第一篇：勞動合同法第九十條

相關法規：

釋義標題：

中華人民共和國勞動合同法 中華人民共和國勞動合同法釋義 第七章 法律責任

法條內容：

第九十條 勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

釋義內容：

【釋義】 本條是關于勞動者違法、違約行為的法律責任的規定。

目前，我國尚未建立完善的誠信機制，勞動者違法解除勞動合同、違反勞動合同約定事項的行為也是經常發生，影響用人單位正常的生產經營活動，給用人單位造成損失。對勞動合同雙方的合法權益，勞動合同法都應當給予保護，勞動者對其違法、違約行為也應當依法承擔賠償責任。

根據本條款的規定，勞動者賠償責任的構成要件包括三點：一是有違法行為或者違約行為，即存在勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制的行為；二是損害事實，即勞動者的違法或者違約行為給用人單位造成損失；三是損害事實與違法或者違約行為之間的因果關系，即勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制的行為和用人單位的損失之間具有因果關系。三者缺一不可。

本法所規定的勞動者的違法行為主要包括以下兩種：

一是勞動者違反本法規定解除勞動合同的行為。用人單位基于與勞動者訂立的勞動合同來確定本單位的勞動者數量、工作安排、計劃進度等，勞動者隨意解除勞動合同將會影響用人單位正常生產經營活動的進行，給用人單位造成一定程度的經濟損失。因此，應當對勞動者提出解除勞動合同的情形、時間、方式作出一定的限制，維護勞動合同解除的嚴肅性，同時使用人單位有合理的時間，招聘新的勞動者，調度計劃等。因此，本法規定勞動者違反本法規定解除勞動合同，給用人單位造成損失，應當對用人單位承擔賠償責任。本法第三十七條、第三十八條是關于勞動者解除勞動合同的規定。其中第三十七條規定：“勞動者提前30

日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！边@一規定對勞動者在勞動合同期內解除勞動合同作出了兩方面的要求：

(1)勞動者應當提前30日通知用人單位解除勞動合同；(2)勞動者應當采取書面形式告知用人單位解除勞動合同。因此勞動合同期內，勞動者未以法律書面方式或者未提前30日通知用人單位解除勞動合同的，都屬于違反本法規定解除勞動合同的情形。需要注意的是勞動合同期內，并不是勞動者未按照法律規定的日期且以書面形式通知用人單位解除勞動合同對用人單位造成損害的，都一定要承擔賠償責任。本法還對一些特定情形下勞動合同的解除作出了特別規定，本法第三十八條第一款、第二款分別規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形?！薄坝萌藛挝灰员┝?、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”因此，在第一款規定的情形下，因用人單位的過錯，勞動者可以不提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同，只需給用人單位留出一定的時間交接，即可解除勞動合同；第二款規定的勞動者可以立即解除勞動合同的種種情形，主要是用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業的行為，已經嚴重違反了法律的強制性規定，損害了勞動者的合法權益，對勞動者的生命健康、人身安全造成嚴重危害，這種情況下，勞動者有權立即解除勞動合同，而無需對用人單位的損失承擔賠償責任。

勞動者違反本法規定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：(1)用人單位招錄其所支付的費用；(2)用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；(3)勞動合同約定的其他賠償費用。

二是勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制的行為。勞動合同是用人單位和勞動者對雙方權利義務的約定，因此，充分尊重用人單位和勞動者雙方的意思自治。本法第二十三條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守，用人單位的商業秘密和與加識產權相關的保密事項?！睂ω撚斜Ｊ赜萌藛挝簧虡I秘密和與知識產權相關的事項義務的用人單位的高級管理人員，高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員，用人單位

可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，就競業限制的范圍、地域、期限作出約定。在解除或者終止勞動合同后，用人單位按照約定競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償，而該勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營與本單位有競爭關系的同類產品、業務。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，對用人單位造成損失的，應當對用人單位的實際損失承擔賠償責任。

