第一篇：培訓(xùn)授課合同

授課協(xié)議

甲方：

乙方：

一、協(xié)議內(nèi)容

1.甲方聘請乙方進(jìn)行授課服務(wù)。

2.甲方已經(jīng)對乙方提供的課程、師資、教材、學(xué)習(xí)時間、學(xué)習(xí)形式、收費、退費等有關(guān)事項進(jìn)行詳細(xì)咨詢，并表示認(rèn)可：乙方也了解甲方參加培訓(xùn)的目的和要求。

3.甲方繳費時，由甲、乙雙方共同簽訂培訓(xùn)協(xié)議，作為雙方今后解決爭議糾紛的依據(jù)。

4.單次培訓(xùn)費用為不含稅：￥（人民幣大寫：），由甲方代開發(fā)票，完成授課后現(xiàn)金支付。

二、甲方權(quán)利及義務(wù)

1.根據(jù)課程安排按時認(rèn)真參加培訓(xùn)，因故不能參加培訓(xùn)需提前____日通知乙方，并與乙方商議后，有權(quán)要求乙方調(diào)整教學(xué)時間、地點。

2.未經(jīng)乙方同意，甲方不得復(fù)制、傳播乙方提供的教材、講義等。

3.在培訓(xùn)過程中，未經(jīng)甲方同意，乙方擅自改變培訓(xùn)內(nèi)容、時間、方式等協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容，或乙方管理混亂、師資調(diào)換異常等嚴(yán)重影響教學(xué)，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)要求乙方改正，若乙方拒不改正的，甲方有權(quán)解除協(xié)議，責(zé)任由乙方承擔(dān)，并退還

培訓(xùn)費。

三、乙方權(quán)利及義務(wù)

1.乙方提供的授課課題為：，教學(xué)課時,學(xué)習(xí)形式,付款方式。

2.乙方根據(jù)教學(xué)需要提供場地、設(shè)施設(shè)備、師資、教材等教學(xué)服務(wù)。

3.在不損害甲方合法權(quán)益的前提下，經(jīng)與甲方商議后，乙方可以根據(jù)需要調(diào)整教學(xué)時間、地點及改進(jìn)教學(xué)服務(wù)，但乙方應(yīng)在變更事項決定后提前____日通知甲方。

4.認(rèn)真執(zhí)行教學(xué)計劃，保證按時按量完成教學(xué)任務(wù)，并積極聽取學(xué)生意見，努力提高管理水平和教學(xué)質(zhì)量。

5.未經(jīng)甲方同意，乙方不得將甲方轉(zhuǎn)讓給其他培訓(xùn)機構(gòu)或者交由其他培訓(xùn)機構(gòu)實施教學(xué)。

6.若甲方違反學(xué)校規(guī)章制度，經(jīng)勸告無效并造成惡劣影響的，乙方有權(quán)解除協(xié)議，培訓(xùn)費不予退還。

三、違約責(zé)任

1.甲方因自身原因要求終止培訓(xùn)協(xié)議，除不可抗力造成的因素外，乙方無需對甲方退還培訓(xùn)費用。

2.乙方因自身原因要求終止協(xié)議，或沒有按照約定提供教育服務(wù)的，則全額退還培訓(xùn)費用，造成經(jīng)濟損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、爭議解決方式

本協(xié)議在履行過程中發(fā)生的爭議,由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決,協(xié)商不成的,依法向協(xié)議簽訂所在地人民法院起訴。

五、附則

1.本協(xié)議未盡事宜，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致意見，可作為協(xié)議附件，與本協(xié)議具有同等法律效力。

2.本協(xié)議一式貳份，甲、乙雙方各執(zhí)壹份，自甲方繳費并簽字后生效，至年月日培訓(xùn)結(jié)束時協(xié)議終止。

甲 方：乙 方： 經(jīng)辦人：

年月日年月日

第二篇：培訓(xùn)授課合同

授課協(xié)議

甲方： 乙方：

一、協(xié)議內(nèi)容

1.甲方聘請乙方進(jìn)行授課服務(wù)。

2.甲方已經(jīng)對乙方提供的課程、師資、教材、學(xué)習(xí)時間、學(xué)習(xí)形式、收費、退費等有關(guān)事項進(jìn)行詳細(xì)咨詢，并表示認(rèn)可：乙方也了解甲方參加培訓(xùn)的目的和要求。

3.甲方繳費時，由甲、乙雙方共同簽訂培訓(xùn)協(xié)議，作為雙方今后解決爭議糾紛的依據(jù)。

4.單次培訓(xùn)費用為不含稅：￥

（人民幣大寫：），由甲方代開發(fā)票，完成授課后現(xiàn)金支付。

二、甲方權(quán)利及義務(wù)

1.根據(jù)課程安排按時認(rèn)真參加培訓(xùn)，因故不能參加培訓(xùn)需提前____日通知乙方，并與乙方商議后，有權(quán)要求乙方調(diào)整教學(xué)時間、地點。

2.未經(jīng)乙方同意，甲方不得復(fù)制、傳播乙方提供的教材、講義等。

3.在培訓(xùn)過程中，未經(jīng)甲方同意，乙方擅自改變培訓(xùn)內(nèi)容、時間、方式等協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容，或乙方管理混亂、師資調(diào)換異常等嚴(yán)重影響教學(xué)，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)要求乙方改正，若乙方拒不改正的，甲方有權(quán)解除協(xié)議，責(zé)任由乙方承擔(dān)，并退還培訓(xùn)費。

三、乙方權(quán)利及義務(wù)

1.乙方提供的授課課題為：，教學(xué)課時 ,學(xué)習(xí)形式 ,付款方式。

2.乙方根據(jù)教學(xué)需要提供場地、設(shè)施設(shè)備、師資、教材等教學(xué)服務(wù)。

3.在不損害甲方合法權(quán)益的前提下，經(jīng)與甲方商議后，乙方可以根據(jù)需要調(diào)整教學(xué)時間、地點及改進(jìn)教學(xué)服務(wù)，但乙方應(yīng)在變更事項決定后提前____日通知甲方。

4.認(rèn)真執(zhí)行教學(xué)計劃，保證按時按量完成教學(xué)任務(wù)，并積極聽取學(xué)生意見，努力提高管理水平和教學(xué)質(zhì)量。

5.未經(jīng)甲方同意，乙方不得將甲方轉(zhuǎn)讓給其他培訓(xùn)機構(gòu)或者交由其他培訓(xùn)機構(gòu)實施教學(xué)。

6.若甲方違反學(xué)校規(guī)章制度，經(jīng)勸告無效并造成惡劣影響的，乙方有權(quán)解除協(xié)議，培訓(xùn)費不予退還。

三、違約責(zé)任

1.甲方因自身原因要求終止培訓(xùn)協(xié)議，除不可抗力造成的因素外，乙方無需對甲方退還培訓(xùn)費用。

2.乙方因自身原因要求終止協(xié)議，或沒有按照約定提供教育服務(wù)的，則全額退還培訓(xùn)費用，造成經(jīng)濟損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、爭議解決方式

本協(xié)議在履行過程中發(fā)生的爭議,由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決,協(xié)商不成的,依法向協(xié)議簽訂所在地人民法院起訴。

五、附則

1.本協(xié)議未盡事宜，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致意見，可作為協(xié)議附件，與本協(xié)議具有同等法律效力。

2.本協(xié)議一式貳份，甲、乙雙方各執(zhí)壹份，自甲方繳費并簽字后生效，至 年 月 日培訓(xùn)結(jié)束時協(xié)議終止。

甲 方： 乙 方： 經(jīng)辦人：

年 月 日 年 月 日

第三篇：集中授課培訓(xùn)材料

解放思想大討論學(xué)習(xí)實錄

（一）礦山鎮(zhèn)淮河溝小學(xué)

時間：10月19日下午16：30——17：30 地點：教導(dǎo)處

參加人員：全體教師、黨員干部 主持人：張學(xué)峰

主題：制定大討論學(xué)習(xí)計劃、實施方案 議程：

一、申明主題

二、學(xué)習(xí)“實施方案”、“學(xué)習(xí)計劃”（見附件）

三、討論、審核、通過

四、制定自學(xué)內(nèi)容

五、其它

解放思想大討論學(xué)習(xí)實錄

（二）礦山鎮(zhèn)淮河溝小學(xué)

時間：10月20日下午16：30——17：30 地點：教導(dǎo)處

參加人員：全體教師、黨員干部 主持人：張學(xué)峰

主要內(nèi)容：（1）總書記系列重要講話的學(xué)習(xí)（2）《京津冀協(xié)同發(fā)展規(guī)劃綱要》 議程：

一、申明主題

二、《優(yōu)勢互補互利互贏扎實推進(jìn)努力實現(xiàn)京津冀一體化發(fā)展》的學(xué)習(xí)內(nèi)容摘要：

中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習(xí)近平26日在北京主持召開座談會，專題聽取京津冀協(xié)同發(fā)展工作匯報，強調(diào)實現(xiàn)京津冀協(xié)同發(fā)展，是面向未來打造新的首都經(jīng)濟圈、推進(jìn)區(qū)域發(fā)展體制機制創(chuàng)新的需要，是探索完善城市群布局和形態(tài)、為優(yōu)化開發(fā)區(qū)域發(fā)展提供示范和樣板的需要，是探索生態(tài)文明建設(shè)有效路徑、促進(jìn)人口經(jīng)濟資源環(huán)境相協(xié)調(diào)的需要，是實現(xiàn)京津冀優(yōu)勢互補、促進(jìn)環(huán)渤海經(jīng)濟區(qū)發(fā)展、帶動北方腹地發(fā)展的需要，是一個重大國家戰(zhàn)略，要堅持優(yōu)勢互補、互利共贏、扎實推進(jìn)，加快走出一條科學(xué)持續(xù)的協(xié)同發(fā)展路子來。

三、《加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，加快推進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變》內(nèi)容摘要：

習(xí)近平同志在8月18日下午主持召開中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第七次會議,研究實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略。習(xí)近平在會議上發(fā)表重要講話強調(diào),創(chuàng)新始終是推動一個國家、一個民族向前發(fā)展的重要力量。我國是一個發(fā)展中大國,正在大力推進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整,必須把創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略實施好。實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略,就是要推動以科技創(chuàng)新為核心的全面創(chuàng)新,堅持需求導(dǎo)向和產(chǎn)業(yè)化方向,堅持企業(yè)在創(chuàng)新中的主體地位,發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用和社會主義制度優(yōu)勢,增強科技進(jìn)步對經(jīng)濟增長的貢獻(xiàn)度,形成新的增長動力源泉,推動經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。

四、《青山綠山就是金山銀山》內(nèi)容摘要：

2015年3月24日，習(xí)近平主持召開中央政治局會議，通過了《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見》，正式把“堅持綠水青山就是金山銀山”的理念寫進(jìn)中央文件，成為指導(dǎo)中國加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的重要指導(dǎo)思想。

“兩山”理論體現(xiàn)了發(fā)展階段論。發(fā)展是硬道理，是人類永恒的主題。但不同發(fā)展階段面臨的問題是不同的，這就需要科學(xué)認(rèn)識、把握和解決不同發(fā)展階段中的問題。“我們既要綠水青山，也要金山銀山。寧要綠水青山，不要金山銀山，而且綠水青山就是金山銀山。”

“兩山”理論體現(xiàn)了生態(tài)系統(tǒng)論。生態(tài)是生物與環(huán)境構(gòu)成的有機系統(tǒng)，彼此相互影響，相互制約，在一定時期處于相對穩(wěn)定的動態(tài)平衡狀態(tài)。人類只有與資源和環(huán)境相協(xié)調(diào)，和睦相處，才能生存和發(fā)展。由此使我們認(rèn)識到，山、水、林、田、湖作為生態(tài)要素，與人存在極為密切的共生關(guān)系，共同組成了一個有機、有序的“生命共同體”，其中任何一個生態(tài)要素受到破壞，人類都難以生存和發(fā)展。“兩山”理論體現(xiàn)了敬畏自然論。黨的十八大報告指出，必須樹立尊重自然、順應(yīng)自然、保護(hù)自然的生態(tài)文明理念。人是自然界的產(chǎn)物，也是自然界的一部分，人類生存須臾離不開自然環(huán)境。保護(hù)好自然，就是保護(hù)好人類自身。

“兩山”理論體現(xiàn)了民生福祉論和綜合治理論。保護(hù)生態(tài)環(huán)境，關(guān)系最廣大人民的根本利益，關(guān)系子孫后代的長遠(yuǎn)利益，關(guān)系中華民族偉大復(fù)興中國夢的實現(xiàn)。

五、《京津冀協(xié)同發(fā)展規(guī)劃綱要》內(nèi)容摘要

京津冀協(xié)同發(fā)展是以習(xí)近平同志為核心的黨中央作出的一項重大戰(zhàn)略決策。《規(guī)劃》將明確區(qū)域整體定位及三省市定位以外，還將確定京津冀協(xié)同發(fā)展的近、中、遠(yuǎn)期目標(biāo)。《規(guī)劃》包括總綱、實施細(xì)則和具體名錄。既有頂層設(shè)計綱要，也有實施方案細(xì)則和路線圖。細(xì)則包括交通一體化細(xì)則、環(huán)保一體化細(xì)則和產(chǎn)業(yè)一體化細(xì)則。

京津冀協(xié)同規(guī)劃作為高層力推的國家級區(qū)域規(guī)劃，將帶來巨量投資，也將極大地改變京津冀三省市的產(chǎn)業(yè)格局，相對落后的河北、天津兩地?zé)o疑將有巨大的發(fā)展空間。在規(guī)劃即將出臺的預(yù)期下，京津冀板塊依舊值得關(guān)注。

京津冀協(xié)同發(fā)展規(guī)劃一旦落地，勢必成為超越國家戰(zhàn)略的一項具備里程碑式的歷史性工程，而其帶來的投資機會更是不容小視。據(jù)財政部測算，京津冀一體化未來6年需要投入42萬億元。這將給房地產(chǎn)、建材、交運、環(huán)保等方面帶來確定性投資機會。

解放思想大討論學(xué)習(xí)實錄

（三）礦山鎮(zhèn)淮河溝小學(xué)

時間：10月21日下午16：30——17：30 地點：教導(dǎo)處

參加人員：全體教師、黨員干部 主持人：張學(xué)峰

主要內(nèi)容：1）省委書記趙克志同志重要講話精神； 2）邯鄲市委書記高宏志同志的動員講話精神； 3）武安市委書記張臣良同志動員講話精神； 議程：

一、申明主題

二、省委書記趙克志同志重要講話精神的學(xué)習(xí)

省委書記趙克志在邯鄲調(diào)研時強調(diào)，各地各部門要認(rèn)真抓好省委中心組學(xué)習(xí)會和新型城鎮(zhèn)化與城鄉(xiāng)統(tǒng)籌示范區(qū)建設(shè)專題研討班精神的貫徹落實，精心謀劃編制好“十三五”規(guī)劃，轉(zhuǎn)變作風(fēng)，崇尚實干，奮發(fā)作為，務(wù)求使各項工作部署真正落地。調(diào)研中，趙克志指出，邯鄲是人口過千萬人的大市，在全省大局中占有重要地位。邯鄲作為京津冀世界級城市群中的區(qū)域性中心城市，產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)較好，交通條件便利，文化底蘊深厚，發(fā)展?jié)摿艽蟆ＯＭ猩舷抡J(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹總書記系列重要講話精神和對河北的重要指示，協(xié)調(diào)推進(jìn)“四個全面”戰(zhàn)略布局，高舉發(fā)展、團結(jié)、奮斗的旗幟，主動適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)，解放思想、搶抓機遇、奮發(fā)作為、協(xié)同發(fā)展，把發(fā)展和生態(tài)既作為底線又作為目標(biāo)，努力在加快發(fā)展中增比進(jìn)位，為全省大局多作貢獻(xiàn)；努力在大氣污染治理中取得更大成效，爭取早日退出全國大氣污染嚴(yán)重城市行列。

三、邯鄲市委書記高宏志同志的動員講話精神；

高宏志強調(diào)：深入開展解放思想大討論，進(jìn)一步把全市各級干部的精氣神鼓起來立足；細(xì)化實化具體化，務(wù)求把省委省政府決策部署真正落到實處；全面啟動美麗鄉(xiāng)村建設(shè)，掀起今冬明春綠化造林的熱潮

四、武安市委書記張臣良同志動員講話精神；

10月14日上午，市委召開全市解放思想大討論動員會議，貫徹落實省委中心組學(xué)習(xí)會、全省城鎮(zhèn)化研討班、邯鄲市解放思想大討論動員會精神，安排部署我市“解放思想、搶抓機遇、奮發(fā)作為、協(xié)同發(fā)展”大討論，動員全市上下，向解放思想要出路，靠搶抓機遇謀轉(zhuǎn)型，以奮發(fā)作為的精神狀態(tài)干事創(chuàng)業(yè)，在京津冀協(xié)同發(fā)展中推動武安再創(chuàng)新的輝煌。市委書記張臣良作重要講話。張臣良在講話中指出，要提高認(rèn)識，在解放思想大討論中破解難題、提振精神。當(dāng)前，我市正處在爬坡過坎的攻堅階段，省委、邯鄲市委部署解放思想大討論，對于武安而言，非常及時、非常必要。首先，開展解放思想大討論，是把握協(xié)同發(fā)展新機遇的需要。第二，開展解放思想大討論，是適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)的需要。第三，開展解放思想大討論，是應(yīng)對經(jīng)濟下行新挑戰(zhàn)的需要。第四，開展解放思想大討論，是激發(fā)干部隊伍新作為的需要。

解放思想大討論學(xué)習(xí)實錄

（四）礦山鎮(zhèn)淮河溝小學(xué)

時間：10月21日下午16：30——17：30 地點：教導(dǎo)處

參加人員：全體教師、黨員干部 主持人：張學(xué)峰

主要內(nèi)容：市政協(xié)副主席、教育局局長祁有山同志講話 議程：

一、申明主題

二、祁有山同志在全市教育工作會上的講話精神學(xué)習(xí)1）是要肯定成績，正視不足，進(jìn)一步提升我市教育水平。近年來，我市教育在市委、市政府的正確領(lǐng)導(dǎo)和社會各界的關(guān)注支持下，取得了重大成就，教育質(zhì)量連年攀升。但決不能因此自我陶醉。

2）是認(rèn)清形勢，自我加壓，迅速在全系統(tǒng)掀起新一輪干事創(chuàng)業(yè)的激情和高潮。

3）是要高揚樹正氣，講團結(jié)，比貢獻(xiàn)，促發(fā)展的主旋律，合力開創(chuàng)我市教育新局面。

4）要把提高教育質(zhì)量作為第一要務(wù)，要抓住校長這個關(guān)鍵，抓好教師這個根本，強化精細(xì)化管理，努力提高質(zhì)量求突破。

5）要把維護(hù)安全穩(wěn)定工作擺在壓倒一切的重要位置，以校舍安全、飲食衛(wèi)生、治理“三亂”、市重點掛帳督辦案件等為重點，“一把手”負(fù)責(zé)，抓好隱患排查，嚴(yán)明責(zé)任，加大化解力度，確保全市教育大局穩(wěn)定。

三、祁有山同志在年初二十項重點工作部署會上的講話精神：

1）要懂政治，即講團結(jié)，深學(xué)習(xí)，顧大局； 2）要敢擔(dān)當(dāng)，即明責(zé)任，樹雄心，振精神 3）要重務(wù)實，即轉(zhuǎn)作風(fēng)，摸實情，解難題 4）要會干事，即抓重點，牢規(guī)矩，謀長遠(yuǎn)

第四篇：合同法學(xué)授課教案

《合同法學(xué)》

授課教案

前言

本課程教案是課程組全體成員在近幾年的教學(xué)實踐中共同努力的成果，充分反映了《合同法學(xué)》的教學(xué)內(nèi)容與教學(xué)計劃地執(zhí)行情況，符合教學(xué)大綱的規(guī)范要求。本教案一方面注重合同法系統(tǒng)理論知識的介紹，能夠及時地吸收合同法學(xué)研究的前沿理論知識，將其引入課堂；另一方面注意理論與與實踐的結(jié)合，突出理論知識的實踐應(yīng)用，在系統(tǒng)接收理論知識的同時，提高學(xué)生的實際應(yīng)用能力。授課教案的編寫是一個不斷完善與發(fā)展的過程，本課程組全體成員要以申請本課程的院級精品課程立項為契機，在今后的課程建設(shè)中要不斷的完善與豐富本教案。

由于課程組成員能力與知識的有限性，本教案在編寫中會存在一些缺陷與不足，請各位專家予以批評、指正，我們在今后的授課過程中一定會吸收意見與建議，不斷提高編寫水平。

第一章 合同與合同法

教學(xué)目的和要求：

通過本章節(jié)的學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解并掌握合同的概念和特征、合同的相對性、合同的分類，以及合同法的概念和適用范圍、合同法的基本原則。

教學(xué)重難點：

合同的相對性、合同的分類、合同法的基本原則。

教學(xué)時數(shù)： 2個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、合同

（一）合同的概念和特征

合同也叫契約，是民法中最重要的概念之一，但在世界兩大法系中，對合同概念的基本理解是不一樣的，存在兩種不同學(xué)說。大陸法系主張協(xié)議說，認(rèn)為合同是雙方當(dāng)事人的合意；而英美法系主張允諾說，認(rèn)為合同是一種單方的允諾。

我國民法理論基本上繼受了大陸法的概念，一般都認(rèn)為合同在本質(zhì)上是一種協(xié)議或合意，在我國的民法教科書中也是這樣界定的。并且，這種觀點已被我國立法所確認(rèn)和接受，如我國《民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”這就強調(diào)了合同本質(zhì)上是一種協(xié)議。但這實際上是狹義的合同概念。合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示一致的民事行為，無論哪種形態(tài)的合同，只要它是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，都可以被看作是我國合同法的有機組成部分，可以適用我國合同法的規(guī)定。我國合同法繼續(xù)沿用了《民法通則》第85條的規(guī)定，《合同法》第2條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”由此可見，合同具有以下法律特征：

（1）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事行為。合同是發(fā)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實。民事法律關(guān)系與其他法律關(guān)系最本質(zhì)的區(qū)別在于：民事法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體間的法律地位是完全平等的。合同法中的合同的當(dāng)事人是平等主體的自然人、法人、其他組織，它們盡管在法律上的人格可能不完全一樣，但在法律上的主體地位卻是平等的。因此，諸如有關(guān)部門與單位之間訂立的計劃生育協(xié)議、綜合治理協(xié)議都不屬于民法上的合同，因為它們不是平等主體之間的協(xié)議。

（2）合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。合同是一種民事行為。民事行為是一種主要的法律事實，即民事主體實施的能夠引起民事權(quán)利和民事義務(wù)產(chǎn)生、變更或終止的行為。合同是一種最基本的民事行為，是以協(xié)議的方式設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實。因此，不是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的協(xié)議也不屬于合同，如兩人達(dá)成結(jié)伴出游的協(xié)議，就不是合同。就像民事行為有合法行為（即民事法律行為）和非法行為之分，合同也有合法合同（依法成立的合同）與非法合同（無效合同）之分，所以，合同不都是民事法律行為。

（3）合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議。合同成立必須有兩方以上的當(dāng)事人，他們相互作出意思表示，并且取得一致。如果合同當(dāng)事人的意思表示不一致，就不會形成合同。注意：切忌實務(wù)中不把借條、欠條作為合同認(rèn)定，機械地認(rèn)為有書面合同的才能認(rèn)定，因為合同（關(guān)系）不能等同于合同書，合同書只是用來證明合同（關(guān)系）的存在。

（二）合同的相對性

合同作為一種民事法律關(guān)系，它不同于其他民事法律關(guān)系如物權(quán)法律關(guān)系的重要特點就在于合同關(guān)系的相對性。所謂合同關(guān)系的相對性，主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提起訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權(quán)利。合同的相對性主要從合同主體的相對性、合同內(nèi)容的相對性、合同責(zé)任的相對性三個方面來體現(xiàn)：

1、主體的相對性。是指合同關(guān)系中能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。具體說，首先，由于合 同關(guān)系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系，因此，只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提 出請求，與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，不能依據(jù)合同向合同的當(dāng) 事人提出合同上的請求及訴訟。其次，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請 求或訴訟，而不能向與其沒有合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求及訴訟。應(yīng)該提出的是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律為保護(hù)某些合同關(guān)系中的債權(quán)人，維護(hù)社會經(jīng)濟秩序，也賦予了某些債權(quán)以物權(quán)的效力。例如《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”這種規(guī)定在理論上稱為“買賣不能擊破租賃”，實際上是 賦予租賃具有對抗第三人的物權(quán)效力。當(dāng)然這種債權(quán)物權(quán)化的情形只是例外的情況。

2、內(nèi)容的相對性。是指除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)合同所規(guī)定的義務(wù)。合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在雙務(wù)合同中，合同內(nèi)容的相對性還表現(xiàn)為一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，另一方承 擔(dān)義務(wù)才使一方享有權(quán)利，權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，因此權(quán)利人的權(quán)利必須依賴于義務(wù)人履行 義務(wù)的行為才能實現(xiàn)。從合同關(guān)系內(nèi)容的相對性原理中，可以具體引出如下幾項規(guī)則：

（1）合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人；合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對第三人產(chǎn)生約束力。當(dāng)然，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任制度的發(fā)展，許多國家立法擴大了產(chǎn)品制造商、銷售商對許多與其無合同關(guān)系的消費者的擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。但承擔(dān)此種責(zé)任，也必須有法律的特別規(guī)定。

（2）合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。一般來說，權(quán)利會給主體帶來一定的負(fù)擔(dān)或使其蒙受不利益。如果合同為第三人設(shè)定權(quán)利，則在第三人未明確表示反對的情況下，法律推定此種設(shè)定是符合當(dāng)事人的利益。但合同當(dāng)事人約定的為他人設(shè)定合同上的條款是無效 的。在實踐中，即使當(dāng)事人一方與第三人之間存在著經(jīng)濟上的利害關(guān)系（如長期供貨關(guān)系等），也必須在征得第三人的同意后才能為其設(shè)定義務(wù)。

（3）合同權(quán)利與義務(wù)主要對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，一般合同之債主要是一種對內(nèi)效力，即對當(dāng)事人之間的效力，但是，法律為防止因債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)的不當(dāng)減少而給債權(quán)人 的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人對債務(wù)人和第三人的某些行為行使撤銷及代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)，這兩種權(quán)利的行使，都涉及到合同關(guān)系以外的第三人，并對第三人產(chǎn)生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看做合同相對性的例外現(xiàn)象。

3、責(zé)任的相對性。違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行合同所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。義務(wù)是責(zé)任產(chǎn)生的前提，而責(zé)任是債務(wù)人不履行其義務(wù)時，國家強制債務(wù)人履行債務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)，責(zé)任與義務(wù)是相互依存、不可分離的。由于違約責(zé)任以合同債務(wù)的存在為前提，而合同債務(wù)則主 要體現(xiàn)在合同義務(wù)之中，合同義務(wù)的相對性必然決定了合同責(zé)任的相對性。所謂違約責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間，即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生；合同關(guān)系以外的人，不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人不對其承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》第109條和第121條規(guī)定，“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。”違反合同的責(zé)任的相對性，包括三方面的內(nèi)容：

（1）違約當(dāng)事人應(yīng)對因自己的過錯造成的違約后果承擔(dān)責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。根據(jù)合同法的一般原則，債務(wù)人應(yīng)對其履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。所謂債務(wù)履行輔助人，是指根據(jù)債務(wù)人的意思輔助履行債務(wù)的人。主要包括兩類：一是債務(wù)人的代理人，二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意思事實上從事債務(wù)履行的人。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有委托合同關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)，如果因為履行輔助人的過錯而致債務(wù)不履行，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任。

（2）在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；我國《合同法》第121條對此已作出了明確的規(guī)定。債務(wù)人在承擔(dān)違約 責(zé)任以后，有權(quán)向第三人追償。債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)，既是合同相對性規(guī)則 的體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人利益所必需的。當(dāng)然，如果第三人行為已直接構(gòu)成侵害債權(quán)，那么，第三人得依侵權(quán)法規(guī)定向債權(quán)人負(fù)責(zé)。我國民法也確認(rèn)了債務(wù)人應(yīng)就第三人行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)的原則。《民法通則》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人一方由于上級機關(guān)的原因，不能履行合 同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施，再由上級機關(guān)對 它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理。”我國合同法雖未重申這一規(guī)定，但在第121條中明確規(guī)定：“ 當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”這就是說，對于當(dāng)事人一方與第三人之間的糾紛，有約定的應(yīng)依據(jù)約定，無約定的應(yīng)按照法律規(guī)定解決。（3）債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不能向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任，因為只有債權(quán)人和債務(wù)人才是合同當(dāng)事人。其他人因不是合同的主體，所以，債務(wù)人不應(yīng)對其承擔(dān)違約責(zé)任。如果因為違約造成國家、集體或他人損害的，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。所以，在違約的情況下，法律為制裁違約當(dāng)事人的行為，對違約方處以罰款、收繳其非法所得等，都不是違約責(zé)任，而是行政責(zé)任或刑事責(zé)任。盡管多種責(zé)任有時同時存在，但并不喪失其各自固有的性質(zhì)，違約責(zé)任依然屬于民事責(zé)任的范疇，而罰款和收繳非法所得屬于其他責(zé)任范疇。

總之，合同相對性規(guī)則的內(nèi)容是十分豐富的，但集中體現(xiàn)于合同的主體、內(nèi)容、責(zé)任三個方面，這三個方面的相對性也是相輔相成、缺一不可的。

（三）合同的分類

1、有名合同與無名合同。根據(jù)合同在法律上有無名稱，可分為有名合同與無名合同。凡是法律上已經(jīng)賦予一定名稱的合同就叫做有名合同，又叫典型合同，我國《合同法》分則中規(guī)定了買賣、租賃等15種有名合同；凡是法律上沒有賦予一定名稱的合同就叫做無名合同，又叫非典型合同，如旅游合同，但無名合同并非沒有自己的名稱，而是法律對這類合同未明確規(guī)定。

2、單務(wù)合同與雙務(wù)合同。根據(jù)合同當(dāng)事人中是一方負(fù)有義務(wù)還是雙方互負(fù)義務(wù)，可分為單務(wù)合同與雙務(wù)合同。只有一方當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)的合同是單務(wù)合同，如贈與、借用合同；雙方都負(fù)有義務(wù)的合同是雙務(wù)合同，如買賣、租賃、運輸合同。在雙務(wù)合同中，又分為完全的雙務(wù)合同與不完全的雙務(wù)合同。形成對價關(guān)系并互為前提的是完全的雙務(wù)合同，如買賣合同；不具有對價關(guān)系、彼此不構(gòu)成前提的是不完全的雙務(wù)合同，如無償?shù)奈泻贤?/p>

3、有償合同與無償合同。根據(jù)雙方當(dāng)事人是否因給付而獲得利益，可分為有償合同與無償合同。凡雙方當(dāng)事人都因向?qū)Ψ浇o付而獲得相應(yīng)利益的合同就叫做有償合同，它是大量的，如買賣、租賃、有償保管、運輸、承攬合同；凡向?qū)Ψ浇o予而不能取得利益的合同就叫做無償合同，它是少量的，如贈與合同。有的合同的性質(zhì)決定了它必定是有償?shù)模缳I賣、租賃合同；有的合同的性質(zhì)決定了它必定是無償?shù)模缳浥c、借用合同；有的合同可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)模绫９堋⑽泻贤ｋp務(wù)合同都是有償合同，單務(wù)合同原則上是無償合同，但有的單務(wù)合同也可以是有償合同，如有息貸款合同。

4、諾成合同與實踐合同。根據(jù)合同的生效是否以標(biāo)的物的交付為要件，可分為諾成合同與實踐合同。凡是僅以雙方當(dāng)事人意思表示一致為生效要件的合同就叫做諾成合同，又叫不要物合同，如買賣、承攬、租賃合同；凡是除雙方當(dāng)事人意思表示一致外，還要求以標(biāo)的物的交付作為合同生效要件的合同就叫做實踐合同，又叫要物合同，如贈與、保管合同。

5、要式合同與不要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要履行特定的形式和手續(xù)，可分為要式合同與不要式合同。凡法律規(guī)定必須具備一定的形式和手續(xù)的合同是要式合同；凡法律規(guī)定不需要具備一定的形式和手續(xù)的合同是不要式合同。在現(xiàn)代各國，雖然以合同自由為基本原則，即以不要式合同為原則、以要式合同為例外，但為了保護(hù)交易安全，對特殊財產(chǎn)如不動產(chǎn)合同仍然規(guī)定為要式合同。

6、主合同與從合同。根據(jù)合同能否獨立存在，可分為主合同與從合同。能夠獨立存在的合同是主合同；依附于主合同才能存在的合同是從合同，如保證合同。主合同無效，從合同也無效，唯一例外的是合同中的解決爭議的仲裁條款，它作為從合同，具有獨立性，主合同無效，從合同約定的仲裁條款仍然有效；從合同無效，不影響主合同的效力。

7、本約（本合同）與預(yù)約（預(yù)備合同）。根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關(guān)系，可分為本合同與預(yù)備合同。當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同是預(yù)備合同；而將來應(yīng)訂立的合同就是本合同。如約定將來要購買房地產(chǎn)開發(fā)商的商品房是預(yù)備合同，而將來要買賣商品房就是本合同。

8、為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。根據(jù)訂立的合同是為誰的利益，可分為為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。僅訂約當(dāng)事人享有合同權(quán)利和直接取得利益的合同是為自己訂立的合同；訂約的一方當(dāng)事人不是為了自己，而是為第三人設(shè)定權(quán)利，使其獲得利益的合同是為第三人利益訂立的合同，在這種合同中，第三人既不是締約人，也不通過代理人參加訂立合同，但他可以直接享有合同的某些權(quán)利，可以直接基于合同取得利益，如為第三人利益訂立的保險合同。

此外，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，合同還可分為書面合同、口頭合同與其他形式合同，還可分為附條件合同與不附條件合同等。

二、合同法

（一）合同法的概念和適用范圍

合同法不是一個獨立的法律部門，而只是民法的重要組成部分。合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，它主要規(guī)范合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、變更、解除、保全、違反合同的責(zé)任等問題。

合同作為反映交易的法律形式，并不是適用于各種經(jīng)濟活動的法律形式，而只是反映平等主體之間的商品和勞務(wù)交換的法律形式。我們所說的交易是指平等主體基于平等自愿及等價有償原則而發(fā)生的商品和勞務(wù)的交換，由這些交換所發(fā)生的交易關(guān)系構(gòu)成了合同法的調(diào)整對象。在市場中，各種交易關(guān)系不管是發(fā)生在公民之間，公民法人之間，還是法人之間，不管這種關(guān)系的客體是生產(chǎn)資料還是生活資料，是國家和集體所有的財產(chǎn)，還是個人所有的財產(chǎn)，只要是發(fā)生在平等主體之間的交易關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)由合同法調(diào)整，并遵循合同法的基本原則和準(zhǔn)則。由此可見，合同法是市場經(jīng)濟的基本法律規(guī)則。具體來說，合同法的適用范圍是：（1）適用于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；（2）適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿等原則所訂立的民事合同；（3）適用范圍既包括當(dāng)事人設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也包括當(dāng)事人變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。由此也可見，不屬于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議不適用合同法。具體來說，這些關(guān)系不應(yīng)當(dāng)由合同法調(diào)整：（1）政府依法維護(hù)經(jīng)濟秩序的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，不是民事關(guān)系，適用有關(guān)政府管理的法律，不適用合同法；（2）法人、其他組織的內(nèi)部管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律，也不適用合同法；（3）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定，也不適用合同法。

（二）合同法的基本原則

合同法的基本原則是貫穿合同法的根本準(zhǔn)則，是制定、適用、解釋和研究合同法的依據(jù)和出發(fā)點。關(guān)于合同法的基本原則包括哪些，學(xué)說和各國立法上有不同的意見。從我國合同法的規(guī)定看，它在第3條、第4條、第5條、第6條、第7條分別規(guī)定了平等原則、合同自由原則、公平原則、誠實信用原則及守法與公序良俗原則。

《合同法》第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。”這條規(guī)定了平等原則。平等原則主要表現(xiàn)為當(dāng)事人的法律地位是平等的，相互間不存在服從與命令、管理與被管理的關(guān)系，當(dāng)事人必須平等地協(xié)商相互間的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的權(quán)利平等地受法律保護(hù)。

《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”這條規(guī)定了合同自由原則。合同自由原則是民法上意思自治原則的具體體現(xiàn)及中心內(nèi)容，它貫徹于合同動態(tài)發(fā)展的整個過程，包括訂約自由、選擇合同相對人的自由、決定合同內(nèi)容的自由、選擇合同方式的自由、變更和解除合同的自由等。

《合同法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確立各方的權(quán)利義務(wù)。”這條規(guī)定了公平原則。公平原則本來是道德上的規(guī)則，但作為合同法的基本原則就成為了法律準(zhǔn)則。它堅持正義與效益的統(tǒng)一，既要求當(dāng)事人按照公平原則設(shè)立權(quán)利義務(wù)，也要求按照公平原則履行合同，按照公平原則處理當(dāng)事人之間的糾紛。

《合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”這條規(guī)定了誠實信用原則。誠實信用原則與公平原則一樣本來都是道德準(zhǔn)則，但作為合同法的基本原則就成為了法律準(zhǔn)則，它通常被稱為“帝王規(guī)則”，可見其重要性。它既要求當(dāng)事人在行使權(quán)利上不得濫用權(quán)利，不損害他方的合法利益，也要求在履行義務(wù)上不欺詐，嚴(yán)格遵守諾言；要求當(dāng)事人既依約定履行主義務(wù)，也應(yīng)依要求履行附隨義務(wù)。

《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。”這條規(guī)定了守法與公序良俗原則（合法原則），即當(dāng)事人訂立、履行合同，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得違反公序良俗（公共秩序和善良風(fēng)俗）。社會經(jīng)濟秩序、社會公共利益、社會公德是公序良俗的基本內(nèi)容。

第二章 合同的成立

教學(xué)目的與要求：

通過本章的學(xué)習(xí)，理解要約制度的全部內(nèi)容；理解承諾制度的全部內(nèi)容；了解合同成立的概念和條件；把握確定合同成立的時間和地點的規(guī)則以及合同的實際成立；能運用締約過失責(zé)任制度保護(hù)自己的合法權(quán)益。

教學(xué)重難點：

要約的構(gòu)成要件、承諾的構(gòu)成要件、要約與要約邀請的區(qū)別、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件及責(zé)任范圍。教學(xué)時數(shù)： 6個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、要約

（一）要約的概念和構(gòu)成要件

在合同訂立的過程中，包含了要約邀請、要約、反要約、承諾、締約過失責(zé)任、合同成立等許多個法律行為和法律制度。《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”可見，要約是合同訂立的啟動點和起始點，是當(dāng)事人實質(zhì)進(jìn)行合同訂立過程的開始。

根據(jù)《合同法》第14條的規(guī)定，要約是以訂立合同為目的，要約人向受要約人發(fā)出的特定的意思表示。一方面，要約是具有明確目的性的意思表示，就是與受要約人訂立合同。要約中應(yīng)明確說明此目的，而不是僅僅向特定人發(fā)出就可以了。另一方面，要約對要約人與受要約人具有特定的約束力，即要約人應(yīng)受發(fā)出的要約的約束，這是他的一種許諾；受要約人接到要約，可據(jù)此作出承諾而使合同成立。可見，要約的法律效力是雙方面的。所以理解要約本身的內(nèi)涵時，不應(yīng)只停留在是一種具有目的性的意思表示的層面上，而應(yīng)考慮它本身的法律后果。

合同法規(guī)定的合格要約應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：

（1）要約應(yīng)當(dāng)有相對人承諾即成立合同而受其約束的確定意思。一方面，要約應(yīng)明確要約人與接到要約的人訂立合同的明確意思，如果不具有訂立合同的意思，即使受要約人同意，也不可能成立合同，也就 不是要約。如甲向乙提出“我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准揖撸瑑r值10萬元”，顯然甲并沒有決定訂立合同，但如果甲向乙提出“我愿意賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准揖撸瑑r值10萬元”，就表明甲已決定訂立合同；再如新產(chǎn)品發(fā)布會、不是為銷售而僅是展出的產(chǎn)品展銷會、博物館內(nèi)展出的文物，因不具有與出席展會的人訂立合同的意思，所以不構(gòu)成要約。另一方面，要約應(yīng)當(dāng)有一經(jīng)受要約人承諾即成立合同并受其約束的表示。如果要約中聲明，要約人接到承諾后，可自由確定成立合同或不成立合同，那么受要約人的承諾就并不產(chǎn)生成立合同的效果，這種意思表示也就不構(gòu)成有效的要約。

