第一篇：淺談《勞動合同法》與勞動關系的聯系

淺談《勞動合同法》與勞動關系的聯系

在現實社會中，勞動者是弱勢群體，而社會財富的創造和積累，推動經濟社會不斷向前發展，是完全不能離開勞動者的，保護勞動者合法權益，以期最大發揮勞動者的積極性，顯得尤為重要。中國的經濟發展已經和世界接軌，中國特色社會主義市場經濟的快速發展的同時也伴隨著各種社會矛盾，其中最為突出的矛盾就是勞資矛盾，它對中國的社會和企業帶來深刻而重大的影響。據勞動和社會保障事業發展統計公報的數據顯示，我國勞動爭議案件在1995年只有 3萬多件，2006年則達到31萬多件。之后更是持續升溫，到2007年達到35萬件。如何合理處理中國的勞資矛盾將是擺在我們面前急需解決的問題，因此加快立法對我國勞動關系進行及時地調整是符合國情民情，是構建和諧勞動關系的必然要求。勞資關系不同的國家各有其特色，但是我們可以借鑒國際上的成功經驗結合我國具體的國情來進行立法，到底他們的成功經驗在哪里，可謂眾說紛紜，但是歸根結底最重要的一點就是他們結合本國勞資關系的實際情況，形成了一種穩定和諧有效的勞資關系狀態。經濟全球化已經改變了二戰以后的經濟格局，如何在資本全球化的新形勢下構建新的勞動關系體系，是擺在許多國家面前的問題，中國也不例外。1994年的《中華人民共和國勞動法》不能適應市場化發展的基本要求，各種矛盾隨著實踐的深入而愈演愈烈，《中華人民共和國勞動合同法》應運而生。

《中華人民共和國勞動合同法》經過廣泛收集意見及社會激烈爭辯四易其稿，最后才塵埃落定，于2008年1月1日正式頒布實施，從《中華人民共和國勞動合同法》的立法過程可以看出《中華人民共和國勞動合同法》是一部很具有爭議的法律，因為該法牽涉到勞動關系雙方的各個方面，不同利益主體當然會為自己的利益訴求而不懈努力，甚至不惜代價去爭取《，勞動合同法》草案反復修訂的過程也是勞資利益雙方博弈的過程，最后立法通過的《中華人民共和國勞動合同法》體現了社會利益的均衡，可以說是符合中國當前的基本國情和社會需求，兼顧了勞資雙方的利益，有利于構建和諧的勞資關系。

一、《中華人民共和國勞動合同法》對比《中華人民共和國勞動法》的主要變化

（一）新法明確了勞動關系的定義

新的《中華人民共和國勞動合同法》明確了勞動關系的定義，即指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系，而《中華人民共和國勞動法》沒有對勞動關系這樣明確定義。

（二）擴大了勞動法律的適用范圍

1994年《中華人民共和國勞動法》是在當時的認知水平和社會現實要求下頒布實施的，由于當前整個社會市場化水平逐漸提高和成熟，現在許多勞動關系方面的問題已經逐漸顯露出來，經過10多年的發展《中華人民共和國勞動法》已經不能適應經濟全球化和中國市場經濟飛速發展的需求了，許多具體法律規范方面及可操作性方面都出現了問題和矛盾，如《中華人民共和國勞動法》所進行調整和所適用的范圍比較狹窄，出現了不能調整或者無法有效調整的被動局面，這使很多勞動者被排除在勞動法的適用范圍之外，其合法權益無法得到法律的保護。而《中華人民共和國勞動合同法》適當擴大了法律的適用范圍：對民辦非企業、事業單位與實行聘用制的人員、勞務派遣用工、非全日制用工個人承包經營用工等都做了相應規定；對不具備合法經營資格的用工單位違法用工行為規定了相應的法律責任《。勞動合同法》擴大了對勞動關系的規范范圍并對其進行了細化，盡可能地彌補了《中華人民共和國勞動法》在實踐當中的缺陷和不足，它使更多的勞動者受到勞動法的保護，體現了我國勞動法律的進步性，是對勞動法律體系的擴充和完善，具有十分重要的現實意義。