第二篇：勞動合同法第九十一條

相關法規： 釋義標題：

中華人民共和國勞動合同法

中華人民共和國勞動合同法釋義 第七章 法律責任

法條內容：

第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

釋義內容：

【釋義】 本條是關于用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的法律責任的規定。

在商業競爭日趨激烈的今天，優秀的員工越來越成為企業維持生存、保持競爭優勢的關鍵所在。這些員工在單位任職期間所獲的勞動技能、客戶資源以及商業、技術秘密都成為一種重要的資源，因此，惡意挖人成為一些企業提升競爭力的一種捷徑。我國勞動法并未明文禁止勞動者的兼職行為，因此，勞動者在一家用人單位訂立勞動合同的同時，有利用下班時間兼職的權利，如未損害用人單位的利益，原則上并未違反法律規定。但是用人單位雇傭這種與其他用人單位尚未解除勞動合同的勞動者，侵害到其他用人單位利益，則該勞動者應當承擔賠償責任，而作為實際利益的獲得者，用人單位也應當對此承擔連帶賠償責任。因為，這種行為往往給其他用人單位造成的損失是巨大的，勞動者本人可能沒有能力對此進行賠償，而且這種行為擾亂了正常的市場競爭秩序，侵害了其他單位的權益，勞動合同法應當對用人單位的這種行為予以規范，以維護正常的市場秩序，促進勞動關系的和諧發展。法國、馬達加斯加等國的勞動法對此問題也作出了規定。這些國家的法律條款對此規定較嚴，不僅招用未解除原勞動合同的雇員并造成損失的雇主要承擔連帶責任，而且招用已解除原勞動合同，如果解除行為與新雇主有關，則新雇主也要承擔連帶責任。

根據本條款的規定，該項法律責任的構成要件，包括以下三點：1．用人單位有招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者的行為，即用人單位招用勞動者時，該勞動者與其他用人單位仍存在勞動關系。2．用人單位招用勞動者對其他用人單位造成損失。3．用人單位招用勞動者的行為與其他用人單位的損失之間存在因果關系。

根據本條款的規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，對其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。因此，其他用人單位既可以同時請求該用人單位和勞動者承擔賠償責任，也可任意選擇該用人單位或勞動者承擔賠償責任。

第三篇：《勞動合同法》第九十四條的剖解與問題

《勞動合同法》第九十四條的剖解與問題

《勞動合同法》第九十四條規定“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任?！痹摋l被解讀為個人承包經營者的連帶賠償責任，在司法實踐中，對于該條的解讀和適用存在一些歧義和疑問，筆者在此進行一些剖解。

一、個人承包者經營者的理解。

如果望文生義的來看，個人承包者經營者似乎是清楚的，就是承包經營的自然人，但是，作為法律問題，有必要進行以下的區分。

第一，個人承包者經營者不是個體經濟組織。個體經濟組織是依法向工商行政管理部門申領了營業執照的個體工商戶，按照《勞動合同法》第二條的規定，個體經濟組織與其所雇傭的勞動者之間形成勞動合同關系；個人承包經營者是沒有領取營業執照的自然人。如果換一個角度，可以說，如果領取了營業執照的個體工商戶，即使從發包方承包、分包經營，也是不適用《勞動合同法》第九十四條規定的。

第二，個人承包者經營者與雇傭勞動者之間形成的是勞務關系，不是勞動合同關系。關于勞動關系，《勞動法》第二條規定為“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法?！薄皣覚C關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”《勞動合同法》第二條規定為“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！薄皣覚C關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行?！眱蓷l法律規定之間文字上雖有很小差異，但立法意圖非常清楚，就是與勞動者建立勞動關系的必須是用人單位，用人單位是經過合法登記或者依法取得用人資格的社會組織或者經營體，是經過政府登記機關登記的經濟組織或者其他登記機構等級的社會組織以及國家機關，不包括自然人?！秳趧雍贤ā返诰攀龡l規定“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！痹摋l規定可以看出合法經營資格是合法用工的前提。個人承包者經營者由于沒有合法的經營資格，就沒有合法用工主體資格，不是《勞動法》、《勞動合同法》規定的“用人單位”，不能與勞動者形成勞動合同關系，形成的是勞務關系，屬于普通民事合同關系，適用法律為《民法通則》、《合同法》，而不是《勞動法》、《勞動合同法》。

第三，個人承包者經營者的承包內容可能是部分經營內容，比如分包工程項目或者零星活，也可能是整體的承包經營權。應當說，個人承包經營在我國的改革開放過程中，在還沒有打破計劃體制束縛之時，承包經營制曾經是戴紅帽、走邊線、打擦邊球的主要方式，對于在當時背景下的突破、創新發揮過一定得作用。但是，現在市場經濟體制逐步建立完善，市場主體不斷規范的情形下，個人承包