（2）要約應(yīng)當(dāng)以明確的方式向受要約人發(fā)出。一方面，要約應(yīng)采用明示的方式作出，可以是書面形式、口頭形式、電子信件等方式，但不存在默示方式的要約。另一方面，要約應(yīng)向受要約人發(fā)出，未經(jīng)發(fā)出的不可能成為要約，而受要約人應(yīng)當(dāng)是成為合同當(dāng)事人的人，即要約人希望與之訂立合同的人。要約可以向特定的人、也可以向不特定的人發(fā)出，由要約人自行選擇，但要約原則上應(yīng)向特定的人發(fā)出。而向不特定的人發(fā)出要約，在現(xiàn)實生活中也比比皆是，如商品標(biāo)價陳列在商場柜臺中、自動售貨機、懸賞廣告等。

（3）要約的內(nèi)容確定，足以構(gòu)成一個合同的內(nèi)容。《合同法》第14條第2項規(guī)定，要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定。具體確定，就是明確。但具體確定到什么程度，應(yīng)根據(jù)要約人所要成立的合同的內(nèi)容來確定。按照合同法對合同內(nèi)容的規(guī)定，合同的內(nèi)容應(yīng)有多項，但就具體合同而言卻未必如此。但要約的內(nèi)容至少應(yīng)就合同標(biāo)的作明確規(guī)定，如買賣合同應(yīng)就買賣物明確規(guī)定，租賃合同應(yīng)有明確的租賃物。

（4）要約必須送達(dá)受要約人。

此外，要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。要約的發(fā)出旨在與他人訂立合同，并喚起相對人的承諾，所以要約人應(yīng)是訂立合同的一方當(dāng)事人；由于要約人以訂立合同為目的而發(fā)出要約，因此他應(yīng)具有訂立合同的行為能力。

（二）要約與要約邀請

要約邀請也叫做要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約與要約邀請在學(xué)理上有明顯的區(qū)別：

1、要約是一方向另一方發(fā)出的以訂立合同為目的的意思表示，應(yīng)具備成立一個合同所應(yīng)具有的內(nèi)容。而要約邀請是一方向另一方發(fā)出的邀請其向自己發(fā)出要約的意思表示，不完全具備合同內(nèi)容條款，否則就是一個要約而不是要約邀請。

2、要約一經(jīng)生效，受要約人就取得承諾的資格，承諾生效后，合同就成立了。而要約邀請只產(chǎn)生對方向其發(fā)出要約的可能，對方發(fā)出要約的，還必須要約邀請人承諾才能成立合同。

3、要約人受其發(fā)出的生效要約的約束，不能隨意單方消滅要約，否則就應(yīng)對因此給對方造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；要約人在接到受要約人的合格承諾時，合同成立，要約人應(yīng)承擔(dān)合同義務(wù)，違反義務(wù)時就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而要約邀請對行為人不具有任何約束力。

此外，根據(jù)我國司法實踐和理論，可從如下幾方面來區(qū)分要約和要約邀請：

1、依法律規(guī)定作出區(qū)分。法律如果明確規(guī)定了某種行為為要約或要約邀請，即應(yīng)按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。例如，我國《合同法》第15條規(guī)定，寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請，據(jù)此對這些行為應(yīng)認(rèn)定為要約邀請。

2、根據(jù)當(dāng)事人的意愿來作出區(qū)分。此處所說的當(dāng)事人的意愿，是指根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)表達(dá)出來的意思來確定當(dāng)事人對其實施的行為主觀上認(rèn)為是要約還是要約邀請。具體來說，一方面，如果某項意思表示表明當(dāng)事人不愿意接受要約的拘束力，則只是要約邀請，而不是要約。另一方面，當(dāng)事人在其行為或提議中特別聲明是要約還是要約邀請，則應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意愿來作出區(qū)分。例如，某時裝店在其櫥窗內(nèi)展示的衣服上標(biāo)明“正在出售”或標(biāo)示為“樣品”，并且標(biāo)示了價格，則“正在出售”的標(biāo)示視為要約，而“樣品”的標(biāo)示可認(rèn)為是要約邀請。同時，當(dāng)事人也可以對其所作的提議明確作出“任何人不得就提議作出承諾”或明確指出“無意使其提議具有法律拘束力”，這樣，他所作的提議可能是要約邀請，而不是要約。尤其應(yīng)當(dāng)看到，由于要約是旨在訂立合同的意思表示，因此，要約中應(yīng)包含明確的訂約意圖。而要約邀請人只是希望對方向自己提出訂約的意思表示，所以，在要約邀請中訂約的意圖并不是很明確的。

3、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約邀請還是要約。要約的內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同。而要約邀請 只是希望對方當(dāng)事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。例如，甲對乙聲稱“ 我有位于某處的房屋一幢，愿以低于市場價出售，你是否愿意購買”，因該提議中并沒有明確規(guī)定價格，不能認(rèn)為是要約。如果甲明確提出以20萬元出售位于該處的房屋，則因為其中包含了合同的主要條款而應(yīng)認(rèn)為是一項要約。但是應(yīng)當(dāng)指出，僅僅是以是否包含合同的主要條款來作出區(qū)分是不夠的。即使表意人提出了未來合同的主要條款，但如果他在提議中聲明不受要約的拘束，或提出需要進(jìn)一步協(xié)商，或提出需要最后確認(rèn)等，都將難以確定他具有明確的訂約意圖，因此不能認(rèn)為該廣告是要約。

4、根據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分。例如詢問商品的價格，根據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是要約而不是要約邀請。再如，出租車司機將出租車停在路邊招攬顧客，一般認(rèn)為是要約而不是要約邀請。再如，出租車司機將出租車停在路邊招攬顧客，如果根據(jù)當(dāng)?shù)?規(guī)定和習(xí)慣，出租車司機可以拒載，則此種招攬是邀請；如果不能拒載，則認(rèn)為是要約。再 如，當(dāng)事人之間因多次從事某種物品的買賣，始終未改變其買賣貨物的品種和價格，那么根 據(jù)雙方的交易習(xí)慣，一方僅向?qū)Ψ教岢鲑I賣的數(shù)量，也可以成為要約。

此外，在區(qū)分要約和要約邀請時，還應(yīng)當(dāng)考慮到其他情況，諸如是否注重相對人的身份、信用、資力、品行等情況，是否需要實際接觸，一方發(fā)出的提議是否使他方產(chǎn)生要約的信賴，等等，即綜合各種因素考 慮某項提議是要約還是要約邀請。由于要約與要約邀請的區(qū)分常常關(guān)涉到合同是否成立，有關(guān)當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同上的義務(wù)和責(zé)任等問題，因此，此種區(qū)分在實踐中意義是很大的。

要約邀請與要約之間最根本的區(qū)別就在于要約有成立合同的具體確定的內(nèi)容，而要約邀請不必也不應(yīng)具備滿足合同成立的內(nèi)容。雖然理論上對它們可作出清楚的劃分，但在實踐中卻往往難以區(qū)別，因為要約的內(nèi)容應(yīng)如何明確，往往依據(jù)合同的內(nèi)容確定，但合同的內(nèi)容卻沒有固定的條款。所以在實踐中，有一些要約邀請與要約非常相似，對這些特殊的要約邀請，法律上往往加以特別規(guī)定。如《合同法》第15條規(guī)定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”但“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”可見要約與要約邀請在類型上也是不可能有固定區(qū)分的。根據(jù)《合同法》第15條，下列行為屬于要約邀請：

1、寄送的價目表

生產(chǎn)廠家和經(jīng)營者為了推銷某種商品，常常向不特定的相對人派發(fā)或寄送某些商品的價目表。此種發(fā)出價目表的行為，雖包含了商品名稱及價格條款，且含有行為人希望訂立合同 的意思，但由于從該行為中并不能確定行為人具有一經(jīng)對方承諾即接受承諾后果的意圖，而只是向?qū)Ψ教峁┠撤N信息，希望對方向自己提出訂約條件（如購買多少本圖書和某種圖書），因此，該行為只是要約邀請，而不是要約。當(dāng)然，如果行為人向不特定的相對人派發(fā)某種商品的訂單，并在訂單中明確聲明愿受承諾的拘束，或者從訂單的內(nèi)容中可以確定他具有接受承諾后果拘束的意圖，應(yīng)認(rèn)為該訂單不是要約邀請，而是要約。

2、拍賣公告

所謂拍賣是指拍賣人在眾多的報價中，選擇報價最高者與其訂立合同的一種特殊買賣方 式。拍賣前一般要刊登或發(fā)出拍賣公告，在拍賣當(dāng)時對拍賣物進(jìn)行宣傳和介紹。對拍賣公告，各國合同法一般認(rèn)為屬于要約邀請，因為在該表示中并不包括合同成立的主要條件，特別 是未包括價格條款，而只是希望競買人提出價格條款。據(jù)此，我國《合同法》第15條確認(rèn) 其為要約邀請。

3、招標(biāo)公告

所謂招標(biāo)是指訂立合同的一方當(dāng)事人采取招標(biāo)公告的形式，向不特定人發(fā)出的、以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示。招標(biāo)行為都要發(fā)出公告。根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定，此種公告屬于要約邀請行為。因為招標(biāo)人實施招標(biāo)行為是訂約前的預(yù)備行為，其目的在于引誘更多的相對人提出要約，從而使招標(biāo)人能夠從更多的投標(biāo)人中尋取條件最佳者并與其訂立合同。而投標(biāo)則是投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)人所公布的標(biāo)準(zhǔn)和條件向招標(biāo)人發(fā)出以訂立合同為目的的意思表示，在投標(biāo)人投標(biāo)以后必須要有招標(biāo)人的承諾，合同才能成立，所以投標(biāo)在性質(zhì)上為要約。值得注意的是，如果招標(biāo)人在招標(biāo)公告中已明確表示將與報價最優(yōu)者訂立合同這種意思表示，則已具有要約的性質(zhì)。

4、招股說明書

在申請股票公開發(fā)行的文件中，招股說明書是一個十分關(guān)鍵的文件。它是指擬公開發(fā)行股票的人經(jīng)批準(zhǔn)公開發(fā)行股票后，依法在法定的日期和證券主管機關(guān)指定的報刊上刊登的 面、真實、準(zhǔn)確地披露發(fā)行股票的人的信息以供投資者參考的法律文件。招股說明書通過向投資者提供股票發(fā)行人的各方面的信息，從而吸引投資者向發(fā)行人發(fā)出購買股票的要約，但其本身并不是發(fā)行人向廣大投資者所發(fā)出的要約，而只是一種要約邀請。

5、商業(yè)廣告

廣告一詞有廣義和狹義之分。廣義的廣告包括商業(yè)廣告、公益性廣告及分類廣告（找尋人、征婚、掛失、婚慶、吊唁、招聘、求購、啟事以及權(quán)屬聲明等廣告），而狹義的廣告 僅指商業(yè)廣告。我國《廣告法》第2條采納了狹義的廣告概念，即“廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用、通過一定的媒界和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。由于懸賞廣告一般不屬于商業(yè)性廣告，因此不屬于狹義廣告的范圍。那么商業(yè)廣告的性質(zhì)是什么呢？

根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告是要約邀請，發(fā)出商業(yè)廣告不能產(chǎn)生要約的效力。這主要是因為，商業(yè)廣告旨在宣傳和推銷某種商品或服務(wù)，而一般并沒有提出出售該商品或提供該服務(wù)的主要條款。發(fā)出廣告的人通常只是希望他人向其發(fā)出購買該商品或要求提供該服務(wù)的要約，所以商業(yè)廣告只是要約邀請，如“金雞鞋油，愿為足下增光”。在生活中，常常是從廣告上得知有一種價廉物美的商品供應(yīng)，等趕到時卻被告知商品已被搶購一空。如果廣告構(gòu)成要約，那么所有這些失望的顧客都可以要求商店兌現(xiàn)諾言，否則就要訴諸法庭。看廣告的人不一定能做成廣告中所說的買賣，因為廣告通常不說明所供給貨物的數(shù)量，對接受者的身份或數(shù)量也沒有限制，即缺乏起碼的確定性，屬于要約邀請。

但為了促進(jìn)商品交易迅速進(jìn)行，法律也不會排除廣告人利用廣告進(jìn)行要約的可能性。如果廣告中既含有足以使合同成立的確定內(nèi)容，即措詞具體明確，明確了供貨者與可接受者的數(shù)量，沒有留下討價還價的余地，又含有廣告人希望訂立合同的愿望及愿意受約束的意思，那么就是要約，一旦被接受，合同就成立。如“保證現(xiàn)貨供應(yīng)”、“學(xué)期三個月，包教包會，本期學(xué)不會者，下期免費學(xué)習(xí)”等。

（三）要約的法律效力

合同法規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時生效，即到達(dá)主義，這是兼顧保護(hù)要約人與受要約人利益的平衡性選擇。此外，合同法規(guī)定了部分特別要約的生效：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。這是為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)通訊與電子商務(wù)的迅速發(fā)展，對傳統(tǒng)的訂立合同方式作出變革的需要。要約的法律效力表現(xiàn)在兩方面：

1、對要約人的效力。此種拘束力又稱為要約的形式拘束力。是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或?qū)κ芤s人隨意加以限制、變更和擴張。禁止要約人違反法律和要約的規(guī)定隨意撤回要約及禁止其違反法律和要約的規(guī)定變更要約的內(nèi)容，這對于保護(hù)受要約人的利益，維護(hù)正常的交易安全是十分必要的。當(dāng)然，法律允許要約人在要約到達(dá)之前、受要約人承諾之前可以撤回、撤銷要約，同時要約人也可以在要約中預(yù)先聲明不受要約效力的拘束，只要符合這些規(guī)定，則撤回或變更要約的內(nèi)容是有效的。

2、對受要約人的效力。此種拘束力又稱為要約的實質(zhì)拘束力，在民法中也稱為承諾適格，即受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位。具體表現(xiàn)在：（1）要約生效以后，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權(quán)利，因為受要約人是要約人選擇的，要約人才是要約的主人，要約人確定了受要約人以后，受要約人才是有資格對要約人作出承諾的人。如果第三人代替受要約人作出承諾，此種承諾只能視為對要約人發(fā)出的要約，而不具有承諾的效力。（2）承諾的權(quán)利也是一種資格，它不能作為承諾的標(biāo)的，也不能由受要約人隨意轉(zhuǎn)讓，否則承諾對要約人不產(chǎn)生效力。當(dāng)然，如果要約人在要約中明確允許受要約人具有轉(zhuǎn)讓的資格，或者受要約人在轉(zhuǎn)讓承諾時征得了要約人的同意，則此種轉(zhuǎn)讓是有效的。（3）承諾權(quán)是受要約人享有的權(quán)利，但是否行使這項權(quán)利應(yīng)由受要約人自己決定。這就是說受要約人可以行使也可以放棄該項權(quán)利。他在收到要約以后并不負(fù)有必須承諾的義務(wù)，即使要約人在要約中明確規(guī)定承諾人不作出承諾通知即為承諾，此種規(guī)定對受要約人也不產(chǎn)生效力。

（四）要約的撤回和撤銷

要約可以撤回，要約撤回是指要約人在要約生效前，取消要約的意思表示。但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)先于或與要約同時到達(dá)受要約人。可見，要約撤回權(quán)的行使時間是以要約的生效時間為分割點，在要約生效之前，或在要約生效之時，要約可以撤回，而要約一旦生效，要約人的撤回權(quán)就消滅了。任何要約都可以撤回，因為受要約人還未對要約產(chǎn)生信賴，所以撤回要約不會給受要約人帶來損害。如甲在某日給乙去函要求購買某種機器，但甲接著在此日與丙達(dá)成了購買該機器的協(xié)議，就立即給乙發(fā)去傳真要求撤回要約，這種撤回是有效的。

要約也可以撤銷，要約撤銷是指要約生效后，要約人取消要約使其效力歸于消滅。但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人，因為如果在受要約人發(fā)出承諾之后，撤銷要約的通知才到達(dá)受要約人，由于受要約人已經(jīng)有充分的理由認(rèn)為合同即將成立，并可以為履行合同做準(zhǔn)備，此時如果再允許撤銷要約，就不利于保護(hù)受要約人的利益，因此應(yīng)在發(fā)出承諾之前撤銷要約。

但無論如何，要約的撤銷是為要約生效后即產(chǎn)生法律效力的理論所不支持的，所以有必要對撤銷進(jìn)行限制，以維持要約的效力，保護(hù)受要約人的利益。因此，合同法對要約的撤銷進(jìn)行了限制，規(guī)定兩種情形下要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。這里的承諾期限是受要約人作出承諾的權(quán)利期間，也是要約的有效期間，它是要約信用的體現(xiàn)，一經(jīng)確定就不能變更，這與要約本身應(yīng)具有法律效力是密不可分的；這里的其他形式可以是在要約中規(guī)定要約的不可撤銷性或在特定時間內(nèi)不可撤銷，或是以其他文字表明要約具有不可撤銷性。（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。首先，受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，即要約本身并不是不可撤銷的，但從要約表面上來看，受要約人又能夠認(rèn)為它是不可撤銷的；其次，受要約人在發(fā)出承諾之前已經(jīng)為履行合同做準(zhǔn)備工作，這里只要已經(jīng)著手準(zhǔn)備，而不管準(zhǔn)備是否完全，都符合合同法的規(guī)定，當(dāng)然是否已經(jīng)做準(zhǔn)備，應(yīng)由受要約人舉證證明。如“保證現(xiàn)貨供應(yīng)”、“隨到隨買”都是不得撤銷的要約。

（五）要約的失效

根據(jù)《合同法》第20條，要約失效的原因主要有以下幾種：

1、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。拒絕要約是指受要約人沒有接受要約所規(guī)定的條件。拒絕的方式有多種，既可以是明確表示拒絕要約的條件，也可以在規(guī)定的時間內(nèi)不作答復(fù)而拒絕。一旦拒絕，則要約失效。不過，受要約人在拒絕要約以后，也可以撤回拒絕的通知，但必須在撤回拒絕的通知先于或同時于拒絕要約的通知到達(dá)要約人處，撤回通知才能產(chǎn)生效力。

2、要約人依法撤銷要約。要約在受要約人發(fā)出承諾通知之前，可由要約人撤銷要約，一旦撤銷，要約將失效。

3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。凡是在要約中明確規(guī)定了承諾期限的，則承諾必須在該期限內(nèi)作出，超過了該期限，則要約自動失效。

4、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。受要約人對要約的實質(zhì)內(nèi)容作出限制、更改或擴張從而形成反要約，既表明受要約人已拒絕了要約，同時也向要約人提出了一項反要約。如果在受要約人作出的承諾通知中，并沒有更改要約的實質(zhì)內(nèi)容，只是對要約的非實質(zhì)性內(nèi)容予以變更，而要約人又沒有及時表示反對，則此種承諾不應(yīng)視為對要約的拒絕。但如果要約人事先聲明要約的任何內(nèi)容都不得改變，則受要約人更改要約的非實質(zhì)性內(nèi)容，也會產(chǎn)生拒絕要約的效果。

二、承諾

（一）承諾的概念和構(gòu)成要件

根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達(dá)于要約人，合同便告成立。然而受要約人必須完全同意要約人提出的主要條件，如果對要約人提出的主要條件并沒有表示接 受，則意味著拒絕了要約人的要約，并形成了一項反要約或新的要約。由于承諾一旦生效，將導(dǎo)致合同的成立，因此承諾必須符合一定的條件。在法律上，承諾必須具備如下條件，才能產(chǎn)生法律效力。

1、承諾必須由受要約人向要約人作出。

由于要約原則上是向特定人發(fā)出的，因此只有接受要約的特定人即受要約人才有權(quán)作出承諾，第三人因不是受要約人，當(dāng)然無資格向要約人作出承諾，否則視為發(fā)出要約。承諾之所以必須由受要約人作出，是因為受要約人是要約人選擇的，要約人選定受要約人意味著要約人只是想與受要約人訂立合同，而并不愿意與其他人訂約，因此只有受要約人才有資格作出承諾。如果允許第三人作出承諾，則完全違背了要約人的意思。當(dāng)然，在某些意外情況下，基于法律規(guī)定和要約人發(fā)出的要約規(guī)定，任何第三人可以對要約人作出承諾，則要約人應(yīng)當(dāng)受到承諾的拘束。承諾必須向要約人作出。既然承諾是對要約人發(fā)出的要約所作的答復(fù)，因此只有向要約人作出承諾，才能導(dǎo)致合同成立。如果向要約人以外的其他人作出承諾，則只能視為對他人發(fā)出要約，不能產(chǎn)生承諾效力。

2、承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)達(dá)到要約人。承諾只有到達(dá)于要約人時才能生效，而到達(dá)也必須具有一定的期限限制。我國《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。”只有在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)的承諾才是有效的。承諾的期限通常都是在要約人發(fā)出的要約中規(guī)定的，如果要約規(guī)定了承諾期限，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的承諾期限內(nèi)到達(dá)；在沒有規(guī)定期限時，根據(jù)《合同法》第23條的規(guī)定，如果要約是以對話方式作出的，承諾人應(yīng)當(dāng)即時作出承諾；如果要約是以非對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。合理的期限的長短應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來確定，一般應(yīng)當(dāng)包括，根據(jù)一般的交易慣例，受要約人在收到要約以后需要考慮和作出決定的時間，以及發(fā)出承諾并到達(dá)要約人的時間。未能在合理期限內(nèi)作出承諾并到達(dá)要約人，不能成為有效承諾。如果要約已經(jīng)失效，承諾人也不能作出承諾。對失效的要約作出承諾，視為向要約人發(fā)出要約，不能產(chǎn)生承諾效力。如果承諾超過了規(guī)定的期 限作出承諾，則視為承諾遲到，或稱為逾期承諾。一般而言，逾期的承諾在民法上被視為一 項新的要約，而不是承諾。

3、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。根據(jù)《合同法》第30條規(guī)定，“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。”這就是說，在承諾中，受要約人必須表明其愿意按照要約的全部內(nèi)容 與要約人訂立合同。也就是說，承諾對要約的同意，其同意內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致，才構(gòu)成意思表示的一致即合意，從而使合同成立。承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致，意味著承諾不得限制、擴張或者變更要約的內(nèi)容。當(dāng)然，我們說承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致，并不是說承諾的內(nèi)容對要約的內(nèi)容不得作絲毫的更改。隨著交易的發(fā)展，要求承諾與要約內(nèi)容絕對一致，確實不利于很多合同的成立，不利于鼓勵交易。因此兩大法系都允許承諾可以更改要約的非實質(zhì)性內(nèi)容，如要約人未及時表示反對，則承諾有效。我國合同法也借鑒了這一立法經(jīng)驗，認(rèn)為承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致是指受要約人必須同意要約的實質(zhì)內(nèi)容，而不得對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性更改，否則，不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約，或稱為反要約。

4、承諾的方式符合要約的要求。

根據(jù)我國《合同法》第22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。這就是說，受要約人必須將承諾的內(nèi)容通知要約人，但受要約人應(yīng)采取何種通知方式，應(yīng)根據(jù)要約的要求確定。如果要約規(guī)定承諾必須以一定的方式作出，否則承諾無效，那么承諾人作出承諾時，必須符合要約人規(guī)定的承諾方式，在此情況下，承諾的方式成為承諾生效的特殊要件。例如要約要求承諾應(yīng)以發(fā)電報的方式作出，則不應(yīng)采取郵寄的方式。如果要約沒有特別規(guī)定承諾的方式，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要求。根據(jù)《合同法》第22條規(guī)定，承諾原則上應(yīng)采取通知方式，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。這就是說，如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的內(nèi)容并不禁止以行為承諾，則受要約人可通過一定的行為作出承諾。例如某體委向某自行車廠去函，要求訂購50輛某種型號的跑車，信中要求在一個月內(nèi)給予明確答復(fù)。自行車廠沒有回函，但卻于10天后向某 體委發(fā)送了該型號的自行車。體委認(rèn)為“明確答復(fù)”是指回函，而發(fā)送車輛不是明確答復(fù)。我們認(rèn)為，如果交易慣例可以以發(fā)送車輛作出答復(fù)，或者從要約中不能看出要約禁止以行為作出承諾，則自行車廠通過發(fā)貨的方式作出承諾，應(yīng)該是有效的。這種承諾就是一種以行為方式作出的承諾。以行為作出承諾，絕不同于單純的緘默或不行動。緘默或不行動都是指受要約人沒有作任何意思表示，也不能確定其具有承諾的意思，因此不屬于承諾。例如甲向乙、丙同時兜售某塊手表，價值100元，甲問乙、丙是否愿意購買，乙沉默不語，未作任何表示，而丙則點頭表示同意。乙的行為屬于緘默或不行動，而丙的行為則屬于以行為作出承諾。所以，乙的行為不屬于承諾。

（二）承諾的效力

《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立。因此，承諾的效力就在于使合同成立。《合同法》第26條規(guī)定，“承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”可見，合同在承諾到達(dá)要約人時成立。我國合同法就采用這樣的“到達(dá)主義”，又叫“送達(dá)主義”、“受信主義”（即承諾的意思表示于到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時生效），這是大陸法系的傳統(tǒng)，有利于交易安全；而英美法系采用“發(fā)信主義”，又叫“投郵主義”，美國稱之為“信筒規(guī)則”（即承諾人將表示承諾意思的信件投入郵筒或電報交付電信局時就發(fā)生效力），有利于交易迅速達(dá)成。兩種規(guī)則誰優(yōu)誰劣很難作出定論。

（三）承諾遲延和承諾撤回

1、承諾遲延 是指受要約人所作承諾未在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人。它包括兩種情況：

（1）逾期承諾：是指受要約人在承諾期限屆滿后發(fā)出承諾而使承諾遲延。逾期承諾是受要約人向要約人發(fā)出的同意接受要約的意思表示，因為它作出的時間晚于要約確定的承諾期限，所以不符合有效承諾的全部要件，不能發(fā)生承諾的法律效力。那么逾期承諾應(yīng)具有什么樣的法律效力？雖然它在到達(dá)要約人時，對要約人沒有約束力，但因為它只是時間上有欠缺，所以如果在接到逾期承諾時，要約人還是希望與承諾人成立合同，那么逾期承諾是否可以因要約人接受而成為有效的承諾呢？《合同法》第28條規(guī)定，逾期承諾有兩種效力：一是要約人及時通知承諾人，承認(rèn)該承諾有效的，合同成立；二是如果要約人接到逾期承諾后未及時通知承諾人該承諾有效的，就只能作為一個新的要約，而不能認(rèn)為是承諾。

（2）承諾遲到：是指受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，但因其他原因而使承諾遲到。承諾遲到與逾期承諾不同，逾期承諾是在發(fā)出時就已超出承諾期限，而承諾遲到卻是在承諾期限內(nèi)發(fā)出，只是在到達(dá)要約人時超出承諾期限。《合同法》第29條規(guī)定，“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”可見，在承諾遲到的情況下，要約人負(fù)有通知不接受承諾的義務(wù)，這必須具備三個要件：①承諾在要約確定的承諾期限內(nèi)發(fā)出；②承諾非因受要約人原因在承諾期限內(nèi)未到達(dá)要約人；③該承諾在承諾期限后到達(dá)要約人。要約人未及時通知受要約人承諾遲到并拒絕該承諾的，應(yīng)認(rèn)為承諾有效，承諾到達(dá)要約人之日合同成立。

2、承諾撤回

《合同法》第27條規(guī)定，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。”承諾撤回是指承諾人在承諾發(fā)出之后，承諾生效之前，通知要約人收回承諾，以消滅承諾的行為。承諾撤回是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種行為，它是合同法規(guī)定的承諾消滅的唯一原因。撤回承諾應(yīng)以通知的形式由承諾人向要約人發(fā)出，撤回通知應(yīng)明確表明撤回承諾、不愿意成立合同的意思，否則不產(chǎn)生撤回承諾的效力。在承諾撤回通知的時間上，一般來說，由于承諾一經(jīng)送達(dá)要約人就發(fā)生法律效力，合同也隨之成立，所以，合同法規(guī)定撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)先于或同時于承諾到達(dá)要約人，才能發(fā)生防止承諾生效的效果。承諾撤回基本上只適用于書面形式的承諾，對于口頭形式的承諾，一經(jīng)發(fā)出就到達(dá)要約人，根本就不存在撤回的時間可能，所謂“君子一言，駟馬難追”。而對于電子數(shù)據(jù)方式的承諾，同樣也不存在撤回的時間可能，因為承諾一經(jīng)發(fā)出，對方的電子信箱就可以收到。

（四）承諾的變更

要想取得成立合同的法律效果，承諾就必須在內(nèi)容上與要約的內(nèi)容一致，這是承諾之所以發(fā)生法律效力的基本規(guī)則。早先英美法遵循“鏡像原則”，要求承諾如同鏡子一般照出要約的內(nèi)容，承諾只能是對要約的忠實反映，不能進(jìn)行任何變更，即承諾應(yīng)當(dāng)與要約內(nèi)容完全一致才能成立合同；大陸法也有同樣的要求。但嚴(yán)格要求承諾與要約完全一致，會在一定程度上限制合同的成立，這與近代鼓勵交易的原則相悖，所以首先英美法對此原則進(jìn)行了有限的修正，我國合同法也承認(rèn)承諾可以在有限的程度上對要約內(nèi)容進(jìn)行變更而不影響承諾的效力。

承諾對要約內(nèi)容的變更，有限制，有擴張，同時還包括形態(tài)變更，如附以期限、條件、違約金的條款，提供擔(dān)保；方法變更，如限定承諾應(yīng)當(dāng)以電報回答，限定作出承諾的場所；內(nèi)容變更，如增加或減少標(biāo)的，變更履行期限。

1、實質(zhì)變更

實質(zhì)變更要約的承諾實際上是受要約人對要約的否定，所以不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生成立合同的法律效力，否則就無法確定合同的內(nèi)容是以要約內(nèi)容為準(zhǔn)還是以承諾內(nèi)容為準(zhǔn)。但為了方便訂約當(dāng)事人之間此后成立合同，法律規(guī)定可將它作為新的要約對待，經(jīng)原要約人承諾，就可成立合同。在學(xué)理中，這種承諾叫作反要約。

要約的實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是作為合同主要內(nèi)容的部分，即確定訂約雙方重要的合同權(quán)利義務(wù)的部分。根據(jù)《合同法》第30條的規(guī)定，實質(zhì)變更要約內(nèi)容，是有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等要約內(nèi)容的變更。可見合同法對實質(zhì)變更采用的是列舉式，雖然有明析易懂的優(yōu)點，操作起來簡潔實用，但顯然缺乏靈活性和適變能力。此外，就具體合同而言，影響當(dāng)事人主要權(quán)利義務(wù)的并不僅僅是這八種情形，只要是實質(zhì)改變當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的要約內(nèi)容的變更，就都應(yīng)當(dāng)作為實質(zhì)變更。

2、非實質(zhì)變更

合同法對此沒有具體規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)指合同法規(guī)定的八種實質(zhì)變更之外的承諾對要約內(nèi)容的變更。非實質(zhì)變更要約內(nèi)容的，除要約人表示反對或者表明承諾不得對要約作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。可見，對要約內(nèi)容作非實質(zhì)變更的承諾的生效，應(yīng)當(dāng)以要約人未表示反對或者未表明承諾不得對要約作出任何變更為前提。

綜上，從交易雙方的利益和目的出發(fā)，當(dāng)事人在訂立合同過程中，往往要進(jìn)行討價還價，相互妥協(xié)，最后形成合意，這個過程就會呈現(xiàn)出這樣的狀態(tài)：要約——反要約——再要約??——承諾（合意）。

三、合同的成立

合同的成立與合同的訂立是不同的概念：合同訂立是雙方當(dāng)事人成立合同的過程，合同的成立是訂立合同過程的結(jié)果之一(另一種結(jié)果是合同未成立，即締約失敗)；合同訂立通過要約與承諾的方式，最終取得的成果是合同的成立。簡單地說，合同成立就是當(dāng)事人就合同的內(nèi)容協(xié)商一致，締結(jié)了合同。可見合同 的成立是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，因此應(yīng)以當(dāng)事人的意志為標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)和解釋。

（一）條件

1、存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。即合同當(dāng)事人合格。合同是在不同的合同訂約方之間成立的一種關(guān)系，因此合同至少應(yīng)有兩方或兩方以上的當(dāng)事人,這是合同成立對當(dāng)事人的要求。合同主體在法律上沒有限制，不管是法人還是公民，不管是完全民事行為能力人還是限制民事行為能力人，都具備合同主體的資格而不受任何限制。只是在訂立合同時，為保護(hù)他們本身的利益，法律為他們設(shè)定了某些保護(hù)措施，如限制民事行為能力人訂立合同事后須經(jīng)法定代理人追認(rèn)才能有效，無民事行為能力人得到法定代理人同意訂立的或訂立純獲利益的合同有效。

2、訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意。即當(dāng)事人就合同的內(nèi)容意思表示一致。合同成立又叫作合意，是當(dāng)事人協(xié)商后，就雙方提出的訂入合同的條款達(dá)成一致意見。這當(dāng)中要經(jīng)過要約和承諾的過程，通過反要約以及承諾對要約的修改等許多個步驟，才能使合同成立。

3、合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。這兩個階段一個都不能少。《合同法》第13條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。可見，要約和承諾是合同成立必經(jīng)的兩個階段，如果合同只停留在要約階段而沒有經(jīng)過承諾階段，就根本成立不了合同。

（二）時間

合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。這就是說，承諾何時生效，當(dāng)事人就應(yīng)在何時受合同關(guān)系的拘束，享受合同上的權(quán)利和承擔(dān)合同上的義務(wù)，因此承諾生效時間在合同法中具有極為重要的意義。由于我國合同法采取到達(dá)主義，因此承諾生效的時間以承諾到達(dá)要約人的時間為準(zhǔn)，即承諾何時到達(dá)于要約人，則承諾便在何時生效。然而，在確定承諾生效時間時，有以下幾點情況值得注意：

1、受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因?qū)е鲁兄Z到達(dá)遲延。《合同法》第29條規(guī)定，“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”這就是說，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因（如因為郵政部門傳遞信件遲延）而導(dǎo)致承諾不能在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人，在此情況下，如果要約人沒有及時通知受要約人因承諾超過期限而不接受該承諾，則承諾應(yīng)視為有效，承諾生效時間以承諾通知實際到達(dá)要約人的時間來確定。如何確定承諾是在要約規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出的呢？這就要根據(jù)要約的方式來確定承諾發(fā)出的時間。如果要約是以信件或者電報發(fā)出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。

2、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，如果要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則受要約人的承諾的數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)工程，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

3、以直接方式作出承諾，應(yīng)以收到承諾通知的時間為承諾生效時間，如果承諾不需要通知的，則受要約人可根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以行為的方式作出承諾，一旦實施承諾的行為，則應(yīng)為承諾的生效時間。如果合同必須以書面形式訂立，則應(yīng)以雙方在合同書上簽字或蓋章的時間為承諾生效時間。如果合同必須經(jīng)批準(zhǔn)或登記才能成立，則應(yīng)以批準(zhǔn)或登記的時間為承諾生效的時間。

（三）地點

合同成立的地點和時間常常是密切聯(lián)系在一起的。根據(jù)《合同法》第34條“承諾生效的地點為合同成立的地點”，可見，承諾生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成為確定法院管轄權(quán)及選擇法律的適用等問題的重要因素，因此明確合同成立的地點十分重要。從原則上說，承諾生效的地點就是合同成立的地點，但也要根據(jù)合同為不要式或要式而有所區(qū)別。不要式合同應(yīng)以承諾發(fā)生效力的地點為合同成立地點，而要式合同則應(yīng)以完成法定或約定形式的地點為合同成立地點。根據(jù)我國《合同法》第35、34條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

（四）效力

合同成立后應(yīng)當(dāng)具有什么樣的法律效力？向來對這一問題就有不同的看法。有人經(jīng)常對合同的成立與合同的生效不作區(qū)分，一概而論；也有的人否認(rèn)合同成立具有法律上的效力，而以合同的生效取而代之。事實上，合同的成立與合同的生效有密切聯(lián)系，大部分合同的成立與生效在時間上相同，沒有區(qū)別，合同成立即合同生效，但這也導(dǎo)致兩者被混淆。另一方面，合同成立與合同生效有顯著區(qū)別，合同成立是合同當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達(dá)成一致，合同生效是法律對合同的評價，是一種價值判斷，合同成立未必就一定生效。

合同成立后對雙方當(dāng)事人就具有一定的法律約束力。如果合同成立時合同生效，當(dāng)事人就負(fù)有履行合同的義務(wù)。如果合同成立與合同生效不一致，那么效力就是多方面的。第一，保持合同成立狀態(tài)，并依照合同的約定使合同生效。如附條件的合同在所附條件成就時合同生效，所以雙方應(yīng)當(dāng)保證條件的成就；合同生效應(yīng)當(dāng)辦理特定的登記或者公證等手續(xù)的，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照成立的合同去履行這種義務(wù)。第二，合同成立后因一方的原因而未使合同生效的后果。一種責(zé)任是，合同成立后不能生效是因為一方訂約過程中的過失造成的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償無過錯一方因此而遭受的損失；另一種責(zé)任是，成立的合同因違法而損害國家、集體或第三人利益時，應(yīng)對他們承擔(dān)的民事責(zé)任，這一般不作為締約過失責(zé)任，而是 一種侵權(quán)責(zé)任；第三種責(zé)任是，締約當(dāng)事人承擔(dān)的公法上的責(zé)任，即《民法通則》中規(guī)定的“追繳雙方取得的財產(chǎn)”責(zé)任。

（五）合同的實際成立

關(guān)于合同的形式問題，一直在我國的合同法領(lǐng)域中占有突出的地位。在《合同法》頒布之前，我國采用嚴(yán)格的形式要件主義，即凡是約定或者法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，未采用書面形式的，一律無效。這一方面擴大了合同無效的范圍，另一方面干涉了當(dāng)事人的合同自由。

正是因為這樣的原因，頒布之后的《合同法》就合同的要式形式，在立法上作了技術(shù)性的弱化。也就是這么一個問題，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，如必須用合同書或者應(yīng)當(dāng)制作確認(rèn)書等，如果未采用法律或者行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定的書面形式，合同是否成立，是否有效？

《合同法》第36條和第37條對此作了規(guī)定，采用的是有限地承認(rèn)這種合同的效力的做法。“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”

因此，符合《合同法》第36條和第37條規(guī)定的合同，即使在形式上不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的合同形式，但卻仍然具有使合同成立的效力。具體來說，這種合同應(yīng)當(dāng)具備三個要件：

1、雙方已經(jīng)就合同的內(nèi)容達(dá)成合意

雙方通過要約與承諾的方式，已經(jīng)就合同的內(nèi)容達(dá)成一致，這是合同成立的實質(zhì)要件，是合同成立的基礎(chǔ)。如果雙方未就合同的內(nèi)容達(dá)成合意，那么無論合同的形式是否符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定或當(dāng)事人的要求，合同都不可能成立。

2、合同一方已經(jīng)履行了其主要義務(wù)

合同的主要義務(wù)已經(jīng)履行，說明當(dāng)事人是承認(rèn)合同的存在的，并且已經(jīng)進(jìn)入到履行合同的階段，那么就不應(yīng)當(dāng)再否認(rèn)合同的成立。合同的主要義務(wù)，就是合同中當(dāng)事人所負(fù)有的基本義務(wù)，這種義務(wù)的履行就視為合同已經(jīng)履行。如買賣合同中已經(jīng)交付了標(biāo)的物或價款；借款合同中已經(jīng)交付了借款；勞務(wù)合同中已經(jīng)完成了約定的工作等。如果合同中約定有多個主要義務(wù)的，如買賣合同中約定交付定金的，那么定金的交付也應(yīng)當(dāng)具有證明合同成立的效力。但合同履行準(zhǔn)備工作的完成，不能認(rèn)為能夠證明合同成立。

3、合同另一方接受履行

接受履行，說明已經(jīng)承認(rèn)對方的履行行為是對合同的履行，這顯然是以合同存在即合同成立為前提的。但這里應(yīng)當(dāng)注意，接受履行應(yīng)當(dāng)具有履行合同義務(wù)的意思，如果接受人誤以為是贈與而接受，而對方卻是履行其買賣合同義務(wù)而交付的，就不能認(rèn)為是接受履行。

四、締約過失責(zé)任

（一）含義和構(gòu)成要件

締約過失責(zé)任又叫做先合同責(zé)任或先契約責(zé)任，是指在締約過程中，締約當(dāng)事人一方違反依誠實信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)（當(dāng)事人在締約過程中負(fù)有的誠實信用義務(wù)叫做先合同義務(wù)或先契約義務(wù)），而造成對方信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。如甲乙雙方在談判過程中，甲向乙允諾如果乙不與丙訂約，則甲將與乙正式簽訂合作合同，后乙信賴甲的允諾而未與丙訂約，但甲最終拒絕與乙訂約從而使乙遭受損失。締約過失責(zé)任的概念是由德國法學(xué)家耶林于1861年在其《締約上過失，契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中提出來的，現(xiàn)已被各國合同立法或判例所接受，我國《合同法》第42條也正式規(guī)定了締約過失責(zé)任。關(guān)于締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，學(xué)者的觀點不一，通說認(rèn)為是：