（三）約束了事實勞動關系

《中華人民共和國勞動合同法》頒布之前，雖然《中華人民共和國勞動法》規定用人單位采取書面的勞動合同形式，但是在現實當中，不簽訂勞動合同的例子還是比比皆是，使得勞動者的合法權益無法得到保障或者事實勞動關系使勞動者處于劣勢地位，飽受拖欠工資、工傷等一系列問題的困擾，使他們在維權路上步履維艱，這是我們社會主義國家在高呼建設法治社會的無奈。比如在2007年農民工勞動合同簽訂率僅為 20%，這是一個相當低的比例。而《中華人民共和國勞動合同法》頒布實施以來，勞動合同簽訂率明顯上升。據相

關資料統計，多數省(區、市)規模以上企業勞動合同簽訂率在90%以上，大型國有企業達到100%。

（四）制約了勞動合同的短期化

《中華人民共和國勞動合同法》在制約勞動合同短期化問題上有了較大的改進和調整，勞動合同短期化現象有所改善，新簽勞動合同平均期限延長。一是限制了固定期限勞動合同簽訂的次數，規定固定期限勞動合同最多只能簽訂兩次，如簽訂兩次后續訂的，應當訂立無固定期限勞動合同；二是擴大了無固定期限勞動合同簽訂的范圍；三是修改了現行規定，規定終止勞動合同用人單位也應當支付勞動者經濟補償金《。勞動合同法》的實施，使得勞動合同短期化現象越來越少，如最新統計數據顯示廣東省新簽勞動合同期限3年左右的占 60%以上；江蘇省1-3年期限勞動合同增加12.89%，勞動合同期限在3年左右的已占60%以上。勞動合同法做出的這些改變，其主要目的是遏止勞動合同短期化的現象，鼓勵和引導用人單位簽訂無固定期限勞動合同，避免企業人才流失，保證企業勞動關系的持久和穩定，從而提升企業的核心競爭力，核心競爭力的源泉在哪里，就在于建立一個和諧的企業組織，而和諧的企業組織的中心在于和諧的勞資關系，所以勞動合同法制約勞動合同的短期化具有重大而深遠的意義。

（五）限制了違約金的適用情況

《中華人民共和國勞動合同法》只規定了兩種可以約定違約金的情況：(1)單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期、違約金。這一條款無論就法律還是道德層面都可以接受，因為用人單位也要考慮用人成本，企業經營的目的之一是盈利，勞動者在進行專業技能培訓之后如果不能為企業帶來效益，即意味著企業虧損，這是任何企業都不愿意看到的結果；(2)用人單位與勞動者就保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項進行約定，并就勞動者違反約定要求其支付違約金。這一條款也不難理解，現在企業當然不愿意看到自己的員工離開本企業后投奔到對手的企業中，這樣意味著為競爭對手培養臥底，就于商業競爭的目的而規避這類情況的發生提出支付違約金也理所應當。除此之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。這在法律上明確禁止了企業在與勞動者簽訂合同時違法要求勞動者支付各種違約金，這一規定將勞動者的自由流動權和自主擇業權重新歸還給勞動者，極大地保護了勞動者的權利和促進人才市場的流動。

（六）適當的擴大了用人單位解除勞動合同的條件

《中華人民共和國勞動合同法》是規范勞動者和用人單位權利和義務的法律，雖然從法理上看，勞資雙方當事人應該具有地位平等的屬性，但是我們承認在實際當中勞資雙方地位是不平等的，所以在立法上我們應當有所側重，特別是在我國法律制度不健全和執法力度不夠的情況下，在勞資雙方的關系將會長期維持強弱者的關系，在充分保護弱者的前提下，處于維護社會穩定和公正的立場，我們傾向于保護勞動者的合法權益。當然《中華人民共和國勞動合同法》也對用人單位的合法權益也予以關注。如規定了服務期和競業限制、試用期內勞動者解除合同須提前3天通知用人單位、用人單位提前30天解除勞動合同可支付1個月工資作為代通知金，并適當擴大了用人單位解除勞動合同的條件，包括擴大了經濟性裁員和過失性解除的條件，尤其是《中華人民共和國勞動合同法》對經濟性裁員的條件做了較大的修改。這樣做的意圖旨在使他們實現雙贏，使企業認識到立法不是只站在勞動者的角度讓《中華人民共和國勞動合同法》做勞動者的保護傘，也在對他們的利益進行考慮，從而發展穩定的和諧的持久的勞動關系。