經營已經成為明顯的、但在一定意義上是普遍的違法經營形式之一，不管是整體的承包經營權還是部分的承包經營，都因為個人承包經營者沒有領取營業執照成為主體資格違法。

二、“個人承包經營違反本法規定招用勞動者”的理解。

首先，如前所述，由于個人承包經營者沒有領取營業執照，就不具備勞動用工條件，從勞動法角度來看，個人承包經營者招用勞動者本身就是違反勞動合同法第二條規定的；其次，個人承包經營者由于與勞動者建立的不是《勞動法》、《勞動合同法》所規范的勞動合同關系，不會事實上也不能為勞動者繳納社會保險費，構成違反《勞動法》、《勞動合同法》有關社會保障條款規定；再次，個人承包經營者一般不會為勞動者提供《勞動法》、《勞動合同法》規定勞動合同關系項下的勞動保護條件等義務，違反有關勞動保護的規定。另外還有個人承包經營著經常地迫使勞動者勞動、超時勞動等違法問題。以上都是個人承包經營違反《勞動法》、《勞動合同法》規定招用勞動者的具體表現?？梢詺w納來說，個人承包經營者招用勞動者，從根本上來說，永遠都是違反《勞動法》、《勞動合同法》規定的。

三、“給勞動者造成損害”的理解

第一，一般來說，損害分為物質損害還精神損害，而物質損害包括有：

1、應獲得而沒有獲得的收入形成的損失，比如誤工損失、勞動收入減少的損失；

2、不該支出而必須支出的損失，如：醫療費、交通費、差旅費等的損失；

3、相關利害人的損失，如撫養費或者被撫養人生活費。精神損失是指由于精神受到的折磨、打擊帶來的痛苦，按照法律規定，精神損失可以主張精神損失費賠償?！秳趧雍贤ā返诰攀臈l關于“給勞動者造成損害的”規定，是否可以這樣全面理解損害，還是有必要進行探討的。比如，個人承包經營者拖欠勞動者工資的，發包的組織是否應該承擔連帶的支付責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理?！薄皩嶋H施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條采取了發包人有限責任的規定，比較符合公平原則，但是這種規定從勞動合同法角度來衡量，在個人承包經營者惡意逃避或者發生巨大虧損情形下，完全有可能造成個人承包經營者雇傭的勞動者無法取得工資的情形發生。這些問題，需要有權機關在《勞動合同法》的立法解釋或者最高人民法院在《勞動合同法》的司法解釋中給與進一步明確。

第二，給勞動者造成損害的主體是誰？從語言學角度分析，“給勞動者造成損害的”應當存在一個主體，這個主體或者是個人承包經營者，或者是個人承包經營者招用勞動者的行為，或者是勞動者的勞動。從該條規定上下文來看，應當理解為“個人承包經營違反本法規定招用勞動者”“給勞動者造成損害的”，也就是說，個人承包經營違反《勞動合同法》招用勞動者這種行為，給勞動者造成損害。這種規定概括全面，不用去證實或者證明勞動者受到損害的具體原因，對于保護勞動者利益更為有效。

四、“發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”的理解和問題。該條的解釋，一般都是解釋為勞動者既可以將發包的組織與個人承包經營者作為共同被告起訴，也可以將其中任何一方作為被告起訴，因為二者是承擔連帶賠償責任。但是，如果再細分析，還有以下問題需要進一步明確。

第一，發包的組織與個人承包經營者誰是最終責任人。按照“發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”的語言表達理解，是“發包的組織”與“個人承包經營者”承擔連帶賠償責任，說明“個人承包經營者”應當是最終的責任人。但是，司法實踐中存在另外一種做法，比如“個人承包經營者”雇傭的員工發生工作中的受傷事故，地方勞動和社會保障局認定為發包的組織承擔工傷責任?！秳趧硬筷P于貫徹執行（中華人民共和國勞動法）若干問題的意見》第十五條規定，租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業，所有權并沒有發生改變，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業仍為用人單位一方。這一規定中，租賃、承包的都是企業的經營權，尤其是強調了“所有權并沒有發生改變，法人名稱未變，”因此，認定該企業是用人單位是正確的。但是，在建設工程施工合同下，分包給“個人承包經營者”，“個人承包經營者”雇傭的員工工作中發生受傷，認定到發包企業承擔工傷責任，是否合理，需要進一步明確?，F在司法實踐的做法有待進一步探討，因為這種認定將發包的組織認定為了直接責任人，而且，由于“個人承包經營者”不是用人單位，在工傷認定結論書中是不明列“個人承包經營者”，從而使發包的組織成為了唯一的責任人，與《勞動合同法》第九十四條的規定相差甚遠了。