（1）締約過失責(zé)任只能發(fā)生在締約階段。締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)的責(zé)任，因此，它只能發(fā)生在合同的締結(jié)階段，而不能發(fā)生在合同成立后。《合同法》第42條規(guī)定,“當(dāng)事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”由于合同的訂立應(yīng)采用要約、承諾方式，因此締約過失責(zé)任的起始點應(yīng)當(dāng)以要約生效時為準(zhǔn)；在要約未生效前，當(dāng)事人還談不上就締約進(jìn)行磋商，因此也就沒有先合同義務(wù)的存在。

（2）一方違反依誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)。由于締約過失責(zé)任發(fā)生在締約階段，當(dāng)事人之間并沒有合同義務(wù)，因此，它不是違反合同義務(wù)的后果，而是違反先合同義務(wù)的后果。先合同義務(wù)既不是由當(dāng)事人約定的，也不是當(dāng)事人可以排除的，它是法律為維護(hù)交易安全和保護(hù)締約當(dāng)事人各方的利益，基于誠實信用原則而賦予當(dāng)事人的法定注意義務(wù)，它的內(nèi)容依不同情形，主要是告知、說明、協(xié)作、照顧、忠實、保密、保護(hù)等。

（3）一方受有損失。締約過失責(zé)任屬于以賠償損失為內(nèi)容的責(zé)任，因此，一方受有損失是締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。雖有一方違反先合同義務(wù)的行為，但另一方未受有損失的，也不發(fā)生締約過失責(zé)任。不過，締約過失責(zé)任中的損失主要是指另一方當(dāng)事人因信賴合同的成立和有效而遭受的信賴?yán)鎿p失，如訂立合同的費用、準(zhǔn)備履行的費用等，而不包括履行利益的損失。

（4）一方故意或過失違反先合同義務(wù)與另一方的損失之間有因果關(guān)系。如果另一方雖受有損失，但此損失并非因一方故意或過失違反締約中的先合同義務(wù)造成的，也不能發(fā)生締約過失責(zé)任。

（二）類型和責(zé)任范圍

根據(jù)《合同法》第42條、第43條的規(guī)定，締約過失責(zé)任主要有以下幾種類型：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。簡稱惡意締約，是濫用締約自由的典型形式，是指當(dāng)事人根本沒有訂約的目的，僅僅是借訂立合同而損害相對人的利益。這種締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件是：①惡意締約人一方具有主觀上損害對方或他人的利益的故意。而惡意締約人主觀上是否具備故意要件，應(yīng)由相對人承擔(dān)舉證責(zé)任。②惡意締約人一方實施了惡意締約行為。因為惡意締約行為本身并沒有締約的意思和目的，所以這種意思表示屬于虛偽意思表示。③因惡意締約行為給相對人造成了信賴?yán)鎿p失。④損失與惡意締約行為之間具備相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。

（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。是指當(dāng)事人違反如實告知義務(wù)，實施欺詐行為而使相對人受到損失。這種締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件是：①一方實施了欺詐行為，即故意隱瞞了與訂立合同有關(guān)的重要事實，或者提供虛假情況；②因一方的欺詐致使合同無效或不成立；③另一方因此而受到損失。

（3）泄露或者不正當(dāng)使用在訂立合同中知悉的商業(yè)秘密，給對方造成損失。當(dāng)事人在談判過程中，一方可能會接觸、了解另一方的商業(yè)秘密，包括產(chǎn)品的性能、銷售對象、市場營銷情況等，對此應(yīng)依據(jù)誠實信用原則負(fù)保密義務(wù)，不能向外泄露或作不正當(dāng)使用（如將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓給他人）。這條規(guī)定與我國《反不正當(dāng)競爭法》對侵害商業(yè)秘密的專門規(guī)定有重合之處。這種締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件是：①獲悉商業(yè)秘密；②泄露或者不正當(dāng)使用對方的商業(yè)秘密；③對方因此而受到損失。

（4）其他違背誠實信用原則的行為。如甲在與乙協(xié)商訂約時，明確向乙許諾，如果乙完成了某項工作，那么甲就會與乙訂約，但在乙信賴甲的許諾而完成某項工作后，甲卻拒絕與乙訂約。再如擅自撤銷或變更要約，應(yīng)通知承諾遲到的情形而未通知，一方實施脅迫行為，一方違反保護(hù)義務(wù)、保密義務(wù)等，都可發(fā)生締約過失責(zé)任。

不論屬于哪種類型的締約過失責(zé)任，責(zé)任人都應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ截?fù)賠償責(zé)任，并且賠償?shù)膿p失主要是信賴?yán)鎿p失而不是履行利益。信賴?yán)鎿p失是指另一方因信賴合同的成立和有效，但由于合同不成立和無效的結(jié)果所蒙受的不利益。一般情況下，信賴?yán)鎿p失主要表現(xiàn)為為締結(jié)合同而支出的各種費用不能得到補償，這叫做直接損失或積極損失。它不包括因合同的成立和生效所獲得的各種利益未能獲得（如利潤損失），因為這種損失屬于違約損害賠償?shù)姆秶粚儆诰喖s過失責(zé)任的范圍。

但在某些情況下，信賴?yán)鎿p失除包括所受損失外，還包括所失利益，即因締約過失而導(dǎo)致的締約（交易）機會的損失，又叫做間接損失或消極損失。如果對這一損失不予賠償，不僅違背了民法上的全面賠償原則或回復(fù)原狀原則，而且不利于形成良好的交易秩序。但對于信賴?yán)嬷兴Ю娴馁r償，必須限定在該利益是在可預(yù)見的范圍內(nèi)，且該損失與締約過失之間有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。此外，對于信賴?yán)娴馁r償應(yīng)以不超過履行利益為限。

第三章 合同的內(nèi)容和形式

教學(xué)目的與要求：

通過本章的學(xué)習(xí)，了解合同內(nèi)容、合同形式的概念；理解合同內(nèi)容與合同條款、合同權(quán)利義務(wù)相互間的關(guān)系；了解合同形式對合同成立、合同生效的影響；掌握合同權(quán)利的概念和特征；理解合同的義務(wù)群；掌握草擬合同條款的知識。

教學(xué)重難點：

提示性的合同條款、合同形式的種類和效力。教學(xué)時數(shù)： 2個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、合同的內(nèi)容

合同的內(nèi)容有兩方面的含義：一方面，從合同作為一種民事法律關(guān)系來說，合同的內(nèi)容是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)；另一方面，從合同作為一種法律文書來說，合同的內(nèi)容是指合同的各項條款。這兩方面的含義是密切相關(guān)的，因為當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)是通過合同條款確定和反映出來的，合同條款是確定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)；而且合同是否成立、有效，當(dāng)事人之間的關(guān)系屬于哪種性質(zhì)（如是買賣還是贈與，是租賃還是借用）也都取決于合同條款。因此，我們這里所說的合同內(nèi)容是指合同條款而言。

（一）提示性的合同條款

《合同法》第12條就合同條款作了提示性的規(guī)定，即：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下八項條款，當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。應(yīng)注意的是，這條所列出的八項條款，僅僅是一般情況下合同所應(yīng)當(dāng)具備的條款。

1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。這是有關(guān)合同主體的內(nèi)容。這項內(nèi)容包括兩項：一是當(dāng)事人的名稱和姓名，這是區(qū)別于其他民事主體的代表符號，以固定合同的主體；二是當(dāng)事人的住所，這是民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系的地理區(qū)域。自然人以其戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所；法人和其他組織的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。

2、標(biāo)的。即合同法律關(guān)系的客體，是合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象。沒有標(biāo)的，權(quán)利義務(wù)就失去了目標(biāo)，當(dāng)事人之間就不可能建立起權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，標(biāo)的是任何合同都不可缺少的重要內(nèi)容，是一切合同的主要條款。合同的標(biāo)的可分為三大類，一是物，如商品買賣類合同的標(biāo)的是各種貨 物，借款合同的標(biāo)的是貨幣；二是行為，如完成工作的行為像勘察、設(shè)計、建筑、安裝行為，提供一定勞務(wù)以滿足對方要求的行為像貨物運輸、倉儲保管行為；三是智力成果，如著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)在進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓時，它的標(biāo)的就是這些智力成果。尤其要注意的是，行為作為標(biāo)的時往往折射成物，但物只是行為所指向的對象，而標(biāo)的本身仍是某種行為。3、4、質(zhì)量和數(shù)量。是合同標(biāo)的的具體化，是確定標(biāo)的特征的最重要的條件，它們直接確定了雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的大小和程度。

5、價款或者報酬。簡稱價金。價款是指對提供財產(chǎn)的一方當(dāng)事人支付的貨幣，如購銷合同中買方向賣方支付的貨幣，借款合同中借款人向貸款人支付的本息，財產(chǎn)租賃合同中的租金；報酬是指向提供勞務(wù)或完成特定工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣，如建筑工程承包合同中的勘察費、設(shè)計費、工程價款，貨物運輸合同中的運費，倉儲保管合同中的保管費。

6、履行期限、地點和方式。是享有權(quán)利的一方要求對方履行義務(wù)的法律依據(jù)，也是確定雙方當(dāng)事人在沒有完全履行合同的情況下承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)。這些雖然都不是合同的主要條款，但為了避免紛爭，還是應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定。

7、違約責(zé)任。是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，減少由于一方違約給對方造成的損失的法律救濟手段。一般來說，違約責(zé)任由法律規(guī)定，也可以由當(dāng)事人自己約定，但當(dāng)事人約定違約責(zé)任已經(jīng)成為越來越普遍的做法。這一方面是為了加重合同履行者的責(zé)任，另一方面也便于在發(fā)生糾紛后進(jìn)行補償。因此，對違約責(zé)任的規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)真協(xié)商，實事求是，切實可行。

8、解決爭議的方法。不是合同的必備條款，即使當(dāng)事人沒有事先約定，在發(fā)生糾紛后，也可以再協(xié)商，如協(xié)商不成，可以按法律規(guī)定處理。

（二）主要條款和普通條款

根據(jù)作用的不同，合同條款可分為主要條款和普通條款。

合同的主要條款就是合同應(yīng)當(dāng)具備的條款，如果欠缺主要條款，合同就不能成立，因此，它又叫必備條款或必要條款。而至于合同主要條款的范圍，向來沒有定論。從《民法通則》大范圍的必備條款到合同法草案中的小范圍的主要條款，以至最后在合同法中取消了合同主要條款的規(guī)定，主要原因就在于，不同的合同，它們的主要條款是不一致的。那么如何判斷合同的主要條款呢？一是看合同的類型，二是看當(dāng)事人的意愿。一般來說，任何合同都必須具備的條款就是合同的標(biāo)的，欠缺合同的標(biāo)的，就不可能成立合同。而對于其他條款如價款或報酬、履行時間、地點、方式等，都可以在履行過程中再確定，而不影響合同的成立。但當(dāng)事人要求這些條款必須確定的，如果未就該條款達(dá)成一致意見，合同就不能成立。

合同的普通條款，又叫一般條款，是指不影響合同成立的條款。

二、合同的解釋

注意：格式條款的解釋

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。由于格式條款完全是由一方提出的，而對方不能充分表達(dá)自己的意愿，它的使用限制了一方當(dāng)事人訂立合同的自由，因此，為了防止格式條款的提供方利用格式條款損害相對方的利益，合同法對格式條款作了特別規(guī)定：一方面，在第39條對格式條款的使用提出要求，在第40條規(guī)定了格式條款無效的情形；另一方面，還在第41條對格式條款的解釋作出了規(guī)定，即：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”可見，因格式條款的理解發(fā)生爭議時，如果既可以作出有利于提供方的解釋，又可以作出不利于提供方的解釋，那么就應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，而不能作出不利于相對方的解釋。

三、合同權(quán)利與合同義務(wù)

合同的內(nèi)容，從合同關(guān)系的角度講，是指合同權(quán)利和合同義務(wù)。它們主要由合同條款加以確定，有些則由法律規(guī)定而產(chǎn)生，如附隨義務(wù)。

（一）合同權(quán)利

合同權(quán)利，又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務(wù)人請示給付并予以保有的權(quán)利。對此，宜從以下角度把握：

1、合同債權(quán)是請求權(quán)，因為合同關(guān)系是具有特定性的法律關(guān)系，債權(quán)人在債務(wù)人給付之前，不能直接支配給付客體，也不能直接支配債務(wù)人的給付行為，更不許直接支配債務(wù)人的人身，只能通過請求債務(wù)人為給付，達(dá)到自己的目的。就此看來，合同債權(quán)為請求權(quán)。但合同債權(quán)與請求權(quán)并非同一概念，因為從請求權(quán)方面看，除合同債權(quán)的請求權(quán)以外，尚有不當(dāng)?shù)玫椒颠€請求權(quán)、無因管理的請求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、物上請求權(quán)、人格權(quán)的請求權(quán)等；從合同債權(quán)本身觀察，除請求權(quán)以外，尚有選擇、處分、解除等權(quán)能。

2、合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán)。權(quán)利的基本思想，在于將某種利益在法律上歸屬某人。合同債權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容，就是有效地受領(lǐng)債務(wù)人的給付，將該給付歸屬于債權(quán)人。

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3、合同債權(quán)是相對權(quán)。合同關(guān)系具有相對性，合同債權(quán)人僅得向合同債務(wù)人請求給付，無權(quán)向一般不特定人請求給付，因此，合同債權(quán)為相對權(quán)。但相對性原則在合同法上有所突破，如在由第三人履行的合同中，合同債權(quán)人有權(quán)請求第三人為給付；租賃權(quán)已物權(quán)化，具有絕對性；期房債權(quán)因登記備案而有絕對 效力。

4、合同債權(quán)具有平等性。

5、合同債權(quán)具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力。所謂請求力，是指在債務(wù)人違約時，債權(quán)人得向法院訴請履行的效力。所謂執(zhí)行力，是指債權(quán)人依其給付之訴取得確定判決后，得請求法院對債務(wù)人為強制執(zhí)行的效力。所謂依法自力實現(xiàn)，是指在合同債權(quán)受到侵害或妨礙，情事急迫而又不能及時請示國家機關(guān)予以救濟的情況下，債權(quán)人自行救助，拘束債務(wù)人，扣押其財產(chǎn)的效力。所謂處分權(quán)能，是指抵銷、免除、債權(quán)讓與和設(shè)定債權(quán)質(zhì)權(quán)等決定債權(quán)命運的效力。

具備上述效力的債權(quán)為完全債權(quán)，最利于債權(quán)的實現(xiàn)，達(dá)到債權(quán)人的合同目的。不過，在有的情況下，債權(quán)會欠缺某項效力，欠缺某項效力的債權(quán)叫做不完全債權(quán)。法律對完全債權(quán)與不完全債權(quán)的保護(hù)力度、配置制度不盡相同。例如，不安抗辯權(quán)制度用于保護(hù)未屆清償期的合同債權(quán)，而不得適用于已屆清償期的債權(quán)；不法侵害條件未成就的附停止條件的債權(quán)，被科以信賴?yán)娴膿p害賠償，但不履行已罹訴訟時效的債務(wù)時卻不產(chǎn)生法律責(zé)任。

（二）合同義務(wù)

合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。給付義務(wù)分為主給付義務(wù)與從給付義務(wù)。

所謂主給付義務(wù)，簡稱為主義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有必備，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。所謂從給付義務(wù)，簡稱為從義務(wù)，是不具有獨立的意義，僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足的義務(wù)。從給付義務(wù)發(fā)生的原因如下：

1、基于法律的明文規(guī)定。如《合同法》第266條規(guī)定： “承攬人應(yīng)當(dāng)按照定做人的要求保守秘密，未經(jīng)定做人許可，不得留存復(fù)制品或者技術(shù)資料。”

2、基于當(dāng)事人的約定。如甲企業(yè)兼并乙企業(yè)，約定乙企業(yè)應(yīng)提供全部客戶關(guān)系名單。

3、基于誠實信用原則及補充合同解釋。如汽車之出賣人應(yīng)交付必要的文件，名馬之出 賣人應(yīng)交付血統(tǒng)證明書。

給付義務(wù)，還可分為原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。原給付義務(wù)又稱第一次給付義務(wù)，是指合同上原有的義務(wù)，如名馬之出賣人交付該馬并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)（主給付義務(wù)），交付該馬的血統(tǒng)證明書(從給付義務(wù))，均為原給付義務(wù)。次給付義務(wù)，又稱第二次給付義務(wù)，是原給付義務(wù)在履行過程中，因特殊事由演變而生的義務(wù)。它主要包括：

1、因原給付義務(wù)不能履行、逾期履行或不完全履行而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)；

2、合同解除時產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。上述次給付義務(wù)系根基于合同關(guān)系，合同關(guān)系的內(nèi)容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍保持不變。

合同關(guān)系在其發(fā)展的過程中，不僅發(fā)生給付義務(wù)，還會發(fā)生其他義務(wù)。例如出租車車主應(yīng)為其所雇司機投保人身險（照顧義務(wù)），出賣人在買賣物交付前應(yīng)妥善保管該物（保管義務(wù)），技術(shù)受讓方應(yīng)提供安裝設(shè)備所必要的物質(zhì)條件（協(xié)助義務(wù)）等。此類義務(wù)的發(fā)生，是以誠實信用原則為依據(jù)，隨著合同關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：

1、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。

2、主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。

3、不履行給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。當(dāng)然，有些合同上的義務(wù)，系屬于 給付義務(wù)抑或附隨義務(wù)，尚有爭論。例如，在買賣合同中受領(lǐng)買賣物的義務(wù)，是屬于給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，存有爭論。

以附隨義務(wù)的功能為標(biāo)準(zhǔn)，可將附隨義務(wù)分為兩類：（1）促進(jìn)實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能）。例如，花瓶之出賣人妥善包裝花瓶，使買受人安全攜帶，該義務(wù)屬之。（2）維護(hù)對方的人身或財產(chǎn)的利益保護(hù)功能。例如，獨資企業(yè)主應(yīng)注意其所提供工具的安全性，避免工人受傷害。應(yīng)注意的是，有的附隨義務(wù)兼具上述兩種功能。例如，鍋爐之出賣人應(yīng)告知買受人使用鍋爐的注意事項，一方面使買受人的給付利益獲得滿足，另一方面也維護(hù)買受人的人身或財產(chǎn)上的利益不因鍋爐爆炸而遭受損害。

除上述給付義務(wù)及附隨義務(wù)以外，合同關(guān)系上還有不真正義務(wù)，或者間接義務(wù)。其主要特征在于權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭權(quán)利減損或喪失的不利益。從整個合同法而言，尚有先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護(hù)等義務(wù)。違反它即構(gòu)成締約過失責(zé)任。合同關(guān)系消滅后，當(dāng)事人依誠實信用原則應(yīng)負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了善后事務(wù)，學(xué)說上稱為后合同義務(wù)。違反后合同義務(wù)，與違反一般合同義務(wù)相同，產(chǎn)生債務(wù)不履行責(zé)任。

上述義務(wù)群，是合同法乃至債法的核心問題。處理合同問題，首先需要考慮的是債務(wù)人負(fù)何種義務(wù)，可否請求履行，違反義務(wù)時的法律效果如何。現(xiàn)行合同法以主給付義務(wù)為規(guī)律對象，基于誠實信用原則，由近而遠(yuǎn)，逐漸發(fā)生從給付義務(wù)，以及其他以輔助實現(xiàn)給付利益及維護(hù)對方人身和財產(chǎn)上利益為目的的附隨義務(wù)，組成了義務(wù)體系。現(xiàn)代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關(guān)系上義務(wù)群的發(fā)展。

（三）合同關(guān)系的有機體性與程序性

合同權(quán)利和合同義務(wù)以及選擇權(quán)、解除權(quán)和追認(rèn)權(quán)等，并非單獨存在，毫不相關(guān)，而是為滿足債權(quán)人 的給付利益，尤其是雙務(wù)合同上的交換目的而相互結(jié)合的，組成了一個超越各個要素而存在的整體。合同關(guān)系在其發(fā)展過程中可以產(chǎn)生各種義務(wù)。個別的給付義務(wù)可因清償而消滅，形成權(quán)可因其行使或不行使而失去效能，合同標(biāo)的可因當(dāng)事人的約定或法律規(guī)定而變更，合同主體 也可因法律行為或法律規(guī)定而更易，合同關(guān)系可因概括轉(zhuǎn)讓而移轉(zhuǎn)。無論哪一種情況，合同關(guān)系的要素發(fā)生變更，但合同關(guān)系仍繼續(xù)存在，不失其同一性。所謂合同關(guān)系不失其同一性，是指合同效力依舊不變，不僅其原有效益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權(quán)（如擔(dān)保）原則上亦仍繼續(xù)存在。

合同關(guān)系自始即以完全滿足債權(quán)人的給付利益為目的，因“債權(quán)系法律世界中的動態(tài)因素，含有死亡的基因，目的已達(dá)，即歸消滅”，故它可謂存在于時間過程上的一種程序，始自給付義務(wù)的發(fā)生，歷經(jīng)主體的更易，標(biāo)的變動，惟無論其發(fā)展過程如何輾轉(zhuǎn)曲折，始終以充分實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益為目標(biāo)。當(dāng)事人的給付義務(wù)已適當(dāng)履行時，合同關(guān)系歸于消滅，債權(quán)人卻因此而取得了物權(quán)或與物權(quán)價值相當(dāng)?shù)臋?quán)利，在法律規(guī)范世界中，歸于消滅的合同關(guān)系并非消逝無蹤，仍繼續(xù)以給付變動的原因存在著。

四、合同的形式

（一）概述

合同的形式，又叫合同的方式，是當(dāng)事人意思表示一致、達(dá)成協(xié)議的外部表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。我國從《民法通則》以來，就對合同的形式兼采要式與不要式原則，而并不是采用自由放任主義。如《民法通則》第56條規(guī)定，“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”可見，我國的合同形式可分為約定形式和法定形式。

約定形式與法定形式的區(qū)別在于：第一，約定形式只能由當(dāng)事人協(xié)商采用，法定形式必須基于法律的直接規(guī)定；第二，約定形式可以由當(dāng)事人自由協(xié)商選擇采用，法定形式不能由當(dāng)事人加以選擇；第三，約定形式的法律效力可以由當(dāng)事人自由設(shè)定，法定形式的法律效力直接源于法律的規(guī)定；第四，約定形式因公示性所限不能有對抗第三人的效力，法定形式具有對抗第三人的效力；第五，約定形式可以由當(dāng)事人協(xié)議變更或廢止，對于法定形式當(dāng)事人一般不能變更。

我國《合同法》第10條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”這顯然表明了法律尊重當(dāng)事人對合同形式的自由選擇權(quán)利，采用以不要式為合同形式的基本原則。同時，第10條第2款又規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”這是對不要式原則的例外規(guī)定。可見，我國合同法兼顧交易安全與交易便捷的雙重價值取向：在交易安全允許的前提下，為了適應(yīng)不斷發(fā)展的社會經(jīng)濟對交易便捷的需要，在合同形式上以不要式為原則；同時，對一些重要領(lǐng)域的合同強調(diào)法定形式，以確保市場交易的順利進(jìn)行。

（二）種類

1、口頭形式。是指當(dāng)事人只用語言為意思表示而不用文字表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的訂立合同的一種形式。它的優(yōu)點是直接、簡便、快速、易行，因此，口頭形式在日常生活中被廣泛采用，如消費者到集貿(mào)市場上購買蔬菜，到商店、百貨公司購買生活用品等。但是，采用口頭形式訂立合同也不無缺點，主要是發(fā)生合同糾紛時當(dāng)事人舉證困難，法院也難以取證、查明事實，難以分清責(zé)任。所以，對于標(biāo)的數(shù)額大而復(fù)雜的合同以及不能即時清結(jié)的合同，最好采用書面形式。

2、書面形式。即要式形式。《合同法》第11條對合同的書面形式作了明確規(guī)定，即“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”合同采用書面形式，雖然手續(xù)比較復(fù)雜，不夠便捷，但它的優(yōu)勢在于權(quán)利義務(wù)記載清楚，便于履行，發(fā)生糾紛時也容易舉證和分清責(zé)任，因此，書面形式大量應(yīng)用于法人之間從事經(jīng)濟活動的各個領(lǐng)域。

在司法實踐中，根據(jù)《合同法》第10條第2款的規(guī)定，下列兩種情形，合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，即合同的要式可以分為：

（1）法定的要式。即法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這類合同主要包括三種：第一種是不動產(chǎn)合同，我國法律要求采用書面形式，并進(jìn)行登記，按照《土地管理法》、《城鎮(zhèn)私有房屋管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，不動產(chǎn)合同未經(jīng)登記的，一律不發(fā)生法律效力；第二種是有關(guān)特殊動產(chǎn)的合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特殊管理的動產(chǎn)，如汽車、飛機等，它們雖然屬于動產(chǎn)的范疇，但又通常作為不動產(chǎn)來對待，因此涉及這些財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等合同，法律要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式；第三種是有關(guān)標(biāo)的額較大、又不能即時清結(jié)的涉外合同，依據(jù)我國三個涉外企業(yè)法的規(guī)定，訂立涉外企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，此外，我國法人、公民與國外的法人、公民訂立的各種合同，為保證合同的順利履行，一般也應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。

（2）約定的要式。即當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這里所說的“約定”，是指當(dāng)事人特別就某種合同的訂立作出約定，至于當(dāng)事人徑直訂立書面合同的，當(dāng)然就不需要再作書面約定了。

3、其他形式。是指采用除書面形式、口頭形式之外的方式來表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式，也就是除書面形式和口頭形式以外的其他合同形式，如推定形式、默示形式。這種合同形式不是根據(jù)當(dāng)事人采用書面或口頭方式進(jìn)行意思表示來確定合同成立，而是根據(jù)當(dāng)事人實施某種作為或者不作為的行為來推定合同成立。例如，在房屋租賃合同中，租賃合同期滿后，承租人和出租人都沒有明確表示是否續(xù)訂合同，而是維持現(xiàn)狀，承租人繼續(xù)支付租金，出租人繼續(xù)接受租金，由此，從雙方當(dāng)事人的行為可以推定出承租人愿意繼續(xù)租賃房屋，出租人同意延長房屋租賃合同的租賃期限，合同繼續(xù)有效。

（三）效力 在合同的生效要件中，合同的形式究竟具有什么樣的效力，是學(xué)者及法律實務(wù)中爭論較多的一個焦點。由于我國法律在不同的部門法律中對法律行為的形式作了規(guī)定，因此，需就法律規(guī)定的具體情況來具體分析法律對合同形式的規(guī)定屬于合同成立要件還是生效要件。根據(jù)《合同法》第10條、第36條、第37條的規(guī)定：

1、合同的書面形式具有證據(jù)的效力。合同的書面形式的主要作用在于證明當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果當(dāng)事人能夠證明相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即使合同沒有采用法律規(guī)定的書面形式，合同的效力也不受影響；但如果在這種情況下，雙方就合同的內(nèi)容發(fā)生爭議，在訴訟上就應(yīng)當(dāng)貫徹“誰主張誰舉證”的原則。當(dāng)然，對于法律特別規(guī)定的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的合同，如果不進(jìn)行登記，就不會產(chǎn)生法律特別規(guī)定的效力，這屬于合同形式效力的特殊情況。

2、就口頭合同而言：（1）以口頭形式訂立的合同，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了全部義務(wù)或主要義務(wù)，另一方已經(jīng)接受的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定口頭合同成立并同時生效；（2）口頭合同有人證或者其他方式證明當(dāng)事人對合同內(nèi)容協(xié)商一致的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立；（3）以口頭形式訂立的合同，雙方當(dāng)事人對合同的某項條款未協(xié)商一致或發(fā)生爭議時，如果該條款是合同的必要條款，當(dāng)事人對此有異議且尚未履行的，說明雙方當(dāng)事人沒有取得意思一致，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未成立和未生效，但如果該條款是合同的非必要條款，當(dāng)事人對此發(fā)生爭議的，就不影響合同成立。

第四章 合同的效力

教學(xué)目的與要求：

通過本章的學(xué)習(xí)，了解合同生效與合同成立的區(qū)別及其意義，掌握合同的生效要件；了解并能運用附條件和附期限的合同；理解效力待定合同制度；把握無效合同和可撤銷合同制度；能運用締約過失責(zé)任和返還財產(chǎn)制度。

教學(xué)重難點：

合同的生效要件、合同成立與合同生效的區(qū)別、無權(quán)代理人代訂的合同、無效合同、可撤銷合同、附條件和附期限合同的區(qū)別。

教學(xué)時數(shù)： 6個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、合同的生效要件

合同的生效是指符合法定生效要件的合同，就可以受到法律的保護(hù)，并能產(chǎn)生合同當(dāng)事人所期望的法律后果。可見，合同的生效就必然意味著合同的有效，也就是合同具有法律效力。

（一）一般要件

這是判斷合同是否具備法律效力的一般標(biāo)準(zhǔn)。合同作為一項典型的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)具備《民法通則》所規(guī)定的民事行為有效的條件。因此，根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，合同生效應(yīng)具備以下的一般要件：

1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力

又叫合同主體合格原則，即作為合同主體的當(dāng)事人必須具有訂立合同的權(quán)利能力和行為能力。

2、意思表示真實

是指意思表示的行為人即表意人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實反映其內(nèi)心的效果意思。其中，表示行為是表意人將其效果意思表達(dá)于外部的行為，效果意思是表意人內(nèi)心所想要發(fā)生一定效果的意思。從意思表示真實的概念來看，是把“意思表示”拆開來研究，即“意思”指內(nèi)心意思，“表示”指外在表示行為。由此就產(chǎn)生了三種學(xué)說：一是“意思主義”，認(rèn)為意思表示是否真實應(yīng)以內(nèi)心意思為準(zhǔn)；二是“表示主義”，認(rèn)為意思表示是否真實應(yīng)以外部表示為準(zhǔn)；三是“折衷主義”，認(rèn)為要么以意思主義為原則、外部表示為例外，要么以表示主義為原則、內(nèi)心意思為例外。如果套用這些主義，我國《民法通則》的規(guī)定可以認(rèn)為是屬于“折衷主義”，即以表示主義為原則、內(nèi)心意思為例外。

與意思表示真實相對應(yīng)的是意思表示不真實，又叫意思表示瑕疵。它的情形主要有：欺詐、脅迫或乘人之危；以合法形式掩蓋非法目的；重大誤解；顯示公平。這幾種情形的法律后果，有的是合同無效，有的是合同可撤銷、可變更，即并不都是無效合同，屬于可撤銷合同的，如果未行使撤銷權(quán)，就是有效合同。

3、不違反法律和社會公共利益

這是針對合同的目的和內(nèi)容而言的。合同內(nèi)容違法，如賣身契、買賣婦女或兒童的合同，固然使合同無效，然而，合同內(nèi)容雖不違法但它的目的違法，如租賃房屋以開設(shè)賭場，也同樣使合同無效。

（1）不違反法律。首先，這里的“法律”應(yīng)從寬解釋為法律和行政法規(guī)，但不包括行政規(guī)章，更不能包括“土政策”；其次，“不違反”是指不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，如《槍支管理法》禁止未經(jīng)特別許可的任何單位或者個人配售槍支，因此除有特別許可的以外，其他人訂立的槍支買賣合同都是無效的。

（2）不違反社會公共利益。即不違反公序良俗。“社會公共利益”是一個抽象的、彈性很大的概念。這個規(guī)定的好處是可以彌補法律規(guī)定的不足：對于表面上雖不違反法律、行政法規(guī)，但實質(zhì)上損害了社會公共利益的合同，都可以適用這個規(guī)定而認(rèn)定它無效。

（二）特殊要件

一般來說，合同具備《民法通則》第55條所規(guī)定的條件即合同具備一般要件時，根據(jù)《合同法》第44條第1款的規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效”；但《合同法》第44條第2款同時也規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”因此，有些合同需要具備特殊的要件才能生效。

1、法定審批或者登記的合同類型

根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，主要有以下幾類：中外合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)合同；對外合作開采石油合同；我國內(nèi)地企業(yè)與華僑、港澳同胞舉辦合資、合作經(jīng)營企業(yè)的合同；保證合同（主要指為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，由國家機關(guān)作為保證人的保證合同，應(yīng)報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)）；房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同；房屋買賣合同；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；技術(shù)合同；技術(shù)引進(jìn)合同；運輸工具轉(zhuǎn)讓合同；抵押合同；質(zhì)押合同。

為了統(tǒng)一規(guī)范有關(guān)法定審批或者登記手續(xù)與合同效力的關(guān)系，合同法司法解釋即最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第9條規(guī)定，“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”這里的“未生效”，顧名思義，就是還未發(fā)生法律效力，事后當(dāng)事人補辦批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，合同很可能還是有效的。因此，未生效合同并不絕對等同于無效合同：未生效是合同的現(xiàn)狀，當(dāng)事人可以采取補救措施；而無效是對合同的定性，當(dāng)事人無法補救。

2、附條件的合同和附期限的合同（1）附條件的合同

《合同法》第45條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。” 可見，合同所附的條件可分為生效條件和解除條件。法律規(guī)定合同可以附加條件，目的就是以所附的條件來確定或限制合同的效力。這是商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，是社會生活的復(fù)雜性、多樣性所決定的。

也正是由于條件是限制合同效力的，因此條件成就與否對于雙方當(dāng)事人有重大的利害關(guān)系，為保護(hù)當(dāng)事人的利益，任何一方當(dāng)事人都不能惡意促成或阻止條件的成就。為此，《合同法》第45條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”

此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，并不是合同中約定的任何條件都是附條件合同中的“條件”。具體來說，以下情形不屬于附條件合同中的“條件”：

一是既成條件，即已經(jīng)發(fā)生的事實，如某房地產(chǎn)公司與某建筑公司訂立了工程建設(shè)合同，在訂立以前，房地產(chǎn)公司已取得了土地使用權(quán)，這就是既成條件；

二是將來確定發(fā)生的事實，如某商場停業(yè)裝修，在停業(yè)裝修期間同生產(chǎn)廠家訂立了買賣合同，約定裝修完工后廠家將貨物送到商場，這里的“裝修完工”是確定發(fā)生的事實，所以不能作為附條件合同中的條件；

三是將來確定不能發(fā)生的事實，如雙方約定“如果太陽從西方出來，我則贈君千元”，“等到公雞下雞蛋時，雙方的買賣合同生效”，這里的“日出西方”、“公雞下蛋”在客觀上都是不可能發(fā)生的事實，所以不能作為附條件合同中的條件；

四是違法或嚴(yán)重不當(dāng)?shù)氖聦崳缂s定“如殺人，贈金10萬元”就是違法事實，約定“三年內(nèi)不結(jié)婚，贈金10萬元”就是嚴(yán)重不當(dāng)?shù)氖聦崳瑖?yán)重侵犯婚姻自由權(quán)。

（2）附期限的合同

《合同法》第46條規(guī)定，“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。” 可見，合同所附的期限可分為生效期限（始期）和終止期限（終期）。期限可以是期日，如某年某月某日；也可以是期間，如1年、從某日至某日；還可以是某一不具體確定的時間，如房屋落成之日、某人死亡之日。

期限應(yīng)當(dāng)是將來事實、確定發(fā)生的事實、合法事實，因此，已經(jīng)發(fā)生的事實、不可能發(fā)生的事實、不合法的事實都不能作為期限。由此也可以看出期限和條件的區(qū)別：條件的成就與否是當(dāng)事人在設(shè)定時所不能確定的，即條件有可能成就，也有可能不成就，是發(fā)生與否不能確定的事實，是偶成事實；而期限是必然到來的，也是當(dāng)事人能夠預(yù)知的，是確定發(fā)生的事實，是必成事實。

二、合同成立與合同生效的區(qū)別

（一）法律規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。合同成立與否是事實問題，意義在于識別某一個合同是否已經(jīng)存在、屬于哪一類合同以及合同行為與事實行為、侵權(quán)行為之間的區(qū)別，因此依據(jù)合同成立的規(guī)則只能作出成立與不成立兩種事實判斷；而合同生效與否是法律價值判斷問題，意義在于識別某一個合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律認(rèn)可的效力，因此依據(jù)合同生效的規(guī)則所作出的判斷是價值評價性判斷，包括有效、無效、效力待定、可撤銷等情形。

（二）構(gòu)成要件不完全相同。合同成立的標(biāo)志是雙方當(dāng)事人意思表示一致；而合同生效分為幾類：一 是依法成立的合同，自成立時生效，即當(dāng)事人意思表示一致，合同就成立，同時也生效。二是除具備雙方當(dāng)事人意思表示一致外，按法律、行政法規(guī)規(guī)定還應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，履行法定手續(xù)時生效。三是合同雖然成立，但還必須具備雙方當(dāng)事人所約定的生效條件時或雙方當(dāng)事人所約定的生效期限屆滿時才能生效。

（三）發(fā)生時間不完全相同。合同成立的時間以當(dāng)事人意思表示一致為標(biāo)志，承諾生效時合同成立；而合同生效的時間在大多數(shù)情況下，合同成立時就可以生效，但法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定或合同當(dāng)事人另有約定的，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定或當(dāng)事人的約定，如法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的合同。

（四）法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾，但要約人與承諾人的權(quán)利義務(wù)仍未得到法律認(rèn)可，仍處于不確定的狀態(tài)，如果成立的合同無效或被撤銷，那么它設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對雙方當(dāng)事人就沒有法律約束力；而合同生效是法律對當(dāng)事人意思表示的肯定評價，表明當(dāng)事人的意思表示符合國家意志，當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得到國家強制力的保護(hù)。

（五）法律后果不同。合同成立主要涉及當(dāng)事人意思表示的真實問題，而不涉及國家意志，因此如果合同不成立，產(chǎn)生的法律責(zé)任只涉及如締約過失責(zé)任、返還財產(chǎn)等民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他法律責(zé)任；而無效合同因為在性質(zhì)上根本違反國家意志，因此它不僅產(chǎn)生民事責(zé)任，而且還可能會引起行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

（六）性質(zhì)不同。合同成立的事實是當(dāng)事人的意思表示一致，合同成立與否取決于當(dāng)事人的意志，與國家意志無關(guān)；而合同生效的事實是由國家意志對當(dāng)事人的意志作出肯定評價而產(chǎn)生的價值事實。因此，合同的成立與生效實質(zhì)上是法律對當(dāng)事人意思表示與國家意志關(guān)系的調(diào)整，即通過對合同效力的確認(rèn)，將當(dāng)事人的意思表示納入國家意志認(rèn)可的范圍，使當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進(jìn)社會經(jīng)濟的正常運行。

綜上，合同成立是合同生效的前提，只有已經(jīng)成立的合同，才存在是否生效的問題，即生效的合同必然已經(jīng)成立；但成立了的合同未必就已經(jīng)生效。

三、效力待定的合同

是指合同成立時是否發(fā)生效力還不能確定，有待于其他行為才能使它確定的合同。合同法確定的效力待定的合同有三種：

（一）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同

根據(jù)《合同法》第47條第1款的規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同如贈與合同，或者與年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同如購買小額商品，如果符合法律的其他規(guī)定，自成立時起生效。除此之外，如果合同成立前未經(jīng)法定代理人同意，他們訂立的合同的效力就要受行為能力的影響，即這些合同是否生效取決于法定代理人是否追認(rèn)，這在法律性質(zhì)上就是效力待定的合同。

這里的“追認(rèn)”，在學(xué)理上被認(rèn)為是補助的法律行為，是單方法律行為，一經(jīng)作出就發(fā)生法律效力。但追認(rèn)仍應(yīng)符合一定的條件：必須由訂立合同的限制民事行為能力人的法定代理人作出；必須向特定人即限制民事行為能力人所訂立合同的相對人作出；必須在一定的期間內(nèi)或在相對人行使撤銷權(quán)之前作出。

同時，法律也賦予了相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，以促使盡早結(jié)束合同效力不確定的狀態(tài)。《合同法》第47條第2款規(guī)定，“相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)以通知的方式作出。”這是為了保護(hù)相對人的利益，因為相對人的利益也會因為合同效力不能確定而受到影響。

催告和追認(rèn)一樣，是單方法律行為，一經(jīng)作出就產(chǎn)生一個月內(nèi)予以追認(rèn)的除斥期間，超過此期間，法定代理人就喪失追認(rèn)權(quán)；而撤銷權(quán)只能由善意相對人享有，并且和催告一樣，撤銷也是單方法律行為，但必須以通知即明示的方式作出。

此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，《合同法》第47條只規(guī)定了限制民事行為能力人訂立合同的效力情況，而并沒有規(guī)定無民事行為能力人訂立合同的效力，但事實上，無民事行為能力人訂立合同的效力可以參照《合同法》第47條的規(guī)定執(zhí)行。

