公司、證券公司、實(shí)體公司或社會上擔(dān)保公司出具擔(dān)保書，擔(dān)保額度是合同價格的30%。一般情況下履約擔(dān)保是在保修期滿并頒發(fā)保修責(zé)任終止證書后15天或14天退回。

履約保證金

(1)提交履約保證金的依據(jù)

《招標(biāo)投標(biāo)法》中所稱履約保證金實(shí)際是履約擔(dān)保的通稱，是指中標(biāo)人或者招標(biāo)人為保證履行合同而向?qū)Ψ教峤坏馁Y金擔(dān)保。在招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中，常見的是中標(biāo)人向招標(biāo)人提交的履約擔(dān)保。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。

(2)提交履約保證金的目的要求中標(biāo)人提交履約保證金是招標(biāo)人的一項權(quán)利，其目的是保證完全履行合同。《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。”

1)中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的內(nèi)容，完成相關(guān)工作。通過招標(biāo)投標(biāo)訂立的合同，比普通訂立方式訂立的合同更加嚴(yán)

格、謹(jǐn)慎，政府監(jiān)督部門有更嚴(yán)格的監(jiān)督，當(dāng)然，合同的履行也不例外，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按約定履行義務(wù)。

2)中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自行完成合同中的各項義務(wù)，不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目。因為招標(biāo)人在確定中標(biāo)人的過程中不是僅僅因為投標(biāo)人對完成合同內(nèi)容的承諾，也對投標(biāo)人的信譽(yù)、人員、設(shè)備等投標(biāo)人自有、不可轉(zhuǎn)讓的因素進(jìn)行了評價，因此，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自行完成合同中的各項義務(wù)。

3)不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。在招標(biāo)項目中，中標(biāo)人對項目進(jìn)行分包是正常的，但中標(biāo)人對項目分包，應(yīng)當(dāng)按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成，且接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件。法律禁止的是違法分包。將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓，就是一種違法分包;將中標(biāo)項目的主體、關(guān)鍵性工作分包給他人完成，也是一種違法分包。這些“分包”，是被法律禁止的。

至于招標(biāo)人向中標(biāo)人提交的擔(dān)保，則是由于招標(biāo)人負(fù)有向中標(biāo)人支付合同價款的義務(wù)，因此，招標(biāo)人向中標(biāo)人提交的擔(dān)保一般是支付擔(dān)保。

(3)提交履約保證金的形式

如前所述，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》中所稱履約保證金實(shí)際是履約擔(dān)保的通稱，其形式有多種。既可能是中標(biāo)人向招標(biāo)人提交的，也可能是招標(biāo)人向中標(biāo)人提交的。最主要的方式是履約保證，即由招標(biāo)人、中標(biāo)人以外的第三人保證中標(biāo)人履行合同。如果是招標(biāo)人向中標(biāo)人保證的，一般是支付擔(dān)保，常見的是保證。按照習(xí)慣，履約保證又可以分為兩類：一類是銀行出具的，一般稱為履約保函;一類是銀行以外的其他保證人出具的，一般稱為履約保證書。銀行以外的其他保證人往往是專業(yè)化的擔(dān)保公司。履約保函又可以分為有條件保函和無條件保函。除了保證以外，中標(biāo)人以支票、匯票、存款單為質(zhì)押，作為履約保證金的也很常見。如果工程規(guī)模較小，中標(biāo)人甚至可以以現(xiàn)金作為履約保證金。

《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第51條規(guī)定，履約保證金金額一般為中標(biāo)合同價的10%以內(nèi)，招標(biāo)人不得擅自提高履約保證金。《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62條和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第51條同時規(guī)定，招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款或者貨物款支付擔(dān)保。

履約保證金的金額、擔(dān)保形式、格式由招標(biāo)文件規(guī)定。聯(lián)合體中標(biāo)的，其履約擔(dān)保由牽頭人遞交。

(4)不提交履約保證金的法律后果

招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標(biāo)人拒絕提交的，視為放棄中標(biāo)項目。此時，招標(biāo)人可以選擇其他中標(biāo)候選人作為中標(biāo)人。原中標(biāo)人的投標(biāo)保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，原中標(biāo)人還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償。《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第48條規(guī)定，招標(biāo)文件規(guī)定排名第一的中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)