第二，“個人承包經營者”與勞動者之間沒有形成勞動合同關系，不適用《勞動法》、《勞動合同法》，適用《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等普通民法規定，而發包的組織與勞動者之間形成的是勞動合同關系，適用《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》等勞動法律規定，二者計算的標準、依據都不相同，結果也完全不同如果各自計算，是不會有相同結果的，因此也無法實現承擔連帶賠償責任。因此，確定誰是最終責任人，就可以按照最終責任人與勞動者之間的法律關系計算勞動者損失，由另一方承擔連帶責任賠償責任。

第三，如果“個人承包經營者”是最終責任人，那么，實踐中一些地方勞動和社會保障局認定發包的組織承擔勞動者工傷責任，就是完全錯誤的做法，是與《勞動合同法》第九十條規定不一致的做法。

第四篇：合同法第九十四條條文及司法解釋

合同法第九十四條條文及司法解釋

第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;

(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

(三)當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;

(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;

(五)法律規定的其他情形。

法條文義解釋

本條是關于法定解除合同的規定。如前所述，合同解除的條件為法律直接規定的，其解除為法定解除。在法定解除中，有的以適用于所有合同的條件為解除條件，有的則僅以適用于特定合同的條件為解除條件。前者為一般法定解除，后者為特別法定解除。

二、因預期違約

因預期違約解除合同，指在合同履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，對方當事人可以解除合同。預期違約分為明示違約和默示違約。所謂明示違約，指合同履行期到來之前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示違約，指合同履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或者不能履行合同，而其又不愿提供必要的履行擔保。預期違約，降低了另一方享有的合同權利的價值，如果在一方當事人預期違約的情況下，仍然要求另一方當事人在履行期間屆滿才能主張補救，將給另一方造成損失。允許受害人解除合同，受害人對于自己尚未履行的合同可以不必履行，有利于保護受害人的合法權益。

三、因遲延履行

遲延履行，又稱債務人遲延，是指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現象。它作為合同解除的條件，因合同的性質不同而有不同的限定。

(1)、根據合同的性質和當事人意思表示，履行期限在合同的內容上不特別重要時，即使債務人在遲延履行，也不至于使合同落空，在這種情況下，原則上不允許債權人立即解除合同，而由債權人向債務人發出履行催告，給他規定一個寬限期，債務人在寬限期屆滿仍未履行的，債權人有權解除合同。

(2)、根據合同的性質和當事人的意思表示，履行期限在合同的內容上特別重要時，債務人遲延履行、不需經催告債權人即可解除合同。

四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的

此一項規定了兩種情形。前半句規定的是定期債務。所謂定期債務，是指合同的履行期限對于債權人合同目的的實現具有決定性的意義。如果債務人不在某一特定時間履行，將會使以后的履行對債權人毫無意義，從而使債權人的合同目的不能實現。在此情形，債權人無須催告即可解除合同。后半句規定的其他違約行為，如果達到了使對方的合同目的不能實現的程度，盡管法律在該處沒有明確規定解除權，對方當事人也可以此限規定取得解除權。

第五篇：勞動合同法 第九十七條第三款的理解與適用

勞動合同法 第九十七條第三款的理解與適用

時間：2013年09月18日 | 作者：于全律師 | 關鍵詞：勞動合同法 | 瀏覽：1518

《勞動合同法》第九十七條第三款的理解與適用

于全﹡[1] 引言

《勞動合同法》第九十七條第三款規定：“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行?！北緱l款是關于《勞動合同法》實施時過渡性規定，用以解決《勞動合同法》的溯及力問題。

