第一篇：關于參加《勞動合同法草案》講解與勞動合同管理

關于參加《勞動合同法<草案>》講解與勞動合同管理

實務研修班的體會及建議

公司領導：

按照公司安排，勞動關系管理與培訓部主管**同志與***同志于2006年3月23日至2006年3月29日赴深圳參加由勞動社會保障報社主辦的《勞動合同法<草案>》講解與勞動合同管理實務研修班。在為期一周的研修中，勞動社會保障部、勞動社會保障報社的有關領導與各地代表就勞動合同管理中的實務和技巧進行了深入的探討，通過本次學習，提高了業務水平，更新了知識結構，掌握了更多的信息和技巧，對以后規范我公司的勞動用工，做好、做強勞務用工大有裨益。

本次研修班的主講老師有勞動保障部法制司執法監督處楊毅新處長、勞動社會保障報社韓志力處長、勞動社會保障報社魯志峰副處長，與會代表有來自北京等12個省市的66名代表。課程主要有四部分，包括《勞動合同法<草案>》講解、勞動合同訂立技巧與管理實務、違紀職工處理與勞動爭議預防實務、員工離職管理的法律要求和操作。現將有關內容、體會及建議匯報如下：

一、培訓內容

（一）《勞動合同法<草案>》講解

《勞動合同法<草案>》是本次學習的重點，2006年3月20日，勞動合同法草案向全社會公布，征求意見。這是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案向社會公布、廣泛征求意見。在用工制度從市場用工向積極用工轉變的大環境下，《勞動合同法<草案>》立法的宗旨主要體現對勞動者權益的保護和對勞資雙方和諧勞動關系的支持，因此在規定上有過于死板和行政干預的嫌疑，限制了企業的自主權。該草案原定于今年8月出臺，后因種種原因推遲，但最遲今年年內出臺。另外，由于勞動保障部、外交部、外經貿部權利博弈的影響，最后通過的《勞動合同法》部分條款可能和《勞動合同法<草案>》有所不同。

同1994年頒布的《勞動法》相比，《勞動合同法<草案>》有以下新規定：

1.解除合同的新規定

草案規定，患職業病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規定醫療期內、女職工三期內、擔任平等協商代表的、法律行政法規規定的其他情況這五種情形下，用人單位不得解除與勞動者的勞動合同。

2.單位有義務告知報酬等相關內容

用人單位與勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者-1-

希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。

3.合同終止單位須給與經濟補償

《勞動法》規定，合同終止用人單位無須支付經濟補償。一些單位借此只簽訂為期一年的短期合同，形成僅用員工青春期的現狀。《草案》要求，勞動合同期滿，用人單位仍要按照“滿半年支付半月工資、滿一年支付一月工資”的標準，支付經濟補償，借此約束用人單位的解雇行為，穩定勞動關系。

4.試用期按性質分為三級

《勞動法》對試用期沒有明確要求。這導致一些用人單位，尤其是加工制造業，旺季時大批量招工，試用期一直延遲至旺季結束。待企業對員工需求減少后，以“試用期不合格”為由，解除合同。

《草案》要求，勞動合同期限在3個月以上，可以約定試用期。同一用人單位與同一勞動者，只能約定一次試用期。同時依據工作性質，將試用期分為三級：非技術性崗位，試用期不得超過1個月；技術性崗位，試用期不得超過2個月；高級專業技術崗位，試用期不得超過6個月。

5.事實勞動關系與無固定限期合同

《草案》將勞動合同分為三種：有固定期限、無固定期限、以完成一定工作為期限。

《草案》特意針對“已存在勞動關系，但雙方未訂立書面合同”現象，做出事實勞動關系認定，“除非勞動者有其他意思表示，此種情況視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。雙方如對是否存在勞動關系有不同理解，以有利于勞動者的理解為準”。

6.對用人單位社會保險義務做硬性規定

《草案》規定在5種情形下，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同：未繳納社會保險；未按時足額支付工資；為按合同約定提供勞動條件，或提供合格的安全生產條件；規章制度違反法律、行政法規；試用期間。

7.關于勞務派遣

《草案》第十二條和第四十條對勞務派遣做出了具體和嚴格的規定：勞動力派遣單位的注冊資本不得少于50萬元，并應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門制定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入準備金；勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續使用該勞動者的，由接收單位與勞動者訂立勞動合同，不再繼續使用該勞動者的，該崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。以上兩項規定對派遣公司的影響是絕對深遠的，直接關系到派遣公司的存亡和發展。

8.關于培訓費

《草案》第十五條規定，用人單位給勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期限以及違約金，該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

（二）勞動合同訂立技巧與管理實務

1.確立勞動關系的順序原則：

勞動合同是確立勞動關系的最重要的標志，如果沒有勞動合同的，首先看工資支付關系，其次看社會保險關系，最后看人事檔案關系。

2.合同訂立若干問題：

2.1試用期約定技巧：作為勞動合同期限組成的一部分，試用期可以在勞動合同中約定，也可以通過試用期協議約定。勞發1996（354）號文對試用期的期限作了明確的規定，如需要延長試用期，要與勞動者協商一致、與合同期限一致，并以書面形式約定。但可以以合法的形式延長試用期：第一，適當延長勞動合同的期限，如一年的勞動合同，可以從今年1月1日簽到明年1月1日，期限沒有實質性的變化，但試用期則從1個月依法變成2個月。第二，把試用期直接簽訂為勞動合同的期限。

2.2 合同變更、解除、終止等約定條款，如果在勞動法中有規定的可不再合同中贅述，針對企業的實際情況，因地制宜的結合企業規章制度，有預見性的予以規定。

2.3 可以作為勞動合同附件的協議：如《大中專生就業協議》、《崗位協議》、《競業限制協議》、《培訓協議》、《商業秘密保守協議》。

2.4 違約金和賠償金

違約金強調以雙方的約定為前提，不強調損失問題；賠償金則恰恰強調損失，不以約定為前提。違約金可以設定為遞減違約金或固定違約金。違約金由雙方約定（最好體現在合同中），但有以下情形的用人單位可以不支付違約金，第一，因違紀違法解除勞動合同的；第二，根據 《勞動法》第31條提出解除勞動合同的；第三，勞動者違法解除勞動合同的(不辭而別)。

關于賠償金的問題，原勞動部《工資支付暫行規定》（勞部發［１９９４］４８９號）第１６條對此作了明確規定，即：因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的２０％。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。

2.5 可以不辦理離職手續的幾種情形：第一，造成損失未賠償的，第二，負責貸款等未追繳的，第三，沒有進行物品和公物交接的，第四，其他針對性特殊

情況。

2.6 依法規避無固定期限合同續訂：

2.6.1 簽訂無固定期限勞動合同條件：職工在本單位連續工齡10年及以上，雙方同意續延勞動合同（只要有續延的意思表示即可，無論單位同意續訂幾年），在合同簽訂之前勞動者明確提出簽訂無固定期限合同。

2.6.2 職工在同一用人單位有以下情況的，視為本企業工齡：組織調動前后工齡為原單位工齡，企業合資合作經營，企業改革、分立、合并未作補償的，企業成件制轉移時本單位工齡連續。