注意：判斷合同是否與限制民事行為能力人的年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)，不能光簡單地看合同標(biāo)的的價值大小，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)限制民事行為能力人的具體情況分析。比如年齡的大小、健康狀況的好壞、受教育的情況、社會環(huán)境的影響等，這些都可以作為判斷合同是否與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的依據(jù)，同時也是判斷合同是否是效力待定的合同的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）無權(quán)代理人代訂的合同

無權(quán)代理人代訂的合同又叫無權(quán)代理合同，是指行為人沒有代理權(quán)而以本人名義訂立的合同。這里的“行為人沒有代理權(quán)”，既包括行為人自始就沒有代理權(quán)，也包括行為人原來有代理權(quán)但代理權(quán)已終止，還包括行為人雖有代理權(quán)，但所實施的行為超越代理權(quán)。

但無權(quán)代理的結(jié)果對于被代理人來說并非就一定是不利的。《合同法》第48條第1款規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”從這條規(guī)定的反面來解釋，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，經(jīng)被代理人追認(rèn)的，無權(quán)代理可以是有效代理，可以對被代理人發(fā)生有權(quán)代理的法律后果，即對被代理人發(fā)生法律效力。因此，無權(quán)代理人代理訂立的合同也屬于效力待定的合 同。

無權(quán)代理人代訂的合同，被代理人有追認(rèn)權(quán)：經(jīng)被代理人追認(rèn)，合同對被代理人發(fā)生效力；如果被代理人不追認(rèn)，那么合同對被代理人就不發(fā)生效力。可見，被代理人對于無權(quán)代理人代訂的合同是否追認(rèn)，對相對人有重大的利害關(guān)系。

因此，為保護(hù)善意相對人的利益，法律賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)。《合同法》第48條第2款規(guī)定，“相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”依此規(guī)定，無權(quán)代理合同的相對人有權(quán)催告被代理人作出追認(rèn)的表示，被代理人經(jīng)催告后追認(rèn)的，必須在1個月內(nèi)作出表示，否則就視為被代理人拒絕，即行使否認(rèn)權(quán)。而無權(quán)代理合同的善意相對人有撤銷權(quán)，在合同被追認(rèn)前可以通知的方式撤銷合同，但在合同被追認(rèn)后，就不能撤銷合同；至于惡意相對人則不享有撤銷權(quán)，即使在合同未被追認(rèn)前，也不能撤銷合同。

此外，《合同法》第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”這里所規(guī)定的就是表見代理合同的效力。依此規(guī)定，表見代理的代理人雖然也沒有代理權(quán)，但表見代理不同于狹義的無權(quán)代理。

構(gòu)成表見代理合同必須具備以下條件：（1）行為人沒有代理權(quán)而以被代理人的名義訂立合同。表見代理屬于廣義無權(quán)代理的一種，只有在行為人無代理權(quán)的情況下，才會發(fā)生表見代理。（2）相對人有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)。即客觀上有足以使第三人相信行為人有代理權(quán)的事實，如行為人持有曾是被代理人簽發(fā)的授權(quán)書、被代理人的介紹信，有被代理人蓋章的空白合同書。是否具備此條件是表見代理與狹義無權(quán)代理的根本區(qū)別。（3）表見代理人與相對人訂立的合同具備生效要件。（4）相對人善意且不存在過錯。善意是指相對人不知代理人無代理權(quán)；無過錯是指相對人對于不知代理人無代理權(quán)已盡了交易上必要的注意。

（三）無權(quán)處分合同

所謂無權(quán)處分，是指行為人沒有處分權(quán)，卻以自己的名義實施的對他人財產(chǎn)的法律上的處分行為。無權(quán)處分合同的構(gòu)成要件是：（1）無權(quán)處分人實施了處分他人財產(chǎn)的行為。處分權(quán)與所有權(quán)一般是一致的，但也并非完全一致。如破產(chǎn)人對破產(chǎn)財團的全部財產(chǎn)，雖有所有權(quán)但無處分權(quán)；共有人雖享有所有權(quán)，但未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財產(chǎn)，也構(gòu)成無權(quán)處分。而夫妻婚后所得財產(chǎn)是共同共有財產(chǎn)，各共有人平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，因此對共有財產(chǎn)的處分，一般必須征得全體共有人的同意，否則單獨以共有人之一的名義為處分行為，屬于無權(quán)處分。例外的是，根據(jù)法律規(guī)定或共有人之間的協(xié)議由某個共有人代表或代理全體共有人處分共有財產(chǎn)的，不是無權(quán)處分。（2）處分人以自己的名義實施處分行為。如果不是以自己的名義，而是以所有權(quán)人的名義實施處分行為，就構(gòu)成無權(quán)代理。

《合同法》第51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”依此規(guī)定，無權(quán)處分合同只有在經(jīng)過權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人在訂立合同后取得處分權(quán)的，才有效；如果權(quán)利人拒絕追認(rèn)且無處分權(quán)的人在訂立合同后也未取得處分權(quán)，無權(quán)處分合同無效。因此，無權(quán)處分合同也屬于效力待定的合同。根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，無權(quán)處分合同在合同成立后，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人取得處分權(quán)的，相對人可以依該合同取得所處分的財產(chǎn)；否則，相對人不能取得所處分的財產(chǎn)。

四、無效合同

是指欠缺合同的生效要件，雖已成立，卻不能依當(dāng)事人意思發(fā)生法律效力的合同。無效合同自合同成立時起就不具有法律效力，即無效合同自始無效。根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，無效合同的種類主要包括以下幾種：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段而訂立的損害國家利益的合同 以欺詐手段訂立合同應(yīng)具備以下要件：（1）一方當(dāng)事人有欺詐的故意。包括直接故意如將過期藥品撤換標(biāo)簽出售，及間接故意如不能確定商品的功能而向消費者鼓吹商品具有某種功能。（2）一方當(dāng)事人有欺詐的行為。一般包括告知對方虛假情況或者向?qū)Ψ诫[瞞真實情況。而沉默是否能構(gòu)成欺詐？能。但沉默這種不作為構(gòu)成欺詐的，需要欺詐人負(fù)有告知對方真實情況的義務(wù)，如《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的如實陳述產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)。（3）對方當(dāng)事人因受欺詐而陷入了錯誤認(rèn)識。一方面，如果對方當(dāng)事人并未形成錯誤認(rèn)識，而是明知真實情況，也不構(gòu)成欺詐，如果因此而訂立了合同，就可能構(gòu)成雙方的惡意串通；另一方面，如果當(dāng)事人并不是因為受欺詐而有錯誤認(rèn)識的，也不構(gòu)成欺詐，而可能構(gòu)成重大誤解。（4）受欺詐方基于自己的錯誤認(rèn)識而作出了意思表示。因為如果當(dāng)事人未作出訂立合同的意思表示，合同就不成立，更談不上合同的效力問題。

以脅迫手段訂立合同應(yīng)具備以下要件：（1）一方當(dāng)事人有脅迫的故意。（2）一方當(dāng)事人有脅迫的行為。脅迫行為的表現(xiàn)多種多樣，可以口頭形式直接表達(dá)，也可以發(fā)生的某種較小損害作出警示，但無論是哪種表現(xiàn)形式，脅迫行為都是非法的。（3）對方當(dāng)事人因脅迫行為而產(chǎn)生恐懼。衡量對方當(dāng)事人是否產(chǎn)生了恐懼，不能以脅迫內(nèi)容中所產(chǎn)生的損害的大小為要件，也不能以一般人在當(dāng)時情況下是否產(chǎn)生恐懼為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)綜合受脅迫的特定人和特定狀況來考慮。（4）對方當(dāng)事人因恐懼而作出了違背真實意思的表示，并簽訂了合同。

應(yīng)注意的是，這類無效合同的關(guān)鍵在于損害了國家利益，而不在于以欺詐或脅迫手段訂立合同。因為 無論是欺詐還是脅迫，都產(chǎn)生了當(dāng)事人沒有正確表達(dá)自己真實意思的結(jié)果，在本質(zhì)上都應(yīng)允許當(dāng)事人予以撤銷，而不是直接導(dǎo)致合同無效，事實上合同法也明確規(guī)定因欺詐或脅迫訂立的合同屬于可撤銷的合同；但如果這種合同同時損害了國家利益，就是無效合同。在實踐中，當(dāng)事人用欺詐和脅迫的方式訂立合同侵占國家財產(chǎn)、損害國家利益時，具體負(fù)責(zé)人往往事不關(guān)己、漠不關(guān)心或者害怕承擔(dān)責(zé)任而一錯再錯，所以為了保護(hù)國家財產(chǎn)、維護(hù)國家利益，有必要將這類合同納入無效合同的范圍，由國家強制干預(yù)它的效力。

（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同

根據(jù)合同的相對性，合同本來只對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出約定，但如果合同當(dāng)事人惡意串通，以合同方式損害國家、集體或第三人利益，那么合同就不僅僅是當(dāng)事人的事情了，國家就必須對它進(jìn)行干涉，將這類合同納入無效合同的范圍，以保護(hù)國家、集體或第三人的利益。

這類無效合同具有以下特點：（1）多方當(dāng)事人具有主觀上的惡意。如果一方當(dāng)事人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道訂立的合同將會損害國家、集體或第三人利益，就不構(gòu)成惡意串通，而可能構(gòu)成欺詐。（2）多方當(dāng)事人客觀上存在串通行為。這不僅包括積極的串通，還包括默示的串通即心照不宣，如一方提出建議，他方根據(jù)此建議共同籌劃簽訂合同，或一方提出詳細(xì)的合同文本，他方明知合同具有損害國家、集體或第三人利益的內(nèi)容，卻表示接受而不反對。（3）合同履行的結(jié)果會損害國家、集體或第三人利益。這種損害是合同履行的結(jié)果，但不一定是合同當(dāng)事人訂立合同的目的。

應(yīng)注意的是，惡意串通的合同是否必須為謀取私利呢？一般情況下，當(dāng)事人惡意串通訂立合同多半是為了自己獲得非法利益，同時損害國家、集體或第三人利益，但為謀取私利并不是構(gòu)成此類合同無效的要件。即使惡意串通合同的當(dāng)事人沒有為自己獲利的目的，結(jié)果也不可能使自己獲利（即所謂的“損人不利己”），但由于損害了國家、集體或第三人利益，仍然屬于無效合同。

（三）以合法形式掩蓋非法目的的合同

以合法形式掩蓋非法目的的行為屬于偽裝的民事行為，而以合法形式掩蓋非法目的的合同屬于隱匿合同的一種。在這類合同中，不僅當(dāng)事人表達(dá)出來的意思表示與真實意思表示不一致，而且他所要達(dá)到的真實目的是違法的，即當(dāng)事人表達(dá)出來的意思表示是合法的形式，而他的真實意思表示卻是非法目的的內(nèi)容。

正確界定這類合同，不僅應(yīng)從當(dāng)事人行為的外在形式下剝離出他的真實目的，而且還應(yīng)正確確認(rèn)真實目的的合法性。例如，某企業(yè)在申請破產(chǎn)之前，將企業(yè)財產(chǎn)低價銷售、設(shè)置擔(dān)保、贈與他人，在外在形式上，企業(yè)從事的是合同的買賣、擔(dān)保和贈與行為，但它從事這些行為的目的卻不是正常的買賣、擔(dān)保和贈與行為的目的，而是企圖不正常地減少破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，損害債權(quán)人的利益。

事實上，在實踐中當(dāng)事人以一個合同形式掩蓋另一個合同形式，使合同的表現(xiàn)形式和真實目的相分離的狀況并不少見，但只要兩者都不違反法律的強制性規(guī)定，也沒有損害他人的合法利益，而只對當(dāng)事人的利益關(guān)系產(chǎn)生影響，就不構(gòu)成以合法形式掩蓋非法目的，法律也沒有必要對它進(jìn)行限制。例如，甲在農(nóng)村有一座住宅，后來甲調(diào)到城里工作，就想將空閑的住宅出租，而他的堂弟乙也想租賃這座住宅，甲乙就商定了租賃條件，但又怕外人恥笑他們兄弟計較金錢，關(guān)系不和，于是就對外宣稱甲將住宅借給乙使用，分文不收，但實際上甲乙仍按事先達(dá)成的租賃合同履行。這樣甲乙之間表面上是借用關(guān)系，但實際上是租賃關(guān)系，雖然以借用關(guān)系掩蓋了租賃關(guān)系，但無論租賃還是借用都是合法的，所以不構(gòu)成以合法形式掩蓋非法目的，當(dāng)合同發(fā)生爭議時，就應(yīng)按被掩蓋的合同定性處理。

（四）損害社會公共利益的合同

違反社會公序良俗和社會公共利益的合同無效，這已經(jīng)成為世界各國立法的普遍原則。我國合同法不僅在合同效力中規(guī)定損害社會公共利益的合同無效，而且在總則中也作了一般性規(guī)定，即在總則中確定了公序良俗原則這一基本原則。

例如，賭博行為違反了社會公德和善良風(fēng)俗，屬于一種非法的射幸行為，是無效的民事法律行為，而因賭博所生的債務(wù)，即使立了借據(jù)，但因為借款的基礎(chǔ)不存在，即當(dāng)事人之間訂立的契約沒有合法的依據(jù)和基礎(chǔ)，所以贏家沒有請求輸家給付賭債的權(quán)利，輸家也沒有清償賭債的義務(wù)。

應(yīng)注意的是，這條規(guī)定與其他規(guī)定在內(nèi)容上發(fā)生競合時應(yīng)當(dāng)如何適用，如賭博、賣淫等行為是我國法律即《治安管理處罰條例》明文禁止的，屬于違反法律強制性規(guī)定的行為，但它們同時也違背了善良風(fēng)俗，損害了社會公共利益。產(chǎn)生這種現(xiàn)象往往是立法將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范的結(jié)果，也正是法律是最低要求的道德的體現(xiàn)。從理論上說，如果已經(jīng)有明文的法律法規(guī)，那么就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有明確規(guī)定的條款，因為這條規(guī)定具有一般條款的性質(zhì)，有明確規(guī)定的條款則屬于法律的特別規(guī)定，而特別條款是優(yōu)于一般（普通）條款的。當(dāng)然，從法律后果上看，無論適用有明確規(guī)定的法律法規(guī)還是適用內(nèi)容寬泛的一般性條款，法律后果一般都是相同的，所以區(qū)分的意義不是很大。

此外，還應(yīng)當(dāng)看到，公序良俗原則是一個極富社會依托性的原則。隨著社會的變遷，一個國家、民族的道德標(biāo)準(zhǔn)也在不斷發(fā)生改變，如同性戀、安樂死正開始被社會所接受，因賭博行為而生的債務(wù)在有的國家也并非當(dāng)然無效，而是一種自然債務(wù)。我國目前正處在社會的轉(zhuǎn)型期，個性的解放和傳統(tǒng)道德觀念的重構(gòu)很有可能會引發(fā)新的道德價值標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，法律和法官的自由裁量權(quán)的如何取舍，對于法律的社會引導(dǎo)作用，以及在今后的立法中如何將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范都有著重要意義。

（五）違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定的合同

從廣義上說，所有違反法律規(guī)定的合同都是無效的，所有無效的合同也都是違法的。這條規(guī)定是對無效合同列舉的保底性規(guī)定，囊括了所有內(nèi)容、形式違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同。它的意義在于明確一切不符合法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同不具有法律效力，盡管合同法沒有一一把它們列舉出來，但也可以適用這條規(guī)定來確認(rèn)它們的效力。

注意：違法的合同無效并不是泛指所有違反規(guī)范性文件的合同都無效。從違反的規(guī)范性文件的制定部門和類別上看，《合同法》司法解釋第4條明確規(guī)定，“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”

違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定訂立合同的當(dāng)事人在主觀上大都具有故意，即明知自己訂立的合同違法，但如果當(dāng)事人在訂立合同時并不知道自己訂立的合同違法，這種合同仍然還是屬于無效合同，原因就在于防止當(dāng)事人以不知道法律法規(guī)的規(guī)定為理由而規(guī)避法律責(zé)任。

當(dāng)然，如果當(dāng)事人不知道法律法規(guī)的規(guī)定是因為在訂約時法律法規(guī)還未頒布實施，那就另當(dāng)別論了。新頒行的法律法規(guī)一般沒有溯及既往的效力，但如果適用訂約時的法律法規(guī)無效，而適用新法有效的合同，如何確定效力呢？對此，《合同法》司法解釋第3條規(guī)定，“人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法。”

五、可撤銷的合同

（一）概念及特征

又叫可撤銷、可變更合同，是指因意思表示有瑕疵，有撤銷權(quán)的當(dāng)事人可以對其予以撤銷或變更的合同。可撤銷合同也不具備合同生效要件，但它在外觀上是符合合同生效要件的，只是不符合意思表示真實這一要求，而意思表示是否真實，外人是不可能清楚的，只有當(dāng)事人才清楚。

因此，可撤銷合同不同于無效合同，它具有以下特征：（1）是因當(dāng)事人的意思表示有瑕疵而不能當(dāng)然有效，但它在外觀上是符合生效要件的，與社會公共利益、國家利益及第三人利益無關(guān)；（2）只有有撤銷權(quán)的當(dāng)事人有權(quán)主張無效或變更，其他任何人不能主張合同無效，法院或仲裁機構(gòu)也不能依職權(quán)主動確認(rèn)合同無效；（3）在合同成立后、被撤銷前是有效的，只有在撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)后，才因被撤銷而溯及到成立時起無效；（4）可依撤銷權(quán)予以撤銷也可予以變更，但在變更的情況下合同仍然有效，對于可撤銷合同，民法通則及合同法都規(guī)定為可撤銷或者可變更的合同。

（二）原因（種類）

1、重大誤解

誤解是指訂約當(dāng)事人所表示出來的意思與真實意思不一致，而這種不一致是表意人作出意思表示時所不知道或誤認(rèn)的。誤解作為可撤銷的原因，是法律為誤解人提供救濟機會的表現(xiàn)，但誤解一般是由于誤解人自己的過失造成的，對方當(dāng)事人一般沒有責(zé)任。既然如此，對誤解人的保護(hù)就應(yīng)是有限度的，不能不管誤解的程度一律允許誤解人撤銷合同，所以并非全部誤解都可取得撤銷合同的效果，只有在性質(zhì)上是重大的誤解，即對合同的主要條款發(fā)生誤解并造成較大損失時，才能構(gòu)成撤銷合同的理由。重大誤解一般有以下幾種情況：

（1）對合同性質(zhì)的誤解。

（2）對對方當(dāng)事人的誤解。在信托、委托、保管、信貸等以信用為基礎(chǔ)的合同中，在贈與、無償借貸等以感情及特殊關(guān)系為基礎(chǔ)的合同中，在演出、加工承攬等以特定人的技能為基礎(chǔ)的合同中，對當(dāng)事人的誤解就構(gòu)成了重大誤解。

（3）對合同標(biāo)的物的誤解，包括標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量等的誤解。

（4）對合同其他方面的誤解。如果嚴(yán)重影響到訂約人的權(quán)利義務(wù)，也可視為重大誤解。

2、顯失公平

是指一方當(dāng)事人利用自己的優(yōu)勢或者利用另一方?jīng)]有經(jīng)驗、輕率，致使雙方的合同權(quán)利義務(wù)明顯違反了公平、等價有償原則。注意：顯失公平在發(fā)生時間上，必須是訂立合同時，民法通則雖然對此沒有限定，但合同法卻明確規(guī)定為“在訂立合同時顯失公平的”才是可撤銷合同；在適用條件上，必須是有償合同，特別是雙務(wù)合同，而無償合同因不存在對價問題，自然也就不存在顯失公平的問題。

顯失公平的合同，應(yīng)具備以下要件：

（1）一方具有利用自己的優(yōu)勢或者利用另一方?jīng)]有經(jīng)驗、輕率而與對方訂立顯失公平合同的故意。雙方在訂約能力和地位上處于不相等的地位，且一方有利用這種差異而與對方訂立顯失公平合同的故意，這是造成合同權(quán)利義務(wù)明顯不公平的主要原因，同時也使對方在訂立合同時未能真正地表達(dá)意思，所以法律對這種情況予以相應(yīng)的補救，使受害方可以在一定時間內(nèi)撤銷或變更合同。

（2）合同的權(quán)利義務(wù)對雙方極為不公平。對于顯失公平合同的判斷主要在于結(jié)果上的不公平，但在操作上，具體標(biāo)準(zhǔn)的掌握卻缺乏統(tǒng)一性，比較困難；并且在司法實踐中，對顯失公平合同所給予的救濟，往往被用來作為對合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)進(jìn)行隨意干涉的理由。因此，對顯失公平合同的認(rèn)定應(yīng)從嚴(yán)掌握。

3、欺詐、脅迫

因欺詐、脅迫而訂立的損害國家利益的合同，是無效合同，除此之外，并沒有損害國家利益，而只損害了集體或第三人利益的，都可納入可撤銷合同的范疇。

4、乘人之危

是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并作出違背真實意愿的意思表示。根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，這類合同不像民法通則那樣規(guī)定為是無效民事行為，而是納入到可撤銷合同的范疇。

乘人之危的合同，應(yīng)具備以下要件：（1）一方乘對方處于危難處境或緊迫需要。一般來說，如果危難和緊迫的情況并不十分嚴(yán)重，受害人可有較多的選擇余地，那么行為人利用這種情況而與受害人訂約，就不是乘人之危。

（2）受害方明知對方在利用自己處于危難和緊迫的情勢，但為了需要仍然訂立了合同。即受害方被迫接受明顯不公平的條件，作出不真實的意思表示。

（3）不法行為人所取得的利益超出了法律允許的限度。乘人之危的合同在結(jié)果上要求，不法行為人取得了不正當(dāng)利益，而受害方受到了不正當(dāng)?shù)睦鎿p失，而且通常還應(yīng)是雙方利益極不均衡的結(jié)果。所以在這種情況下訂立的合同，如果并未在結(jié)果上造成受害方利益上的重大明顯損失，就不是乘人之危。

（三）撤銷權(quán)和變更權(quán)的行使

1、行使方式

根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，撤銷權(quán)人應(yīng)當(dāng)向法院或者仲裁機關(guān)主張撤銷權(quán)的行使，那么撤銷權(quán)人是否可以直接向?qū)Ψ教岢稣埱蟪蜂N或變更合同呢？一般認(rèn)為，既然合同法對此沒有明確規(guī)定，那么原則上就應(yīng)允許撤銷權(quán)人向?qū)Ψ街鲝埿惺钩蜂N權(quán)或變更權(quán)，不一定必須通過訴訟的方式。如果對方未表示異議的，就可直接發(fā)生撤銷合同的后果；但如果對撤銷合同發(fā)生爭議，就必須提起訴訟或仲裁，要求法院或仲裁機關(guān)予以裁決。

此外，撤銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)在撤銷權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)，超過期限的，撤銷權(quán)消滅。即撤銷權(quán)的行使期限是一年時間，而且不得中止、中斷，也不得延長，是除斥期間。而對于變更權(quán)，合同法沒有時間上的限制，但作為撤銷權(quán)的替代權(quán)利，它應(yīng)當(dāng)與撤銷權(quán)同時存在、同時消滅，即應(yīng)適用有關(guān)撤銷權(quán)行使期限的規(guī)定。

2、順位

撤銷權(quán)人既可以撤銷合同，也可以變更合同，存在撤銷權(quán)與變更權(quán)的選擇問題，而這一般由撤銷權(quán)人自由選擇，他人不得干涉。《合同法》第54條第3款規(guī)定，“當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。”可見，撤銷權(quán)與變更權(quán)在順序上，合同法規(guī)定以變更權(quán)優(yōu)先。

但在對方?jīng)]有過錯即因重大誤解時，就應(yīng)考慮對方當(dāng)事人的意見。即撤銷權(quán)人主張撤銷合同而對方要求變更合同，或者撤銷權(quán)人主張變更合同而對方要求撤銷合同時，應(yīng)如何處理？在這種情況下，既然對方?jīng)]有過錯，那么聽任撤銷權(quán)人自由決定撤銷還是變更合同，顯然對無過錯方完全不公平，因此在不損害對方當(dāng)事人利益的情況下，可以考慮對方的要求，由法院作出撤銷或者變更合同的裁決。

3、消滅

（1）撤銷權(quán)因在法定期限內(nèi)未行使而消滅。

（2）撤銷權(quán)人明確表示或者以自己的行為表示放棄撤銷權(quán)。

六、合同被確認(rèn)無效或被撤銷的后果

合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，只是不發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效力，即不發(fā)生合同履行的效力，但并非不產(chǎn)生任何法律后果。《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

（一）返還財產(chǎn)

合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，合同一方當(dāng)事人因該合同所取得的另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)就失去了法律依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)將財產(chǎn)返還給對方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人也有權(quán)要求返還。這是為了消除無效或被撤銷的合同所造成的影響，恢復(fù)到簽訂合同之前的財產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)。

返還財產(chǎn)分為單方返還和雙方返還。但返還財產(chǎn)只適用于合同已履行的情況，合同尚未履行或財產(chǎn)尚未交付的就不適用，因此，適用返還財產(chǎn)是以占有財產(chǎn)為前提的，不論是否有過錯，只要依據(jù)無效或被撤銷的合同占有了對方的財產(chǎn)就應(yīng)予以返還。

注意：有的一方當(dāng)事人雖然取得了對方當(dāng)事人的財產(chǎn)，但由于某種原因，如當(dāng)事人惡意串通損害國家利益的，取得的財產(chǎn)應(yīng)收歸國有，而不適用返還財產(chǎn)給對方當(dāng)事人，當(dāng)然，收歸國有的應(yīng)當(dāng)有法律的明文規(guī)定。

此外，財產(chǎn)在不能返還或者沒有必要返還時，應(yīng)當(dāng)折價以金錢予以補償。折價補償?shù)脑蛴幸韵聨追N：一是事實上不能返還財產(chǎn)；二是法律上不能返還財產(chǎn)；三是沒有必要返還財產(chǎn)。至于如何折價的問題，在不損害第三人利益的前提下，原則上首先應(yīng)尊重當(dāng)事人的意見，由當(dāng)事人達(dá)成折價的協(xié)議，達(dá)不成協(xié)議的，應(yīng)由有關(guān)機關(guān)按照國家規(guī)定或者市場價格，公平合理地折算財產(chǎn)的價值。

（二）賠償損失

根據(jù)合同法的規(guī)定，因為一方或者雙方的過錯導(dǎo)致合同無效或被撤銷，并因此造成對方損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這種賠償責(zé)任也應(yīng)符合損害賠償?shù)囊话銟?gòu)成要件，而具體損失的確定可參照違約責(zé)任的規(guī)定處理。如果雙方對損害都有過錯的，可相互請求賠償，但在具體操作中可相互折抵。

第五章 合同的履行

教學(xué)目的與要求：

通過本章的學(xué)習(xí)，了解合同履行的含義、原則、具體規(guī)則和履行抗辯權(quán)；掌握合同履行對履行主體、履行標(biāo)的、履行地點、履行期限和履行方式的要求；理解雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三項制度。教學(xué)重難點：

合同履行的原則、雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。教學(xué)時數(shù)： 4個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

合同的履行是生效合同所必然發(fā)生的法律行為,是實現(xiàn)合同利益的根本措施，也是合同關(guān)系消滅的正常原因，因此合同的履行是整個合同制度的核心內(nèi)容。《合同法》第四章共用了17個條文對合同的履行作了系統(tǒng)全面的規(guī)定。

一、原則

（一）一般原則

《合同法》第60條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”雖然不同類型的合同有不同的特點，但此條規(guī)定了合同履行的一般原則中的兩項原則。

1、全面履行原則

即按照約定全面履行原則，又叫適當(dāng)履行原則或正確履行原則，是指合同當(dāng)事人應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r間，適當(dāng)?shù)牡攸c，以適當(dāng)?shù)姆绞剑凑蘸贤屑s定的數(shù)量和質(zhì)量，履行合同中約定的義務(wù)。

這項原則包括三個方面的具體內(nèi)容：一是履行主體適當(dāng)，即當(dāng)事人一般應(yīng)親自履行合同，不能由第三人代為履行，但當(dāng)事人另有約定的除外；二是標(biāo)的適當(dāng)，即當(dāng)事人交付的標(biāo)的物、提供的工作成果、提供的勞動應(yīng)符合合同約定或交易慣例；三是履行方式和地點適當(dāng)，即當(dāng)事人應(yīng)按合同約定的數(shù)量、質(zhì)量、品種等全面履行，不得部分履行而部分不履行，如在買賣合同中，雙方當(dāng)事人約定賣方向買方交付100噸鋼材，如果賣方只向買方交付了500噸鋼材，就要承擔(dān)違約責(zé)任。

2、誠實信用原則

是指合同當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)誠實信用原則，履行合同約定之外的附隨義務(wù)。附隨義務(wù)是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的一項合同義務(wù)，雖然當(dāng)事人在合同中可能沒有約定此義務(wù)，但任何合同的當(dāng)事人在履行時都必須遵守。

合同法規(guī)定的附隨義務(wù)包括：（1）通知義務(wù)，如一方因客觀情況必須變更合同或因不可抗力致使合同不能履行時，都應(yīng)及時通知對方當(dāng)事人；（2）協(xié)助義務(wù)，是指當(dāng)事人在履行合同過程中要互相合作，像對待自己的事務(wù)一樣對待對方的事務(wù)，不僅要嚴(yán)格履行自己的合同義務(wù)，而且要配合對方履行義務(wù)，這項義務(wù)主要是針對債權(quán)人而言的，但又是有利于合同雙方當(dāng)事人的；（3）保密義務(wù)，如在勞動合同中，工程技術(shù)人員不能泄露公司開發(fā)的新產(chǎn)品的秘密，這項義務(wù)在技術(shù)合同中顯得尤為突出；（4）提供必要的條件，這項義務(wù)與協(xié)助義務(wù)密切聯(lián)系，如在出賣名畫過程中，賣方應(yīng)采取妥善的保護(hù)、包裝措施，使買方安全攜帶，再如賣方送貨上門時，買方應(yīng)本著方便卸貨及倉儲的原則，提供場地設(shè)施；（5）防止損失擴大，是指在合同履行過程中當(dāng)事人遭受損失的，雙方在有條件的情況下都有采取積極措施防止損失擴大的義務(wù)，而不管這種損失的造成是否與自己有關(guān)。

3、經(jīng)濟合理原則

是指合同當(dāng)事人履行合同應(yīng)講求經(jīng)濟效益，付出最小的成本而取得最佳的合同利益。這項原則在合同法中有很多體現(xiàn)，如《合同法》第119條規(guī)定，“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。”

4、情事變更原則

是指在合同有效成立以后，非因雙方當(dāng)事人的過錯而發(fā)生情事變更，致使繼續(xù)履行合同顯失公平，因此根據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人可以請求變更或解除合同。

這項原則的產(chǎn)生根據(jù)是誠實信用原則，它是誠實信用原則在合同法中的運用。例如，在甲乙簽訂一份分期交貨的設(shè)備買賣合同后，由于制作設(shè)備的主要原材料市場價格暴漲，超過簽約時的價格近4倍，如果仍按原合同履行，賣方就將承受近90萬元的損失，因此根據(jù)情事變更原則，本案應(yīng)修改合同，將設(shè)備價格適當(dāng)提高，或者解除合同。

適用情事變更原則應(yīng)符合以下幾個條件：

（1）具有情事變更的客觀事實。情事泛指作為法律行為成立基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實；變更是指情事在客觀上發(fā)生了異常變動。而情事變更不僅包括交易和經(jīng)濟情況的變化，也包括非經(jīng)濟事實的變化。

（2）情事變更發(fā)生在合同成立生效以后，履行終止以前。一方面，如果情事變更發(fā)生在合同訂立時，就應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人已認(rèn)識到發(fā)生的事實，而當(dāng)事人仍以對自己不利的已變更的情事作為合同的內(nèi)容，就表明當(dāng)事人自愿承擔(dān)風(fēng)險，所以事后也就沒有保護(hù)的必要；另一方面，如果在合同履行完畢后才發(fā)生情事變更，由于此時合同關(guān)系已經(jīng)消滅，所以不適用情事變更原則。

（3）情事變更非當(dāng)事人所能預(yù)見。如果當(dāng)事人在訂約時能夠預(yù)見，就表明他承擔(dān)了事件發(fā)生的風(fēng)險，因此不適用情事變更原則；如果當(dāng)事人對情事變更事實上沒有預(yù)見，但根據(jù)誠實信用原則應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見，那么仍然不能主張情事變更。

（4）情事變更不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。即雙方當(dāng)事人對于情事變更沒有過錯。而不可歸責(zé)于當(dāng)事人的 事由可分為不可抗力、意外事件和其他事件三種。

（5）因情事變更而使原合同的履行顯失公平。情事變更發(fā)生后通常造成當(dāng)事人之間的利益失衡，如果繼續(xù)履行合同，就會對當(dāng)事人明顯有失公平，違反了誠實信用原則和公平原則。這里必須把握好“度”，即情事變更必須造成當(dāng)事人之間的利益極不均衡，如果對當(dāng)事人之間的利益影響輕微，就不能適用這項原則。

從效力上看，情事變更原則主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）變更合同，從而使原合同在公平基礎(chǔ)上得以履行。主要表現(xiàn)為增減履行標(biāo)的的數(shù)額，運用此方法時，必須解決好增減的限度問題，這就需要確定合理的標(biāo)準(zhǔn)來準(zhǔn)確評估雙方的價值比例關(guān)系，消除顯失公平現(xiàn)象；同時還應(yīng)避免使一方當(dāng)事人免受損害的同時，另一方當(dāng)事人卻承擔(dān)了不必要的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。此外，還有延期或分期履行、拒絕先為履行、變更標(biāo)的物等方法。

（2）解除合同，徹底消除顯失公平現(xiàn)象。如果采用變更的方式不足以消除顯失公平的后果，或者一方當(dāng)事人認(rèn)為合同的變更有悖于訂約目的，那么就只有通過解除合同的方式來消除顯失公平的后果。

（二）約定不明合同的履行原則

約定不明合同的存在，勢必給當(dāng)事人履行合同造成困難，但為了鼓勵交易、節(jié)約交易成本，應(yīng)當(dāng)盡量予以補充，并使合同具有可履行性。

根據(jù)《合同法》第61條、第62條的規(guī)定，約定不明合同的履行原則有：

1、當(dāng)事人協(xié)議補充原則

根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定，“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充。”因此，這項原則是指當(dāng)事人對沒有約定或者約定不明確的合同內(nèi)容通過協(xié)商的辦法訂立補充協(xié)議，使合同具體化和明確化，并與原合同共同構(gòu)成一份完整的合同。

2、按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定原則

約定不明合同在履行中形成糾紛時，首先應(yīng)適用當(dāng)事人協(xié)議補充原則；其次，當(dāng)不能達(dá)成補充協(xié)議時，應(yīng)按《合同法》第61條后段規(guī)定的“按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”的原則進(jìn)行。其中，按照合同有關(guān)條款確定是指結(jié)合合同的其他方面內(nèi)容加以確定，使合同具體化和明確化，因為合同是一個整體，當(dāng)事人就某一具體條款作了明確規(guī)定，而在其他條款中涉及這一問題時，就可以按照該條款加以確定；按照交易習(xí)慣確定是指按照人們在同樣的交易中通常采用的合同內(nèi)容加以確定，使合同具體化和明確化，因為無論在國內(nèi)交易中還是在國際交易中，都已形成了許多交易習(xí)慣，而這些交易習(xí)慣可以用來補充當(dāng)事人合同的內(nèi)容。

3、法定補充原則

當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，在適用當(dāng)事人協(xié)議補充原則、按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定原則仍不能確定時，就應(yīng)適用法定補充原則。法定補充原則又叫合同的補缺規(guī)則，是指法律規(guī)定的，適用于主要條款欠缺或合同條款約定不明確、但并不影響效力的合同，以彌補當(dāng)事人所欠缺或未明確表示的意思，使合同內(nèi)容合理、確定，便于履行的法律條款。法定補充原則是在長期經(jīng)濟活動中形成的法律原則，也是對商業(yè)慣例和經(jīng)濟活動一般準(zhǔn)則的確認(rèn)。

《合同法》第62條規(guī)定，“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（3）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時請求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。”此即法定補充原則的法律依據(jù)。

（三）執(zhí)行政府定價或指導(dǎo)價合同的履行原則

買賣標(biāo)的的價格通常按照市場調(diào)節(jié)價格由當(dāng)事人約定，但在執(zhí)行政府定價或指導(dǎo)價的合同中，當(dāng)事人就必須按照政府定價或指導(dǎo)價確定價格，而不能另外約定價格；而且合同在履行過程中，遇到政府定價或指導(dǎo)價作調(diào)整時，合同履行的總原則就是：保護(hù)按約履行合同的一方，懲罰違約方。根據(jù)《合同法》第63條的規(guī)定，具體包括三個方面：

1、雙方當(dāng)事人均按期履行合同的，在履行中遇到政府定價或指導(dǎo)價作調(diào)整時，應(yīng)按交付時的政府定價或指導(dǎo)價計價，即按新價格執(zhí)行：交付貨物時，貨物提價的，按已提高的價格執(zhí)行；降價的，按已降低的價格執(zhí)行。例如，甲公司與某石油公司簽訂購油合同，在簽訂合同時，90＃汽油的政府指導(dǎo)價是1800元/噸，而在合同履行期內(nèi)，如果汽油價格上漲到2500元/噸，那么就應(yīng)按交付時的2500元/噸計價；如果價格下降到1500元/噸，那么就應(yīng)按交付時的1500元/噸計價。

2、當(dāng)事人逾期交付標(biāo)的物的，標(biāo)的物的政府定價或指導(dǎo)價提高時，按原定的價格即原價格執(zhí)行；價格降低時，按已降低的價格即新價格執(zhí)行。例如，簽訂合同時90＃汽油的價格是1800元/噸，而在合同履行期內(nèi)，石油公司因無貨可供而導(dǎo)致逾期交貨，如果汽油價格上漲到2500元/噸，那么仍應(yīng)按1800元/噸計價；如果價格下降到1500元/噸，那么就應(yīng)按1500元/噸計價。

3、當(dāng)事人逾期提取標(biāo)的物或逾期付款的，標(biāo)的物的政府定價或指導(dǎo)價提高時，按已提高的價格即新價格執(zhí)行；價格降低時，按原定的價格即原價格執(zhí)行。例如，簽訂合同時90＃汽油的價格是1800元/噸，而在合同履行期內(nèi)，甲公司因未提貨而導(dǎo)致逾期提貨，如果汽油價格上漲到2500元/噸，那么就應(yīng)按2500元/噸計 價；如果價格下降到1500元/噸，那么仍應(yīng)按1800元/噸計價。

（四）涉及第三人合同的履行原則

涉及第三人合同又叫涉他合同，是指當(dāng)事人約定，向第三人履行債務(wù)或者由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的合同。《合同法》第64條、第65條對此作了規(guī)定。

（五）債務(wù)人提前履行債務(wù)或部分履行債務(wù)的處理原則

1、債務(wù)人提前履行債務(wù)的處理原則

在履行期限屆滿以前，因債務(wù)人履行或者債權(quán)人要求履行而會使相對人失去的利益，叫做期限利益。《合同法》第71條規(guī)定，“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”

債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，是指在債權(quán)人享有期限利益的情況下，為了使自己的期限利益不受損害，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)；提前履行不損害債權(quán)人利益，是指在債權(quán)人不享有期限利益的情況下，債務(wù)人提前履行不損害債權(quán)人的利益；而增加的費用如果由債權(quán)人自己承擔(dān)，那么實際上就是損害了債權(quán)人的期限利益，所以應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)，如甲乙訂立購買水泥的買賣合同，約定乙在某日將水泥送到甲租用的庫房內(nèi)，而乙卻提前3天送貨，導(dǎo)致甲多支付了庫房租金，這部分多付的租金就是增加的費用。

2、債務(wù)人部分履行債務(wù)的處理原則

債權(quán)人因債務(wù)人履行合同以后所得到的積極利益，叫做履行利益。《合同法》第72條規(guī)定，“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”

部分履行的構(gòu)成要件是：（1）部分履行是在履行期限內(nèi)的履行，如果在履行期限之前履行就是提前履行，在履行期限之后履行就是遲延履行；（2）可以部分履行的合同標(biāo)的物是可分的，如買賣合同的標(biāo)的物是100套西服，西服按套數(shù)可以分成不同部分，而不影響性質(zhì)和作用；（3）部分履行有兩種情況：一是債務(wù)人在履行期限內(nèi)將應(yīng)當(dāng)一次履行的債務(wù)采用分批履行的辦法而全部履行，二是債務(wù)人雖然沒有分批履行但履行標(biāo)的物的數(shù)量不夠。