人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交;拒絕提交的，視為放棄中標(biāo)項目。”

《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第85條和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第59條均規(guī)定“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金;給中標(biāo)人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對中標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”

履約保證金收取標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該遵循幾個原則：

一是履約保證金的數(shù)目要大于合同預(yù)付款數(shù)目，以規(guī)避可能存在的風(fēng)險；

二是履約保證金的數(shù)目要與投標(biāo)保證金持平或稍高，技術(shù)含量高、不能準(zhǔn)時履約將會給采購人帶來巨大損失的項目，要適當(dāng)提高履約保證金數(shù)額；

三是履約保證金數(shù)額的確定要與合同付款條件聯(lián)系起來，初步設(shè)想兩者之間應(yīng)該成反比關(guān)系，即分階段付款條件對供應(yīng)商有利時，履約保證金應(yīng)該多收，反之則少收。第一

招標(biāo)人必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定出中標(biāo)單位提交履約保證金時，此項條款方為有效，如果在招標(biāo)書中沒有明確規(guī)定，在中標(biāo)后不得追加。這就維護(hù)了招標(biāo)中要約的真實(shí)性和投標(biāo)人的權(quán)益，工程招標(biāo)人可以根據(jù)自身的條件 選擇對該項工程是否投標(biāo)。因此，履約保證金具有選擇性。

第二

履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔(dān)保承包商完全履行合同，主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須全額返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標(biāo)人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，且，并不以此為限。

如果約定了雙倍返還或具有定金獨(dú)特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金；如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力（因為，質(zhì)押合同也是實(shí)踐性合同，必須以交付為生效條件）。第三

履約保證金強(qiáng)調(diào)的是保證招標(biāo)方的利益或投資者的利益，這種保證既可由中標(biāo)的承建商承擔(dān)，也可由第三方承擔(dān)，但須招標(biāo)方認(rèn)可方為有效，由此產(chǎn)生第三方承擔(dān)連帶責(zé)任，因此具有替代性。當(dāng)中標(biāo)人違約時，中標(biāo)人的賠償責(zé)任由第三方承擔(dān)。為了平衡招標(biāo)方和中標(biāo)方的利益，2003年3月8日正式施行的七部委《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62

條規(guī)定：“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。”

第四

履約保證金的比例是有規(guī)定的，其比例為工程造價的5% ～10%，具體執(zhí)行比例由招標(biāo)方根據(jù)工程造價情況確定，一般情況是工程造價越高比例應(yīng)該越低，因此具有相對的固定性，招標(biāo)人不能漫天要價，必須符合法律的規(guī)定。

第五

履約保證金必須游離在工程造價之外，只作為中標(biāo)方違約時招標(biāo)方損失的補(bǔ)償，招標(biāo)人必須是具備招標(biāo)

履約保證金是在中標(biāo)簽署合同后，為保證合同履行而設(shè)置的，投標(biāo)人在招投標(biāo)過程中只提供投標(biāo)保證金，是兩個概念；是否需要提交投標(biāo)保證金依據(jù)招標(biāo)文件的要求；其次若招標(biāo)人要求履約擔(dān)保，則相應(yīng)提供支付擔(dān)保！

一切以招標(biāo)文件為準(zhǔn)，既然招標(biāo)文件沒有規(guī)定必須繳納履約保證金，中標(biāo)人在投標(biāo)時也沒承諾繳納，就不用繳納

第五篇：押標(biāo)金轉(zhuǎn)履約保證金申請單

押標(biāo)金轉(zhuǎn)履約保證金申請單

本公司(廠、行)參加貴校 採購採購案招標(biāo)比價，決標(biāo)後由本公司得標(biāo)，請將本公司所繳押標(biāo)金新臺幣 萬 仟元整逕轉(zhuǎn)為履約保證金。履約保證金不足金額之?dāng)?shù)新臺幣