2.6.3 規避技巧：

1）職工申請方式：在勞動合同中到期之前，發《終止意向通知書》，如果員工申請簽訂一年或兩年的勞動合同則繼續續訂，如果申請簽訂無固定期限勞動合同則予以終止。

２）勞動合同期限變更：在勞動合同期滿之前變更勞動合同的期限，如果員工不愿意變更則等到到期之時再議。（合同變更并不意味著合同續訂）。第二種方法更為容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激發矛盾，謹慎使用。

2.7 特殊協議的分類：主要包括勞務派遣協議的制定、停薪留職協議的約定、崗位協議、待崗協議、醫療期協議、檔案與社保關系托管協議。

2.8 勞動關系與勞務關系：

2.8.1 兩者的區別:1)調整的法律不同：勞動關系適用于《勞動法》，首先由勞動仲裁委員會受理，勞務關系適用于《合同法》和《民法通則》由人民法院受理。2）附屬義務不同：勞動關系都要求交納社會保險，有加班費工作時間的限制、解除時須支付經濟補償金，而勞務關系若無特殊約定則無須支付。3）勞動關系有隸屬關系，用用人單位可行使管理權和行政處罰權，勞務關系雙方是平等的主體關系。

2.8.2 界定：1）看年齡：在法定就業年齡內為勞動關系，2）看用人單位：如果是企業法人、個體工商戶用工則一般認定為是勞動關系，如果家庭及個人用工則一般認定為勞務關系，3）看勞動者是否存在雙重勞動關系：對于退休返聘人員、內部退養人員、待崗停薪人員、大中專學生社會實習及勤工儉學期、勞務派遣人員、借調人員、小時工（每天工作5小時、每周工作不多于30小時）都認定為勞務關系。

2.9 事實勞動關系的處理：事實勞動關系是指雙方未簽訂勞動合同，勞動者提供勞動的義務，用人單位支付報酬，勞動者接受用人單位的勞動管理和規章制度的約束，且不存在雙重勞動關系的狀態（如存在雙重勞動關系，在現行的法律

制度下是勞務關系），并不以工作時間為認定事實勞動關系的要件。

對于事實勞動關系的處理，按照勞部發[1996)181號文件處理，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系，應依據《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》和《違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》的有關規定處理。用人單位簽訂勞動合同的，按照相關規定辦理。

（三）違紀職工處理與勞動爭議預防

1.違紀員工處理的法律依據：《勞動法》第25條、《企業職工獎懲條例》（適用于全民所有制企業合城鎮集體所有制企業）、勞動合同、企業的規章制度。

1.1 《勞動法》第25條第2、3、4款時用人單位處理違紀職工的三大法寶，適用于一切經濟形式的企業，即使存在第29條的規定情形，用人單位也可以解除勞動合同。

1.2 《企業職工獎懲條例》目前最系統的處理違紀職工的法律規定，面臨被用人單位遺棄的尷尬

1.3 勞動合同：可以約定有關違紀處理的相關規定，但要注意合同的效力。

1.4 企業規章制度：企業管理的自留地，但對規章制度本身，法律要求比較嚴格,要求內容合法、程序合法、予以公示。

1.4.1內容合法：規章制度的內容不違反法律、行政法規以及政策性規定。

1.4.2程序合法：要求民主程序,由職工代表大會或職工大會制定，工會或集體協商；對于股份制、有限責任企業由董事會、股東大會制定、工會委員列席。

1.4.3 予以公示：公示的方法主要包括員工手冊發方法、傳閱法、會議宣傳法（須由本人或與會人員簽字）、考試、勞動合同約定等方法。

2.違紀職工的主要處理形式：

2.1 開除（行政處罰中最嚴厲的），直接導致工齡喪失，干部或固定工的身份喪失。開除員工應具備如下條件：廠長（經理）提出，職代會或者職工大會討論決定，報告企業主管部門和企業所在地勞動行政部門備案，審批時間從證實職工犯錯誤之日起不得超過5個月，最后書面通知本人。

2.2 除名：除名僅限于職工無正當理由經常曠工的情況，無正當理由連續曠工超過15個工作日，或一年內累計曠工超過30天，經批評教育無效（最好登報），履行送達程序。

2.3 擅自離職處理程序：適用于不辭而別的人員、停薪留職期滿未返人員、休長假且沒有病條的情況、請長假、放長假的人員。以書面形式直接送達本人或同住成年家屬簽收，亦可掛號郵寄送達或公告送達。

2.4 解除勞動合同

2.5 一次性罰款：屬于行政處罰范疇，有封頂限制，不超過工資的20%，扣除之后保證其基本生活待遇。

2.6 經濟損失賠償違約金：依據《工資支付暫行規定》第十六條的規定予以賠償，如果在給企業造成損失的同時引起個人工傷，該經濟損失也須賠償，但不得在工傷保險費用中扣除。

3.處理違紀職工的三大原則：事實清楚、法律準確、程序合法。

4.違紀職工的追索方式：賠償損失、支付違約金，注意追加第三人、注意時效。

（四）員工離職管理的法律要求和操作

1.員工離職的幾種狀態：過錯離職、無過錯離職、辭職三種情況。

1.1 過錯離職的類型：1）試用期內被證明不符合錄用條件 2）嚴重違反勞動紀律和用人單位規章制度 3）嚴重失職徇私舞弊給用人單位利益造成重大損失 4）被依法追究刑事責任

1.2 無過錯解除勞動合同：1）《勞動法》第24條-協商一致解除勞動合同

2）第26條 醫療期滿和不勝任工作、客觀情況發生變化解除 3）第27條經濟性裁員

1.3 辭職

2.合同終止的幾種情形：1）勞動合同期限屆滿 2）約定的終止事項出現 3）一方當事人合同主體資格滅失

3.體面離職實現的三個條件：第一，要求制度，系統的崗位評價、績效考核、競爭上崗制度。第二，講道理有競爭的企業文化。第三，做好培訓、擇業幫助和保障福利。

4.離職面談的基本技巧：

4.1 時間：離職的最近時間，要求從快原則

4.2 方法：從優點和貢獻引出離職的原因

4.3 關鍵：注意傾聽而不是辯解和維護

4.4 核心：離職決定或通知的告知和相關手續的辦理

5.5 反饋：及時、全面、開放

請各位朋友、網友多指導、多討論

第二篇：勞動合同法草案三稿

勞動合同法草案三稿(精選多篇)

從北京市第七屆勞動人事爭議案例研討會上獲悉，全國人大常委會今年安排審議的25件法律草案之一《勞動合同法草案》已進入立法程序，正積極調研和征求意見。針對當前勞動者面臨的“短期合同”、“不簽訂書面合同”、“試用期過長”等現實問題，法律草案給予勞動者全面保護。在此次研討會上，國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司的負責人就草案中的有關意見向與會專家征求建議。

意見一：沒有書面合同視為已簽合同

勞動合同一般以書面形式訂立。已經存在勞動關系，但雙方沒有書面合同 的，除非勞動者認為自己與用人單位沒有建立勞動關系，否則視為已經簽訂勞動合同。據國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司有關人士介紹，根據我國勞動法，勞動合同要簽訂書面合同。可是，在實踐中，書面合同的簽訂率不高。這一規定是為了促進用人單位與勞動者簽訂書面的合同。

意見二：試用期與合同期比例應適當

試用期與勞動合同期限成適當比例。勞動合同期限短，試用期便短。勞動合同期6個月以下的，最多只有15日的試用期。11年以上的勞動合同，試用期不超過120天。高級崗位試用期可適當延長，但不能超過180天。法制司有關負責人表示，為了遏制用人單位反復使用“試用期”，勞動合同法的草案中還規定，同一用人單位對同一勞動者只能約定一次試用期。即使該勞動者調出單位再回來，也不能再約定試用期。