但是，由于該條款涉及《勞動合同法》實施前后，不同的經濟補償情形和標準，從時間跨度看，同一情形，有的應當支付經濟補償，有的不需要支付經濟補償;從適用標準看，同一情形，根據《勞動合同法》的規定有的應當支付經濟補償，而根據“當時有關規定”則不需要支付經濟補償。且需要援用不同的法律法規規定，但未明確規定相應的法律法規名稱僅以“當時有關規定”一語帶過，導致操作性不強，對《勞動合同法》第九十七條存在各種各樣不同的理解，至今仍百家爭鳴、眾說紛紜。故有人在2011年12月20日向最高人民法院反映，希望《針對“關于雙倍工資時效問題”和“勞動合同法第九十七條的適用問題”，希望最高人民法院出臺相關司法解釋的答復》，最高人民法院僅回復：“?關于雙倍工資時效問題?和?勞動合同法第九十七條的適用問題?希望最高人民法院出臺相關司法解釋，以利于法律的有關規定能夠得到正確適用，避免出現司法審判的不一致。我們研究認為，網友的提議很有意義，我們將在以后的司法解釋制定過程中予以調研，時機成熟后再作規定。感謝網友對人民法院工作的關心和支持!”最高人民法院迄今尚未出臺司法解釋，以統一對第九十七條的理解。

根據《勞動合同法》第九十七條第三款“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行”之規定，我們認為，該條款對經濟補償是以2008年1月1日作為分界點，確定了“分界點前后分別判斷、分段計算”原則：即分別判斷勞動合同解除或者終止的性質、分別確定是否給予經濟補償及以何種經濟補償標準計算經濟補償金，以對應不同的經濟補償情形和標準。下面就此談談淺見，求教于各位。

經濟補償適用法規及標準

就適用法規及標準來說，《勞動合同法》實施后，關于解除或者終止勞動合同的經濟補償的規定適用《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》，經濟補償標準見《勞動合同法》第四十七條“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”規定，而經濟補償的月工資則根據《勞動合同法實施條例》第二十七條確定“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資”。

而《勞動合同法》實施前，關于解除或者終止勞動合同的經濟補償的規定適用《勞動法》及其配套規定《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》、《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》，經濟補償標準主要見《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》即第十一條“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付”。

各種經濟補償情形

根據《勞動合同法》第四十六條“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的;(七)法律、行政法規規定的其他情形”之規定，《勞動合同法》實施后，需要進行經濟補償的情形總計為七項，其中第七項為兜底條款，現在不予討論(為簡便計，本文對兜底條款均不討論)，僅對其另外六種情形予以厘清：

一、勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的

考察《勞動合同法》第三十八條“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(二)未及時足額支付勞動報酬的;(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位”可知，該類情形的性質屬于用人單位違反勞動合同的情形，用人單位據此被解除勞動合同的，除自2008年1月1日之日起應按照《勞動合同法》第四十七條規定計算經濟補償金外，還應對其中“未及時足額支付勞動報酬的”情形，按照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金”規定加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金。

二、用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的

該情形的性質屬于用人單位解除合同之情形，根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金”之規定可知，《勞動合同法》實施前后，用人單位均應支付經濟補償，只是《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》存在“最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金”的限制。

需要厘清的是如勞動者一方主動提出解除勞動合同并與用人單位協商一致解除勞動合同的情形，是否需要支付經濟補償呢?《勞動合同法》并沒有“勞動者一方依照本法第三十六條規定向用人單位提出解除勞動合同并與用人單位協商一致解除勞動合同應當支付經濟補償”的類似規定，換言之，勞動者一方在2008年1月1日之日起主動提出解除勞動合同，并經用人單位協商一致解除勞動合同而要求支付經濟補償的主張，是缺乏法律依據的。

那么，2008年1月1日前的該情形是否應該支付經濟補償呢?依據《勞動法》第二十八條“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同的，應當依照國家有關規定給予經濟補償”;第二十四條“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除”，《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第36條“用人單位依據勞動法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同，應當按照勞動法和勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發〔1994〕481號)支付勞動者經濟補償金”是否應該支付經濟補償。但《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第20條“勞動者按照《勞動法》第二十四條的規定，主動提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經濟補償金”之規定，又不支持支付經濟補償。

由于《勞動法》第二十八條本身并未對經濟補償予以明確規定而是援用條款，而《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》實施于1994年12月3日，《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》實施于1995年8月4日，《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》實施于1996年10月31日，兩者均為勞動部頒布的行政規章，是同一效力層次的文件。根據“新法優于舊法”的法理，應該適用后者《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》，故不支付經濟補償。

綜上所述，對于勞動者一方主動提出解除勞動合同并與用人單位協商一致解除勞動合同的情形，不論《勞動合同法》實施前后，用人單位均不需要支付經濟補償。

三、用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的 針對《勞動對合同法》第四十條“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的”之情形，《勞動合同法》是按照是同一標準進行經濟補償。而《勞動合同法》實施前的經濟補償，是按照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條、第七條、第八條規定分別情形賦予用人單位“按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金”義務，而對不能勝任工作被解除勞動合同的情形下，經濟補償存在“最多不超過十二個月”的限制。