對于債務(wù)人部分履行債務(wù)，債權(quán)人可以拒絕，因為部分履行債務(wù)往往會使債權(quán)人的合同目的不能真正實現(xiàn)；當(dāng)然，如果部分履行不損害債權(quán)人利益，那么債權(quán)人就應(yīng)當(dāng)接受，這里的“利益”是指債權(quán)人的履行利益；而增加的費用應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)，因為增加費用的產(chǎn)生與債務(wù)人的部分履行行為之間具有因果關(guān)系。

二、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

是指雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人在法定條件下對抗另一方當(dāng)事人的請求權(quán)，拒絕履行債務(wù)的權(quán)利。這是一項行之有效的保障雙務(wù)合同債務(wù)履行的法律制度，對擺脫我國經(jīng)濟流轉(zhuǎn)中不良債權(quán)的長期困擾，有很重要的現(xiàn)實意義。

根據(jù)《合同法》第66條、第67條、第68條的規(guī)定，雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)包括：同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。當(dāng)事人可以根據(jù)對方違約的不同情形，選擇適用不同的抗辯權(quán)，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

（一）同時履行抗辯權(quán)

1、概念和性質(zhì)

又叫不履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人在對方未為對待給付時，可以拒絕自己的給付的權(quán)利。這是根據(jù)《合同法》第66條的規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”這里的同時履行是指合同沒有約定，法律也沒有規(guī)定，根據(jù)交易習(xí)慣也不能確定雙務(wù)合同的哪一方當(dāng)事人有先履行義務(wù)時，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時履行合同義務(wù)。

這里應(yīng)注意的是，同時履行抗辯權(quán)在性質(zhì)上屬于停止的（即權(quán)利義務(wù)處于暫停狀態(tài)）或延期的抗辯權(quán)，而不是否定的或永久的抗辯權(quán)；而同時履行抗辯權(quán)的法律根據(jù)是雙務(wù)合同的牽連性，即在雙務(wù)合同中，給付與對待給付具有不可分離的關(guān)系；此外，同時履行抗辯權(quán)的法理基礎(chǔ)是誠實信用原則。

2、適用條件（構(gòu)成要件）

（1）必須發(fā)生在互為給付的同一雙務(wù)有償合同中。首先，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)因同一合同互負(fù)債務(wù)，在履行上存在關(guān)聯(lián)性，像單務(wù)合同如借用合同、無償保管合同因為沒有互為給付的關(guān)系，就不發(fā)生同時履行抗辯權(quán)的問題；其次，當(dāng)事人互負(fù)的債務(wù)應(yīng)基于同一雙務(wù)合同，如甲向乙購買10噸鋼鐵，同時甲又賣給乙20噸面粉，那么甲就不能以乙未交鋼鐵為由拒交面粉；此外，互負(fù)的兩項債務(wù)間應(yīng)有對價關(guān)系，如當(dāng)事人約定的定金條款是主合同的從債務(wù)，與主債務(wù)間沒有對價關(guān)系，一方當(dāng)事人就不能以對方不支付定金作為抗辯理由不履行主債務(wù)。

（2）合同必須要求當(dāng)事人同時履行。在雙務(wù)合同中，雙方當(dāng)事人的履行，按法律規(guī)定或當(dāng)事人約定或交易習(xí)慣，大多是有先后順序的。許多雙務(wù)合同都對履行順序作出約定，如雇傭合同的當(dāng)事人約定雇員先提供一定的勞務(wù)，然后雇主再支付勞務(wù)費，即雇員履行在先、雇主履行在后；在法律沒有規(guī)定、合同又沒有約定的情況下，履行順序可依交易習(xí)慣確立，如同樣是運輸合同，乘飛機、火車是先購票、后乘坐，但乘出租車卻是先坐車、后付款，而不同時期的交易習(xí)慣也不相同，如我國改革開放前到飯館吃飯是先開票交款、后吃飯，但現(xiàn)在基本上都是先吃飯、后交錢；當(dāng)事人對履行順序沒有約定或者約定不明確，依交易習(xí)慣也不能確定的，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)同時履行合同。同時履行抗辯權(quán)是指沒有先后順序之分，應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)互為履行，這個期間很短，但也不是指分秒不差的同時履行，如“一手交錢、一手交貨“的交易是同時履行，但也很難保證分秒不差。

（3）雙方債務(wù)必須均已屆清償期。同時履行抗辯權(quán)這一制度的目的在于使雙務(wù)合同的雙方債務(wù)能夠同時履行。但合同卻常常有非同時履行的情形，即一方當(dāng)事人有先履行給付的義務(wù)，而對方所負(fù)債務(wù)卻尚未到期，那么有先給付義務(wù)的一方當(dāng)事人就沒有主張同時履行抗辯的權(quán)利，而是享有不安抗辯權(quán)。

（4）對方當(dāng)事人必須未履行債務(wù)或未提出履行債務(wù)。只有在對方當(dāng)事人未履行債務(wù)時，才可以行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕自己履行債務(wù)；此外，在對方當(dāng)事人未適當(dāng)履行債務(wù)時，也可以行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕對方當(dāng)事人相應(yīng)的履行要求。而當(dāng)對方當(dāng)事人履行了自己的債務(wù)時，同時履行抗辯權(quán)就消滅了。

（5）對方當(dāng)事人的對待給付必須是可能履行的。如果對方當(dāng)事人所負(fù)的債務(wù)已喪失了履行的可能性，那么雙方債務(wù)同時履行的目的也就不可能實現(xiàn)，此時就應(yīng)解除合同，而不發(fā)生同時履行抗辯權(quán)的問題。

3、適用范圍

《合同法》第66條對此沒有具體規(guī)定。學(xué)理上認(rèn)為，同時履行抗辯權(quán)適用于買賣、互易、租賃、承攬、有償委托、保險、雇傭等雙務(wù)合同。至于合伙合同能否適用同時履行抗辯權(quán)，一般認(rèn)為，二人合伙可以適用，因為在二人合伙中就相互出資而言，具有對價性；而三人以上的合伙不能適用，如4人各出資10萬元經(jīng)營出版社，假如甲能夠以乙未出資為由拒絕自己出資，共同事業(yè)就難以進(jìn)行。

此外，以下情況也可以行使同時履行抗辯權(quán)：一是可分之債；二是連帶之債；三是為第三人利益訂立的合同；四是原債務(wù)轉(zhuǎn)化的損害賠償之債；五是相互之間的返還義務(wù)；六是債權(quán)讓與和債務(wù)轉(zhuǎn)移。

4、舉證責(zé)任和效力

一方當(dāng)事人行使同時履行抗辯權(quán)時，不負(fù)證明對方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)的舉證責(zé)任，而對方當(dāng)事人如果主張自己已履行了合同義務(wù)，就應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；但如果行使同時履行抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人主張對方當(dāng)事人部分履行或履行不適當(dāng)，就應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

同時履行抗辯權(quán)的效力，在于使一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人未及時履行義務(wù)時，可以暫時也不履行自己的義務(wù)，但這并不能消滅對方當(dāng)事人的請求，也不能消滅自己所負(fù)的債務(wù)；而當(dāng)對方當(dāng)事人提出履行時，同時履行抗辯權(quán)的效力就終止了，當(dāng)事人必須履行自己的合同義務(wù)。

（二）先履行抗辯權(quán)

1、概念和性質(zhì)

又叫后履行抗辯權(quán)或先違約抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，約定有先后履行順序的，負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人未依照合同約定履行債務(wù)，后履行義務(wù)的一方當(dāng)事人可以依據(jù)對方的不履行行為，拒絕對方當(dāng)事人請求履行的抗辯權(quán)。這是根據(jù)《合同法》第67條的規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。”這里應(yīng)注意的是，先履行抗辯權(quán)在性質(zhì)上也屬于停止的或延期的抗辯權(quán)，而不是否定的或永久的抗辯權(quán)。

2、適用條件

（1）當(dāng)事人必須基于同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。此與同時履行抗辯權(quán)一樣。

（2）當(dāng)事人履行必須有先后順序。即不是同時履行，而是一方在先，一方在后，這是與同時履行抗辯權(quán)的最大區(qū)別。而先后順序也是按法律規(guī)定或當(dāng)事人約定或交易習(xí)慣確定的。只有先履行一方不履行或不適當(dāng)履行時，后履行一方才享有先履行抗辯權(quán)，可見，先履行抗辯權(quán)的主體不是雙方當(dāng)事人，而是負(fù)有后履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不享有這種抗辯權(quán)。

（3）先履行一方必須不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。這是前提條件。先履行抗辯權(quán)的行使實質(zhì)上是對先履行一方違約的抗辯，是在不終止合同效力的前提下，后履行一方為了保護(hù)自己的利益而采取的有利措施，既可以防止自己在履行后合法權(quán)益受到損害，又可以降低成本。如在合同中約定“先交貨、后付款”或“先付款、后交貨”，都可以行使先履行抗辯權(quán)。

（4）先履行一方應(yīng)當(dāng)先履行的債務(wù)必須是可能履行的。如果先履行一方的債務(wù)已經(jīng)不可能被履行了，那么后履行一方行使先履行抗辯權(quán)就失去了意義。

3、適用情形

（1）先履行一方不履行債務(wù)，已到履行時間時，后履行一方就有不履行債務(wù)的權(quán)利。如房屋租賃合同中約定，先使用房屋，后交付租金，那么如果出租人不交付房屋，承租人就有權(quán)拒付租金。

（2）先履行一方履行債務(wù)完全不符合約定，實際構(gòu)成不履行，已到履行時間時，后履行一方就有不履行債務(wù)的權(quán)利。如甲乙雙方在買賣合同中約定，甲于6月5日交紅塔山香煙30件，計款120000元，乙在6月15日將款付清，如果甲在6月5日交付了假紅塔山香煙30件，那么甲實為不履行合同，乙就可以行使先履行抗辯權(quán)，拒絕付款。

（3）先履行一方履行債務(wù)部分符合約定，構(gòu)成部分不履行，已到履行時間時，后履行一方就有部分不履行相應(yīng)債務(wù)的權(quán)利。如上例中，如果甲在6月5日交付紅塔山香煙20件，還有10件未交付，那么乙應(yīng)支付20件的煙款，而對尚欠的10件享有先履行抗辯權(quán)。

4、效力

先履行抗辯權(quán)的效力，在于阻止對方當(dāng)事人請求權(quán)的行使；而當(dāng)對方當(dāng)事人完全履行了合同債務(wù)時，先履行抗辯權(quán)就消滅了，當(dāng)事人必須履行自己的合同債務(wù)。如果當(dāng)事人行使先履行抗辯權(quán)致使合同遲延履 行的，責(zé)任由對方當(dāng)事人承擔(dān)。

（三）不安抗辯權(quán)

1、概念

又叫保證履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方當(dāng)事人有確切證據(jù)證明另一方當(dāng)事人喪失履行債務(wù)能力時，有中止合同履行的權(quán)利。這是根據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

2、適用條件

（1）必須基于同一雙務(wù)合同且具有對價關(guān)系的互負(fù)債務(wù)。（同前，略）

（2）必須是負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人才有權(quán)行使不安抗辯權(quán)。這點與先履行抗辯權(quán)正好相反。不安抗辯權(quán)是負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，在對方當(dāng)事人有不能為對待給付的現(xiàn)實危險時，暫時中止自己給付的行為，這是為了維護(hù)先履行義務(wù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（3）先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人必須有確切證據(jù)證明對方當(dāng)事人有不能對待給付的現(xiàn)實危險。如果合同有效成立后，后履行一方的財產(chǎn)狀況惡化，且雙方當(dāng)事人在訂立合同時并不能知道，導(dǎo)致后履行一方履行能力喪失或者其他情況，以致不能保證合同的履行，那么先履行一方有權(quán)行使不安抗辯權(quán)。

（4）后履行一方未提供適當(dāng)擔(dān)保。如果后履行一方提供適當(dāng)擔(dān)保，先履行一方的債權(quán)就不會受到損害，那么就不能行使不安抗辯權(quán)。

3、適用情形

（1）后履行一方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。這種情況并不是當(dāng)事人惡意造成的，而是在經(jīng)營中力所不能及，或者經(jīng)營不善而造成經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的后果。此時后履行一方很有可能無力清償債務(wù)，因此先履行一方可以行使不安抗辯權(quán)。

（2）后履行一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)。這種行為的惡意是十分明顯的。此時先履行一方如果仍按合同約定先履行給付義務(wù)，就有可能使自己的債權(quán)不能實現(xiàn)，造成自己的損失，因此先履行一方可以行使不安抗辯權(quán)。

（3）后履行一方嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽。商業(yè)信譽是商家的生命，也是其經(jīng)濟能力的具體表現(xiàn)，是履約能力的具體體現(xiàn)。嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽的商家，它的履約能力必然受到影響，構(gòu)成先期履約危險，因此先履行一方可以行使不安抗辯權(quán)。

（4）后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。即只要后履行一方表現(xiàn)出喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形，先履行一方就可以行使不安抗辯權(quán)。這是一條彈性規(guī)定，擴大了不安抗辯權(quán)的適用范圍，以適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。

4、行使不安抗辯權(quán)當(dāng)事人的附隨義務(wù)

《合同法》為了兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益受到公平保護(hù)，在賦予先履行一方享有不安抗辯權(quán)的同時，又為他規(guī)定了兩項附隨義務(wù)：

（1）通知義務(wù)。即主張不安抗辯權(quán)的先履行一方應(yīng)當(dāng)及時通知對方，因為不安抗辯權(quán)的行使只取決于權(quán)利人一方的意思，而無須征得對方的同意。這是為了避免對方因為不知道先履行一方中止履行的情形而蒙受損失，也是為了對方在獲得通知后采取對應(yīng)措施，及時提供充分擔(dān)保，以消滅不安抗辯權(quán)。

（2）舉證義務(wù)。為了防止濫用不安抗辯權(quán)，主張不安抗辯權(quán)的先履行一方應(yīng)當(dāng)舉出對方有法定的不能履行債務(wù)或者有不能履行債務(wù)可能的某一情形存在的確切證據(jù)，這是他的義不容辭的義務(wù)：有確切證據(jù)的，不安抗辯權(quán)主張成立；沒有確切證據(jù)的，不安抗辯權(quán)主張不能成立，并構(gòu)成違約。

5、效力

《合同法》第69條規(guī)定，“當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”此條規(guī)定了行使不安抗辯權(quán)的法律效力。

（1）暫時中止履行合同債務(wù)。不安抗辯權(quán)在性質(zhì)上也是一種延期抗辯權(quán)，因為中止履行合同債務(wù)只是暫時中止履行或延期履行，而并不是終止或消滅合同債務(wù)。因此，如果后履行一方提供了適當(dāng)擔(dān)保或作了對待履行，不安抗辯權(quán)就消滅了，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行自己的債務(wù)。

（2）解除合同。即終止或消滅合同關(guān)系或合同之債。這就是說，主張不安抗辯權(quán)的先履行一方，在對方未在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力并且提供適當(dāng)擔(dān)保的情形下，就有權(quán)解除合同，消滅對方的請求權(quán)。此時，不安抗辯權(quán)就從延期抗辯權(quán)變成了永久抗辯權(quán)。

第六章 合同的保全

教學(xué)目的與要求：

通過本章的學(xué)習(xí)，了解合同保全的概念和特征；理解債權(quán)人的代位權(quán)的概念和債權(quán)人的撤銷權(quán)的概念；掌握債權(quán)人的代位權(quán)的構(gòu)成要件；掌握債權(quán)人的撤銷權(quán)的構(gòu)成要件及法律效果。

教學(xué)重難點：

代位權(quán)的構(gòu)成要件、撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。教學(xué)時數(shù)： 2個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、債權(quán)人的代位權(quán)

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量三角債的存在困擾了經(jīng)濟發(fā)展，也給債權(quán)人造成了損害。如乙欠甲的錢，丙又欠乙的錢，此時甲發(fā)現(xiàn)乙雖然沒有錢還，但丙有錢，那么甲能不能到法院直接起訴丙，要丙償還債務(wù)呢？根據(jù)過去的法律規(guī)定，甲與丙之間沒有直接的合同關(guān)系，甲無權(quán)起訴丙，這顯然對債權(quán)人甲的利益保護(hù)不周。但根據(jù)《合同法》第73條有關(guān)債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定，“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人承擔(dān)。”又應(yīng)如何認(rèn)定呢？

（一）概念和特征

債權(quán)人代位權(quán)（簡稱代位權(quán)，因為民法上的代位權(quán)還包括其他代位權(quán)，而這里專指債權(quán)人代位權(quán)），是指在債務(wù)人行使債權(quán)時發(fā)生懈怠而對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人以自己的名義代債務(wù)人行使其債權(quán)的權(quán)利。它具有以下特征：

（1）代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人（根據(jù)合同法司法解釋的規(guī)定，次債務(wù)人即債務(wù)人的債務(wù)人，而此前更多的是把債務(wù)人的債務(wù)人叫做第三人）主張權(quán)利。根據(jù)合同相對性原理，債權(quán)債務(wù)關(guān)系只能約束債權(quán)人和債務(wù)人，債權(quán)人只能向債務(wù)人主張債權(quán)，不能對債務(wù)人以外的第三人主張債權(quán)。而債權(quán)人代位權(quán)就賦予債權(quán)人對次債務(wù)人主張債權(quán)的權(quán)利。因此，代位權(quán)體現(xiàn)了債權(quán)的對外效力。

（2）代位權(quán)是一種法定的權(quán)利。既然是一種權(quán)利，就意味著債權(quán)人既可以行使代位權(quán)，也可以不行使代位權(quán)。但代位權(quán)是由法律直接規(guī)定的權(quán)利，不需要由當(dāng)事人特別約定。

（3）代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債權(quán)人的權(quán)利。代位權(quán)是債權(quán)人所享有的權(quán)利，必須以債權(quán)人的名義行使，因此它與代理人的代理權(quán)不同。

（4）代位權(quán)是通過債權(quán)人向法院請求的方式行使的。即只能通過訴訟的請求方式來行使代位權(quán)，通過起訴來請求法院保全債權(quán)。

（二）構(gòu)成要件

在理解構(gòu)成要件時，應(yīng)注意“保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)”和“保護(hù)債務(wù)人的經(jīng)濟自由”，即維護(hù)交易安全與尊重債務(wù)人的意思自由這兩種價值目標(biāo)之間的平衡。

1、債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 這是首要條件。《合同法司法解釋》第11條第1項明確規(guī)定“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”，這里的“合法”是顯而易見的合法，而不是經(jīng)過法院審判后的最終定性。因此，如果債權(quán)人對債務(wù)人不享有合法債權(quán)，如賭博債權(quán)、買賣婚姻之債，因合同被認(rèn)定無效、被撤銷或已過訴訟時效，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。但如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯造成的，那么債權(quán)人對債務(wù)人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)時，債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。而同樣道理也適用于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)上。

2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)且給債權(quán)人造成損害 這是實質(zhì)要件。《合同法司法解釋》第13條對此作了規(guī)定，“合同法第73條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”

可見，債務(wù)人只有以訴訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于行使”，而僅僅以私力救濟方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人或其代理人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關(guān)請求處理，都屬于“怠于行使”，否則，債務(wù)人和次債務(wù)人之間很容易通謀舉證證明債務(wù)人已向次債務(wù)人主張權(quán)利，以對抗債權(quán)人的代位權(quán)，從而使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。

此外，如果將對債權(quán)人造成的損害作為具體條件，要求債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的實質(zhì)性損害，就對債權(quán)人很不利，因此規(guī)定只要債務(wù)人未履行對債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)，就可視為債權(quán)人的債權(quán)受到了損害。

3、債務(wù)人的債權(quán)已到期 這是《合同法司法解釋》第11條第3項的規(guī)定。只有債務(wù)人的債權(quán)已到期，債權(quán)人才能代債務(wù)人而行使，否則就會侵害次債務(wù)人的合法權(quán)益。因為如果債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債務(wù)人就不能對次債務(wù)人行使請求權(quán)，那么債權(quán)人也就不能對次債務(wù)人行使代位權(quán)。

4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)

這是《合同法司法解釋》第11條第4項的規(guī)定，而第12條又進(jìn)一步規(guī)定，“合同法第73條第1款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”這是對《合同法》第73條第1款的部分重申和具體化，是對代位權(quán)客體要件的規(guī)定。它意味著作為代位權(quán)客體的權(quán)利，不但僅僅限于債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的債權(quán)，而且還必須是非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

（三）行使和效力

債權(quán)人代位權(quán)的行使，注意：

（1）債權(quán)人必須以自己的名義行使代位權(quán)。當(dāng)債務(wù)人有多個債權(quán)人時，各債權(quán)人在符合法律規(guī)定的情 況下都可以行使代位權(quán)，但如果其中某一債權(quán)人已經(jīng)就這項債權(quán)行使了代位權(quán)，那么其他債權(quán)人就不能再就這項債權(quán)行使代位權(quán)。

（2）代位權(quán)應(yīng)當(dāng)通過訴訟形式行使。

（3）代位權(quán)行使的范圍應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額一般不能超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的范圍，也不能超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的范圍。對于超過部分，法院不會予以支持。

（4）次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯權(quán)可以向債權(quán)人主張。債權(quán)人行使代位權(quán)，實際上是行使債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利，因此，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，而次債務(wù)人對債務(wù)人的一般抗辯事由，都可以直接向債權(quán)人主張。但債務(wù)人處于什么樣的訴訟地位呢？《合同法司法解釋》第16條規(guī)定，“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”這就明確了債務(wù)人的訴訟地位是第三人。債務(wù)人的加入有助于法院查明案件事實，因為債務(wù)人是債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系的聯(lián)結(jié)樞紐，對于查證這兩個法律關(guān)系的事實和代位權(quán)訴訟能否成立，都具有重要意義，所以法院可以將他追加為第三人。

（5）《合同法》第73條規(guī)定，“債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”《合同法司法解釋》第19條規(guī)定，“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人承擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。”但這兩條規(guī)定實際上并不矛盾。

債權(quán)人代位權(quán)的行使，其效力涉及到以下三個方面：（1）對債權(quán)人的效力。《合同法司法解釋》第20條規(guī)定，“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”可見，債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟所取得的財產(chǎn)。

（2）對債務(wù)人的效力。首先，債務(wù)人不能就其被債權(quán)人代位行使的權(quán)利作出處分，否則代位權(quán)根本不能得到行使，債權(quán)更得不到保障，如債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人又將債權(quán)讓與第三債務(wù)人，債權(quán)人就可以對第三債務(wù)人主張讓與行為無效。其次，如果債務(wù)人未參加代位權(quán)訴訟，判決的效力就只及于訴訟當(dāng)事人即債權(quán)人與次債務(wù)人，因此當(dāng)債權(quán)人敗訴時，債務(wù)人就可另行對次債務(wù)人起訴；如果債務(wù)人參加訴訟，判決的效力也就及于債務(wù)人，但當(dāng)債權(quán)人勝訴時，債務(wù)人不能基于判決要求次債務(wù)人執(zhí)行。

（3）對次債務(wù)人的效力。債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，次債務(wù)人的法律地位及其利益都不受影響。因此，凡是次債務(wù)人可以對抗債務(wù)人的一切抗辯如同時履行的抗辯，都可以用來對抗債權(quán)人。但這種抗辯權(quán)一般以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生的為限。

二、債權(quán)人的撤銷權(quán)

（一）概念和法律性質(zhì)

又叫廢罷訴權(quán)，是指債務(wù)人放棄其到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為的權(quán)利。這是根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人承擔(dān)。”

撤銷權(quán)是一種法定權(quán)利，不需要當(dāng)事人進(jìn)行約定。但撤銷權(quán)是附隨于債權(quán)的權(quán)利，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時它當(dāng)然隨之轉(zhuǎn)讓，債權(quán)消滅時它也歸于消滅，沒有債權(quán)，撤銷權(quán)也就成了無本之木。

撤銷權(quán)與代位權(quán)都是法定權(quán)利，都屬于債的保全的內(nèi)容，并且都必須附隨于債權(quán)而存在，但兩者又有區(qū)別：代位權(quán)針對的是債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，通過行使代位權(quán)旨在保持債務(wù)人的財產(chǎn)；而撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人不當(dāng)處分財產(chǎn)的積極行為，通過行使撤銷權(quán)旨在恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)。

而債權(quán)人撤銷權(quán)也不同于可撤銷合同中的撤銷權(quán)：可撤銷合同中的撤銷權(quán)是受害人請求撤銷與相對人之間的合同關(guān)系的權(quán)利，是針對意思表示不真實的合同而設(shè)定的；債權(quán)人撤銷權(quán)卻是債權(quán)人請求撤銷債務(wù)人與第三人之間的民事行為的權(quán)利，并不是針對意思表示不真實的合同而設(shè)定的。當(dāng)然，在撤銷權(quán)的行使使已經(jīng)產(chǎn)生的民事行為溯及既往地消滅方面，兩者又是一致的。

（二）構(gòu)成要件

1、債權(quán)人對債務(wù)人存在有效的債權(quán)

這是前提和基礎(chǔ)，與債權(quán)人代位權(quán)的要求相同。但應(yīng)注意，同代位權(quán)不同的是，撤銷權(quán)中債權(quán)人的債權(quán)不一定到期，債權(quán)人在任何時候發(fā)現(xiàn)債務(wù)人實施了可以被撤銷的行為，都可以請求撤銷。

2、債務(wù)人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為

《合同法》第74條將可以撤銷的債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為限定在以下范圍：債務(wù)人放棄債權(quán)的行為，債務(wù)人無償或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為。這里應(yīng)注意：第一，能夠成為撤銷權(quán)標(biāo)的的一般只能是法律行為（即法律上的處分行為），并且是有效的法律行為，如果是事實行為（即事實上的處分行為）或無效的民事行為，就不適用撤銷權(quán)，因為事實行為無從撤銷，而無效的民事行為無須撤銷；第二，撤銷權(quán)的標(biāo)的行為，一般僅限于債務(wù)人的債權(quán)行為。

3、債務(wù)人的行為有害于債權(quán)

這是撤銷權(quán)構(gòu)成的一個重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。否則，即使債務(wù)人實施減少其財產(chǎn)的處分行為，但其資力雄厚，足以清償全部債權(quán)，債權(quán)人就不能行使撤銷權(quán)。債務(wù)人的行為是否有害于債權(quán)，可從以下兩方面判斷：（1）損害的具體狀態(tài)。這種損害，不但包括實際造成損害如使正在實際履行中的債務(wù)受到損害，而且包括可能造成損害如使即將履行的債務(wù)可能發(fā)生困難。（2）損害的判斷標(biāo)準(zhǔn)。債務(wù)人的所有財產(chǎn)都是其履行債務(wù)的擔(dān)保，債務(wù)人用于償還債務(wù)的財產(chǎn)可能是多種多樣的，不限于某一種財產(chǎn)，但只有在其處分行為損害到其履行債務(wù)的能力時，才會導(dǎo)致對債權(quán)人的損害。因此對于如何認(rèn)定是否會損害債權(quán)就要確定一個標(biāo)準(zhǔn)，而根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，債權(quán)人撤銷權(quán)構(gòu)成要件的存在應(yīng)由債權(quán)人舉證，但為了便于債權(quán)人舉證，以支付不能作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較可取。

4、債務(wù)人與第三人進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓行為都具有惡意

根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，被撤銷的標(biāo)的行為可分為無償行為和有償行為。在債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為中，只要對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人就可以行使撤銷權(quán)，至于債務(wù)人和第三人是否具有主觀惡意就沒有限定。而在“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的情況下，《合同法》第74條雖然未對債務(wù)人的主觀狀態(tài)作出要求，但債務(wù)人自身的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，就足以表明他主觀上存在惡意；而且債權(quán)人要能行使撤銷權(quán)，還必須是“受讓人知道該情形”，即受讓人知道“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害”的情形，這也足以表明受讓人主觀上存在惡意，而不是善意。

5、債權(quán)人行使撤銷權(quán)應(yīng)以其債權(quán)為限

即只要行使撤銷權(quán)的結(jié)果能夠使債權(quán)人的債權(quán)得以保全，使債權(quán)人的債權(quán)完全實現(xiàn)，債權(quán)人就不能再對債務(wù)人其他處分財產(chǎn)的行為行使撤銷權(quán)。如債務(wù)人從事了多項處分財產(chǎn)的行為，涉及標(biāo)的價值100萬元，而債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)僅為50萬元，那么債權(quán)人只應(yīng)請求撤銷債務(wù)人從事的處分50萬元財產(chǎn)的行為。

6、撤銷權(quán)應(yīng)在法定期間內(nèi)行使 《合同法》第75條規(guī)定，“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”這里規(guī)定了兩類期限：一是關(guān)于1年的規(guī)定，從債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日算起，這屬于訴訟時效的規(guī)定，可適用時效的中止、中斷、延長的規(guī)定；二是關(guān)于5年的規(guī)定，從債務(wù)人的行為發(fā)生之日算起，而不管債務(wù)人是否知道撤銷事由的存在，這屬于除斥期間的規(guī)定，不適用時效的中止、中斷、延長的規(guī)定。

（三）行使和效力

撤銷權(quán)的行使必須是由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟方式請求人民法院撤銷債務(wù)人不當(dāng)處分財產(chǎn)的行為。注意：（1）撤銷權(quán)訴訟的原告是享有撤銷權(quán)的債權(quán)人。根據(jù)《合同法司法解釋》第25條的規(guī)定，撤銷權(quán)人為兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理，也可以單獨審理。（2）債權(quán)人行使債權(quán)的相對人是債務(wù)人和第三人，這就涉及到如何確立債務(wù)人和第三人的訴訟地位的問題。根據(jù)《合同法司法解釋》第24條的規(guī)定，債權(quán)人依照《合同法》第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時，只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加受益人或者受讓人為第三人。可見在撤銷權(quán)訴訟中，債務(wù)人是被告，受益人或受讓人是第三人。

而對債務(wù)人而言，不當(dāng)處分財產(chǎn)的行為被撤銷后，就從行為發(fā)生時起失去效力；對受益人而言，行為被撤銷后，應(yīng)返還其財產(chǎn)和收益，原物無法返還的，應(yīng)折價賠償，有償受讓的，受讓人有向債務(wù)人請求返還對價的權(quán)利；對其他債權(quán)人而言，可根據(jù)合同要求債務(wù)人清償債務(wù)，而債務(wù)人恢復(fù)財產(chǎn)后，這些財產(chǎn)就成為債務(wù)人所有債權(quán)的共同擔(dān)保，所有債權(quán)人應(yīng)平等受償。

此外，由于撤銷權(quán)訴訟是因為債務(wù)人實施危害債權(quán)人利益的行為而引起的，所以債權(quán)人因提起撤銷權(quán)訴訟而發(fā)生的律師代理費、差旅費、通訊費、文印費等必要費用，應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)；如果第三人（即受益人和受讓人）也存在過錯，就應(yīng)適當(dāng)分擔(dān)這些費用，具體分擔(dān)比例由法院根據(jù)第三人的過錯大小確定。

第七章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓

教學(xué)目的與要求：

通過本章的學(xué)習(xí)，了解合同變更的概念和合同轉(zhuǎn)讓的概念與特征；理解合同轉(zhuǎn)讓的原因和種類；掌握合同變更的條件和法律效力；掌握合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的要件和法律效力；掌握合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的條件和法律效力；掌握合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓的法律效力。

教學(xué)重難點：

合同變更的條件、債權(quán)讓與對于債務(wù)人的效力、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。教學(xué)時數(shù)： 2個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、合同的變更

（一）概念及類型

合同的變更有廣義與狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。前者是指當(dāng)事人不變，合同的權(quán)利義務(wù)予以改變的現(xiàn)象。后者是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象。不論是改換債權(quán)人，還是改換債務(wù)人，都發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，移轉(zhuǎn)給新的債權(quán)人或者債務(wù)人，因此合同主體的變更實際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。這里僅討論合同內(nèi)容的變更。

合同的變更，從原因與程序上著眼，在我國法上有以下類型：（1）基于法律的直接 規(guī)定變更合同，如債務(wù)人違約致使合同不能履行，履行合同的債務(wù)變?yōu)閾p害賠償債務(wù)；

（2）在合同因重大誤解而成立的情況下，有權(quán)人可訴請變更或撤銷合同，法院裁決變更合同；（3）在情事變更使合同履行顯失公平的情況下當(dāng)事人訴請變更合同，法院依職權(quán)裁決變更合同；（4）當(dāng)事人各方協(xié)商同意變更合同；（5）形成權(quán)人行使形成權(quán)使合同變更。

（二）條件

1、原已存在著合同關(guān)系。

合同的變更，是改變原合同關(guān)系，沒有原合同關(guān)系就沒有變更的對象，所以，合同的變更離不開原已存在著合同關(guān)系這一條件。

2、合同內(nèi)容發(fā)生變化。

合同的變更采取狹義說，不包括合同主體的變更，僅指合同內(nèi)容的變更，因此合同內(nèi)容發(fā)生變化是合同變更不可或缺的條件。合同內(nèi)容的變更包括：(1)標(biāo)的變更；(2)標(biāo)的物數(shù)量的增減；(3)標(biāo)的物品質(zhì)的改變；(4)價款或酬金的增減；(5)履行期限的變更；(6)履行地點的改變；(7)履行方式的改變；(8)結(jié)算方式的改變；(9)所附條件的增添或除去；(10)單純債權(quán)變?yōu)檫x擇債權(quán)；(11)擔(dān)保的設(shè) 定或消失；(12)違約金的變更；(13)利息的變化。

3、合同的變更須依當(dāng)事人協(xié)議或依法律直接規(guī)定及法院裁決，有時依形成權(quán)人的意思表示。

基于法律的直接規(guī)定而變更合同，法律效果可直接發(fā)生，不以法院的裁決或當(dāng)事人協(xié)議為必經(jīng)程序。合同的變更須經(jīng)法院裁決程序的，在我國法上，一是意思表示不真實的合同，如因重大誤解而成立的合同，不論是撤銷還是變更，均須經(jīng)過法院裁決；是適用情事變更原則，無論是解除合同還是變更合同，均須法院裁決。合同的變更基于形成權(quán)人單方意思表示的，例如選擇權(quán)人行使選擇權(quán)，使合同變更。除此以外的合同變更，一律由當(dāng)事人各方協(xié)商一致，達(dá)不成協(xié)議便不發(fā)生合同變更的法律效力。

4、須遵守法律要求的方式。

對合同的變更法律要求采取一定方式，須遵守此種要求。基于情事變更原則變更合同，變更意思表示不真實的合同，須經(jīng)法院裁決的方式。當(dāng)事人協(xié)議變更合同，有時需要采有書面形式，有時則無此要求。債務(wù)人違約而變更合同一般不強求特定方式。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

（三）效力

合同的變更，以原合同關(guān)系的存在為前提，變更部分不超出原合同關(guān)系之外，原合同關(guān)系有對價關(guān)系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權(quán)所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下，非經(jīng)保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔(dān)保不及于擴張的債權(quán)價值額。合同的變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)。合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。至于何種類型的合同變更與損害賠償并存，應(yīng)視具體情況而定。例如，基于情事變更原則而變更合同，不存在損害賠償；因重大誤解而成立的合同予以變更，在相對人遭受損失的情況下，誤解人應(yīng)賠償相對人的損失。

二、合同的轉(zhuǎn)讓

合同的轉(zhuǎn)讓，實際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人一方依法將合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。它包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。

（一）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

1、概念

是指不改變合同的內(nèi)容，合同債權(quán)人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人享有。它可分為合同權(quán)利的部分轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利的全部轉(zhuǎn)讓。這里專門討論合同權(quán)利的全部轉(zhuǎn)讓。

2、原因

（1）依法律規(guī)定而轉(zhuǎn)讓。（2）依法律行為而轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓大多基于合同，通過轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，叫做債權(quán)讓與。

3、債權(quán)讓與合同的條件

（1）必須存在有效的債權(quán)。債權(quán)讓與合同需要讓與人擁有有效的債權(quán)，具有處分該債權(quán)的權(quán)限。（2）被讓與的債權(quán)必須具有可讓與性。三類債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：根據(jù)合同性質(zhì)不得讓與的債權(quán)、按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。

（3）讓與人和受讓人必須就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓意思表示一致。

4、債權(quán)讓與合同的效力（1）債權(quán)讓與合同的生效

債權(quán)讓與合同一經(jīng)生效，債權(quán)就移轉(zhuǎn)給受讓人，不存在有體物買賣那樣的有形的履行行為，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。

（2）債權(quán)讓與合同的生效在讓與人和受讓人之間產(chǎn)生的效果

第一，法律地位的取代；第二，從權(quán)利隨之移轉(zhuǎn)；第三，讓與人應(yīng)將債權(quán)證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權(quán)利所必要的一切情況。

5、債權(quán)讓與對于債務(wù)人的效力 《合同法》第80條第1款規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”該通知的時間不得晚于債務(wù)履行的時間，否則，債權(quán)讓與對債務(wù)人不發(fā)生效力。《合同法》第80條第2款規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。”

例外情況：（1）證券化債權(quán)讓與不以通知債務(wù)人為要件。（2）特殊債權(quán)的移轉(zhuǎn)必須辦理登記手續(xù)，如電話使用權(quán)的過戶。（3）當(dāng)事人之間特別約定債權(quán)不得讓與的，債權(quán)人欲讓與債權(quán)，必須征得債務(wù)人的同意。

（二）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

1、概念

是指在不改變合同內(nèi)容的前提下，債務(wù)人將債務(wù)全部或部分地移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。該第三人叫做承擔(dān)人。

能夠引起債務(wù)承擔(dān)的原因，有的直接基于法律規(guī)定，有的基于單方法律行為，有的依第三人與債權(quán)人之間或者第三人與債務(wù)人之間訂立債務(wù)承擔(dān)的合同。

債務(wù)承擔(dān)合同成立并生效，債務(wù)就發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效果，不需要履行行為。

債務(wù)承擔(dān)的性質(zhì)，通說認(rèn)為是債務(wù)人的特定的承受，即第三人對原債務(wù)的承受而非新債務(wù)的承擔(dān)。因此，對原債務(wù)的判決，對承擔(dān)人也發(fā)生效力；從屬于原債務(wù)的特定債務(wù)，如利息，也隨原債務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)于承擔(dān)人。債務(wù)承擔(dān)可分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。

2、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)（1）概念

是指第三人取代債務(wù)人的地位而承擔(dān)全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離合同關(guān)系。（2）類型

第一，第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同。第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同時，債務(wù)于債務(wù)承擔(dān)合同成立時移轉(zhuǎn)于該第三人。該第三人成為債務(wù)人，原債務(wù)人則脫離合同關(guān)系，不再向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。

第二，第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同。第三人與債務(wù)人訂立的債務(wù)承擔(dān)合同，自債務(wù)人與第三人達(dá)成關(guān)于移轉(zhuǎn)債務(wù)于第三人的合意時成立。

（3）條件

第一，必須有有效的債務(wù)存在。就本不存在的債務(wù)訂立債務(wù)承擔(dān)合同，不發(fā)生債務(wù)承擔(dān)的效力。第二，被移轉(zhuǎn)的債務(wù)必須具有可移轉(zhuǎn)性。以下債務(wù)不具有可移轉(zhuǎn)性，但其程度有所不同，對于債務(wù)承擔(dān)合同效力的影響也有差異：性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)；當(dāng)事人特別約定不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)；強制性法律規(guī)范規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)。

第三，必須有以債務(wù)承擔(dān)為內(nèi)容的合同。債務(wù)承擔(dān)合同中必須具有明確的移轉(zhuǎn)債務(wù)于第三人的內(nèi)容。第四，債務(wù)承擔(dān)必須經(jīng)債權(quán)人同意。這是最主要的條件。為保護(hù)債權(quán)人的利益不受債務(wù)人與第三人之間的債務(wù)承擔(dān)合同的影響，合同法規(guī)定以債權(quán)人同意為債務(wù)承擔(dān)合同生效的要件。債務(wù)人與第三人如要使債權(quán)人同意債務(wù)承擔(dān)，自須提供第三人的資力、信用等證明，以供債權(quán)人選擇。按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，尚應(yīng)辦妥這些手續(xù)。

（4）效力

第一，承擔(dān)人成為債務(wù)人；第二，抗辯權(quán)隨之移轉(zhuǎn)；第三，從債務(wù)一并隨之移轉(zhuǎn)。

3、并存的債務(wù)承擔(dān)

又叫債務(wù)加入，是指債務(wù)人并不脫離合同關(guān)系，而由第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。并存的債務(wù)承擔(dān)成立后，債務(wù)人與第三人成為連帶債務(wù)人。

（三）合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)

1、概念

是指原合同當(dāng)事人一方將其合同權(quán)利義務(wù)一并移轉(zhuǎn)給第三人，由第三人概括地繼受這些權(quán)利義務(wù)的法律現(xiàn)象。

合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，可以是基于當(dāng)事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，被稱為意定概括移轉(zhuǎn)；也可以是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的，被稱為法定概括移轉(zhuǎn)。