意見三：合同自然終止員工可獲補

償

勞動合同終止后，用人單位不再與該勞動者續約，也要補償勞動者。法制司有關負責人表示，用人單位與勞動者簽訂短期合同，對勞動者來說難以感受穩定的工作狀態。為了促使用人單位與勞動者續簽長期合同，擬定的勞動合同法草案中規定，用人單位與勞動者合同期滿，用人單位不再續約的，應該支付給勞動者一定金額的補償金。

意見四：用人單位裁員時老職工后走

用人單位確實需要裁員的，不僅要提前與職工說明情況，而且還應該后裁減老職工。而且，單位裁員6個月之內再次招聘的，應該優先錄用以前的被裁員的職工。

意見五：勞動力派遣機構要取得資質

勞動力派遣機構要取得資格。依法取得行政資格的派遣機構在與勞動者簽訂合同時，要讓勞動者知悉其與接受單

位之間的合同內容。勞動力派遣是指勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的有關系沒勞動，有勞動沒關系。

法制司有關負責人介紹說，這部分內容還有賴于相關行政法規的出臺才能實現。

來源：揚子晚報

關于參加《勞動合同法》講解與勞動合同管理

實務研修班的體會及建議

公司領導：

按照公司安排，勞動關系管理與培訓部主管**同志與***同志于2014年3月23日至2014年3月29日赴深圳參加由勞動社會保障報社主辦的《勞動合同法》講解與勞動合同管理實務研修班。在為期一周的研修中，勞動社會保障部、勞動社會保障報社的有關領導與各地代表就勞動合同管理中的實務和技巧進行

了深入的探討，通過本次學習，提高了業務水平，更新了知識結構，掌握了更多的信息和技巧，對以后規范我公司的勞動用工，做好、做強勞務用工大有裨益。

本次研修班的主講老師有勞動保障部法制司執法監督處楊毅新處長、勞動社會保障報社韓志力處長、勞動社會保障報社魯志峰副處長，與會代表有來自北京等12個省市的66名代表。課程主要有四部分，包括《勞動合同法》講解、勞動合同訂立技巧與管理實務、違紀職工處理與勞動爭議預防實務、員工離職管理的法律要求和操作。現將有關內容、體會及建議匯報如下：

一、培訓內容

《勞動合同法》講解

《勞動合同法》是本次學習的重點，2014年3月20日，勞動合同法草案向全社會公布，征求意見。這是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案向社會公布、廣泛征求意見。

在用工制度從市場用工向積極用工轉變的大環境下，《勞動合同法》立法的宗旨主要體現對勞動者權益的保護和對勞資雙方和諧勞動關系的支持，因此在規定上有過于死板和行政干預的嫌疑，限制了企業的自主權。該草案原定于今年8月出臺，后因種種原因推遲，但最遲今年年內出臺。另外，由于勞動保障部、外交部、外經貿部權利博弈的影響，最后通過的《勞動合同法》部分條款可能和《勞動合同法》有所不同。

同1994年頒布的《勞動法》相比，《勞動合同法》有以下新規定：

1.解除合同的新規定

草案規定，患職業病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規定醫療期內、女職工三期內、擔任平等協商代表的、法律行政法規規定的其他情況這五種情形下，用人單位不得解除與勞動者的勞動合同。

2.單位有義務告知報酬等相關內

容

用人單位與勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者

希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。

3.合同終止單位須給與經濟補償

《勞動法》規定，合同終止用人單位無須支付經濟補償。一些單位借此只簽訂為期一年的短期合同，形成僅用員工青春期的現狀。《草案》要求，勞動合同期滿，用人單位仍要按照“滿半年支付半月工資、滿一年支付一月工資”的標準，支付經濟補償，借此約束用人單位的解雇行為，穩定勞動關系。

4.試用期按性質分為三級

《勞動法》對試用期沒有明確要求。這導致一些用人單位，尤其是加工制造業，旺季時大批量招工，試用期一直延遲至旺季結束。待企業對員工需求減少

后，以“試用期不合格”為由，解除合同。

《草案》要求，勞動合同期限在3個月以上，可以約定試用期。同一用人單位與同一勞動者，只能約定一次試用期。同時依據工作性質，將試用期分為三級：非技術性崗位，試用期不得超過1個月；技術性崗位，試用期不得超過2個月；高級專業技術崗位，試用期不得超過6個月。

5.事實勞動關系與無固定限期合同

《草案》將勞動合同分為三種：有固定期限、無固定期限、以完成一定工作為期限。

《草案》特意針對“已存在勞動關系，但雙方未訂立書面合同”現象，做出事實勞動關系認定，“除非勞動者有其他意思表示，此種情況視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。雙方如對是否存在勞動關系有不同理解，以有利于勞動者的理解為準”。

6.對用人單位社會保險義務做硬

性規定

《草案》規定在5種情形下，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同：未繳納社會保險；未按時足額支付工資；為按合同約定提供勞動條件，或提供合格的安全生產條件；規章制度違反法律、行政法規；試用期間。

7.關于勞務派遣

《草案》第十二條和第四十條對勞務派遣做出了具體和嚴格的規定：勞動力派遣單位的注冊資本不得少于50萬元，并應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門制定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入準備金；勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續使用該勞動者的，由接收單位與勞動者訂立勞動合同，不再繼續使用該勞動者的，該崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。以上兩項規定對派遣公司的影響是絕對深遠的，直接關系到派遣公司的存亡和發展。

8.關于培訓費

《草案》第十五條規定，用人單位給勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期限以及違約金，該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

勞動合同訂立技巧與管理實務

1.確立勞動關系的順序原則：

勞動合同是確立勞動關系的最重要的標志，如果沒有勞動合同的，首先看工資支付關系，其次看社會保險關系，最后看人事檔案關系。

2.合同訂立若干問題：

2.1試用期約定技巧：作為勞動合同期限組成的一部分，試用期可以在勞動合同中約定，也可以通過試用期協議約定。勞發1996號文對試用期的期限作了明確的規定，如需要延長試用期，要與勞動者協商一致、與合同期限一致，并以書面形式約定。但可以以合法的形式延長試用期：第一，適當延長勞動合

同的期限，如一年的勞動合同，可以從今年1月1日簽到明年1月1日，期限沒有實質性的變化，但試用期則從1個月依法變成2個月。第二，把試用期直接簽訂為勞動合同的期限。

2.2 合同變更、解除、終止等約定條款，如果在勞動法中有規定的可不再合同中贅述，針對企業的實際情況，因地制宜的結合企業規章制度，有預見性的予以規定。

2.3 可以作為勞動合同附件的協議：如《大中專生就業協議》、《崗位協議》、《競業限制協議》、《培訓協議》、《商業秘密保守協議》。

2.4 違約金和賠償金

違約金強調以雙方的約定為前提，不強調損失問題；賠償金則恰恰強調損失，不以約定為前提。違約金可以設定為遞減違約金或固定違約金。違約金由雙方約定，但有以下情形的用人單位可以不支付違約金，第一，因違紀違法解除勞動合同的；第二，根據 《勞動法》

第31條提出解除勞動合同的；第三，勞動者違法解除勞動合同的。

關于賠償金的問題，原勞動部《工資支付暫行規定》第１６條對此作了明確規定，即：因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的２０％。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。