（七）規范了勞務派遣用工

由于過去我國經濟發展相對落后用工形式較為單一以及勞動法律的不健全，《中華人民共和國勞動法》對于勞務派遣的立法基本上是一片空白，而現在勞務派遣廣泛應用于保安、保姆、船員以及交通運輸等各行各業，由于其較傳統的用工方式靈活、高效，所以勞務派遣公司得到快速發展，但是其特殊的三方關系導致由勞務派遣引發的糾紛及爭議無法規范和處理，從而損害了勞動者的合法權益《，勞動合同法》將勞務派遣作為一種特殊的用工方式并對其做了相應的規范。(1)確認了勞務派遣法律關系及勞務派遣公司和用工單位應當承擔的義務, 避免其逃避勞動法責任；(2)保護被派遣勞動者同工同酬的權利；(3)限制了勞務派遣的范圍；

(4)明確規定了被派遣勞動者有參加或者組織工會的權利。以上規范保護了被派遣勞動者的合法權益，從而有利于穩定勞動關系。

二、勞動合同格式化對勞動關系的影響

（一）格式合同的特征

勞動關系除事實勞動關系外，規范勞動關系的合同基本上格式合同。，一般而言，格式合同具有以下幾個法律特征：

1.條款的預先確定性。格式合同在訂約以前就已經預先制定出來了，而不是在雙方協商的基礎上制定的，條款的內容由格式合同的一方事先明確規定。格式合同的擬定在法律實踐中有三種情況：一是由合同當事人即在經濟實力上占有明顯優勢的企業或集團單方制定；二是作為企業或企業集團與作為交易對象的顧客共同參與制定；或法律賦予權利的第三人就特定交易而擬定。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務合同等。

2.要約的廣泛性、持續性和細節性。格式合同要約的廣泛性體現在其一般總是向不特定的多數人發出，或者至少是向某一類有可能成為承諾人的對象發出的，而非只向某個特定對象發出。要約的持續性體現在其一般總是在一段較長時間內，對所要訂立格式合同的人都發生效力。要約的細節性體現在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。

3.內容的定型化和形式的標準化。定型化，是指格式合同條款具有不變性和穩定性。格式合同條款一經擬定，在相當長的時期內具有穩定性，不能隨意修改，只要與之締結合同的當事人完全同意就構成了締結雙方，不能再就合同條款討價還價。當事人一旦主動自愿作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。形式的標準化是指格式合同的形式往往是由行業協會事先擬定并由行業行政主管部門審核通過，被廣泛運用到交易的合同固定形式。

4.雙方當事人經濟地位的不平衡性。一般而言，格式合同的雙方當事人在經濟實力方面有較大差異。格式合同提供方往往有較強的經濟實力，占有比較明顯的優勢，或在社會的某一行業居于事實上或法律上的壟斷地位；而相對方處于弱勢或服從地位。雙方當事人之間經濟社會地位的懸殊，常常帶來事實上的不公正，合同提供方可以通過格式條款的使用，變相地強制相對方附和其提出的條件，以取得更大的經濟利益或減免自身的責任。

（二）格式合同的利弊分析

格式合同以其高效快捷的締約優勢，逐漸代替普通民事合同而成為現代經濟生活中最主要的合同形式。隨著經濟的發展，格式合同作為經濟交易手段的重要性將更加明顯，作用也更加突出。它在現代社會之所以被廣泛運用，是因為它為現代社會帶來了許多益處。