合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，可以是合同權(quán)利義務(wù)全部由出讓人移轉(zhuǎn)至承受人，即全部移轉(zhuǎn)；也可以是合同權(quán)利義務(wù)的一部分由出讓人移轉(zhuǎn)至承受人，即一部移轉(zhuǎn)。

2、類型

（1）合同承受。又叫合同承擔(dān)，是指合同關(guān)系一方當(dāng)事人將其合同上的權(quán)利和義務(wù)全部地移轉(zhuǎn)給該第三人，由其在移轉(zhuǎn)范圍內(nèi)承受自己在合同上的地位，享受合同權(quán)利并負(fù)擔(dān)合同義務(wù)。

（2）企業(yè)的合并與分立。《合同法》第90條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。”

3、效力

根據(jù)《合同法》第89條的規(guī)定，涉及合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的部分可準(zhǔn)用債權(quán)讓與的有關(guān)規(guī)定，涉及合同義務(wù)移轉(zhuǎn)的部分則可準(zhǔn)用債務(wù)承擔(dān)的有關(guān)規(guī)定。債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)產(chǎn)生的法律效力，如從權(quán)利或從債務(wù)的一并移轉(zhuǎn)，抗辯權(quán)的隨之移轉(zhuǎn)等，也同樣適用于合同的概括移轉(zhuǎn)。

第八章 合同的解除

教學(xué)目的與要求：

通過本章的學(xué)習(xí)，了解合同解除的概念；合同解除與相關(guān)制度的異同；理解合同解除的法律效力；掌握合同解除的條件和程序。

教學(xué)重難點：

合同一般法定解除的條件、合同解除的法律后果。教學(xué)時數(shù)： 2個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、概念和類型

是指在合同有效成立后，當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件時，因一方當(dāng)事人的意思表示或者雙方當(dāng)事人的協(xié)議，使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同解除具有以下法律性質(zhì)：

1、合同解除以有效成立的合同為標(biāo)的

我國合同法設(shè)置解除制度的目的，是為了解決如下矛盾：合同有效成立之后，由于主客觀情況的變化，使合同履行成為不必要或者不可能，如果再讓合同繼續(xù)發(fā)生法律效力，約束當(dāng)事人雙方，不但對其中一方甚至雙方有害無益，而且有時會妨礙市場經(jīng)濟的順利發(fā)展；只有允許有關(guān)當(dāng)事人解除合同，或者賦予法院適用情事變更原則的權(quán)力，才會使局面改觀。由此可見，合同的解除制度是要解決有效成立的合同提前消滅的問題。

2、合同解除必須具備解除的條件

合同一經(jīng)有效成立，就具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格遵守，適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除，這是我國法律所規(guī)定的重要原則。只是在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是解除制度存在的依據(jù)，也表明合同解除必須具備一定的條件。否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。我國法律對合同解除的條件作了比較詳盡的規(guī)定，表明了對合同解除的允許與限制。《合同法》第94條規(guī)定了適用一切合同的解除條件，學(xué)說稱為一般法定解除條件。該法第148條和第219條規(guī)定了僅僅適用于特別合同(如買賣、租賃諸合同)的解除條件，學(xué)說稱為特別的法定解除條件。合同法使解除的條件更科學(xué)，如已承認(rèn)違約造成合同不能履行為一般的法定解除條件，已全面承認(rèn)約定解除等。

3、合同解除原則上必須有解除行為

解除的條件不過為合同解除的前提，由于我國法律并未采取當(dāng)然解除主義，因此當(dāng)解除的條件具備時，合同并不必然解除，欲使它解除，一般還需要解除行為。解除行為是當(dāng)事人的行為，當(dāng)事人是解除行為的主體。不過，適用情事變更原則時的解除則由法院根據(jù)具體情 況而裁決的，不需要解除行為。解除行為有兩種類型，一是當(dāng)事人雙方協(xié)同意，一是解除權(quán)人一方發(fā)生解除的意思表示。

4、解除的效果是使合同關(guān)系消滅

合同解除的法律效果是使合同關(guān)系消滅。但其消滅是溯及既往，還是僅向?qū)戆l(fā)生？各國的立法不盡相同。在我國，解除的效力如何，法律尚無直接規(guī)定，有人認(rèn)為解除無溯及力。實際上研究這個問題，固然不能忽視解除有溯及力較好，而有些合同的解除無溯及力更適當(dāng)。如果這種觀點是正確的話，解除就與無效、撤銷不同，因為無效、撤銷一律有溯及力。解除也與附解除條件不同，因為解除條件成就，附解除條件的民事法律行為只向?qū)硐麥纭?/p>

在合同法中，解除與有些制度似是而非，需要加以區(qū)分，在區(qū)分中進(jìn)一步認(rèn)識解除的法律性質(zhì)：

1、解除與終止

終止，在大陸法系通常稱為告知，與解除有密切關(guān)系，并且有共同點。在我國，解除與終止的關(guān)系如何呢？就現(xiàn)行法的規(guī)定看，終止概念的含義不盡一致：有時與合同消滅同義，這種意義上的終止便成為解除的上位概念；有時為解除的一種類型；有時則是與解除并列的概念。這種狀況應(yīng)予改變。經(jīng)過實踐檢驗證明，把終止作為解除的一種類型，把這種意義的終止直接稱為解除，不再用終止，與法人終止、委托終止等一致起來，效果更佳。合同法將終止作為與合同消滅相同的概念使用，而把德國法所稱的終止直接叫做解除。

2、解除與撤銷

解除和撤銷雖然都是合同消滅的制度，但兩者并不相同：其一，從適用范圍來看，撤銷的適用范圍比較廣泛，不僅適用于欠缺有效要件的合同領(lǐng)域，而且適用于有瑕疵的意思表示及民事行為場合；而解除僅僅適用于有效成立的合同提前消滅的情況。其二，從引起兩者的原因來看，撤銷的原因由法律直接規(guī)定，而解除的原因既有法律規(guī)定的，如不可抗力造成合同不能履行；也有當(dāng)事人約定的，如在買賣合同中約定，在將來買方轉(zhuǎn)產(chǎn)時產(chǎn)生解除權(quán)。其三，從發(fā)生的效力看，撤銷都有溯及力，《民法通則》第59條第2款規(guī)定，被撤銷的民事行為從行為開始起無效；而解除則往往無溯及力，只有在當(dāng)事人有特別約定或法律有特別規(guī)定及違約解除非繼續(xù)性合同時，才有溯及力。

3、解除與附解除條件

在附條件的民事法律行為中，有所謂解除條件。解除條件成就時，民事法律行為消滅。就此看來，解

除與它有共性。但二者更有差異：其一，解除條件原則上可以附加于一切民事法律行為及意思表示，并不限于合同；但合同解除則只適用于合同領(lǐng)域。其二，在民事法律行為中附解除條件，目的是為了限制民事法律行為的效力，滿足當(dāng)事人特定的需要，為此當(dāng)事人以意思表示對民事法律行為加一附款；合同解除不是合同的附款，并且往往不是基于當(dāng)事人的約定，而主要是基于法律規(guī)定。其三，解除條件成就，附解除條件的民事法律行為當(dāng)然且自動地消滅，無須當(dāng)事人再有什么意思表示；在合同解除的情況下僅僅具有解除的條件還不能使合同消滅，必須有解除行為才能使合同實際解除。其四，解除條件成就，附解除條件的民事法律行為一般是向?qū)硎バЯΓ缓贤獬齽t既有向?qū)戆l(fā)生效力的，也有溯及到合同成立當(dāng)初的。

合同解除包括兩大類：

1、單方解除和協(xié)議解除。單方解除是指當(dāng)事人在解除條件具備、解除權(quán)發(fā)生時，就可以行使解除權(quán)解除合同；而協(xié)議解除不以解除權(quán)的存在為條件，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，就可以解除合同，這是當(dāng)事人合同自由的體現(xiàn)。

2、法定解除和約定解除。法定解除是指解除條件由法律直接規(guī)定，當(dāng)事人在具備條件時解除合同；而約定解除是指當(dāng)事人在合同中約定一定條件具備時，解除權(quán)發(fā)生，進(jìn)而當(dāng)事人解除合同。《合同法》第93條規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。” 二、一般法定解除的條件

《合同法》第94條規(guī)定了適用一切合同的解除條件，即一般法定解除條件：

（一）因不可抗力導(dǎo)致的合同解除

因不可抗力導(dǎo)致合同解除時，除必須存在不可抗力外，還必須具備因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的要件。合同目的主要是指雙方當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟目的，即通過合同這種法律手段所要實現(xiàn)的各自的經(jīng)濟利益。當(dāng)不可抗力的出現(xiàn)使訂立合同的目的落空時，任何一方當(dāng)事人都有權(quán)解除合同。

（二）因拒絕履行導(dǎo)致的合同解除

拒絕履行在英美法上叫預(yù)期違約、先期違約，是指合同一方在規(guī)定的履行時間到來前毀棄合同。合同法借鑒英美法的經(jīng)驗，規(guī)定了拒絕履行的兩種表現(xiàn)形態(tài)：

1、一方明確表示不履行。即債務(wù)人能夠履行債務(wù)而違法地作出不履行的意思表示，這是違約的一種形態(tài)。它應(yīng)具備以下要件：（1）有合法的債務(wù)存在，而且這種債務(wù)必須是可能履行的，即債務(wù)人能為履行而不為；（2）債務(wù)人有明確的拒絕履行的表示，即是明示的而不是默示的；（3）債務(wù)人違法地表示不履行債務(wù)，如果債務(wù)人有正當(dāng)?shù)木芙^權(quán)，如拒絕履行訴訟時效完成的債務(wù)，就不屬于違約意義上的拒絕履行。

2、以自己的行為表明不履行。即一方當(dāng)事人通過自己的行為，讓對方當(dāng)事人有確切的證據(jù)預(yù)見到，其在履行期限屆滿時將不履行或者不能履行合同的主要義務(wù)。例如，出賣人通過訂立買賣合同將某一特定物轉(zhuǎn)讓給甲后，又與乙訂立買賣合同將同一標(biāo)的物再次轉(zhuǎn)讓，這里出賣人雖然沒有明確通知甲不履行合同義務(wù)，但他卻以自己的行為表明不會履行與甲訂立的合同。

（三）因遲延履行且經(jīng)催告導(dǎo)致的合同解除

根據(jù)債權(quán)人是否必須經(jīng)過催告才能解除合同，可將遲延履行導(dǎo)致的合同解除分為兩種：一是非定期行為遲延履行的合同解除，二是定期行為遲延履行的合同解除。而兩者最主要的區(qū)別就在于時間對于合同重要性的不同。

非定期行為是指合同約定的履行期限對債權(quán)人的利益沒有根本影響，債務(wù)人的遲延履行不會立即導(dǎo)致債權(quán)人的主要合同利益落空的行為。這里應(yīng)注意，如果僅僅是合同從義務(wù)或附隨義務(wù)的遲延履行，就允許解除合同，那么未免對遲延人不公平，也會損害正常的交易秩序，因此，只有遲延履行的是合同的主要義務(wù)才可能導(dǎo)致合同解除的后果。此外，由于解除權(quán)的行使會使合同效力溯及既往地歸于消滅，而且遲延履行往往并不會導(dǎo)致合同利益嚴(yán)重或完全喪失，通過由債務(wù)人承擔(dān)損害賠償?shù)倪`約責(zé)任就可維護(hù)交易公平，所以如果規(guī)定一旦遲延履行，債權(quán)人就有權(quán)解除合同，這就會阻礙商品的暢通流轉(zhuǎn)，因此對非定期行為的遲延履行，債權(quán)人必須進(jìn)行催告，給予債務(wù)人第二次機會，額外合理期限屆滿時仍不履行的，才可解除合同，這從社會公益和當(dāng)事人利益的平衡上來看比較適宜。

定期行為是指合同約定的履行期限對當(dāng)事人有至關(guān)重要的意義，一旦債務(wù)人遲延履行，債權(quán)人的重要合同利益就會立即落空的行為。對定期行為的遲延履行，允許對方徑直解除合同，而不需要經(jīng)過催告。如春節(jié)期間商店為方便群眾過節(jié)而訂購的年貨，如果節(jié)后才到貨，就已毫無意義，勢必會造成商店的合同利益落空。但對于定期行為，合同法沒有明文規(guī)定，因此在司法實踐中應(yīng)把握好適度，在確定遲延是否嚴(yán)重時，應(yīng)考慮遲延的時間長短以及因遲延履行給受害人造成的實際損失等問題。但不同的合同，遲延時間的絕對長短對受害人的影響又是不一樣的，甚至差別很大，像有時一方當(dāng)事人遲延一天就足以使對方的合同目的落空，而有時一方當(dāng)事人遲延三個月可能對對方的影響還很輕微。如甲乙二人于某年12月23日商定乙必須在12月24日晚9點以前將一批圣誕節(jié)禮物運抵商店，結(jié)果乙在12月25日10點才將這批貨物運抵商店，這里雖然乙的遲延履行期僅僅是一天，但由于合同標(biāo)的的特殊性以及與特定時間的特定關(guān)聯(lián)性，乙的遲延履行就足以使甲的合同目的（趕在圣誕節(jié)最后一天熱銷圣誕禮物）落空，所以甲有權(quán)解除合同。

（四）因其他違約導(dǎo)致的合同解除

違約的形式有很多，包括遲延履行債務(wù)，交付的標(biāo)的物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，不按約定的地點履行等。但一方當(dāng)事人有違約行為并不必然導(dǎo)致另一方享有解除權(quán)，只有在一方違約致使不能實現(xiàn)合同目的時，另一方才享有解除權(quán)。

（五）因法律規(guī)定的其他情形導(dǎo)致的合同解除

除以上四種情形外，如果法律另有規(guī)定的，當(dāng)事人可根據(jù)法律規(guī)定單方解除合同。如《合同法》第148條規(guī)定，“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。”

三、程序

具備解除條件只發(fā)生解除權(quán)，并不當(dāng)然發(fā)生解除的效力，因為享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人要想使合同解除，還必須經(jīng)過一定的程序。合同解除的程序有三種：

（一）協(xié)議解除的程序

協(xié)議解除取決于雙方一致的解除合同的意思表示，不需要有解除權(quán)的存在。而雙方意思一致的達(dá)成一般也要經(jīng)過要約、承諾兩個階段，當(dāng)雙方協(xié)商一致時，合同就被依法解除了。但當(dāng)事人也可另行約定合同失效的時間。此外，在合同必須經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，有關(guān)部門批準(zhǔn)解除的日期就是合同解除的日期。

（二）行使解除權(quán)的程序

解除權(quán)是當(dāng)事人以單方的意思使合同失效的權(quán)利，按其性質(zhì)來說，不需要經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意。《合同法》第96條對行使解除權(quán)的程序作了規(guī)定：

1、通知對方。當(dāng)事人約定一方解除合同的條件的，在解除合同的條件成就時，解除權(quán)人如果選擇解除合同，應(yīng)通知對方當(dāng)事人；發(fā)生法定情形而使當(dāng)事人享有解除權(quán)的，解除權(quán)人如果選擇解除合同，同樣也應(yīng)通知對方當(dāng)事人。在這兩種情況下，合同從通知到達(dá)對方當(dāng)事人時起解除。

2、對解除合同存在異議的，可請求法定機構(gòu)解決。當(dāng)事人一方解除合同的通知到達(dá)對方后，對方不同意解除合同的，可向法院起訴或依據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)提出申請，請求確認(rèn)解除合同的效力。對于這些有效裁定，當(dāng)事人必須執(zhí)行。

3、法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，應(yīng)遵守特別程序的規(guī)定。如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，“合營企業(yè)如發(fā)生嚴(yán)重虧損、一方不履行合同和章程規(guī)定的義務(wù)、不可抗力等，經(jīng)合營各方協(xié)商同意，報請審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)，并向國家工商行政管理主管部門登記，可終止合同。不依法報請批準(zhǔn)，或者未依法辦理登記的，不發(fā)生解除合同的效力。”

此外，在因不可抗力致使合同不能履行而發(fā)生解除權(quán)的場合，雙方當(dāng)事人都享有解除權(quán)；在因一方違約而發(fā)生解除權(quán)的場合，對方當(dāng)事人享有解除權(quán)；在依合同約定而發(fā)生解除權(quán)的場合，解除權(quán)的歸屬應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的約定來確定。

（三）法院裁定的程序

在適用情事變更原則解除合同的情況下，當(dāng)事人應(yīng)向法院提出解除合同的請求，由法院根據(jù)案件的具體情況和情事變更原則的法律要件來裁決。

四、解除權(quán)的消滅

《合同法》第95條規(guī)定了解除權(quán)的消滅。應(yīng)注意：

（一）法律對某種典型合同解除權(quán)的行使期限有明確規(guī)定，或者當(dāng)事人在訂約時或事后對解除權(quán)的行使期限進(jìn)行了明確約定的，如果解除權(quán)人在此法定或約定期限內(nèi)不行使權(quán)利，解除權(quán)就消滅了。

（二）在法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人也沒有約定解除權(quán)行使期限的情況下，義務(wù)人可主動出擊，為權(quán)利人解除權(quán)的行使確定一定的合理期限，并催告解除權(quán)人在此期限內(nèi)行使權(quán)利，如果期限屆滿解除權(quán)人仍未通知合同解除，解除權(quán)就消滅了。

（三）解除權(quán)行使的期限，無論是法定期限還是約定期限，在性質(zhì)上都屬于除斥期間。但就像法定解除權(quán)和約定解除權(quán)可同時并存一樣，在有法律規(guī)定的解除期限時，當(dāng)事人之間仍可通過約定解除權(quán)行使的期限來改變法定解除期限，因為從合同自由原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這些約定的效力。

五、法律后果

《合同法》第97條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”此條規(guī)定了合同解除的法律后果，涉及五個方面的問題：

（一）合同解除有無溯及力

這是一個復(fù)雜的問題，立法不宜作出一刀切的規(guī)定，并且最好將是否溯及既往的選擇權(quán)留給合同當(dāng)事人，這樣更有利于保護(hù)合同當(dāng)事人特別是非違約方的利益。在這一點上，我國《合同法》第97條的規(guī)定可堪稱典范，它授權(quán)合同當(dāng)事人可根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)選擇是否溯及既往。而所謂根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，一般認(rèn)為是依合同履行是否具有連續(xù)性而有所區(qū)別。

1、繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力。繼續(xù)性合同是指合同的履行在一定的持續(xù)時間內(nèi)完成，而不是一時或一次完成的合同，如租賃合同、倉儲合同、保管合同、承攬合同、委托合同以及持續(xù)供應(yīng)合同等。因為在租賃合同、倉儲合同、保管合同、承攬合同中，已經(jīng)被享用了的標(biāo)的物的效益或已經(jīng)提供的勞務(wù)或已經(jīng)物化的技能都無法返還，即不能恢復(fù)原狀，而在委托合同中，如果合同的解除溯及成立之時，就會給善意第三人造成損害，因此，這些合同的解除都不應(yīng)具有溯及力。同理，如果一方在接受履行后，已將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給第三人，合同的解除也不應(yīng)發(fā)生溯及力，以免損害第三人利益。

2、非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力。非繼續(xù)性合同是指履行為一次性行為的合同。這類合同被解除時已進(jìn)行的給付能夠返還給給付人，能夠恢復(fù)原狀，即這類合同的解除應(yīng)有溯及力，這樣才能保護(hù)非違約方的利益并制裁違約方。這是因為：第一，如果非違約方已作出履行，那么違約解除有溯及力，將使他取回已作出的履行，這對他顯然是有利的。第二，如果違約方已作出履行，那么非違約方可采取拒絕履行的辦法保護(hù)自己的利益，如交付有瑕疵，非違約方可拒絕接受。如果違約方已作出履行，但履行不適當(dāng)，對非違約方而言，只有將這些履行返還給違約方才對他最有利，因為如果不能返還，非違約方就只能接受有瑕疵的標(biāo)的物并向?qū)Ψ街Ц断鄳?yīng)價款，這顯然對他不利。第三，如果雙方都已作出履行，而一方違約造成合同目的不能實現(xiàn)，那么雙方繼續(xù)保留相互的履行也沒有多大意義，因此應(yīng)各自返還所接受的履行，這對雙方也不會有害。

（二）合同解除與恢復(fù)原狀

恢復(fù)原狀是合同解除具有溯及力的體現(xiàn)，只發(fā)生在合同已部分履行或全部履行的場合。注意：恢復(fù)原狀時請求對方返還標(biāo)的物的權(quán)利是所有物的返還請求權(quán)。

（三）尚未履行的債務(wù)免除與不當(dāng)?shù)美颠€

合同解除無溯及力時，解除前所進(jìn)行的給付仍有法律依據(jù)，只是從合同解除時起還未履行的債務(wù)消滅。此時可適用不當(dāng)?shù)美贫龋屖茴I(lǐng)人將他多得的利益按不當(dāng)?shù)美?guī)則加以返還。

（四）合同解除與實際履行

實際履行要求當(dāng)事人依合同規(guī)定的標(biāo)的作出履行，而不能以違約金、賠償金等方式代替合同的履行。兩者關(guān)系十分密切，都可作為違約后的補救措施，所以在一般情況下，應(yīng)允許非違約方在實際履行與解除合同之間作出選擇。這里應(yīng)注意：如果合同解除不具有溯及力，一方當(dāng)事人行使解除權(quán)后，并不影響他有權(quán)要求對方采取其他補救措施，以減少已作出履行部分的損失。

（五）合同解除與損害賠償

我國法律規(guī)定合同解除與債務(wù)不履行的損害賠償可以并存。如《民法通則》第115條規(guī)定，“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。”而《合同法》第97條繼續(xù)了這一規(guī)定，明確規(guī)定在合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失。但當(dāng)解除合同與損害賠償并存時，賠償范圍如何確定呢？一般認(rèn)為，損害賠償除包括因不履行合同義務(wù)所導(dǎo)致的損害外，還包括合同解除后因恢復(fù)原狀而發(fā)生的損害賠償；此外，管理、維修標(biāo)的物所產(chǎn)生的費用或準(zhǔn)備履行而支付的費用，都屬于非違約方經(jīng)濟利益的損失，這些費用是當(dāng)事人信賴合同能夠成立并能得到履行而產(chǎn)生的，所以也應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶?/p>

第九章 合同權(quán)利義務(wù)的終止

教學(xué)目的與要求：

通過本章的學(xué)習(xí)，了解合同權(quán)利義務(wù)終止的概念；抵銷、提存、免除和混同的概念和特點；理解合同權(quán)利義務(wù)終止的各種原因；理解合同權(quán)利義務(wù)終止后的義務(wù)及違反它所產(chǎn)生的責(zé)任；掌握抵銷、提存、免除和混同的條件和效力。

教學(xué)重難點：

清償、抵銷、提存。教學(xué)時數(shù)： 2個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、清償

是指債務(wù)人按照合同約定向債權(quán)人履行義務(wù)，實現(xiàn)債的目的的行為。從債務(wù)人方面說，清償也就是按照約定全面正確地履行自己的債務(wù)，合同履行的結(jié)果就是清償債務(wù)，債權(quán)實現(xiàn)。可見，清償與履行的意義相同，只是履行是從債的效力方面反映，而清償是從債的消滅方面反映。

代物清償是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代替原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。它必須符合以下條件：

1、必須有債務(wù)存在，而不論原合同標(biāo)的如何。不僅如此，無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為所產(chǎn)生的債務(wù)也可代物清償。

2、必須以他種給付代替原定給付。

3、必須有當(dāng)事人之間的合意。

4、必須清償受領(lǐng)人現(xiàn)實地受領(lǐng)他種給付。它的效力表現(xiàn)在：

1、合同關(guān)系消滅。

2、債權(quán)的從權(quán)利也隨之消滅。注意：對于代物清償給付的物體或權(quán)利，清償人應(yīng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

清償?shù)殖涫侵競鶆?wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種類債務(wù)，而債務(wù)人的履行不足以清償全部債務(wù)時，決定該履行抵充某宗或某幾宗債務(wù)的現(xiàn)象。因為在數(shù)宗債務(wù)中，可能附利息，也可能不附利息；可能附擔(dān)保，也可能不附擔(dān)保；可能附期限，也可能不附期限。所以，清償人所提出的給付不足以清償全部債務(wù)時，究竟用以抵充哪一宗債務(wù)，在當(dāng)事人之間有相當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系，因此有必要確立抵充的規(guī)則。清償?shù)殖涞姆椒ㄓ腥N：約定抵充、指定抵充、法定抵充。

清償?shù)闹黧w包括清償人與清償受領(lǐng)人。清償人是清償債務(wù)的人，即履行義務(wù)的人。債務(wù)人當(dāng)然是清償人，但債務(wù)人的代理人以及第三人也可以是清償人。而第三人是清償人的就屬于第三人代為清償。

第三人代為清償必須符合以下條件：

1、合同性質(zhì)適宜第三人清償。首先，合同債務(wù)不是不作為債務(wù)或不具有轉(zhuǎn)讓性的債務(wù)；其次，合同當(dāng)事人之間沒有禁止第三人清償?shù)奶貏e約定。

2、第三人的給付行為必須達(dá)到債的清償?shù)哪康摹５谌舜鸀榍鍍斝枰蟼谋局迹捶梢?guī)定或當(dāng)事人約定的時間、地點、方式進(jìn)行；第三人代為清償雖不以債務(wù)人或債權(quán)人的同意為前提，但債權(quán)人必須未拒絕其清償，或未因債務(wù)人異議而拒絕其清償。根據(jù)第三人與債務(wù)人的關(guān)系可分為兩種情形：一是與債務(wù)人之間有利害關(guān)系的第三人的清償，如保證人、連帶債務(wù)人的清償；二是與債務(wù)人之間無利害關(guān)系的第三人的清償，這要求債務(wù)人沒有異議且債權(quán)人未拒絕。

3、第三人必須具有為債務(wù)人清償?shù)囊馑肌Ｏ裨趥鶆?wù)承擔(dān)的情形下，承擔(dān)人是為自己的債務(wù)清償，缺乏為債務(wù)人清償?shù)囊馑迹筒粯?gòu)成第三人清償。

綜上，符合以上條件的第三人清償屬于適當(dāng)主體的清償，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)因清償而消滅。

二、免除

是指債權(quán)人拋棄債權(quán)，從而全部或部分終止合同權(quán)利義務(wù)的意思表示。《合同法》第105條規(guī)定，“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。”可見，債務(wù)免除是債權(quán)人的單方行為，債權(quán)人向債務(wù)人作出免除債務(wù)的意思表示就可發(fā)生免除的效力。當(dāng)然，雙方也可依合意免除債務(wù)。

債務(wù)免除是無因行為、無償行為、不要式行為。這就是說，債務(wù)免除依債權(quán)人表示免除的意思表示發(fā)生效力，而不管原因如何；債務(wù)免除不以債權(quán)人取得相應(yīng)的對價為條件；債務(wù)免除的意思表示無須特定形式，口頭形式或書面形式均可。

債務(wù)免除的成立必須具備以下條件：

1、免除的意思表示應(yīng)向債務(wù)人作出，從該意思表示到達(dá)債務(wù)人時起生效，債權(quán)人向第三人而不是向債務(wù)人或其代理人作出免除的意思表示的，不發(fā)生免除的效力；

2、債權(quán)人必須有處分能力，對于法律禁止拋棄的債權(quán)，債權(quán)人免除債務(wù)的意思表示無效；

3、不應(yīng)損害第三人利益，免除債務(wù)會損害第三人利益的，債權(quán)人不能免除。綜上，免除符合以上條件的，債務(wù)人的債務(wù)就因免除而在免除的范圍內(nèi)消滅。

三、抵銷

是指雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償，而使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅。在抵銷中，主張抵銷的債務(wù)人的債權(quán)叫做主動債權(quán)或動方債權(quán)；被抵銷的權(quán)利即債權(quán)人的債權(quán)叫做被動債權(quán)或受方債權(quán)。抵銷的意義主要在于：一方面方便當(dāng)事人，即通過抵銷雙方不必向?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)，這樣就可減少當(dāng)事人的履行負(fù)擔(dān)，節(jié)省交易成本；另一方面抵銷還有擔(dān)保作用。

抵銷可分為合意抵銷和法定抵銷。合意抵銷是指依雙方當(dāng)事人的合意所作的抵銷。《合同法》第100條規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致的，也可以抵銷。”可見，合意抵銷是由當(dāng)事人約定的，其條件和效力取決于當(dāng)事人的約定。法定抵銷是指在具備法律規(guī)定的條件時，依一方當(dāng)事人的意思表示所作的抵銷。當(dāng)事人依一方的意思表示而使雙方的債權(quán)按同等數(shù)額消滅的權(quán)利也就是抵銷權(quán)。通常所說的抵銷一般就是指法定抵銷。

《合同法》第99條規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”可見，法定抵銷應(yīng)當(dāng)符合以下要件：

1、雙方當(dāng)事人必須互負(fù)債務(wù)互享債權(quán)。即雙方分別是兩個債中的債權(quán)人與債務(wù)人，在一債中的債務(wù)人恰好是另一債中的債權(quán)人。

2、雙方互負(fù)債務(wù)必須標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同。即給付是同一種類，如同樣是給付貨幣。

3、雙方債權(quán)必須均屆清償期。債權(quán)未到期而作抵銷，無異于強制債務(wù)人提前清償，這是不合理的，所以合同法規(guī)定一般雙方債權(quán)均已屆期時才可抵銷。但如果主張抵銷的債權(quán)人的債權(quán)已到期，而對方的債權(quán)未到期，那么此時抵銷對對方有利，實質(zhì)上是主張抵銷的債權(quán)人放棄了期限利益，所以也應(yīng)允許抵銷。

4、雙方的債務(wù)必須都是可抵銷的債務(wù)。即依債的性質(zhì)或法律規(guī)定或當(dāng)事人約定不能抵銷的債權(quán)債務(wù)，不能相互抵銷。而禁止強制執(zhí)行的債務(wù)、因故意侵權(quán)行為而發(fā)生的債務(wù)、約定應(yīng)向第三人給付的債務(wù)、非經(jīng)清償不能實現(xiàn)合同目的的債務(wù)等，都是法律規(guī)定或依其性質(zhì)不可抵銷的債務(wù)。

四、混同

是指債權(quán)債務(wù)同歸一人，致使債的關(guān)系消滅的事實。混同的原因有兩種：一是概括承受，這是主要原因，即一方當(dāng)事人概括承受另一方的債權(quán)債務(wù)，如企業(yè)合并使合并前的兩個企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因同歸于一個企業(yè)而消滅；二是特定承受，即因債權(quán)讓與或者債務(wù)承擔(dān)而承受權(quán)利或義務(wù)，如債務(wù)人從債權(quán)人處受讓債權(quán)，債權(quán)債務(wù)就因同歸于一人而發(fā)生混同。

五、提存

提存是指債務(wù)人于債務(wù)已屆履行期時，將無法給付的標(biāo)的物提交給提存機關(guān)，以消滅合同債務(wù)的行為。關(guān)于提存的性質(zhì)，有不同的觀點。我們認(rèn)為，提存雖然發(fā)生在提存人與提存機關(guān)之間，但提存關(guān)系的建立是為債權(quán)人利益的，因此，提存人與提存機關(guān)之間的關(guān)系具有為第三人利益合同的性質(zhì)；而由于提存后，提存標(biāo)的物就歸債權(quán)人所有，提存機關(guān)僅僅是為債權(quán)人保管標(biāo)的物，因此，債權(quán)人與提存機關(guān)之間的關(guān)系具有保管合同的性質(zhì)。

提存必須具備以下條件：

1、提存主體合格。提存涉及三方當(dāng)事人，即提存人、提存機關(guān)和提存受領(lǐng)人。其中，提存人是債務(wù)人或其代理人、使用人，他必須具備相應(yīng)的行為能力；在我國，提存機關(guān)主要是指公證機關(guān)，還包括公安機關(guān)、法院、銀行等；提存受領(lǐng)人是債權(quán)人或者能進(jìn)行受領(lǐng)的第三人。

2、提存的合同之債有效且已屆履行期。無效債權(quán)不能履行，當(dāng)然也不能提存；而合同債務(wù)雖然有效，但未屆履行期時，債務(wù)人也不能提存，否則就屬于提前履行，構(gòu)成違約。

3、有合法的提存原因。提存的目的在于消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是以向提存機關(guān)交付標(biāo)的物來代替向債權(quán)人的履行，因此，只有有合法原因才可提存，而不能由債務(wù)人任意提存。根據(jù)《合同法》第101條的規(guī)定，有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以依法辦理提存：

（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)。在債務(wù)人履行不適當(dāng)?shù)那闆r下，債權(quán)人拒絕受領(lǐng)有正當(dāng)理由，債務(wù)人就不能提存。

（2）債權(quán)人下落不明。債權(quán)人下落不明，包括債權(quán)人地址不清或不詳，債務(wù)人通過正常途徑無法得知，從而無法向債權(quán)人履行的情形。如果債權(quán)人雖然下落不明，但債務(wù)人仍可履行債務(wù)的，如債務(wù)人可向債權(quán)人的代理人或第三人履行，那么債務(wù)人就不能提存。

（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人。

（4）法律規(guī)定的其他情形。除以上原因外，凡法律規(guī)定其他可以提存的情形的，當(dāng)事人提存的，就是有合法的提存原因。如當(dāng)事人在合同中約定以提存方式給付的，債務(wù)人也可提存。

4、提存客體適當(dāng)。提存客體也就是提存標(biāo)的物，是提存人交付提存機關(guān)保管的物。提存物原則上是債務(wù)人應(yīng)給付的物并應(yīng)適于提存。根據(jù)《合同法》第101條第2款的規(guī)定，標(biāo)的物不適于提存或者提存費用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款。

提存必須按法定程序進(jìn)行：先由提存人提出提存申請，提存機關(guān)在收到提存申請后，根據(jù)申請人的申請審查是否受理提存，經(jīng)審查認(rèn)為符合提存條件的，提存機關(guān)作出予以提存的決定，驗收提存物并登記存檔，指定提存人將提存物交有關(guān)的保管人保管，制作提存證書并交給提存人，此外，提存機關(guān)應(yīng)按規(guī)定將提存的事實通知提存受領(lǐng)人，通知無法送達(dá)的，應(yīng)公告送達(dá)。

提存發(fā)生以下效力：

1、在債務(wù)人與債權(quán)人之間。債權(quán)債務(wù)因提存而消滅，債務(wù)人不再負(fù)清償責(zé)任，提存物的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸債權(quán)人。《合同法》第103條規(guī)定，“標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。”《合同法》第102條規(guī)定，“標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。”

2、在提存人與提存機關(guān)之間。提存機關(guān)負(fù)有妥善保管提存物的義務(wù)，提存人可以憑法院的判決、裁定或者提存之債已經(jīng)清償?shù)墓C證明，取回提存物。提存受領(lǐng)人以書面形式向提存機關(guān)表示拋棄提存物的，提存人可以取回提存物，但應(yīng)負(fù)擔(dān)提存費用。

3、在提存機關(guān)與提存受領(lǐng)人之間。根據(jù)《合同法》第104條的規(guī)定，債權(quán)人可隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或提供擔(dān)保前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人應(yīng)在規(guī)定的期間內(nèi)領(lǐng)取提存物。根據(jù)《合同法》第104條第2款的規(guī)定，債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

第十章 違約責(zé)任

教學(xué)目的與要求：

通過本章的學(xué)習(xí)，了解違約責(zé)任的概念和特征；理解違約的形態(tài)及其責(zé)任；掌握違約責(zé)任的構(gòu)成要件；掌握實際履行的構(gòu)成要件；理解損害賠償?shù)母拍詈吞卣鳎徽莆論p害賠償?shù)耐耆r償原則及其限制規(guī)則。

教學(xué)重難點：

違約責(zé)任的構(gòu)成要件、違約行為的分類違約責(zé)任的承擔(dān)形式。教學(xué)時數(shù)： 4個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、概念及特征

又叫違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；或者更確切一點地說，是指合同當(dāng)事人不按合同的約定或者法律的規(guī)定履行義務(wù)所應(yīng)承受的法律后果。因為合同當(dāng)事人除了應(yīng)全面履行合同約定的義務(wù)外，還應(yīng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，履行通知、協(xié)助、保密等法定義務(wù)，否則就同不履行合同約定義務(wù)一樣，也要承擔(dān)民事責(zé)任。違約責(zé)任具有以下法律特征：

1、違約責(zé)任是一種財產(chǎn)責(zé)任，是民事責(zé)任的一種形式。違約責(zé)任是一種具有經(jīng)濟內(nèi)容的責(zé)任，當(dāng)合同一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同義務(wù)時，就應(yīng)以經(jīng)濟利益為內(nèi)容的違約責(zé)任加以補救。而民事責(zé)任根據(jù)違反義務(wù)的性質(zhì)不同，可分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，可見違約責(zé)任不僅是合同法的核心內(nèi)容，也是民事責(zé)任制度的重要組成部分。

2、違約責(zé)任具有相對性。是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間產(chǎn)生，不涉及合同關(guān)系以外的人。因為違約責(zé)任是合同違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)的民事責(zé)任，而不是向第三人所負(fù)的法律責(zé)任，第三人也不負(fù)違約責(zé)任。

3、違約責(zé)任具有任意性。是指合同當(dāng)事人可以在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，對一方的違約責(zé)任做出事先安排，如可事先約定違約金的數(shù)額或幅度，可事先確定損害賠償?shù)臄?shù)額或計算方法。同時，為了保障合同當(dāng)事人設(shè)定的違約責(zé)任的公正合理，對不符合法律法規(guī)規(guī)定的違約責(zé)任，將會被宣告無效或被撤銷。

4、違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行債務(wù)時產(chǎn)生的民事責(zé)任。違約責(zé)任雖是民事責(zé)任的一種形式，但它是合同當(dāng)事人不履行債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，這是它不同于其他民事責(zé)任的重要特征。

5、違約責(zé)任具有補償性和制裁性雙重屬性。法律確定違約責(zé)任的重要目的之一是彌補或補償因違約方的違約行為所造成額損害后果，補償受害人的損失，因此違約責(zé)任具有補償性，這一般通過支付違約金、賠償金和其他方式來體現(xiàn)，使受害人的實際損失得到全部補償或部分補償。同時，在合同當(dāng)事人有過錯時，違約責(zé)任還體現(xiàn)了對責(zé)任人的制裁性，這一般通過支付相當(dāng)于實際損失數(shù)額的賠償金或高于或等于實際損失數(shù)額的違約金來體現(xiàn)，還可以通過強制實際履行、同時支付違約金或賠償金來體現(xiàn)。

二、構(gòu)成要件

（一）一般構(gòu)成要件

即違約當(dāng)事人承擔(dān)任何違約責(zé)任都必須具備的要件。

1、違約行為

《合同法》第107條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”這里的“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”就是違約行為，所以違約責(zé)任的基本構(gòu)成要件是有違約行為。

（1）概念和特點

違約行為是指合同當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)的客觀事實。違約行為的發(fā)生以合同關(guān)系存在為前提。違約行為是構(gòu)成違約責(zé)任的首要條件。無違約行為即無違約責(zé)任。違約行為的特點在于：其一，違約行為的行為人是合同當(dāng)事人，這是由合同相對性規(guī)則決定的。其二，違約行為違反了合同義務(wù)。合同義務(wù)主要通過當(dāng)事人之間的約定，具有任意性。對約定義務(wù)的違反構(gòu)成違約行為。但是，對于合同沒有明確約定，但是根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)的違反，也可能構(gòu)成違約行為。其三，與合同義務(wù)相對應(yīng)的是合同債權(quán)，對合同義務(wù)的違反必然導(dǎo)致對合同債權(quán)的侵害。

（2）形態(tài)

違約行為形態(tài)，是根據(jù)違約行為違反合同義務(wù)的性質(zhì)、特點，對違約行為所作的分類。一般而言，違約行為可以分為不履行和不適當(dāng)履行兩大類。所謂不履行，是指當(dāng)事人根本沒有履行合同義務(wù)，包括拒絕履行和根本違約。不適當(dāng)履行，是指當(dāng)事人雖有履行合同義務(wù)的行為，但履行的內(nèi)容不符合法律的規(guī)定或者合同的約定。不適當(dāng)履行包括質(zhì)的不當(dāng)（瑕疵履行和加害給付）、量的不當(dāng)即部分履行、履行方法不當(dāng)、履行地點不當(dāng)和履行時間不當(dāng)（提前履行和遲延履行）等。就違約行為發(fā)生的時間而言，違約行為可以分為預(yù)期違約和實際違約。預(yù)期違約，是指在合同有效成立履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。實際違約，是指合同履行期限屆滿后發(fā)生的違約。