2.5 可以不辦理離職手續的幾種情形：第一，造成損失未賠償的，第二，負責貸款等未追繳的，第三，沒有進行物品和公物交接的，第四，其他針對性特殊

情況。

2.6 依法規避無固定期限合同續訂：

2.6.1 簽訂無固定期限勞動合同條件：職工在本單位連續工齡10年及以上，雙方同意續延勞動合同，在合同簽訂之前勞動者明確提出簽訂無固定期限合同。

2.6.2 職工在同一用人單位有以下情況的，視為本企業工齡：組織調動前后工齡為原單位工齡，企業合資合作經營，企業改革、分立、合并未作補償的，企業成件制轉移時本單位工齡連續。

2.6.3 規避技巧：

1）職工申請方式：在勞動合同中到期之前，發《終止意向通知書》，如果員工申請簽訂一年或兩年的勞動合同則繼續續訂，如果申請簽訂無固定期限勞動合同則予以終止。

２）勞動合同期限變更：在勞動合同期滿之前變更勞動合同的期限，如果員工不愿意變更則等到到期之時再議。第二種方法更為容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激發矛盾，謹慎使用。

2.7 特殊協議的分類：主要包括勞務派遣協議的制定、停薪留職協議的約

定、崗位協議、待崗協議、醫療期協議、檔案與社保關系托管協議。

2.8 勞動關系與勞務關系：

2.8.1 兩者的區別:1)調整的法律不同：勞動關系適用于《勞動法》，首先由勞動仲裁委員會受理，勞務關系適用于《合同法》和《民法通則》由人民法院受理。2）附屬義務不同：勞動關系都要求交納社會保險，有加班費工作時間的限制、解除時須支付經濟補償金，而勞務關系若無特殊約定則無須支付。3）勞動關系有隸屬關系，用用人單位可行使管理權和行政處罰權，勞務關系雙方是平等的主體關系。

2.8.2 界定：1）看年齡：在法定就業年齡內為勞動關系，2）看用人單位：如果是企業法人、個體工商戶用工則一般認定為是勞動關系，如果家庭及個人用工則一般認定為勞務關系，3）看勞動者是否存在雙重勞動關系：對于退休返聘人員、內部退養人員、待崗停薪人員、大中專學生社會實習及勤工儉學期、勞

務派遣人員、借調人員、小時工都認定為勞務關系。

2.9 事實勞動關系的處理：事實勞動關系是指雙方未簽訂勞動合同，勞動者提供勞動的義務，用人單位支付報酬，勞動者接受用人單位的勞動管理和規章制度的約束，且不存在雙重勞動關系的狀態，并不以工作時間為認定事實勞動關系的要件。

對于事實勞動關系的處理，按照勞部發

某私營企業員工張某與企業在1998年4月簽訂了一份勞動合同，雙方約定合同期為3年。1999年9月10日，張某向單位遞交了辭職報告，通知單位自10月10日起解除雙方的勞動合同。單位收到通知書的次日，明確表示不同意張某辭職，要求其繼續履行勞動合同至合同期滿。張某于10月11日起即不再上班，單位遂不予辦理退工手續。雙方發生爭議，單位訴至勞動爭議仲裁委員會，要求張某繼續履行合同，并賠償

違約金5000元。

本案的關鍵，在于判斷張某單方面解除勞動合同的行為是否合法有效，是否構成違約。《中華人民共和國勞動法》第31條明確規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。國家從立法的高度賦予了勞動者單方面解除勞動合同的權利，即依法辭職權。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。超過30日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予以辦理。但由于勞動者違反勞動合同有關約定而給用人單位造成經濟損失的，應依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定，由勞動者承擔賠償責任。勞動者違反提前30日以書面形式通知用人單位的規定而要求解除勞動合同，用人單位可以不予辦理。勞動者違法解除勞動

合同而給原用人單位造成經濟損失，應當依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定承擔賠償責任。通過上述規定及解釋，我們可以看出：國家比較充分地保護了勞動者單方面解除勞動合同的權利。任何一個企業員工，只要滿足提前30日通知用人單位的程序和要件，就可以使履行期未滿的合同的效力歸于解除。合同的解除，只對解除后的時間有效，即自解除之日起，合同不再履行。至于合同解除前的履行事實，則不涉及。法律對于勞動者合同解除權的保障，就是對勞動者依法擇業權的保障。由此可見，勞動法在立法上，采取了向勞動者傾斜的立法方式，這符合世界各國注重保護弱者權益，從而實現事實土的平等、公正的立法宗旨。勞動者不需要任何理由，都可以以提前通知對方的形式解除正在履行中的勞動合同。而用人單位解除勞動合同時，必須具備充分的理由，經過適當的程序，其解除權受到較嚴格的限制。

這是由雙方事實上的不平等地位所決定的，其目的是實現事實上的平等。

案例2：辭職時的抵押金返還問題

1998年3月16日，封某被北京某制衣公司招聘為技術員，雙方簽訂了為期3年的勞動合同。合同規定：被聘職工必須向企業交納4000元的風險抵押金，待合同終止后，企業連本帶息返還；合同期限內，職工一旦違約或嚴重違反勞動紀律，風險抵押金將不予退還。1998年11月3日，封某從報紙上看到另一服裝廠高薪聘請服裝設計師的廣告，就前往應聘，被對方錄取。11月18日，封某向單位遞交了辭職報告，并要求退還4000元風險抵押金。在未獲批準的情況下，封某于11月23日離開公司。12月17日，北京某制衣公司以封某連續曠工超過15天為由，對其作出了除名處理。1999年1月4日，封某不服，遂以原用人單位拒絕返還收取的風險抵押金，對其作出的除名決定不當為由，向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求維護自己 的合法權益。

勞部發11995]309號《關于貫徹執行{中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第24

條明確指出：用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金或抵押金。對違反以上規定的，由公安部門和勞動行政部門責令用人單位立即退還給勞動者本人。北京某制衣公司雖然在勞動合同中約定了風險抵押金條款，并且規定職工一旦違紀或違約，風險抵押金將不予退還，但由于該條款嚴重違反了有關法律規定，因此，從訂立之日起就是無效的。封某雖然提前解除勞動合同，擅自離職，單位也應該退還收取的抵押金。

至于除名問題，由于封某未按《勞動法》第31條規定“提前30日以書面形式通知用人單位”，因此該制衣公司完全可以依據《企業職工獎懲條例》對其作出除名處理。

案例3：解除勞動關系后單位有權

扣留人事檔案嗎？

周某已經在一家國有工程設計公司工作5年了，最近向單位提交了辭職報告，要求30天后離開公司到新的單位工作，但是原公司不予辦理人事檔案調轉手續，請問周某應該怎樣辦？

勞動者和用人單位在解除勞動關系時，用人單位往往不愿申請勞動爭議仲裁委員會仲裁，也不給勞動者辦理人事檔案調轉手續。沒有人事檔案既影響勞動者求職，造成勞動者無法與新的用人單位建立合法、完備的勞動合同關系，還影響勞動者辦理社會保險、出國政審手續、技術職稱評定和使勞動者喪失進一步求學深造、報考國家公務員的機會，這對于勞動者極其不利，是當前勞動糾紛中的熱點問題。

《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第2條規定：“本條例適用于中華人民共和國境內的企業與職工之間的下列勞動爭議：因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭

議；因履行勞動合同發生的爭議”，《的通知》447號）規定，企業實行經濟性裁減人員，必須是：用人單位瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產經營發生嚴重困難，達到當地政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員的，可以裁員。因此，企業能否實行經濟性裁員，需看企業是否達到當地政府規定的標準，不符合標準的，不能實行經濟裁員。

根據規定，用人單位確需裁減人員的，應按下列程序進行：

1.提前30日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關生產經營狀況的資料；

2.提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單，裁減時間及實施步驟，符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員經濟補償辦法；

3.將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；

4.向當地勞動行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；

5.由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續，按照有關規定向被裁減人員本人支付經濟補償金，出具裁減人員證明書。

如果企業單方面降低員工的工資，在勞動合同沒有明確約定的情況下，就屬于違反勞動合同的行為，員工可以根據《勞動法》的規定隨時提出解除勞動合同，并要求企業給予經濟補償。

女職工和未成年工特殊保護的典型案例

案例1：懷孕女工被辭退的勞動爭議

陶某，女，27歲，與某藝術禮品有限公司于1996年1月簽訂勞動合同。合同期限為三年，合同約定陶某的職務為公關部經理，月薪為人民幣1800元。1997年1月，公司得知陶某已懷孕五個月，即以其不能勝任工作為由，將陶某

辭退。陶某遂向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求公司一次性給付剩余相當于勞動合同期全部工資收入的經濟補償金43200元，以補償給其造成的損失。

當地勞動爭議仲裁委員會經向雙方作調解，公司給付陶某經濟補償金人民幣21600元。

《勞動法》第29條規定：女職工在孕期、產期、哺乳期內，用人單位不得解除勞動合同。在本案中，公司以陶某懷孕為由，將其辭退是違法的。但陶某并未對被解除勞動關系提出異議，而是向公司提出經濟賠償的要求。單位提出辭退該女工本身是違法行為，給女工造成損害，陶某提出經濟賠償的要求也是合理的。但目前對這種情況并未有明確的法律依據。根據法律的規定，女工在“三期”之內的工資及福利是由用人單位支付的，是可以認定的經濟損失。為此，勞動爭議仲裁委員會對本案作出了調解。

案例2：在女工生育期間降低其工資引發的勞動爭議

申訴方：方某，女，29歲，某公司職工。

被訴方：某公司，法定代表人：王某，男，48歲，公司經理。

方某系公司職工，1993年公司實行了承包經營責任制。方某響應公司晚婚晚育的號召，1993年28歲時結婚，同年懷孕。1994年生有一女。在方某懷孕、生育期間公司以其不能按

時出勤為由降了一級工資，在方某休產假期間只發給方某相當于基本工資80%的生活費。方某對此不服，向市勞動爭議仲裁委員會提起申訴。

1992年公司實行承包經營后，在承包條件中規定，職工必須完成規定的生產定額，完不成任務扣發工資，超額完成任務給予獎勵。方某在懷孕后期已不適宜從事原來的工作，曾提出能否調整其工作，公司以人手緊張安排不開未予調動，并以方某經常請假為由扣發方

某部分工資。方某在休產假期間公司只發給80%的生活費，公司的理由是公司承包后的勞動工資制度不同于過去，公司有權決定工資。

市勞動爭議仲裁委員會進行調解無效后，作出如下裁決：

公司在方某懷孕和休產假期間扣發工資，只發基本生活費的做法是違法的，必須糾正，補發方某在懷孕期間因檢查身體而被扣發的工資，并發給國家規定的各項補貼。

仲裁費60元由公司承擔。

《中華人民共和國女職工勞動保護規定》第4條規定：“不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同”。第7條規定：“女職工在懷孕期間，所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。”公司在本爭議中違反了上述兩條規定，其決定是違法的。所以仲裁委員會的仲裁是正確的。有些企業借改革之機，侵犯職工的合法

權益，不遵照有關法律規定，以為自主經營就可以所欲為，不受約束，這是沒有法律依據的，也是不受法律保護的。

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第三篇：勞動合同法草案征求意見

從北京市第七屆勞動人事爭議案例研討會上獲悉，全國人大常委會今年安排審議的25件法律草案之一《勞動合同法草案》已進入立法程序，正積極調研和征求意見。針對當前勞動者面臨的“短期合同”、“不簽訂書面合同”、“試用期過長”等現實問題，法律草案給予勞動者全面保護。在此次研討會上，國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司的負責人就草案中的有關意見向與會專家征求建議。

意見一：沒有書面合同視為已簽合同

勞動合同一般以書面形式訂立。已經存在勞動關系，但雙方沒有書面合同的，除非勞動者認為自己與用人單位沒有建立勞動關系，否則視為已經簽訂勞動合同。據國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司有關人士介紹，根據我國勞動法，勞動合同要簽訂書面合同。可是，在實踐中，書面合同的簽訂率不高。這一規定是為了促進用人單位與勞動者簽訂書面的合同。

意見二：試用期與合同期比例應適當

試用期與勞動合同期限成適當比例。勞動合同期限短，試用期便短。勞動合同期6個月以下的，最多只有15日的試用期。11年以上的勞動合同，試用期不超過120天。高級崗位試用期可適當延長，但不能超過180天。法制司有關負責人表示，為了遏制用人單位反復使用“試用期”，勞動合同法的草案中還規定，同一用人單位對同一勞動者只能約定一次試用期。即使該勞動者調出單位再回來，也不能再約定試用期。

意見三：合同自然終止員工可獲補償

勞動合同終止后，用人單位不再與該勞動者續約，也要補償勞動者。法制司有關負責人表示，用人單位與勞動者簽訂短期合同，對勞動者來說難以感受穩定的工作狀態。為了促使用人單位與勞動者續簽長期合同，擬定的勞動合同法草案中規定，用人單位與勞動者合同期滿，用人單位不再續約的，應該支付給勞動者一定金額的補償金。

意見四：用人單位裁員時老職工后走

用人單位確實需要裁員的，不僅要提前與職工說明情況，而且還應該后裁減老職工。而且，單位裁員6個月之內再次招聘的，應該優先錄用以前的被裁員的職工。

意見五：勞動力派遣機構要取得資質

勞動力派遣機構要取得資格。依法取得行政資格的派遣機構在與勞動者簽訂合同時，要讓勞動者知悉其與接受單位之間的合同內容。勞動力派遣是指勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的有關系沒勞動，有勞動沒關系。

法制司有關負責人介紹說，這部分內容還有賴于相關行政法規的出臺才能實現。

來源：揚子晚報

第四篇：變更勞動合同操作講解

變更勞動合同操作講解1：調崗調薪（1）

在用人單位與勞動者簽訂的“勞動合同書”中，需約定“工作內容”與“勞動報酬”，因為這是《勞動合同法》第十七條要求的勞動合同必備條款。如果用人單位想要對員工調崗、調薪，就屬于變更勞動合同。依《勞動合同法》第三十五條規定，企業在調整勞動者崗位及薪酬的時候，要與勞動者協商一致才可以調整，協商不一致的，不可以進行。但對于“協商一致”，HR都知道，這是不易的。除了“協商一致”變更勞動合同這個途徑外，還有沒有其他的操作方式，可以不經員工同意，用人單位就可以單方面對員工進行調崗調薪？在與法律的規定不違背的情況下，HR還可以如何操作來增強企業單方面調整崗位、勞動報酬能力？