需要指出的是，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條“勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，同時還應發給不低于六個月工資的醫療補助費。患重病和絕癥的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低于醫療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的百分之百”規定了醫療補助費，在《勞動合同法》實施后而解除勞動合同的，用人單位不承擔基于《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條賦予的支付“醫療補助費”的義務，但得根據《勞動合同法實施條例》第二十三條“用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金”之規定，承擔“支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金”的義務。

四、用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的

《勞動合同法》第四十一條第一款之規定如下：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業破產法規定進行重整的;(二)生產經營發生嚴重困難的;(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的”。

對該四類情形，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第八條和第九條規定用人單位應按照勞動者“在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金”。

五、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的情形 《勞動合同法》第四十六條對以上“勞動合同期滿”及用人單位“被依法宣告破產的、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”三種勞動合同終止情形，均要求用人單位承擔支付經濟補償的義務。

按照《勞動合同法》第四十四條“有下列情形之一的，勞動合同終止：(一)勞動合同期滿的;(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(四)用人單位被依法宣告破產的;(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(六)法律、行政法規規定的其他情形”之規定，《勞動合同法》第四十四條對以上“勞動合同期滿”及用人單位“被依法宣告破產的、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”等情形，法定為勞動合同終止性質。根據《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止，用人單位可以不支付勞動者經濟補償金。國家另有規定的，可以從其規定”之規定，用人單位對《勞動合同法》實施前的年限可以不支付勞動者經濟補償金。

六、非勞動者本人原因調整到新用人單位情形

非勞動者本人原因調整到新用人單位的，一般出現在集團公司內部的各子公司，或者同一實際控制人控制下的各關聯企業之間。對于該情形，《勞動合同法實施條例》賦予了用人單位靈活的選擇權。其第十條規定“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限”，即原用人單位可以選擇不向勞動者支付經濟補償，而將該勞動者的工作年限由新用人單位進行合并計算;也可選擇向勞動者支付經濟補償，從而讓該勞動者的原工作年限清零，新用人單位對該勞動者單獨重新計算工作年限。

根據《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第21條“勞動者在勞動合同期限內，由于主管部門調動或轉移工作單位而被解除勞動合同，未造成失業的，用人單位可以不支付經濟補償金”之規定，對于非勞動者本人原因調整到新用人單位情形，用人單位可以不支付經濟補償金。

就此規定下，用人單位如在實施后出現“非勞動者本人原因調整到新用人單位情形”的，應該選擇由原用人單位向勞動者支付經濟補償，并通過《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第21條“用人單位可以不支付經濟補償金”的規定，節省了對《勞動合同法》實施前工作年限的經濟補償。

七、《勞動合同法》新增的無需支付經濟補償的兩種情形

《勞動合同法》第三十九條增加了第四項和第五項，作為用人單位解除勞動合同不需要支付經濟補償的情形：“(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的”，第五項即因勞動者“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”致使勞動合同無效的情形。

懲罰性質的經濟補償

對于未依照規定支付經濟補償的，《勞動合同法》實施前后均有懲罰性的相關規定?！秳趧雍贤ā返诎耸鍡l第四項規定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分;逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：(四)解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的”。該規定沒有賦予勞動者直接的救濟權利，而僅是一種行政救濟權利，即由勞動行政部門責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金，加付賠償金金額由勞動行政部門在應付經濟補償金額百分之五十以上百分之一百以下的標準酌情確定。

而《勞動合同法》第八十七條“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”及《勞動合同法實施條例》第二十五條“用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算”之規定，如將“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的”進行廣義理解，則“用人單位解除或者終止勞動合同時未依照規定支付經濟補償”也屬應有之義。則賦予了勞動者直接的救濟權利，該懲罰性經濟補償名為“賠償金”，金額為經濟補償標準的二倍。

由于《勞動合同法》對用人單位未依照規定支付經濟補償的情形，規定了行政救濟和自行救濟兩種途徑，如將“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的”進行廣義理解，則用人單位將同時面臨兩種懲罰。

而根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條：“用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金”之規定，用人單位未依照規定支付經濟補償時，承擔支付“額外經濟補償金”的義務，該額外經濟補償金為經濟補償金數額的百分之五十。

[1]作者單位：四川聚仁德律師事務所 合伙人