2、不存在法定和約定的免責(zé)事由

僅有違約行為這一積極要件還不足以構(gòu)成違約責(zé)任，違約責(zé)任的構(gòu)成還需要具備另一消極要件，即不存在法定和約定的免責(zé)事由。《合同法》第117條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”這里的“不可抗力”就是法定的免責(zé)事由。除法定的免責(zé)事由外，當(dāng)事人如果約定有免責(zé)事由，那么免責(zé)事由發(fā)生時，當(dāng)事人也可以不承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)然，當(dāng)事人免責(zé)的前提條件是當(dāng)事人約定免責(zé)事由的條款本身是有效的。

（二）特殊構(gòu)成要件

除一般構(gòu)成要件外，與違約責(zé)任的各種具體形式相適應(yīng)，每種責(zé)任方式又都有自己的構(gòu)成要件，相互之間并不等同。如違約金責(zé)任的構(gòu)成要件是：違約行為，過錯；實際履行的構(gòu)成要件是：違約行為，過錯，當(dāng)事人一方請求違約方繼續(xù)履行，違約方能夠繼續(xù)履行；賠償損失的構(gòu)成要件是：違約行為，當(dāng)事人一方有損失，違約行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，過錯。

三、違約行為

違約行為是違約責(zé)任的基本構(gòu)成要件，沒有違約行為，也就沒有違約責(zé)任。

（一）特征

1、從主體上看，違約行為人是合同關(guān)系中的當(dāng)事人，即主體具有特定性。這一特點是由合同相對性理論決定的。根據(jù)合同相對性理論，只有合同當(dāng)事人才有權(quán)向?qū)Ψ教岢雎男姓埱蠡虺袚?dān)某種義務(wù)，第三人如果實施了侵害債權(quán)的行為，雖然也發(fā)生不履行合同的后果，但第三人承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任而不是違約責(zé)任。

2、從前提上看，違約行為是以有效的合同關(guān)系的存在為前提的。沒有有效的合同關(guān)系，就沒有合同義務(wù)，也就不存在當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的問題。所以，只有有效的合同關(guān)系的存在，才有違約行為的存在和可能。

3、從性質(zhì)上看，違約行為就是違反了合同義務(wù)。這些義務(wù)主要包括：（1）當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)；（2）法律規(guī)定的義務(wù)；（3）依據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生的其他義務(wù)，如注意義務(wù)、告知義務(wù)、照顧義務(wù)、忠實義務(wù)、說明義務(wù)等。

4、從后果上看，違約行為導(dǎo)致了對合同債權(quán)的侵害。債權(quán)是一種相對權(quán)，它的實現(xiàn)有賴于債務(wù)人切實、積極地履行合同義務(wù)，而違約行為導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)或無法完全實現(xiàn)。

（二）分類

根據(jù)違約行為發(fā)生的時間，違約行為總體上可分為預(yù)期違約和實際違約；而實際違約又可分為不履行（包括根本違約和拒絕履行）、不符合約定的履行和其他違反合同義務(wù)的行為；而不符合約定的履行又可分為遲延履行、質(zhì)量有瑕疵的履行、不完全履行（包括部分履行、履行地點不當(dāng)?shù)穆男泻吐男蟹椒ú划?dāng)?shù)穆男校?/p>

1、預(yù)期違約（1）概念

又叫先期違約、事先違約、提前違約、預(yù)期毀約，是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期到來之前，明示或者默示其將不履行合同，由此在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一項合同法律制度。

預(yù)期違約制度源于英美法。這項制度的確立可以使雙方當(dāng)事人的實際損失降低到較低限度，并有利于保護(hù)守約方的利益，使守約方能及時解除合同，另訂其他補救合同，以實現(xiàn)其所期望的經(jīng)濟利益，符合法律的公平原則。所以，不但美國的《統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定了預(yù)期違約制度，而且1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也規(guī)定了預(yù)期違約制度。而我國《合同法》吸收和借鑒了英美法中的預(yù)期違約制度，在第108條作出了規(guī)定，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”理論界和實務(wù)界都一致認(rèn)可這條規(guī)定確立了預(yù)期違約制度。

預(yù)期違約行為發(fā)生在合同依法成立以后、履行期到來之前，因此它具有以下基本特點：①預(yù)期違約行為表現(xiàn)為未來不履行義務(wù)，而不表現(xiàn)為現(xiàn)實地違反義務(wù)。②預(yù)期違約行為侵害的是期待債權(quán)，而不是現(xiàn)實的債權(quán)。由于合同規(guī)定了履行期，那么在履行期到來前，債權(quán)人就不能請求債務(wù)人提前履行債務(wù)，以提前實現(xiàn)自己的債權(quán)。③預(yù)期違約在補救方式上也不同于實際違約。在明示毀約中，由于合同尚未到履行期，所以債權(quán)人為了爭取對方繼續(xù)履行合同，可以不顧對方的毀約表示，而等履行期到來后要求對方繼續(xù)履行。如果對方仍不履行，那么預(yù)期違約就已轉(zhuǎn)化為實際違約，此時債權(quán)人可采取實際違約的補救方式。

（2）種類及構(gòu)成要件

①明示毀約。是指當(dāng)事人一方明確表示不履行合同義務(wù)。構(gòu)成要件：

第一，毀約方必須向?qū)Ψ阶鞒霾宦男袀鶆?wù)的明確表示。表示的方式既可以是口頭的，也可以是書面的，在性質(zhì)上是一種將不履行合同義務(wù)的意思通知。表示的內(nèi)容既可以是直接拒絕履行合同義務(wù)，如通知其不打算履行，也可以是以其他借口拒絕履行合同義務(wù)，如主張合同不成立、無效，以此為借口不履行。

第二，毀約方必須是在合同履行期到來以前，作出拒絕履行義務(wù)的表示。如果在履行期到來后才提出毀約，就構(gòu)成實際違約。而且，毀約方所作的意思表示必須明確包括將要毀約的內(nèi)容，而不能僅僅是表示履行的困難和不愿意履行。

第三，毀約方必須表示不履行合同的主要義務(wù)。毀約方拒絕履行應(yīng)當(dāng)對對方從合同履行中獲得的利益有重大影響，導(dǎo)致其合同目的的落空。如果僅僅是拒絕履行合同的部分內(nèi)容，并且不妨礙債權(quán)人追求的根本目的，就不能構(gòu)成預(yù)期違約。

第四，明示毀約必須無正當(dāng)理由。如果提出毀約有正當(dāng)理由，就不能構(gòu)成明示毀約。所謂正當(dāng)理由，包括：債務(wù)人享有法定的解除權(quán)；債務(wù)人因合同具有顯失公平的原因而享有撤銷權(quán)；合同關(guān)系自始不存在、條件不成熟；因不可抗力致使合同不能履行；合同本身具有無效因素等。

②默示毀約。是指當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。構(gòu)成要件：

第一，一方預(yù)見另一方在履行期到來時，將不履行或不能履行合同。一方之所以作出如此預(yù)見，是因為另一方自己的行為產(chǎn)生的，如經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，喪失商業(yè)信譽等。

第二，一方的預(yù)見有確切的證據(jù)。一方預(yù)見另一方在履行期到來時不會或不能履約，畢竟只是一種主觀臆斷，為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，一方必須借助一定的證據(jù)來說明自己判斷的恰當(dāng)性。

第三，被要求提供履行擔(dān)保的一方不能在合理期間內(nèi)提供充分的擔(dān)保。在一方預(yù)見到另一方將不履行或不能履行合同后，必須向?qū)Ψ教岢鎏峁┞男袚?dān)保的要求，并且只有在另一方在合理期間內(nèi)未提供擔(dān)保后，才能構(gòu)成默示毀約。

（3）違約責(zé)任

既然預(yù)期違約行為是一種違約行為，那么實施這種行為的債務(wù)人就應(yīng)承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任，而這種違約責(zé)任與其他不履行合同的違約責(zé)任并沒有不同，只是請求權(quán)發(fā)生時間提前了，即對方可以在履行期屆滿前請求承擔(dān)違約責(zé)任。

2、實際違約（1）不履行

是指在合同履行期屆滿時，合同當(dāng)事人完全不履行自己的合同義務(wù)。分為： ①根本違約

是指當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為，致使不能實現(xiàn)合同目的。構(gòu)成要件：第一，違約的后果使另一方蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待的利益。第二，違約方預(yù)知，而

且一個通常的人處于相同情況下也預(yù)知會發(fā)生根本違約的結(jié)果。如果違約方或者通常的人在此情況下不能預(yù)見到違約行為的嚴(yán)重后果，就不構(gòu)成根本違約，即采用主客觀相結(jié)合的方式確定根本違約。我國合同法也采用了根本違約制度，但未使用預(yù)見性理論來規(guī)定根本違約的構(gòu)成，而是規(guī)定“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為，致使不能實現(xiàn)合同目的的”就構(gòu)成根本違約。

②拒絕履行

又叫履行拒絕、給付拒絕，是指履行期屆滿時，債務(wù)人無正當(dāng)理由表示不履行合同義務(wù)的行為。構(gòu)成要件：第一，必須有合法的債務(wù)存在。如果是對方誤認(rèn)為有而實際并不存在的債務(wù)，或者合同被確認(rèn)為無效或被撤銷，債務(wù)人在對方提出履行請求時予以拒絕，就不構(gòu)成拒絕履行。第二，必須有拒絕履行的意思表示。明示或默示均可。第三，拒絕履行的意思表示必須在履行期到來后作出。如果是在履行期到來前作出，就是預(yù)期違約。第四，拒絕履行必須無正當(dāng)理由。如果債務(wù)人因同時履行抗辯權(quán)，或因債務(wù)不到期、合同規(guī)定的條件尚未成就等而拒絕履行，就是有正當(dāng)理由，而不能構(gòu)成拒絕履行。

（2）不符合約定的履行 ①遲延履行

是指債務(wù)人無正當(dāng)理由，在合同規(guī)定的履行期屆滿時，仍未履行合同債務(wù)。合同中未約定履行期限的，在債權(quán)人提出履行催告后仍未履行債務(wù)，就是遲延履行。構(gòu)成要件：第一，必須有有效的債務(wù)存在。第二，必須是債務(wù)人違反了履行期限的規(guī)定。履行期限是判斷是否遲延的標(biāo)準(zhǔn)，超過了履行期限債務(wù)人履行債務(wù)的，就是遲延履行。第三，履行必須是可能的。否則，就是給付不能，沒有產(chǎn)生遲延履行的余地。第四，履行期屆滿，債務(wù)人沒有履行債務(wù)。如果履行了部分債務(wù)，可能構(gòu)成部分履行、部分遲延。第五，必須非因不可抗力所致。

②質(zhì)量有瑕疵的履行

又叫不適當(dāng)履行，是指債務(wù)人所作的履行不符合合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，甚至因交付的產(chǎn)品有缺陷而造成他人人身、財產(chǎn)的損害。構(gòu)成要件：第一，債務(wù)人作出了履行，只是履行不適當(dāng)。這是與不履行及遲延履行的重要區(qū)別。第二，履行質(zhì)量不符合約定。不適當(dāng)履行并非數(shù)量不足或履行方法不適當(dāng)，而主要指履行質(zhì)量不符合約定。第三，不適當(dāng)履行無正當(dāng)理由。如果因科學(xué)技術(shù)的原因使產(chǎn)品有缺陷，出賣人對此做了聲明，就不能認(rèn)為是不適當(dāng)履行。

③不完全履行

又叫不完全給付，是指債務(wù)人雖然以完全給付的意思為給付，但給付不符合債務(wù)本旨。構(gòu)成要件：第一，必須有給付。否則，就是給付不能或給付遲延，而不完全履行是部分給付。第二，必須不是合同約定的給付。如履行地點、方法不當(dāng)。第三，不完全履行的原因可歸責(zé)于債務(wù)人。不完全履行包括：a.部分履行。如交付的標(biāo)的物在數(shù)量上不足，還有部分未交付。b.履行地點不當(dāng)。如在合同履行中擅自變更履行地點。c.履行方法不當(dāng)。如本應(yīng)一次履行完卻分期或分批履行。

（3）其他違反合同義務(wù)的行為

主要是指違反法定的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)的行為。如《擔(dān)保法》第49條第1款規(guī)定，“抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理抵押登記的抵押物，而未告知抵押權(quán)人或受讓人的，其轉(zhuǎn)讓行為無效。”

四、違約責(zé)任的承擔(dān)形式

可分為：繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等形式。

（一）繼續(xù)履行

1、概念及特征

又叫實際履行、強制實際履行、特定履行，是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，另一方當(dāng)事人可要求其在合同履行期屆滿后繼續(xù)按照原合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務(wù)的行為。它具有以下特征：

（1）繼續(xù)履行是承擔(dān)違約責(zé)任的形式之一。繼續(xù)履行是在當(dāng)事人未能按照合同約定履行義務(wù)時，由法律強制其繼續(xù)履行義務(wù)，因此屬于責(zé)任的范疇。但它是一種獨立的違約責(zé)任形式，不需要以其他違約責(zé)任是否能夠適用為前提條件。

（2）繼續(xù)履行的內(nèi)容是強制違約方交付按照合同約定本應(yīng)交付的標(biāo)的。合同的正常履行固然是常態(tài)，但不履行或不完全履行合同的現(xiàn)象也在所難免，此時強制實際履行即繼續(xù)履行就不失為一項補充或延伸。

（3）繼續(xù)履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用。解除合同導(dǎo)致合同關(guān)系不復(fù)存在，債務(wù)人也不再負(fù)履行義務(wù)，因此解除合同與繼續(xù)履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。

2、金錢債務(wù)違約的繼續(xù)履行

金錢債務(wù)又叫貨幣債務(wù)。當(dāng)事人未履行金錢債務(wù)的違約行為，即未支付價款或報酬的行為，包括完全未支付價款或報酬和不完全支付價款或報酬兩方面。《合同法》第109條規(guī)定，“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”這里既包括了完全不履行，也包括了不完全履行，即無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔(dān)支付相應(yīng)價款或報酬的義務(wù)，守約方都有要求違約方支付相應(yīng)價款或報酬的權(quán)利。

3、非金錢債務(wù)違約的繼續(xù)履行

非金錢債務(wù)如提供貨物、提供勞務(wù)、完成工作，不同于金錢債務(wù)，其債務(wù)標(biāo)的往往更具有特定性和不

可替代性，所以非金錢債務(wù)的履行更加強調(diào)實際履行原則。當(dāng)事人未履行非金錢債務(wù)的違約行為，包括不履行非金錢債務(wù)和履行非金錢債務(wù)不符合約定，通常守約方都可以請求違約方實際履行。

4、對非金錢債務(wù)違約的繼續(xù)履行的限制

根據(jù)《合同法》第110條的規(guī)定，對于非金錢債務(wù)的違約，有下列情形之一的，權(quán)利人不能再向債務(wù)人提出繼續(xù)履行的請求：

（1）法律上或者事實上不能履行。如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，如標(biāo)的物滅失且又是特定物，那么強制債務(wù)人履行義務(wù)也是不可能的。

（2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者費用過高。如果債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行，如強制某演員演出、強制勞動，非違約方就不能請求強制履行；而如果強制履行的費用過高，在經(jīng)濟上導(dǎo)致不合理，非違約方也不能請求強制履行。

（3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求繼續(xù)履行。對于合理期限法律沒有明文規(guī)定，可根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)和商業(yè)習(xí)慣而定。對于標(biāo)的物是季節(jié)性商品的，債權(quán)人應(yīng)在一個較短時間內(nèi)及時提出請求，對于標(biāo)的物是非季節(jié)性商品的，債權(quán)人可在一個稍長時間內(nèi)及時提出請求，但不能違反法律規(guī)定的期限。

（二）采取補救措施

主要適用于質(zhì)量不符合約定的情況。根據(jù)《合同法》第111條的規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任，即可以合理選擇法律推定的責(zé)任形式，具體包括：

1、修理。必須在有修理的可能并且債權(quán)人需要的情況下，主要適用于買賣合同、承攬合同等。

2、更換。必須在沒有修理的可能，或修理費用過高或時間過長的情況下，多適用于買賣合同。

3、重作。是指在基本建設(shè)工程承包合同、承攬合同中，由債務(wù)人重新做工作成果。

4、退貨。退貨就意味著解除合同，只有在賣方提供的標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵致使不能實現(xiàn)合同目的，買方才可選擇退貨。

5、減少價款或者報酬。

（三）賠償損失

1、概念及特征

是指合同當(dāng)事人由于不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成財產(chǎn)上的損失時，由違約方以其財產(chǎn)賠償對方所蒙受的財產(chǎn)損失的一種違約責(zé)任形式。這是世界各國所一致認(rèn)可的也是最重要的一種違約救濟方法，是違約責(zé)任中的一種重要形式。《合同法》第112條規(guī)定了賠償損失適用的場合，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”第113條規(guī)定了賠償損失的方法，此外，在第119條、第120條和第121條也有相關(guān)規(guī)定。違約賠償損失具有以下特征：

（1）是合同違約方違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任形式。違約賠償損失的前提是當(dāng)事人之間存在有效的合同關(guān)系，并且違約方違反了合同約定的義務(wù)。

（2）具有補償性。違約賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償，一般是以違約所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)，這與定金責(zé)任、違約金責(zé)任等違約責(zé)任有所區(qū)別。

（3）具有一定的隨意性。《合同法》允許合同當(dāng)事人事先對違約賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數(shù)額的金錢，體現(xiàn)了合同自由的原則。

（4）以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當(dāng)事人一方違約，對方會遭到財產(chǎn)損失和可得利益的損失，這些損失都應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a償。

注意：與其他責(zé)任形式的關(guān)系：

（1）與實際履行。實際履行是實現(xiàn)合同目的的有效方式，而損害賠償不能使合同目的實現(xiàn)，只是為當(dāng)事人因此而遭受的損失提供補償。實際履行與賠償損失可以并用。

（2）與解除合同。《合同法》第115條規(guī)定，“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。”可見，解除合同與損害賠償可以并用。

（3）與修理、重作、更換。修理、重作、更換實際上是對瑕疵給付的補正，修理、重作、更換后，守約方仍有損失的，違約方還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2、種類

（1）約定賠償損失和法定賠償損失。約定賠償損失是指在合同當(dāng)事人訂立合同時預(yù)先約定一方違約時損失賠償額的計算方法。在這種情況下，合同當(dāng)事人一方違約造成損失的，其賠償數(shù)額的計算方法不是基于法律規(guī)定，而是按照合同當(dāng)事人的約定。法定賠償損失是指合同當(dāng)事人一方違約后給非違約方造成損失，根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。如《合同法》第113條第2款規(guī)定，經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（2）信賴?yán)媾c期待利益。信賴?yán)嫒缁谕恋刭I賣合同，買方在調(diào)查賣方的土地所有權(quán)上支付了費用，或者錯過與他人訂立其他合同的機會。期待利益如急待原材料投入生產(chǎn)，但未及時提供，導(dǎo)致不能獲得利潤。

（3）直接損失和間接損失。關(guān)于這兩者的劃分標(biāo)準(zhǔn)存在著爭議，而一般采用的標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)損害與違約行為之間的直接和間接因果關(guān)系來區(qū)分。如果損害是由違約行為直接引起的，并沒有介入其他因素，那么就是直接損害；如果損害并不是因為違約行為直接引起的，而是介入了其他因素，那么就是間接損失。

3、原則

42（1）完全賠償原則。是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應(yīng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任。即違約方不僅應(yīng)賠償對方因其違約而引起的現(xiàn)實財產(chǎn)的減少，而是應(yīng)賠償對方因合同履行而得到的履行利益。這是對受害人利益實行全面的、充分的保護(hù)的有效措施。從公平和等價交換原則看，由于違約方的違約而使受害人遭受損害，違約方也應(yīng)以自己的財產(chǎn)賠償全部損害。當(dāng)然，這種賠償應(yīng)限制在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)。

根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。這里的損失僅指財產(chǎn)損失。也就是說，違約方不僅應(yīng)賠償受害人遭受的全部實際損失，還應(yīng)賠償可得利益損失，即包括合同履行后可以獲得的利益損失。

實際損失是現(xiàn)存的損失，可以說是“看得見，摸得著”的損失，一般也不會產(chǎn)生爭議。關(guān)鍵是要掌握可得利益。可得利益是合同履行后債權(quán)人可以實現(xiàn)或者取得的收益，它具有以下特點：①未來性。可得利益不是現(xiàn)實的利益，而是一種未來的利益，它必須是經(jīng)過合同違約方履行后才能獲得的利益。②期待性。可得利益是當(dāng)事人訂立合同時可以預(yù)見的利益，可得利益的損失也是合同當(dāng)事人能夠預(yù)見到的損失。③一定的現(xiàn)實性。盡管可得利益并非訂立合同時就可實際享有的利益，但這種利益并不是臆想的，如果合同違約方不違約，是非違約方可以得到的利益。

（2）合理預(yù)見原則。完全賠償原則是對非違約方的有力保護(hù)，但從民法的基本原則出發(fā)，應(yīng)將這種損害賠償限制在合理的范圍內(nèi)。《合同法》第113條規(guī)定，“賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”這就是合理預(yù)見原則，又叫可預(yù)見性規(guī)定，主要包括以下內(nèi)容：①預(yù)見的主體是違約方；②預(yù)見的時間是合同訂立時；③預(yù)見的內(nèi)容是違反合同可能造成的財產(chǎn)損失的范圍；④判斷違約方能否預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)采用主觀和客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即通常以同類型的社會一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。

（3）減輕損害原則。也叫采取適當(dāng)措施避免損失擴大原則，是指在一方違約并造成損害后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴大，否則，受害人應(yīng)對擴大部分的損害負(fù)責(zé)，違約方此時也有權(quán)請求從損害賠償金額中扣除本可避免的損害部分。也就是將減輕損害作為受害人的一項義務(wù)看待，并以此限制違約方的賠償責(zé)任。《合同法》第119條也作出了明確規(guī)定，“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。”減輕損害原則的構(gòu)成要件是：①損害的發(fā)生由違約方所致，受害人對此沒有過錯；②受害人未采取合理措施防止損害擴大；③受害人的不當(dāng)行為造成損害擴大。

（4）損益相抵原則。又叫損益同銷，是指受害人基于損害發(fā)生的同一原因而獲得利益時，應(yīng)將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍。這是確定賠償責(zé)任范圍的重要規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，違約既使受害人遭受了損害，又使受害人獲得了利益時，法院應(yīng)責(zé)令違約方賠償受害人全部損害與受害人所得利益的差額，這是凈損失、真實損失，但并不是減輕違約方本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

我國《民法通則》和《合同法》都沒有規(guī)定損益相抵原則，但基于誠實信用原則和公平原則，應(yīng)承認(rèn)此原則。具體地說，違約損害賠償?shù)啬康氖茄a償受害人所遭受的損失，并非使受害人反而因此而受益。由于同一違約行為既遭受損失，又獲得利益，如不將利益予以扣除，就等于讓受害人因違約行為而受益，這是違反違約損害賠償?shù)谋疽夂湍康牡摹Ｒ虼耍仨毑扇p益相抵原則。

損益相抵原則的構(gòu)成要件：①違約損害賠償之債已經(jīng)成立。這是前提條件。即只有構(gòu)成違約損害賠償之債時，才有必要確定損害賠償范圍，而損益相抵恰恰是限制損害賠償范圍的因素。②違約行為造成了損害和收益。即損害和收益是同一違約行為的不同結(jié)果。

（5）責(zé)任相抵原則。是指按照債權(quán)人與債務(wù)人各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任確定責(zé)任范圍。《合同法》第120條規(guī)定，“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”這就是責(zé)任相抵原則。同時應(yīng)明確，在我國合同法理論上，責(zé)任相抵是一種形象的說法，不是指當(dāng)事人的責(zé)任抵銷，是在確定各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任基礎(chǔ)上確定賠償責(zé)任。

責(zé)任相抵原則的構(gòu)成要件：①當(dāng)事人雙方都違反合同。即適用前提是雙方當(dāng)事人都存在違約行為。這是客觀要件，只要客觀上具有違約行為，而不管主觀上是否存在過錯。②雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在當(dāng)事人雙方都違約的情況下，其各自承擔(dān)與其違約行為相對應(yīng)的違約責(zé)任，不能相互替代。

（6）經(jīng)營欺詐懲罰性賠償原則。針對交易中各種嚴(yán)重的欺詐行為，特別是出售假冒偽劣商品產(chǎn)生的欺詐行為的嚴(yán)重存在，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條明確規(guī)定，“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)臄?shù)額為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍。”這就在法律上確立了經(jīng)營欺詐懲罰性損害賠償制度。

經(jīng)營欺詐懲罰性賠償原則的構(gòu)成要件：①經(jīng)營者提供商品、服務(wù)有欺詐行為的存在。常見的有：直接出售假冒商品的行為；故意短斤少兩的行為；消費加工承攬中偷工減料、偷換原材料的行為；在修理服務(wù)中偷換零件、虛列修理項目、增報修理費的行為等。②消費者受到損害。首先，要有消費者受到損害的事實發(fā)生；其次，受損害者只能是消費者。③消費者要求經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

（四）違約金

1、概念及特征

是指不履行或者不完全履行合同義務(wù)的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數(shù)量的金錢。它具有以下特征：

（1）違約金是由合同當(dāng)事人約定的。根據(jù)合同自由原則，違約金應(yīng)根據(jù)合同當(dāng)事人的意愿協(xié)商確定，43 當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。

（2）違約金的數(shù)額是由當(dāng)事人預(yù)先確定的。違約金必須在簽訂合同時或在履行合同義務(wù)前先予確定，當(dāng)違約方出現(xiàn)不履行或不完全履行合同時，非違約方可以按照合同雙方對違約金的約定得到補償。

（3）違約金條款是否適用，取決于合同當(dāng)事人是否違約。當(dāng)合同一方當(dāng)事人違約時，違約金條款才能適用；合同當(dāng)事人沒有違約行為，違約金條款就不能適用。此外，違約金條款適用還必須符合法定的生效條件，如果主合同無效、被撤銷或不成立，違約金條款就不能生效。

注意：與其他責(zé)任形式的關(guān)系：

（1）與損害賠償：可以并用。違約金可視為約定的損害賠償，如果違約金不足以彌補損害，那么當(dāng)事人仍可以請求賠償，這是完全賠償原則所要求的。違約金的適用不以發(fā)生損害為必要條件。

（2）與實際履行。實際履行原則旨在實現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同的目的，當(dāng)事人不可以承擔(dān)違約金來拒絕實際履行。《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

（3）與解除合同。解除合同與承擔(dān)違約金責(zé)任不存在沖突，當(dāng)一方已有違約行為時，即使合同被解除，也應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任。

2、分類

（1）約定違約金和法定違約金。由合同雙方當(dāng)事人在合同中約定的違約金，屬于約定違約金。《合同法》第114條第1款明確規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。而直接由法律規(guī)定的違約金，屬于法定違約金。合同法沒有規(guī)定法定違約金，只規(guī)定了約定違約金。

（2）懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是由合同約定或法律規(guī)定由違約方支付一筆金錢，作為對違約行為的懲戒。而賠償性違約金是合同雙方預(yù)先估計的損害賠償總額。從《合同法》第114條的規(guī)定來看，違約金既有賠償性違約金的性質(zhì)，又有懲罰性違約金的性質(zhì)，具體歸哪一類，要根據(jù)個案情況來確定：如果違約未給對方造成損害，那么此時違約金為懲罰性；如果違約給對方造成損害，那么此時違約金為賠償性。

3、對違約金責(zé)任的限制。為了體現(xiàn)公平、誠實信用的原則，合同法對違約金責(zé)任作了必要的限制。《合同法》第114條第2款規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。”但當(dāng)事人不能主動調(diào)整違約金的數(shù)額。

（五）定金

是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，由一方預(yù)先給付另一方一定數(shù)額的金錢或其他物品。《合同法》第115條規(guī)定，“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

同約定違約金一樣，約定定金具有從合同的性質(zhì)。根據(jù)《擔(dān)保法》第91條的規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過合同標(biāo)的額的20％。

《合同法》第116條規(guī)定，“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”可見，在一般情況下，定金與違約金不能并用；但同違約金一樣，定金的適用不以損害的發(fā)生為前提，適用定金條款后，如果當(dāng)事人的損失數(shù)額超過定金數(shù)額，當(dāng)事人仍可以要求賠償損失；此外，定金是違約定金，而不是解約定金，因此當(dāng)事人不能以適用定金條款為由拒絕實際履行，但如果約定的是解約定金，那么當(dāng)事人就可以拋棄定金或雙倍償還定金而解除合同，不再承擔(dān)實際履行責(zé)任。

五、違約責(zé)任的免責(zé)事由

 免責(zé)事由，又稱免責(zé)條件，是指法律規(guī)定或者合同中約定的當(dāng)事人對其不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)免于承擔(dān)違約責(zé)任的條件。通常包括不可抗力、受害人過錯和免責(zé)條款。

（一）不可抗力

所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。其含義有三： 第一，不可抗力僅指客觀情況，即獨立于個體之外的事件，不包括單個民事主體的行為，從而排除了將第三人行為導(dǎo)致違約作為抗辯事由的可能。第二，不可抗力具有不可預(yù)見性，即合同當(dāng)事人以現(xiàn)有的技術(shù)水平、經(jīng)驗無法預(yù)知。第三，不可抗力具有不可避免和不可克服性。不可避免，是指不可抗力及其損害后果的發(fā)生具有必然性，而且當(dāng)事人雖盡最大努力仍不能加以避免；不可克服，是指不可抗力及其損害后果發(fā)生后，當(dāng)事人雖盡最大努力仍不能加以克服，因而無法履行或者適當(dāng)履行合同義務(wù)。不可抗力的影響大小、范圍各異，故免除違約責(zé)任的范圍應(yīng)有所不同。換言之，部分或者全部免責(zé)受限于不可抗力對當(dāng)事人履行合同義務(wù)的影響程度。而且，不可抗力作為免責(zé)事由以其發(fā)生于合同履行期間為條件，如果不可抗力發(fā)生于一方當(dāng)事人遲延履行后，遲延履行當(dāng)事人不得以不可抗力作為免責(zé)事由，否則無異于鼓勵當(dāng)事人怠于履行合同義務(wù)。

（二）受害人的過錯

受害人過錯，是指受害人對違約行為或者違約損害后果的發(fā)生或者擴大存在過錯。將受害人的過錯作為抗辯事由體現(xiàn)了法律對當(dāng)事人過錯的譴責(zé)和非難。違約責(zé)任雖然實行嚴(yán)格責(zé)任，但是受害人的過錯可以成為違約方全部或者部分免除責(zé)任的依據(jù)。如在約定檢驗期間的買賣合同中，買受人就標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形怠于通知出賣人，出賣人不承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）免責(zé)條款

免責(zé)條款，是指合同當(dāng)事人約定的排除或者限制其將來可能發(fā)生的違約責(zé)任的條款。一方當(dāng)事人基于他方所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任而享有的權(quán)利屬于民事權(quán)利，民法實行意思自治原則，民事主體可以依法放棄民事權(quán)利，免除他人的民事義務(wù)、民事責(zé)任。因此，當(dāng)事人在訂立合同時，可以約定免責(zé)條款，并奉行合同自由原則。只要具有免責(zé)條款規(guī)定的情形，當(dāng)事人縱然有違約行為，也不承擔(dān)違約責(zé)任。但是，合同中的免除造成對方人身傷害、因故意或者重大過失 造成對方財產(chǎn)損失的違約責(zé)任的免責(zé)條款無效，當(dāng)事人對此類損害仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十一章 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的合同

（包括買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同）

教學(xué)目的和要求：

通過本章節(jié)的學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解并掌握買賣合同的概念、特征、效力，了解特種買賣合同的一般特征；掌握贈與合同的特征及效力；了解供用電、水、氣、熱力合同的特征、效力；了解借款合同的效力；掌握租賃合同和融資租賃合同的概念、特征、效力，并能夠在實踐中加以運用。

教學(xué)重難點：

買賣合同的內(nèi)容和效力、贈與合同的特征及效力。教學(xué)時數(shù)： 6個學(xué)時。

教學(xué)步驟和內(nèi)容：

一、買賣合同

（一）概念和特征

買賣合同，是出賣人交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。其中，依約定應(yīng)交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的一方稱為出賣人，應(yīng)支付價款的一方稱為買受人。出賣人應(yīng)當(dāng)是買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)人或其他有處分權(quán)人。

買賣合同具有以下法律特征：

1、買賣合同是雙務(wù)合同

買賣合同的雙方當(dāng)事人在享有合同權(quán)利的同時，都負(fù)擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)，其中，出賣人負(fù)有交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的義務(wù)，買受人負(fù)有向出賣人支付價款的義務(wù)，因此，買賣合同是典型的雙務(wù)合同。

2、買賣合同是有償合同

買賣合同中，出賣人所負(fù)擔(dān)的交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的義務(wù)，與買受人所負(fù)擔(dān)的支付價款的義務(wù)，互為對價，因此，買賣合同是典型的有償合同。

3、買賣合同是諾成合同

除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，買賣合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致之時起成立，并不以一方當(dāng)事人標(biāo)的物的交付或合同義務(wù)的履行作為合同的成立要件，因此，買賣合同為諾成合同。

4、買賣合同為不要式合同

除非法律或行政法規(guī)另有規(guī)定，買賣合同不需要采用特定的形式，因此，買賣合同為不要式合同。

（二）內(nèi)容

買賣合同的內(nèi)容主要由當(dāng)事人約定，除了標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價款、履行期限、履行地點、履行方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等條款以外，買賣合同的當(dāng)事人還可就包裝方式、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法、結(jié)算方式以及合同使用的文字及其效力等內(nèi)容進(jìn)行約定。

1、標(biāo)的

標(biāo)的是買賣合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對象。買賣合同不規(guī)定標(biāo)的，就會失去目的，失去意義，因此，標(biāo)的是買賣合同的必要條款。標(biāo)的條款必須清楚地寫明標(biāo)的物的名稱，標(biāo)的物若為法律和行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的物品，則買賣合同無效，若為法律和行政法規(guī)限制轉(zhuǎn)讓的物品，合同應(yīng)在辦理相關(guān)審批手續(xù)后方可完全生效。

2、質(zhì)量和數(shù)量

標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量是確定買賣合同標(biāo)的物的具體條件，其中標(biāo)的物的數(shù)量還是合同的必要條款。標(biāo)的物的質(zhì)量需訂得詳細(xì)具體，標(biāo)的物的數(shù)量要確切，應(yīng)選擇雙方共同接受的計量單位，確定雙方認(rèn)可的計量方法，同時應(yīng)允許規(guī)定合理的磅差或尾差。

3、履行期限、地點和方式

履行期限直接關(guān)系到買賣合同義務(wù)完成的時間，涉及到當(dāng)事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一，十分重要。履行期限可以規(guī)定為即時履行，也可以規(guī)定為定時履行，還可以規(guī)定為一定期限內(nèi)履行。如果是分期履行，還應(yīng)寫明每期的準(zhǔn)確時間。履行地點是確定驗收地點的依據(jù)，是確定運輸費用由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險由誰承受的依據(jù)；有時是確定標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)；還是確定訴訟管轄的依據(jù)之一；對于涉外買賣合同糾紛，它是確定法律適用的一項依據(jù)。因而它十分重要，應(yīng)在合同中寫明。履行方

式，例如是一次交付還是分批交付，是交付實物還是交付提取標(biāo)的物的單證，是鐵路運輸還是空運、水運等，同樣事關(guān)當(dāng)事人的物質(zhì)利益，因此，履行方式應(yīng)在合同中寫明。

4、價款

價款是買受人取得標(biāo)的物所應(yīng)支付的代價，它通常指標(biāo)的物本身的價款，但因商業(yè)上的大宗買賣一般是異地交貨，便產(chǎn)生了運費、保險費、裝卸費、報關(guān)費等一系列額外費用。這些費用由誰支付，需在買賣合同的價款條款中寫明。

5、違約責(zé)任

違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行債務(wù)，使非違約方免受或少受損失的法律措施，合同對此應(yīng)予明確規(guī)定。例如對違約致?lián)p的計算方法、賠償范圍等予以明確規(guī)定，對于將來及時地解決違約問題意義重大。當(dāng)然，違約責(zé)任是法律責(zé)任，即使買賣合同中沒有違約責(zé)任條款，只要未依法或依約免除，違約方就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

6、包裝方式

包裝對貨物起保護(hù)和裝潢作用。在某些情況下，包裝還能反映貨物的質(zhì)量。因此，在買賣合同中應(yīng)明確約定包裝的方式，包括包裝材料、裝潢，包裝物的交付，包裝費用承擔(dān)等內(nèi)容。產(chǎn)品包裝應(yīng)當(dāng)按照國家標(biāo)準(zhǔn)或?qū)I(yè)（部）標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有上述標(biāo)準(zhǔn)的，可按承運、托運雙方商定并在合同中寫明的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行包裝。有特殊要求或采用包裝代用品的，應(yīng)征得運輸部門的同意，并在合同中明確規(guī)定。產(chǎn)品包裝時必須附有裝箱清單。除國家規(guī)定由買受人提供的以外，包裝物由出賣人提供，運輸包裝上的標(biāo)記由出賣人印刷。可以多次使用的包裝物，應(yīng)按有關(guān)主管部門制定的包裝物回收辦法執(zhí)行；沒有規(guī)定的，由買賣雙方商定包裝物回收協(xié)議，作為買賣合同的附件。除國家另有規(guī)定者外，包裝費用由出賣人負(fù)擔(dān)，不得向買受人另外收取。如果買受人有特殊要求的，雙方應(yīng)在合同中約定，其包裝費超過原定標(biāo)準(zhǔn)的，超過部分由買受人負(fù)擔(dān)；其包裝費低于原定標(biāo)準(zhǔn)的，相應(yīng)降低產(chǎn)品價格。

7、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法

合同應(yīng)對檢驗標(biāo)準(zhǔn)、檢驗期限、憑封單檢驗還是憑現(xiàn)狀檢驗，以及對標(biāo)的物質(zhì)量和數(shù)量提出異議和答復(fù)的期限作出明確規(guī)定。

8、結(jié)算方式

結(jié)算方式是指出賣人向買受人交付標(biāo)的物后，買受人向出賣人支付標(biāo)的物價款、運雜費和其他費用的方式。買賣合同的結(jié)算方式應(yīng)遵守中國人民銀行關(guān)于結(jié)算辦法的規(guī)定，除法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，必須用人民幣計算和支付。同時，除國家允許使用現(xiàn)金履行義務(wù)的以外，必須通過銀行轉(zhuǎn)賬或者票據(jù)結(jié)算，當(dāng)事人對結(jié)算方式應(yīng)當(dāng)明確約定。用托收承付方式的，合同中應(yīng)明確是驗單付款或驗貨付款。為便于結(jié)算，合同中應(yīng)注明雙方當(dāng)事人的開戶銀行、賬戶名稱、賬號和結(jié)算單位。

9、合同使用的文字及其效力

合同使用的文字及其效力，是涉外買賣合同及跨民族買賣合同的重要條款。在這類合同中雙方當(dāng)事人應(yīng)就合同所使用的文字作出明確約定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)使用約定的文字訂立合同。

（三）效力

買賣合同的效力是指生效買賣合同所具有的法律約束力。它既包括買賣合同的對外效力，即排除他人干涉和侵害的效力，又包括買賣合同的對內(nèi)效力。我們著重介紹買賣合同的對內(nèi)效力。買賣合同的對內(nèi)效力主要體現(xiàn)為合同當(dāng)事人所享有的權(quán)利和所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，由于買賣合 同是典型的雙務(wù)有償合同，一方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)是對方當(dāng)事人所享有的合同權(quán)利，所以買賣合同的對內(nèi)效力可以通過雙方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)來體現(xiàn)。

1、出賣人的合同義務(wù)

（1）交付標(biāo)的物，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人。

該項義務(wù)是出賣人的主合同義務(wù)，它由兩個方面的內(nèi)容組成：其一為交付標(biāo)的物；其二為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人。

A、交付標(biāo)的物。

買賣合同中，出賣人應(yīng)將買賣合同的標(biāo)的物交付給買受人。

出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物。出賣人提供有關(guān)標(biāo)的物質(zhì)量說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求。當(dāng)事人對標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)沒有約定或約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，出賣人交付標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)具有同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)或者為了實現(xiàn)合同目的該物應(yīng)當(dāng)具有的特定標(biāo)準(zhǔn)。出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，也不能達(dá)成補充協(xié)議或者按照合同有關(guān)條款以及交易習(xí)慣仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇請求修理、更換、重作、減價或者退貨。質(zhì)量不符合約定，造成其他損失的，受損方可以請求賠償損失。出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限交付標(biāo)的物。約定交付期間的，出賣人可以在該交付期間內(nèi)的任何時間交付，但應(yīng)當(dāng)在交付前通知買受人。出賣人提前交付標(biāo)的物的，應(yīng)取得買受人的同意，否則買受人有權(quán)拒收。當(dāng)事人未約定標(biāo)的物的交付期限或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，可以隨時交付，但應(yīng)當(dāng)給買受人必要的準(zhǔn)備時間。出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點交付標(biāo)的物。當(dāng)事人未約定交付地點或者約定不明確，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

a、標(biāo)的物需要運輸?shù)模鲑u人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運人以運交給買受人；b、標(biāo)的物不需要運