同時，“績效考核”常規性實施，亦引發大量在考評期之后用人單位調整員工工作崗位、工資標準的操作。“崗位可變、工資不能降”經常是員工的心理態度。若遇降低，導致離職的發生及離職后申請勞動爭議仲裁是很常見一種勞動糾紛。

這是HR領域的一個疑難。■ 勞動法思維與法律要點

根據《勞動合同法》第三十五條：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各持一份。”此規定使實務中用人單位覺得有所失去勞動關系管理中的主導地位。

一、用人單位可以單方面對員工進行“調崗”的法定情形

根據《勞動合同法》第四十條的規定，在兩種情況下用人單位可以單方面對員工進行調崗：第一，員工患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作。這時，用人單位可以“另行安排工作”。“另行安排工作”就表明其原崗位、勞動報酬將被調整。第二，員工不能勝任工作。這時，用人單位可以調整其工作崗位，與此同時，薪酬也可以被調整（注：薪酬隨之調整的可能性分析見本文案下面內容）。

此外，根據《職業病范圍和職業病患者處理辦法的規定》（衛防字[1987]第82號）第六條規定，職工被確診患有職業病后，用人單位應根據職業病診斷機構（診斷組）的意見，首先安排員工醫治或療養。在醫療或療養后被確認不宜繼續從事原有害作業或工作的，用人單位應在確認之日起的兩個月內將員工調離原工作崗位，另行安排工作。

除了上面三種情況，在法律法規層面上，用人單位對員工的崗位、勞動報酬進行調整，就需要與員工進行協商。即使解除勞動合同情形之下的“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行”情況下，也要進行協商，方能變更勞動合同（當然也就包括調整崗位和勞動報酬）。

二、HR在此事項上應建立的勞動法律思維

1、HR需努力將用人單位在勞動關系中的主導地位表現出來。這個表現不是強迫式的威懾，強迫式讓員工接受會致使勞動關系極不穩定，可能會導致勞動爭議的發生；這個表現也不應通過此類勞動合同條款來表現：“甲方有權根據乙方工作表現調整乙方的工作內容、工資標準。”這樣的條款排除了勞動者權利，即便在不現的勞動爭議仲裁機構、人民法院，也都存在極大的被認定條款無效的可能性。

2、作為HR，應清楚，勞動關系處理的最重要依據是三個方面：國家法律法規及地方法規、規章；企業內部規章制度、勞動合同約定內容。所以，在調崗、調薪這個事宜上，法律法規層面也沒有太多的操作空間，HR應將目光放在后兩項依據上來。

■ HR操作指引

“HR法律專業版”律師團隊提供下面三種操作指引：

一、勞動合同中對該崗位可能調崗、調薪情形進行約定。用人單位沒有絕對的單方隨意調崗調薪權利，那么，在策略上，我們將這個過程前置到勞動合同中進行預先約定。也就是說，在勞動合同中，約定出當發生什么情形時，用人單位將調整乙方的工作崗位、薪資。屆時，事先約定的情形出現，則“甲方”依勞動合同之約定對“乙方”工作崗位、薪資標準進行調整。這屬于勞動合同依事先約定進行的“履行”，而不是對既定內容的“變更”。此種“履行”執行合同條款，是不需“乙方”同意的。

此種操作，需要用人單位對各崗位可能出現的情況有所“預判”，方能“預設”出對應勞動合同條款。在初始擬制勞動合同條款時，HR應盡量多設定幾種情形（注：HR法律專業版注冊用戶在擬制相關條款時，可將本公司崗位實際情況提交給“專業版”律師，與律師溝通具體條款表述問題）。

二、在內部用工機制上推行“崗聘分離制”，在內部機制上避免某一崗位持續整個勞動合同期限。

此策略是基于崗位“工作內容”與“勞動報酬”是必備條款，勞動合同期限亦是固定的。那么，在期限之內有沒有可能進行“期限分割”？“崗聘分離”就是在期限處理上給調崗調薪方面留下彈性操作空間。在勞動合同中確認員工和公司建立了勞動合同關系，員工基本工資多少、勞動合同期限多長視具體工作崗位而定，具體工作崗位采用競聘制，初始崗位在勞動合同中明確約定。明確具體崗位及相關薪酬可能另附協議確定，在另附的補充協議中約定崗位聘任期間和崗位工資。具體操作示例如下（“專業版”引用實務素材進行講解，并非直接建議用人單位立即適用，若需適用，需與我們的律師確認操作細節）：

第一步：在公司與員工的勞動合同中對工作崗位或者勞動報酬作如下約定： 工作內容：公司采取崗位競聘制，每年聘任一次，具體工作內容視其本人被聘任崗位而定。初始崗位見附件協議（或者將初始直接約定）。

勞動報酬：勞動報酬有基本工資、崗位工資、浮動獎金三部分組成，其中崗位工資視其本人被聘崗位而定（初始崗位勞動報酬可予約定）。

第二步：在公司規章制度確定崗位競聘辦法。在公司規章制度中明確工作崗位采用競聘制形式，并明確待聘崗位的聘任條件、數量、崗位工作內容、崗位工資的標準等，在崗位到期后重新予以聘任新的崗位的辦法。規章制度的制定需嚴格依循《勞動合同法》中所規定的程序。

員工根據本單位設置的不同崗位，提交競崗申請表，由競聘領導小組結合員工的工作表現、工作能力及其他方面能力進行資格審查，安排符合條件的受聘員工上崗，不符合聘任條件的人員從事企業另行安排競聘崗位以外的工作。其他工作范圍應予明確，應具有一定的合理性。

第三步：競爭上崗結束后，與被聘人員簽定崗位聘任協議。協議中要明確員工的崗位工作內容、崗位工資、崗位期限等。此崗位聘任協議亦是勞動合同的補充文件，與勞動合同一并保存。

第四步：在公司規章制度確定調崗制度。首先明確：公司可以通過以下方式調整員工的工作崗位，調整后的崗位薪酬按新崗位的工資標準（見崗位薪酬規定）發放。

1、本公司采用崗位競聘制，每年一聘任，聘任期滿后，重新予以競聘原崗位或新的崗位，不符合競聘條件的人員，應該服從企業的另行安排。

2、員工不能勝任本崗位工作的，公司可以對其崗位進行調整或安排停崗學習，停崗期間，只發放基本工資（見崗位說明書及不勝任崗位規定）。

3、員工患病醫療期滿后、因工負傷治療結束后，不能從事原工作的，單位可以根據其實際情況酌情安排新崗位工作。

（注：上述2、3是引用勞動合同法相關內容）

4、原崗位客觀情況發生變化，如原崗位取消等，公司可以與原崗位員工協商確定新的競聘崗位，然后由公司依據競聘管理辦法執行（注：“崗位取消”是實務中的一個可能引發爭議的問題，因為員工會指責用人單位“惡意故意取消”，因此，在制度中，應對“崗位取消”進行明示，界定情形，以免制度內容被認定無效）。

5、當員工因工作原因存在職業病隱患或繼續從事本工作易引起職業病的，出于防治職業病的需要，用人單位可以為員工其調整崗位，原則上新的崗位不低于原崗位的勞動強度、勞動條件及報酬。