萬

仟元整另繳補(bǔ)足。特此申請。

此致

臺中市立居仁國民中學(xué)

投標(biāo)廠商：

統(tǒng)一編號：

負(fù) 責(zé) 人：

公司地址：

中

華

民

國

九

一

年 第 1 頁

月

蓋章

蓋章

日

十

完工通知書

本公司承包貴校下列設(shè)備之採購：

一、案號：

總字第號

二、標(biāo)的名稱及數(shù)量摘要：

三、契約金額：新臺幣

拾

萬

仟

佰

拾

元整。

四、履約期限： 九十一 年

月

日。

已於中華民國 九十一 年

月

日交貨完成，依據(jù)合約規(guī)定，請貴校派員驗收並請給付貨款，謹(jǐn)此通知。

此致

臺中市立居仁國民中學(xué)

承包廠商： 統(tǒng)一編號： 負(fù) 責(zé) 人： 地

址：

中

華

民

國

九 十 一

****年**月**日

第 2 頁

採購保固切結(jié)書

標(biāo)的名稱：

合約編號：

總字第 號

承包金額：

拾

萬

仟

佰

拾

元整 承包範(fàn)圍： 全部 放置地點(diǎn)： 本校

交貨日期：

****年**月**日 驗收日期：

****年**月**日 保固期限：

年

自

****年**月**日起至

****年**月**日止 本公司承包貴校上列設(shè)備之採購，自上開驗收合格日起，在保固期限內(nèi)，如發(fā)生局部或全部損壞時，本公司願依合約負(fù)完全修復(fù)責(zé)任，並拋棄先訴抗辯權(quán)，謹(jǐn)此聲明。

此致

臺中市立居仁國民中學(xué)

承包廠商：

蓋章 統(tǒng)一編號：

負(fù) 責(zé) 人：

蓋章 地

址：

第 3 頁 中 華 民

國

九 十

****年**月**日

退還履約保證金申請書

本公司承包貴校下列設(shè)備之採購：

一、案號： 總字第 號

二、標(biāo)的名稱及數(shù)量摘要： 採購

三、契約金額：新臺幣

拾

萬

仟

佰

拾

元整。

四、履約期限： 九十一 年

月

日。

已於中華民國 九十一 年

月

日驗收結(jié)算完成，請依據(jù)合約規(guī)定退還履約保證金新臺幣

萬

仟

佰

拾

元整。

此致

臺中市立居仁國民中學(xué)

承包廠商： 統(tǒng)一編號： 負(fù) 責(zé) 人： 地

址：

中

華

民

國

九 十

****年**月**日

第 4 頁

第 5 頁 履約保證金收據(jù)

茲收到貴校退還本公司承包貴校 採購，履約保證金，新臺幣

萬

仟

佰

拾

元整。

此據(jù)

華承包廠商： 統(tǒng)一編號： 負(fù) 責(zé) 人： 地

址：

民

國

九

年

第 6 頁

月

日 中

十 退還保固保證金申請書

本公司承包貴校下列設(shè)備之採購：

一、合約編號： 總字第 號

二、標(biāo)的名稱及數(shù)量摘要： 採購

三、契約金額：新臺幣

拾

萬

仟

佰

拾

元整。

四、保固期限：自

****年**月**日起至

****年**月**日止。已於中華民國

****年**月**日保固期滿，並已無其他應(yīng)負(fù)之保固責(zé)任，依據(jù)合約規(guī)定，敬請退還保固保證金新臺幣

萬

仟

佰

拾

元整。

此致

臺中市立居仁國民中學(xué)

承包廠商： 統(tǒng)一編號： 負(fù) 責(zé) 人： 地

址：

中

華

民

國

九 十

****年**月**日

第 7 頁 退還保固保證金收據(jù)

茲收到貴校退還本公司承包貴校 採購保固證金，新臺幣

萬

仟

佰

拾

元整。

此據(jù)

華承包廠商： 統(tǒng)一編號： 負(fù) 責(zé) 人： 地

址：

民

國

九

年

第 8 頁

日 中

十 月