輸?shù)模鲑u人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物。出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)量交付標(biāo)的物。出賣人多交標(biāo)的物的，買受人可以接受或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照原合同的價格支付價款；出賣人少交標(biāo)的物的，除不損害買受人利益的以外，買受人可以拒絕接收。買受人拒絕接收標(biāo)的物的，應(yīng)當(dāng)及時通知出賣人。買受人怠于通知的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。但出賣人交付的標(biāo)的物數(shù)量在合理的磅差或尾差之內(nèi)的，應(yīng)為交付的數(shù)量符合約定的準(zhǔn)。合同中約定分批交付的，出賣人應(yīng)按照約定的批量分批交付。出賣人未按照約定的時間和數(shù)量交付的，應(yīng)就每一次的不適當(dāng)交付負(fù)違約責(zé)任。出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物。對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)按照通用的方式包裝，沒有通用方式的，應(yīng)當(dāng)采取足以保護(hù)標(biāo)的物的包裝方式。

B、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人。

取得標(biāo)的物的所有權(quán)是買受人的主要交易目的，因此，將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，是出賣人的一項主要義務(wù)。移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，是在移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，使買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)。依《合同法》第133條的規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。這表明標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方法，可以有所不同。

就動產(chǎn)而言，除法律有特別規(guī)定的以外，所有權(quán)依交付而移轉(zhuǎn)。但當(dāng)事人可以約定出賣人先行交付標(biāo)的物，在買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)仍歸出賣人所有，以擔(dān)保買受人合同義務(wù)的履行，這就是所謂的所有權(quán)保留制度。所有權(quán)保留作為一種新型的擔(dān)保制度，在交易實踐中，經(jīng)常與分期付款買賣結(jié)合在一起。在保留所有權(quán)的分期付款買賣中，買受人在條件成就前，享有所有權(quán)的期待權(quán)，該項權(quán)利為物權(quán)化的債權(quán)或效力擴張的債權(quán)；出賣人基于其所保留的所有權(quán)享有取回權(quán)。該制度以微觀上的利益均衡、交易安全為宗旨，以權(quán)利擁有和利益享用相分離的權(quán)利分化理論為構(gòu)思主題，以設(shè)定標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的前提條件為特征，精巧地實現(xiàn)了買受人對標(biāo)的物的提前享用，有效消除了出賣人滯后收取價金的交易風(fēng)險，從而以制度設(shè)計的內(nèi)在合理性為契機，在各個國家和地區(qū)得到了廣泛應(yīng)用。《合同法》對所有權(quán)保留制度的肯認(rèn)，必將推動我國信貸消費的發(fā)展。

不動產(chǎn)和法律有特別規(guī)定的動產(chǎn)（如車輛、船舶、航空器等），所有權(quán)的轉(zhuǎn)移須依法辦理所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。出賣人就交付的標(biāo)的物，除非法律另有規(guī)定，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。但在買賣合同訂立時，買受人知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不負(fù)擔(dān)該項義務(wù)。買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物主張權(quán)利的，可以在出賣人未提供適當(dāng)擔(dān)保時，行使合同履行的抗辯權(quán)，中止支付相應(yīng)的價款。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)并不隨同標(biāo)的物的所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)于買受人。

（2）交付有關(guān)單證和資料。

出賣人還應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。該項義務(wù)系屬出賣人在買賣合同中所負(fù)擔(dān)的從合同義務(wù)，該項義務(wù)輔助主合同義務(wù)，實現(xiàn)買受人的交易目的。除負(fù)擔(dān)前述主合同義務(wù)和從合同義務(wù)外，出賣人還應(yīng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的，負(fù)擔(dān)通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)以及相應(yīng)的不真正義務(wù)等法定義務(wù)。

2、買受人的義務(wù)（1）支付價款。

支付價款是買受人的主要義務(wù)。買受人支付價款應(yīng)按照合同約定的數(shù)額、地點、時間為之。A、價款數(shù)額的確定。

價款數(shù)額一般由單價與總價構(gòu)成，總價為單價乘以標(biāo)的物的數(shù)量。當(dāng)事人在合同中約定的單價與總價不一致，而當(dāng)事人又不能證明總價為折扣價的，原則上應(yīng)按單價來計算總價。當(dāng)事人對價款的確定，須遵守國家的物價法規(guī)，否則其約定無效。買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價款。對價款沒有約定或約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如仍不能確定，按照訂立合同時履行地的市場價格履行，依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。詳言之，當(dāng)事人在合同中約定執(zhí)行政府定價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

B、價款的支付時間。

價款的支付時間，可以由雙方當(dāng)事人約定。買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。仍不能確定的，按照同時履行的原則，買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時支付。價款支付遲延時，買受人不但有義務(wù)繼續(xù)支付價款，而且還有責(zé)任支付遲延利息。買受人在出賣人違約的情況下，有拒絕支付價款、請求減少價款、請求返還價款的權(quán)利。如出賣人交付的標(biāo)的物有重大瑕疵以致難以使用時，買受人有權(quán)拒絕接受交付，并有權(quán)拒 絕支付價款。如出賣人交付的標(biāo)的物雖有瑕疵但買受人同意接受，買受人可以請求減少價款。標(biāo)的物在交付后部分或全部被第三人追索，買受人不但有權(quán)解除合同、請求損害賠償，而 且有權(quán)要求返還全部或部分價款。

C、價款的支付地點。

價款的支付地點可由雙方當(dāng)事人約定。買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點支付價款。對支付地點沒有約定或者約定不明確，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在出賣人的營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證為條件的，在交付標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的所在地支付。

D、價款的支付方式。

價款的支付方式，可由當(dāng)事人約定，但當(dāng)事人關(guān)于支付方式的約定，不得違反國家關(guān)于現(xiàn)金管理的規(guī)定。

（2）受領(lǐng)標(biāo)的物。

買受人有依照合同約定或者交易慣例受領(lǐng)標(biāo)的物的義務(wù)，對于出賣人不按合同約定條件交付的標(biāo)的物，例如多交付、提前交付、交付的標(biāo)的物有瑕疵等，買受人有權(quán)拒絕接受。

（3）及時檢驗出賣人交付的標(biāo)的物。

買受人收到標(biāo)的物時，有及時檢驗義務(wù)。當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在約定期間內(nèi)，將標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人，買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量符合約定。當(dāng)事人沒有約定期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量 符合約定；但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該2年的規(guī)定。出賣人知道或應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的，買受人不受前款規(guī)定的通知時間的限制。該項義務(wù)屬買受人所負(fù)擔(dān)的不真正義務(wù)。該項義務(wù)的違反不發(fā)生違約責(zé)任的承擔(dān)，但由此造 成的損失由買受人自己負(fù)擔(dān)。

（4）暫時保管及應(yīng)急處置拒絕受領(lǐng)的標(biāo)的物。

在特定情況下，買受人對于出賣人所交付的標(biāo)的物，雖可作出拒絕接受的意思表示，但有暫時保管并應(yīng)急處置標(biāo)的物的義務(wù)。這一點各個國家和地區(qū)的立法一般都有規(guī)定。買受人拒絕接受時的保管義務(wù)是有條件的：

a、必須是異地交付，貨物到達(dá)交付地點時，買受人發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的品質(zhì)瑕疵而作出拒絕接受的意思表示； b、出賣人在標(biāo)的物接受交付的地點沒有代理人，即標(biāo)的物在法律上已處于無人管理的狀態(tài)；

c、一般物品由買受人暫時保管，但出賣人接到買受人的拒絕接受通知時應(yīng)立即以自己的費用將標(biāo)的物提回或作其他處置，并支付買受人的保管費用；

d、對于不易保管的易變質(zhì)物品如水果、蔬菜等，買受人可以緊急變賣，但變賣所得在扣除變賣費用后需退回出賣人。買受人在拒絕接受交付時為出賣人保管及緊急變賣標(biāo)的物的行為必須是基于善良的動機，不得擴大出賣人的損失。出賣人也不能 因買受人上述情況下的保管或緊急變賣行為而免除責(zé)任。該項義務(wù)與買受人在特定情形下所負(fù)擔(dān)的通知義務(wù)等同，屬買受人所應(yīng)負(fù)擔(dān)的附隨義務(wù)。

（四）風(fēng)險負(fù)擔(dān)與利益承受

1、買賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)

是指買賣合同的標(biāo)的物由于不可歸責(zé)于買賣合同雙方當(dāng)事人的事由毀損、滅失所造成的損失。風(fēng)險負(fù)擔(dān)是指該損失應(yīng)由誰來承擔(dān)。

當(dāng)今各個國家和地區(qū)就此問題有兩種不同的立法例：一為所有權(quán)人主義，即認(rèn)為風(fēng)險應(yīng)由所有人承擔(dān)，因之風(fēng)險應(yīng)隨所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。《法國民法典》以及《英國貨物買賣法》為其代表。二為交付主義，即認(rèn)為風(fēng)險應(yīng)自交付時起從出賣人轉(zhuǎn)移給買受人。《德國民法典 》以及《美國統(tǒng)一商法典》為其代表。我國《合同法》就買賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)設(shè)有明文，第142條規(guī)定：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人負(fù)擔(dān)，交付之后由買受人負(fù)擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。明顯采交付主義作為一般規(guī)則。其中所謂法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定主要包括兩種情況：一是在交付前標(biāo)的物風(fēng)險即由買受人負(fù)擔(dān)；二是交付后的一段時間內(nèi)標(biāo)的物的風(fēng)險仍由出賣人負(fù)擔(dān)。如果當(dāng)事人雙方約定或者法律規(guī)定標(biāo)的物的所有權(quán)非自交付時起轉(zhuǎn)移：如買賣合同的雙方當(dāng)事人采所有權(quán)保留制度作為合同履行的擔(dān)保，或法律明文規(guī)定需要經(jīng)過登記或辦理相關(guān)手續(xù)方發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的情形，未明確標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間，風(fēng)險如何負(fù)擔(dān)?我們認(rèn)為，仍采交付主義。風(fēng)險負(fù)擔(dān)的交付主義在具體應(yīng)用時，應(yīng)注意以下幾個問題：

第一，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。

第二，當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標(biāo)的物需要運輸?shù)模鲑u人將標(biāo)的物交付給第一承運人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)。

第三，出賣人未按照約定交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料，但已交付了標(biāo)的物或提取標(biāo)的物的單證的，仍發(fā)生風(fēng)險負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移。

第四，因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。

第五，出賣人按照約定或者法律的規(guī)定將標(biāo)的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買受人承擔(dān)。

第六，因標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。

2、買賣合同中的利益承受

利益承受是指標(biāo)的物于買賣合同訂立后所生的孳息的歸屬。標(biāo)的物于合同訂立后所生孳息的歸屬與風(fēng)險的負(fù)擔(dān)是密切相聯(lián)的，二者遵循同一原則。因此在利益承受上，也采交付主義作為一般規(guī)則，即標(biāo)的物在交付前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有；標(biāo)的物交付后產(chǎn)生的孳息，由買受人承受。合同另有約定的，依其約定。

（五）終止

買賣合同得基于合同終止的一般規(guī)則而終止，但也有特殊性。這些特殊性表現(xiàn)在：

1、因標(biāo)的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標(biāo)的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。

2、標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標(biāo)的物的價值顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。

3、出賣人分批交付標(biāo)的物的，出賣人對其中一批標(biāo)的物不交付或交付不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標(biāo)的物解除。出賣人不交付其中一批標(biāo)的物或交付不符合約定，致使今后其他各批標(biāo)的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及其他各批標(biāo)的物解除。出賣人已經(jīng)就其中一批標(biāo)的物解除，該批標(biāo)的物與其他各批標(biāo)的 物相互依存的，買受人可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標(biāo)的物解除。

（六）特種買賣合同

在我國《合同法》上，特種買賣合同包括分期付款買賣合同、樣品買賣合同、試用買賣合同、招標(biāo)投標(biāo)買賣合同和拍賣合同等。

1、分期付款買賣合同

分期付款買賣是一種特殊的買賣形式，是買受人將其應(yīng)付的總價款按照一定期限分批向出賣人支付的買賣。分期付款買賣在我國常常用于房屋及高檔消費品的買賣。由于買受人的分期支付影響了出賣人的資金周轉(zhuǎn)，故分期付款的總價款可略高于一次性付款的價款。在分期付款買賣中，為保護(hù)買受人的利益，只有當(dāng)買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款1/5的，出賣人方可要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費。因為分期付款買賣中，出賣人須先交付標(biāo)的物，買受人于受領(lǐng)標(biāo)的物后分若干次付款，出賣人有收不到價款的風(fēng)險。因此在交易實踐中，當(dāng)事人雙方就分期付款買賣常有以下特別約定：

（1）所有權(quán)保留的特約。即在分期付款買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價款的一部或全部清償）成就之前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。

（2）解除合同的損害賠償金額的特約。即當(dāng)事人雙方關(guān)于解除合同時一方應(yīng)向另一方支付的賠償金額的約定。解除合同時，當(dāng)事人雙方應(yīng)將其從對方取得的財產(chǎn)返還給對方，有過錯的一方并應(yīng)賠償對方的損失。分期付款買賣在因買受人一方的原因而由出賣人解除合同時，為保護(hù)出賣人的利益，在分期付款買賣中當(dāng)事人經(jīng)常有關(guān)于出賣人于解除合同時得扣留其已受領(lǐng)的價款或請求買受人支付一定金額的約定。這種約定如過于苛刻則對買受人不利。為了維系公平和保護(hù)買受人的利益，各個國家和地區(qū)的法律常要對關(guān)于出賣人解除合同時出賣人得扣留價款或請求支付價款的約定作一定限制。一般說來，因買受人一方的原因由出賣人解除合 同時，出賣人向買受人請求支付或扣留的金額，不得超過相當(dāng)于該標(biāo)的物的通常使用費的金額。如標(biāo)的物有毀損時，則應(yīng)再加上相當(dāng)?shù)膿p害賠償金額。如當(dāng)事人約定的出賣人于解除合同時得扣留的價款或請求支付的金額超過上述限度，則其超過部分的約定無效。

2、樣品買賣合同

樣品買賣，又稱貨樣買賣，是指當(dāng)事人雙方約定一定的樣品，出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)與樣品具有相同品質(zhì)的買賣。所謂樣品，又稱貨樣，是指當(dāng)事人選定的用以決定標(biāo)的物品質(zhì)的貨物。由于樣品買賣是在普通買賣關(guān)系中附加了出賣人的一項“須按樣品的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)交付標(biāo)的物”的擔(dān)保，因此，樣品買賣除適用普通買賣的規(guī)定外，還產(chǎn)生下列效力：

（1）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并且可以對樣品質(zhì)量予以說明。出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同。

（2）憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相同，出賣人交付的標(biāo)的物的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)。

3、試用買賣合同

試用買賣合同，是指當(dāng)事人雙方約定，于合同成立時，出賣人將標(biāo)的物交付買受人試驗或檢驗，并以買受人在約定期限內(nèi)對標(biāo)的物的認(rèn)可為生效要件的買賣合同。這種買賣常見于某些新產(chǎn)品的推銷銷售領(lǐng)域。試用買賣合同作為一種特種買賣合同，與一般買賣合同相比，具有以下特征：

（1）試用買賣合同約定由買受人試驗或檢驗標(biāo)的物。

（2）試用買賣合同是以買受人對標(biāo)的物的認(rèn)可為生效條件的買賣合同。試用買賣合同的當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物的試用期間。對試用期間沒有約定或約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；如仍不能確定，由出賣人確定。買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，賣受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為同意購買。

買受人全部或一部支付價款，或就標(biāo)的物為試驗、檢驗以外的行為時，如將該物轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)租的，雖未明確作出認(rèn)可的意思表示，也應(yīng)視為認(rèn)可。在試用期間內(nèi)買受人作出不認(rèn)可的意思表示，或未作出認(rèn)可的

意思表示，也沒有前述情形的，為買受人不認(rèn)可，該買賣合同不生效力。因此買受人負(fù)返還標(biāo)的物的義務(wù)。因可歸責(zé)于買受人的事由，造成標(biāo)的物毀損、滅失時，買受人負(fù)賠償責(zé)任。

4、招標(biāo)投標(biāo)買賣合同

所謂招標(biāo)投標(biāo)買賣合同，是指由招標(biāo)人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標(biāo)通知或招標(biāo)公告，在諸多投標(biāo)中選擇自己最滿意的投標(biāo)人并與之訂立買賣合同的方式。招標(biāo)投標(biāo)買賣一般分為以下幾個階段：

（1）招標(biāo)階段

所謂招標(biāo)，是指招標(biāo)人采取招標(biāo)通知或招標(biāo)公告的形式，向不特定的數(shù)人或公眾發(fā)出的投標(biāo)邀請。關(guān)于招標(biāo)的性質(zhì)，兩大法系均認(rèn)為招標(biāo)屬于要約邀請而不是要約，所不同的是英 美法認(rèn)為招標(biāo)雖屬于要約邀請，但并非無法律意義，招標(biāo)內(nèi)容發(fā)出后，在法律上對承、發(fā)包方均有約束力。我國學(xué)者一般認(rèn)為，招標(biāo)的法律性質(zhì)為要約邀請，其目的是邀請投標(biāo)人投標(biāo)，即發(fā)出要約。但是，如果招標(biāo)人在招標(biāo)公告中已明確表示將與報價最優(yōu)者訂立合同，這一招標(biāo)行為則已具有要約的性質(zhì)。

（2）投標(biāo)階段

所謂投標(biāo)是指投標(biāo)人（出標(biāo)人）按照招標(biāo)文件的要求，在規(guī)定的期間內(nèi)向招標(biāo)人提出報價的行為。擬投標(biāo)人必須在招標(biāo)通知或招標(biāo)公告規(guī)定的期限內(nèi)，到指定地點索取招標(biāo)文件，按該文件的規(guī)定和要求編制好有關(guān)文件、資料，做好參加投標(biāo)的各項工作。投標(biāo)書制好并密封后按規(guī)定的方法、地點、期限投入標(biāo)箱。投標(biāo)的法律性質(zhì)為要約，在投標(biāo)人投標(biāo)以后必須有招標(biāo)人的承諾，合同才能成立。

（3）開標(biāo)、驗標(biāo)階段

開標(biāo)是指招標(biāo)人在召開的投標(biāo)人會議上，當(dāng)眾啟封標(biāo)書，公開標(biāo)書內(nèi)容的行為。驗標(biāo)是驗證標(biāo)書的效力，對不具備投標(biāo)資格的標(biāo)書、不符合招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)書以及超過截止日期送達(dá)的標(biāo)書，招標(biāo)人可宣布其無效。

（4）評標(biāo)、定標(biāo)階段

招標(biāo)人對有效標(biāo)書進(jìn)行評審，選擇自己滿意的投標(biāo)人，決定其中標(biāo)。該定標(biāo)若是對投標(biāo)的完全接受，就是承諾。

（5）簽訂合同

中標(biāo)人在接到中標(biāo)通知后，在指定的期間與地點同招標(biāo)人簽訂合同書。簽訂合同是對業(yè)已成立的合同關(guān)系的確認(rèn)。

5、拍賣合同

拍賣有廣義、狹義之分。廣義的拍賣是指競爭買賣，即眾多欲訂約的人通過競爭與出賣人訂立合同，購買物品，它包括狹義的拍賣和投標(biāo)拍賣兩種情況。其中，狹義的拍賣，是指對物品的拍賣，即以公開競價的方法，將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給最高應(yīng)價者的買賣方式。廣義的 拍賣泛指以競爭方式的締約，包括拍賣和招標(biāo)，這里僅就狹義的拍賣進(jìn)行闡述。拍賣一般須經(jīng)如下程序：

（1）拍賣的表示

是指拍賣人發(fā)出的對標(biāo)的物進(jìn)行拍賣的意思表示，它包括拍賣公告和拍賣師在拍賣開始時所作的拍賣表示。

（2）應(yīng)買的表示

是指參加競買的競買人發(fā)出的購買的意思表示。在拍賣時，是由參加購買的應(yīng)買人競爭，由出價最高者購買。參加競爭的應(yīng)買人為競買人，其提出的價格即為應(yīng)價。競 買人一經(jīng)應(yīng)價，不得撤回，當(dāng)其他競買人有更高應(yīng)價時，其應(yīng)價即喪失約束力。在一般情況下，拍賣的表示屬于要約邀請，競買人的應(yīng)價為要約，競買人應(yīng)受其約束，但在其他人有更高應(yīng)價時，其應(yīng)價即喪失效力。而在拍賣人說明拍賣標(biāo)的無保留價時，拍賣的表示即屬于要約，競買人的應(yīng)價為承諾；競買人一經(jīng)應(yīng)價買賣合同即告成立，但以無其他競買人的更高應(yīng)價為生效條件，即：無其他競買人的更高應(yīng)價時條件成就，合同生效；有其他競買人的更 高應(yīng)價時，條件不成就，合同失去效力。根據(jù)《拍賣法》第22條的規(guī)定，拍賣人及其工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并且不得委托他人代為競買；該法第30條規(guī)定，委托人不得參與競買，也不得委托他人代為競買。拍賣人、委托人違反這一規(guī)定參與競買的，其買賣的效力如何確定，對此有不同的觀點。有的認(rèn)為，拍賣人及其工作人員、委托人參與競買的，其買賣應(yīng)為無效。有的認(rèn)為，拍賣人參與競買的，經(jīng)委托人的承認(rèn)而生效力。根據(jù)我國《拍賣法》第62條、64條的規(guī)定，在發(fā)生上述情況時，工商行政管理部門應(yīng)給予拍賣人或委托人以行政處罰，其買賣屬違反法律強制性規(guī)范的情形，應(yīng)為無效。

（3）賣定的表示

拍賣以拍賣人拍板或依其他慣用的方法，為賣定的表示。拍賣人作出賣定的表示，則買賣成交，競爭買賣結(jié)束。《拍賣法》第51條規(guī)定：“競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交。”因此，拍賣人關(guān)于賣定的表示應(yīng)屬于承諾，但須以規(guī)定的方式公開表示。經(jīng)拍賣人確認(rèn)的出最高應(yīng)價的競買人即為買受人。拍賣經(jīng)拍板成交后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認(rèn)書。簽署成交確認(rèn)書并不是訂立合同，而是對經(jīng)拍賣成立的買賣合同的一種確認(rèn)。

二、供用電、水、氣、熱力合同

（一）概念和特征

供用電、水、氣、熱力合同，是指一方提供電、水、氣、熱力供另一方利用，另一方利用這些資源并支付報酬的合同。供用電、水、氣、熱力合同屬移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)合同的一種，買賣合同關(guān)于移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有

第五篇：調(diào)查研究 培訓(xùn)授課教案

調(diào)查研究培訓(xùn)授課教案

一、什么是調(diào)查研究

調(diào)查是指通過各種途徑，運用各種方式方法，有計劃、有目的地了解事物真實情況。研究則是指對調(diào)查材料進(jìn)行去粗取精、去偽存真、由此及彼，由表及里的思維加工，以獲得對客觀事物本質(zhì)和規(guī)律的認(rèn)識。二者既有明顯區(qū)別又有緊密的聯(lián)系，調(diào)查是研究的前提和基礎(chǔ)，研究是調(diào)查的發(fā)展和深化。

所以調(diào)查研究是運用特定的方法和手段，系統(tǒng)的從社會現(xiàn)實中有意識、有目的的進(jìn)行考察，收集相關(guān)的信息資料，通過描述和分析，摸清問題，尋求解釋或解答問題的方法的科學(xué)研究過程。簡單地說：它是一個過程，通過這個過程，我們能夠透過現(xiàn)象揭示事物的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。是馬克思主義認(rèn)識社會和改造社會的一種科學(xué)方法，是辯證唯物主義的重要組成部分，是人們正確制定和執(zhí)行政策的前提。大家都熟悉毛澤東關(guān)于“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”的論斷。他運用馬克思主義的立場、觀點和方法，調(diào)查和研究中國社會的歷史和現(xiàn)狀，把馬克思主義普遍真理同中國革命實踐結(jié)合起來，進(jìn)而提出了指導(dǎo)中國革命的理論和方針政策，贏得了革命的勝利。

二、為什么調(diào)查研究

不管是過去、現(xiàn)在還是將來，調(diào)查研究始終是黨和政 1

府的一項十分重要工作。1961年3月，中共中央在廣州召開工作會議，毛澤東談?wù){(diào)查研究問題時說：“我的經(jīng)驗歷來如此，凡是憂愁沒有辦法的時候，就去調(diào)查研究，一經(jīng)調(diào)查研究，辦法就出來了，問題就解決了。”所以調(diào)查研究是謀事之基、干事之需、成事之道，是科學(xué)決策的前提。

第一，調(diào)查研究是謀事之基,是保障事業(yè)沿著正確方向前進(jìn)的需要。只有加強調(diào)查研究，把基本情況弄明，決策依據(jù)才可能真實可靠，才可能作出符合實際的決策。否則，就可能脫離實際、脫離生活、脫離群眾，讓發(fā)展受損。毛澤東提出了“不調(diào)查不研究就不得了，就要亡黨亡國亡頭”、“一萬年還是要進(jìn)行調(diào)查研究工作”的著名論斷。鄧小平同志指出：“我們辦事情，做工作，必須深入調(diào)查研究，聯(lián)系本單位的實際解決問題。”胡錦濤同志多次強調(diào)：“做好調(diào)查研究是推進(jìn)決策科學(xué)化、民主化的重要基礎(chǔ)。”

第二，調(diào)查研究是干事之需，是激發(fā)人民群眾干事創(chuàng)業(yè)熱情的需要。目前，我們面臨加快發(fā)展與轉(zhuǎn)變發(fā)展方式的雙重任務(wù)、雙重挑戰(zhàn)，也是“兩難”考驗。這是一項很大的挑戰(zhàn)、考驗，需要人民群眾的熱情參與與積極支持。當(dāng)前，一些干部存在遇事不調(diào)查、辦公室里想方案、拿著材料找情況、通過電話來指揮等調(diào)研作風(fēng)不實的現(xiàn)象，工作脫離實際、脫離群眾，導(dǎo)致官僚作風(fēng)膨脹、行政效能低下、社會矛盾集聚，人民群眾很有意見。加強調(diào)查研究，不僅可充分聽取群眾意見、集中群眾智慧，還能進(jìn)一步密切與 2

群眾的血肉聯(lián)系，做好群眾工作，激發(fā)人民群眾干事創(chuàng)業(yè)的熱情，形成推進(jìn)科學(xué)、跨越發(fā)展的強大合力。

第三，調(diào)查研究是成事之道，是提高領(lǐng)導(dǎo)干部執(zhí)政能力的需要。在實踐過程中，為什么一些決策得不到群眾的理解和支持？為什么一些決策明明是想為群眾辦好事、辦實事，但最終卻導(dǎo)致“好心幫倒忙？”其原因就是決策之前沒有做到充分的調(diào)查研究，沒有掌握真情實況。溫家寶總理指出：“當(dāng)前國際經(jīng)濟形勢復(fù)雜多變，對我們分析判斷形勢，制定和調(diào)整政策增加了新的難度。僅靠經(jīng)驗，靠少數(shù)人的智慧，不深入調(diào)查研究、從實際出發(fā)；僅了解本國，不了解世界；僅了解局部，不了解全局；僅知道今天，不知道昨天，不前瞻明天，是很難作出正確決策的。”

第四，調(diào)查研究，是實事求是的前提與先決條件，也是科學(xué)決策、克服困難最有效的辦法。一個地方、一個部門，甚至一個人的工作要有起色，要破解新難題、謀求新發(fā)展，調(diào)查研究必不可少。歷史表明，什么時候調(diào)查研究做得好，什么時候路線、方針和政策就正確。辦起事來就會有方向，有方法，就會事半功倍有效率。胡錦濤同志曾強調(diào)要求各級黨委立足我國社會主義初級階段基本國情，以寬廣的眼界觀察世界，組織力量開展調(diào)查研究，努力回答對我國經(jīng)濟社會發(fā)展帶有全局性、戰(zhàn)略性的重大問題。

三、調(diào)查研究應(yīng)該注意什么

做好新形勢下的調(diào)查研究工作，要堅持以中國特色社 3

會主義理論體系為指導(dǎo)，緊緊圍繞黨的路線方針政策和中央重大決策部署的貫徹執(zhí)行，堅持解放思想、實事求是、與時俱進(jìn)，深入研究影響和制約科學(xué)發(fā)展的突出問題，深入研究人民群眾反映強烈的熱點難點問題，深入研究黨的建設(shè)面臨的重大理論和實際問題，深入研究事關(guān)改革發(fā)展穩(wěn)定大局的重點問題，深入研究當(dāng)今世界政治經(jīng)濟等領(lǐng)域的重大問題，全面了解各種新情況，認(rèn)真總結(jié)群眾創(chuàng)造的新經(jīng)驗，努力探索各行各業(yè)帶規(guī)律性的東西，積極提供相應(yīng)的對策，使調(diào)查研究工作同中心工作和決策需要緊密結(jié)合起來，更好地為各級黨委和政府科學(xué)決策服務(wù)，為提高黨的領(lǐng)導(dǎo)水平和執(zhí)政水平服務(wù)。

第一，搞好調(diào)查研究，一定要深入實際、深入基層、深入群眾。既要調(diào)查機關(guān)，又要調(diào)查基層；既要調(diào)查干部，又要調(diào)查群眾；既要解剖典型，又要了解全局；既要到工作局面好和先進(jìn)的地方去總結(jié)經(jīng)驗，又要到困難較多、情況復(fù)雜、矛盾尖銳的地方去研究問題。只有這樣，才能獲得在辦公室難以聽到、不易看到和意想不到的新情況，找出解決問題的新視角、新思路和新對策。開展調(diào)研，要明確目的，帶著問題，盡力掌握調(diào)研活動的主動權(quán)，看一些沒有準(zhǔn)備的地方，搞一些不打招呼、不作安排的隨機性調(diào)研，力求準(zhǔn)確、全面、深透地了解情況，避免出現(xiàn)“被調(diào)研”現(xiàn)象，防止調(diào)查研究走過場。

第二，搞好調(diào)查研究，一定要從群眾中來、到群眾中 4

去，廣泛聽取群眾意見。調(diào)查研究成果的質(zhì)量如何，形成的意見正確與否，最終都要由人民群眾的實踐來檢驗。毛澤東同志當(dāng)年調(diào)研時，都是直接與各界群眾開調(diào)查會，掌握了大量第一手材料，把各方面情況都弄得一清二楚。這種深入、唯實的作風(fēng)值得我們學(xué)習(xí)。我們進(jìn)行調(diào)查研究，既要聽群眾的順耳話，也要聽群眾的逆耳言；既要讓群眾反映情況，也要請群眾提出意見。尤其對群眾最盼、最急、最憂、最怨的問題更要主動調(diào)研，抓住不放。這樣才能真正聽到實話、察到實情、獲得真知、收到實效。

第三，搞好調(diào)查研究，一定要堅持實事求是的原則，樹立求真務(wù)實的作風(fēng)，具有追求真理、修正錯誤的勇氣。要從客觀實際出發(fā)，堅持結(jié)論產(chǎn)生在調(diào)查研究之后，建立在科學(xué)論證的基礎(chǔ)上。對調(diào)查了解到的真實情況和各種問題，要堅持有一是

一、有二是二，既報喜又報憂，不唯書、不唯上、只唯實。有些干部，不是不了解情況，也不是看不到問題，而是不愿正視現(xiàn)實，不敢講真話，報喜不報憂。這些現(xiàn)象都是違背實事求是原則的。

四、怎樣開展調(diào)查研究

（一）定題

首先要明白為什么要調(diào)查研究？為誰調(diào)查研究？要調(diào)查研究些什么？這些問題要搞明白，這是調(diào)查研究工作的首要問題。只有搞清了這些問題，才能把握好調(diào)查的方向。

（二）調(diào)查

1、明確調(diào)查范圍。調(diào)查的題目定下后，首先要考慮的是調(diào)查對象的選擇，要調(diào)查哪些人，哪些事？選擇合適的調(diào)查對象能夠幫助調(diào)查者準(zhǔn)確、全面、快速的摸清情況。

2、制定調(diào)查方法。調(diào)查方法是調(diào)查研究的敲門磚，有了正確的調(diào)查方法調(diào)查起來就會事半功倍，否則只會事倍功半，甚至無功可言。調(diào)查方法有以下幾種：一是實地調(diào)查。實地調(diào)查是深入實地進(jìn)行調(diào)查取證，它包括觀察、訪談、實驗、收集文件以及通過使用照相機和錄像等工具記錄資料等多種收集材料方法，其中觀察和訪談是實地調(diào)查中收集資料的重要方式。這種方法深入、靈活，可以幫助調(diào)查者掌握第一手資料。但是，實地調(diào)查也有它的局限性，由于實地調(diào)查是以定向為取向，所以很少能針對大型群體進(jìn)行精確的統(tǒng)計性陳述；同時實地調(diào)查得出的結(jié)論只是可能的，而不一定是客觀的、精確的。實地調(diào)查要把握好“望聞問切”四個字。二是開座談會。座談會通常以茶會的方式進(jìn)行，氣氛輕松，能使調(diào)查對象在愉悅輕松的環(huán)境下，針對調(diào)查的題目，暢所欲言，提供寶貴的意見。這種方法參與人員要有代表性，不宜多，座談期間要做好記錄。三是問卷調(diào)查。事先準(zhǔn)備問卷，讓被調(diào)查者在試卷上解答。這種方法簡單、方便，針對性強，但是這種方法收集資料的方法比較單一。問卷調(diào)查在問卷的設(shè)計上要仔細(xì)把握，要服務(wù)調(diào)查的主旨。四是電話調(diào)查。有時不便實地了解，或不是很需要到實地去，可以采用電話訪談的方式。五是網(wǎng) 6

絡(luò)調(diào)查。通過開設(shè)論壇和博客等形式，問計于網(wǎng)民。調(diào)查方法各式各樣，要根據(jù)具體情況確定一種或多種方法。

3、原則。一要全面把握。努力做到腳勤、眼勤、口勤、腦勤、手勤，多層次、多方位、多渠道地了解情況。關(guān)于口勤，就是要多問，要講究藝術(shù)，有的可以開門見山，切入主題；有的則要曲徑通幽，側(cè)面了解。要做到“于無字句處讀書，于無聲處聽驚雷，于無形處察大千”。二要注重求實。搞調(diào)查研究不能預(yù)設(shè)框框，先入為主。要全面了解客觀情況，善于聽取各種意見，勇于反映真實情況。三要堅持真理。對調(diào)查了解的真實情況和各種問題，要敢于“較真”和“碰硬”，凡是與調(diào)查所得事實實際不符的，無論出自哪種權(quán)威，都應(yīng)該被推翻。

（三）分析研究

研究是對調(diào)查情況進(jìn)行梳理，去粗取精，提煉升華。調(diào)查是一個十分艱苦的過程，但相比起來，研究是一個更困難的過程，也是一個更為重要的階段。從一定意義上講，研究是調(diào)查的目的，更接近問題實質(zhì)，更有助于解決問題。應(yīng)本著求深、求細(xì)、求實、求準(zhǔn)的原則，“一竿子插到底”，深入到問題的所在地和矛盾的癥結(jié)處，溯本求源，真正掌握第一手材料，深刻了解事物本來面目。要綜合運用歸納與演繹、分析與綜合、具體與抽象以及比較、分類、統(tǒng)計、想象等手段，對調(diào)查中掌握的材料進(jìn)行一番去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里的深入思考和研究，透過現(xiàn) 7

象把握本質(zhì)，找出規(guī)律性和普遍性的東西，找到解決問題的有效辦法。

五、怎樣撰寫調(diào)研報告

調(diào)查報告是對調(diào)查研究得來的情況真實地表述出來，以反映問題，揭露矛盾，揭示事物發(fā)展的規(guī)律，向人們提供經(jīng)驗教訓(xùn)和改進(jìn)辦法，為決策機關(guān)提供決策依據(jù)，為科學(xué)研究和教學(xué)部門提供研究資料和社會信息的書面報告。

（一）調(diào)研報告的特點

1、真實性：它的真實性就是要以事實為根據(jù)，不僅報告中涉及的人物、事件要真實，就是事件發(fā)生的時間、地點、背景、過程、原因和結(jié)果也必須真實。

2、客觀性：客觀性，指客觀地反映事實，忠于事實，不帶有調(diào)查者的主觀隨意性。不能對客觀事實隨意引申，或不切實際地渲染。

3、針對性：調(diào)查報告就是要有針對性地調(diào)查研究一些社會實踐中的具體問題，解決迫切需要解決的問題。

4、實效性：調(diào)查報告是及時的解決當(dāng)前問題的報告。

（二）調(diào)研報告的分類

1、問題型調(diào)查研究（或者說決策性調(diào)查研究）。目的是查找不足、研究對策、解決問題，主要是以解決工作中存在的突出問題和節(jié)點、難點問題為切入口，研究新情況、新問題，并提出切合實際、行之有效的對策與建議。基本框架是：基本情況——主要問題——對策建議。對策應(yīng)該 8

與問題對應(yīng)好。

2、經(jīng)驗型調(diào)查研究（或者說總結(jié)性調(diào)查研究）：目的是總結(jié)經(jīng)驗、以茲借鑒、指導(dǎo)工作，主要是總結(jié)提煉工作中的好經(jīng)驗、好做法、好體會，以發(fā)揮經(jīng)驗的示范效益，更好地指導(dǎo)工作，提高工作水平，促進(jìn)經(jīng)濟社會在更高起點上又好又快發(fā)展。基本框架是：基本情況（成績）——主要做法——幾點體會。

3、理論型調(diào)查研究（或者叫研究性調(diào)查研究）。主要是針對某個熱點問題或上級政策進(jìn)行研究，探討怎樣結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H，創(chuàng)造性地落實好上級政策這類調(diào)研報告未必要深入實際調(diào)研，可以適當(dāng)?shù)亍凹埳险劚薄?/p>

（三）調(diào)研報告的立意觀點

優(yōu)秀的調(diào)研文章，要兼具理論性、實踐性和操作性。這其中，很重要的是要學(xué)會分析問題。也就是說，立意要精當(dāng)，要站在高端、站在全局，著眼細(xì)處、著眼癢處。我認(rèn)為，在調(diào)查報告觀點錘煉方面，一是既要看現(xiàn)象更要看本質(zhì)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)。陳云同志不僅十分注重調(diào)查研究，而且有著獨到的工作方法。他主張“不唯上、不唯書、只唯實，交換、比較、反復(fù)”的領(lǐng)導(dǎo)原則和工作方法，同樣適應(yīng)于調(diào)查研究。我們搞調(diào)查研究，就要邊看邊思考，從現(xiàn)象中看到本質(zhì)。二是既要看今天更要看過去，聯(lián)系過去看今天。事情總是發(fā)展變化的，要用發(fā)展的眼光看問題。不然的話，看問題不準(zhǔn)，提的對策也不會切合實際。發(fā)展有先 9

后，發(fā)展有條件，適合自己的才是最好的。要冷靜、理性、從容、淡定，在知己知彼中堅定信心，找準(zhǔn)定位，把握方向，強化措施。

（四）調(diào)研報告的寫作

調(diào)查報告的構(gòu)成要素一般來說包含以下內(nèi)容：即調(diào)查的目的、調(diào)查的方法、調(diào)查的時間、樣本的情況、調(diào)查的內(nèi)容、調(diào)查表的分析、分析結(jié)果、提出自己的看法等等。

調(diào)查報告的結(jié)構(gòu)一般分前言、主體、結(jié)尾三部分。

（1）前言。有幾種寫法：第一種是寫明調(diào)查的起因或目的、時間和地點、對象或范圍、經(jīng)過與方法，以及人員組成等調(diào)查本身的情況，從中引出中心問題或基本結(jié)論來；第二種是寫明調(diào)查對象的歷史背景、大致發(fā)展經(jīng)過、現(xiàn)實狀況、主要成績、突出問題等基本情況，進(jìn)而提出中心問題或主要觀點來；第三種是開門見山，直接概括出調(diào)查的結(jié)果，如肯定做法、指出問題、提示影響、說明中心內(nèi)容等。前言起到畫龍點睛的作用，要精練概括，直切主題。

（2）主體。這是調(diào)查報告最主要的部分，這部分詳述調(diào)查研究的基本情況、做法、經(jīng)驗，以及分析調(diào)查研究所得材料中得出的各種具體認(rèn)識、觀點和基本結(jié)論。

（3）結(jié)尾。結(jié)尾的寫法也比較多，可以提出解決問題的方法、對策或下一步改進(jìn)工作的建議；或總結(jié)全文的主要觀點，進(jìn)一步深化主題；或提出問題，引發(fā)人們的進(jìn)一步思考；或展望前景，發(fā)出鼓舞和號召。