第五步：在規章制度中確定員工不在崗時的薪資發方標準。下面幾種情形是與調崗調薪有所相關的內容。請HR參考。

1、公司由于經濟原因或其他原因造成停工停產，員工無法正常到崗工作的，或者只能從事輔助性工作，無法參與正常從事崗位活動的，公司只發放基本工資及輔助性崗位的工資，不發放競聘崗位的工資（注：HR需注意本地地方工資支付管理相關規定，對于停工停產不同周期所對應的工資發放標準應首先依規定，之后，依本單位制度）。

2、企業出資安排員工參加培訓，在培訓期間，員工無法正常出勤或參與工作的，只發放基本工資（“專業版”亦建議在勞動合同中約定）。

3、員工嚴重違反本企業的規章制度或因個人原因給本企業造成重大經濟損失的，可以示情況要求其停崗××至××個月或解除勞動合同，停崗期間，只發放基本生活費××元（嚴重違反制度及重大經濟損失的具體情形界定應在用人單位的規章制度中存在）。

4、經員工個人要求，中斷工作，去參加脫產學習或其他社會活動的，經過企業同意，屬于“停薪留職”性質的待崗，由員工申請辦理相關手續，企業批準后，方可離職。無企業批準自行離職者，可按曠工處理。停薪期間企業不發放任何工資待遇，各項社會保險正常繳納（注：用人單位自行適用“停薪留職”是可以的，但需要對期間的各項權利義務、薪資、社會保險等進行明確的約定。并且，在操作手續上，執行明確的“假種”申請手續）。

第六步：確定員工違反競聘制的懲罰。公司按競聘管理辦法調整員工工作崗位后，員工不服從崗位調整的，或者不按時到崗的，按違反本公司規章制度進行處理，不履行調整后崗位職責或屢次不按時到崗的，屬于嚴重違反本公司規章制度的情形，公司可以解除與員工的勞動合同。

三、績效考核制度中考核結果適用部分 前述第一種方式是勞動合同條款設置策略；第二種方式是勞動合同條款結合崗聘分離管理制度的策略；最后一種方式是用人單位建立明確的考核結果適用之規定。當員工的績效評定為某種結果時，薪資將會發生一定的調整，及工作崗位在垂直職能體系上調整。

調整崗位后對應的薪資調整問題，需要用人單位在薪資制度上建立工資檔級管理制度。每一檔，每一級對應的工資范圍。因為用人單位通常是薪資保密，但我們建議將“范圍”有所確定。這樣，當崗位變動時，可以在對應的工資標準范圍之內具體確定。

此方式實際上對應著“不勝任工作”時的調整。但“崗變薪變”時的“薪”如何變，是此環節的問題。

■ 實務糾紛導向與風險

對于勞動合同條款內容約定方式，實務中用人單位風險性較低；

對于公司實行崗聘分離的競聘制，從司法實踐的角度看，最大的問題，就是規章制度的合法性問題，我們建議用人單位宜盡量清晰制定相關制度條款，“公平性、合理性”是核心要點。《勞動合同法》第四條規定，用人單位在決定有關涉及勞動者切身利益的重大事項時，要遵循法定的民主公示程序，因此“競聘管理辦法”和“不在崗時薪酬調整辦法”等配套制度措施要經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將相關制度告知勞動者。

對于通過以績效制度作為依據調崗的方式，重要的是實現操作細節的有效性

員工不勝任工作處理程序3：因勞動者“不能勝任工作”解除勞動合同的證據要求

HR法律實務問題 用人單位因勞動者“不能勝任工作”解除勞動合同屬于非過失性辭退的情形之一。但是實際工作中，HR可能會面臨這樣的尷尬：雖然認為該員工確實是無法勝任工作，但是當擬解除勞動合同時，卻無處著手尋找解除依據。HR此時就會陷入一種困境，用工部門強烈要求換人，而自己卻無法妥善解除這名員工的勞動關系。用人單位部門會認為人力資源部操作能力有限，公司管理層會要求人力資源部“想辦法”。在這種情形下，如果HR仍堅持以“不能勝任工作”為理由解除勞動關系，必然構成違法解除。那么在這個環節中，證據究竟應該滿足哪些條件，如何搜集與管理？

■ 勞動法思維與法律要點

根據《勞動合同法》第四十條之規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。據此，應用這一條款與勞動者解除合同需滿足以下四個要件：

1、勞動者不能勝任工作。這是基本前提，需要單位有充分的證據加以證明，這里“證據”不僅指員工上司和其他員工對該勞動者的主觀評價，更重要的在于用人單位所掌握的該員工工作上客觀證據材料。

2、用人單位對其進行了培訓或調整了工作崗位。這是法律規定用人單位必須要履行的前置程序，如果沒有經過崗位調整或培訓即解除勞動合同，則會構成違法解除，并進而承擔違法解除的法律責任。

3、經培訓或調崗，勞動者仍不能勝任工作。這是指培訓或調崗的結果，必須是經培訓或調崗仍不勝任，用人單位才可以解除合同。

4、以上三點均有證據佐證。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規定：“因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負有舉證責任。”可見，在“不能勝任工作”解除勞動合同的情況下，用人單位需要對自己解除勞動合同的合理性提供證據支持，即證明勞動者不勝任工作的舉證責任在用人單位一方。應該說單位利用非過失性因素解除勞動合同的過程是一個證據的準備與提供過程，需要HR平日的用工管理絕對細致和認真。

■ HR操作指引

那么，HR在日常工作中，怎樣操作才能滿足爭議發生時的證據要求呢？對于“不能勝任工作”解除勞動合同的，要注意收集和制作哪些材料呢？

1、規章制度或勞動合同中對“不勝任工作情形”的約定。用人單位在規章制度中，應當對“不勝任工作”這一個模糊概念，基于自己公司的實際，作出細致性地表述，要具體羅列出哪些行為或情況屬于不勝任工作的表現。這樣做不但便于公司的日常管理，也便于爭議發生時，作為第三方的裁判者對不勝任工作的認定，可以作為證明員工不符合錄用條件的證據。這些內容也可以按具體崗位情況同勞動者約定到勞動合同中。

這項工作不是在擬解除員工勞動合同時能補救的，需要在事先即存在，解除勞動合同時需要做的是將已經掌握的事實情況與原“規章制度”或“勞動合同”中的約定內容進行核對（注：在后面的講解或“HR法律專業版”中會經常遇到類似的問題，“專業版”最終訴求是向HR傳授如何防范風險，如何在事先建立風險體系，而不完全是指導事后的補救措施，因為如果我們事先的防控體系是嚴重不足的，則在“事發當時”或“事后”，任何人都將沒有能力去進行所謂的“彌補”）。

2、崗位職責說明或業績目標計劃。不勝任工作是圍繞崗位職責和工作任務所進行的判斷，詳細的崗位職責說明也可以作為判定員工是否“不能勝任工作”的標準。業績目標應當易于理解和考核，業績目標計劃應當清楚明確，避免模糊歧義。操作上，可以要求員工簽署有關書面文件，以證明勞動者對崗位職責和業績目標知曉并認可。所以，在擬解除勞動合同時，HR應核查既往是否曾有“崗位職責說明書”或“業績目標書”。

3、對員工的考核結論。考核的環節應當要求員工確認，考核的結果應當告知員工，若擔心員工對于考核結果不接受，可以將事實調查和性質認定環節拆分開來操作。在這個環節，為避免員工的強烈抵觸心理，在考核之后無需立即得出考核結論，可以先要求員工對考核文件中的具體事實和數據予以簽字確認，然后，用人單位再依據員工確認的事實得出是否勝任的考核結論，然后再告知。一般情況下，對于負評價，員工通常都是拒絕簽字的，所以，需要HR在績效面談之前應盡量收集相關的材料以佐證績效評估結果中的認定內容。

4、對勞動者進行培訓或調崗的證據材。如企業可以在對績效考核不合格的員工進行培訓時，與員工簽訂一份協議，列明“如果培訓后仍然不能勝任工作愿意接受解除合同的處理決定”，或者下達調崗、培訓通知書要求員工簽字確認后收回。此外，采取培訓后考試等形式的，考試答卷、培訓上課時的簽名也都應當注意保留。

在這個環節，HR應著重留意的是向員工下發培訓通知的送達問題。因為在證據角度，用人單位需要證明已經對員工進行了培訓。所以，這個“培訓”過程，需要由這樣的證據鏈構成：培訓通知、培訓過程的記錄。培訓通知是為了防止員工惡意不參加培訓卻事后否認用人單位提出要求其參加培訓。

5、客戶投訴記錄。通常，員工工作不能勝任工作時也會受到客戶的投訴。該類客戶意見也可以作為判定是否“不能勝任”的依據，HR需要對該類文件予以妥善保管。

6、其他輔助材料。主要是指證據效力相對弱的一些其他材料，如，員工的業績報表，員工的任務報告和定期述職報告等。此外，有些材料是對員工具體工作表現的證明支持，可以影響中立者（仲裁機構、法院）對員工工作表現的判斷。另外，員工主管的評價，公司對員工的工作表現進行的概括性表述不能直接做為證據，但亦應留存。這一表述要體現出員工的哪些行為，使公司認為不能勝任工作。這些工作表現雖無需員工認可，但是公司應當進行總結，以求在后期仲裁或者溝通的過程中，使公司的“不勝任工作”這一結論，能夠有足夠的實際表現支持。

最后（雖然在本文案我們將此點列在最后，但本質上卻可能是最重要的。放在最后，是因為我們認為這是HR均應熟知的），HR應審核公司績效管理制度的合法性，包括制定程序及公示環節。在解除勞動合同環節重新審視一下，是為了防止一旦發生勞動爭議，在制度層面上的欠缺。■ 實務糾紛導向與法律風險 實務中經常遇到以下兩種尷尬情況：

一是以單位其他在職員工的證言證詞作為證據使用。由于平日的疏忽管理，不能在解除勞動合同甚至是爭議發生后提供有力的客觀證據加以證明自己的解除理由，于是單位提供被解除員工的直接上司或其他在職員工的證言證詞，以此證明員工不能勝任工作的事實；而實際上從證據的證明效力來看，因為該類人員與單位存在某種利害關系，為此其提供的證言證詞不能作為單獨認定案件事實的依據，僅能起到輔助性作用。也就是說如果單位不能列舉出其他證據證明該事實，仍然會因為舉證不能承擔違法解除的法律后果。二是當勞動者有不勝任工作的表現時直接予以解除勞動合同。此時用人單位需要承擔《勞動合同法》第四十八條規定的法律責任。因為根據本法規定，對于不能勝任工作的員工，用人單位必須履行調整崗位或者培訓的程序，在提前三十天通知或者支付相當于一個月工資的代通知金時才能予以解除，并需要按照其工作年限向其支付經濟補償金。否則徑行解除勞動合同，只能承擔違法的法律責任。

第五篇：002勞動合同簽訂與管理

人資一部，流程（2012）——002

勞動合同簽訂與管理
操作說明

一、總要求

1、全體員工必須簽訂勞動用工合同；不在勞動合同適用范圍內人員(如： 已經享受國家退休待遇、外賣場守夜、鐘點工等)須簽訂勞務合同，應 屆未畢業大學生簽訂大學生專用實習合同；

2、用工合同由店長審核，審核用工合同應注意各事項，并堅持 13 點原則；

3、所有員工錄用后，用工合同一周之內傳回人資一部統一存檔管理；

二、責任人

1、總負責人：一類店人教，二、三、四類店出納；

2、門店稽核責任人：店長；

三、操作說明及注意事項 1、13 點原則 ⑴ 員工、管理人員簽合同主體要分清：

⑵ 合同乙方身份證號碼要核清：

⑶ 合同年限叁年須核清：

⑷ 工作地點應填“四川省內公司所在地”

⑸ 工作崗位應寫“銷售服務”

人資一部，流程（2012）——002

⑹ 試用期薪資應參照當地最低工資標準填寫；

⑺ 工時制應選擇特殊工時制中的綜合工時制； 工時制有標準工時制、特殊工時制；特殊工時制又包含不定時工時 制、綜合工時制；特殊工時制當地勞動和社會保障局備案；

⑻ 試用期內乙方解除合同，寫清楚提前多少天提交書面申請；如果合同 中沒有此項，應該在最后的手動補充項目中進行完善；

⑼ 乙方解除合同，寫清楚提前 30 天提交書面申請；

⑽ 其他約定：當第三次簽訂勞動合同時，經過雙方平等友好協商，雙方 均愿意此次簽訂固定期限勞動合同的可以簽訂固定期限勞動合同； 并 備注清楚 “經過雙方平等友好協商，雙方均愿意此次簽訂固定期限勞 動合同”

⑾ 如果違反國家計劃生育政策，公司將有權勸退員工，并不支付除當月 工資之外的任何經濟補償金。⑿ 乙方簽字須摁手印（大拇指），落款時間應為合同開始時間，不得是 簽訂當天時間；合同如有涂改，甲乙雙方均要在涂改處甲方蓋公章，乙方摁手印；

人資一部，流程（2012）——002

⒀ 店長核實以上 12 點全部無誤后，有員工的本人簽字并摁有手印，店 長在甲方代表處簽字，并郵包傳回總部蓋章；

2、員工合同簽訂注意事項： ①新進員工 7 天試崗結束，經考評合格者由各店人教負責人為每位新入 職人員簽訂勞動合同，主體為門店注冊機構信息，勞動合同簽訂注意事 項詳見“13 點原則” ； ②簽訂勞動合同必須由各店店長根據 “13 點原則” 對勞動合同進行審核，審核無誤之后，在甲方代表處簽字； ③員工錄用后，勞動合同一周之內傳回人資一部進行簽章、統一存檔管 理；

3、管理人員合同簽訂注意事項： ①新進管理人員兩周試崗結束，經考評合格者由各店人教負責人為每

位 新入職管理人員簽訂勞動合同，主體為四川德惠商業股份有限公司，勞 動合同簽訂注意事項詳見“13 點原則” ；新簽勞動合同一周之內傳回人 資一部； ②新進人員總部復試通過后，由人資一部進行再審核并進行簽章、統一 存檔管理；

4、第三次簽訂合同時，雙方協商一致的，可以簽訂固定期限合同，具體操 作參見“13 點原則”之第 10 點；

5、每月 15 日定期對門店合同情況進行梳理，并在每月 15 日把《勞動合同 統計表》上傳人資部；

6、對拒不愿意簽訂合同人員，立即終止勞動關系；

四、流程圖

人資一部，流程（2012）——002

員工

人教負責人

店長

人資一部

終止試用 不合格 新進員工見習7 天，管理人員 見習14 天 合格 勞動合同 無誤 復核 有錯誤 無 誤
審核

考評

簽訂用工合同

無誤

審核

重簽用工合同

重簽用工合同

有錯誤

有錯誤

領取合同

簽收已核合同

簽章、備案