1、可降低交易成本，提高交易效率。以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，這是現代商品經濟的主體所追求的目標。格式合同內容固定、形式標準，要約方是特定的，而承諾方是不特定的，要約人可以一種固定的合同內容向不特定的多數人反復使用，把要約過程簡化為要約——承諾，這種簽約模式免除了逐條協商及起草、審查合同的過程，節約了當事人的時間、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會財富。正如德國學者海因﹒可茨認為，隨著19世紀工業革命后市場的生產和交易的不斷發展，形成了標準化產品的生產系統以及交易流程中的貿易條件的標準化，格式條款應運而生，并對大規模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種巨大的貢獻就是它節約了交易成本”。比如：由于郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準備好的格式條款，交易便能很快完成。否則，郵局就要與每個顧客就合同條款進行協商，可想而知需要增加多少工作人員和交易成本。這樣既節約了時間又減少了交易成本，還提高了工作效率。

2、明確用工單位和勞動者的安全和防范風險。在交易的過程，往往雙方盡力避免風險，保障交易的成功，享受合同所帶來的利益。普通合同在簽訂過程中，往往因為當事人專業知識及法律水平有限，導致雙方在簽約過程中都存在著較大的風險，這種風險可能無法預見，也可能因一方惡意設定簽約陷阱，使另一方遭受重大損失。而格式合同的條款是由合同要約人單方預先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經驗，避免因合同締約能力的不平衡，導致弱方利益受到損失的結果，減少合同爭議。特別是格式合同以書面形式明示，條款內容經國家主管部門或行業自律部門的審查，明確雙方的權利和義務，劃清責任，對合同雙方均有利。

3、格式合同能體現交易關系對形式公平的價值要求。格式合同內容和形式一經確定便相對穩定，所有合同的相對人都平等地，無差別地按照格式條款的規定簽訂合同，享受權利和承擔義務，不受相對人所有制形式、企業規模等因素的影響，使相對人有平等的機會參與市場競爭，體現格式合同的公平價值。

三、勞動合同法對我國勞動關系的影響

（一）《中華人民共和國勞動合同法》使勞動關系趨于和諧穩定

1、提高書面勞動合同的訂立比例，克服勞動合同短期化《中華人民共和國勞動合同法》對勞動合同的訂立做了具體的硬性規定，這些硬性的法律規定促使用人單位在建立勞動關系后無條件和勞動者簽訂勞動合同，如果用人單位不遵守此規定會受到一定的經濟懲罰甚至要和勞動者簽訂無固定勞動合同，在一定程度上也避免勞動合同短期化，這也要求企業必須重視勞動合同的及時簽訂，避免與勞動者不簽或者漏簽勞動合同的現象，有利于穩定勞資關系。

2、試用期與勞動合同期限掛鉤，保證試用期的待遇。《中華人民共和國勞動合同法》使試用期與勞動合同期限掛鉤，如在勞動合同期限上規定勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過兩個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過 6個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月，不得約定試用期。《中華人民共和國勞動合同法》還對勞動者在試用期中的勞動報酬作了相應規定。如勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并強調試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。這些規定保證了勞動者得基本生活需要和收入穩定性，從而保證勞動關系的和諧穩定發展。

（二）《中華人民共和國勞動合同法》使勞動關系更加市場化和規范化

《中華人民共和國勞動合同法》較《中華人民共和國勞動法》更與時俱進，更符合我國社會主義市場經濟的需要，如在保護勞動者合法權益的前提下，使用人單位在經營發生困難時的經濟性裁員相對《中華人民共和國勞動法》變得容易，除了兩種規定外不允許用人單位與一般勞動者約定違約金，以及給予非全日制用工更多的自主空間等，這些規定使勞動關系更加市場化。而且《中華人民共和國勞動合同法》對勞動合同的一系列問題和環節做了具體規定，促使勞動關系更加規范化，這符合中國市場經濟的要求，也是構建和諧勞動關系的必然選擇。

參考資料

[1] 周靜.新《中華人民共和國勞動合同法》對勞動關系的影響[J].求實,2009.[2] 李莉.《中華人民共和國勞動合同法》對勞動關系的影響分析[J].中國高新技術企業,2009.[3] 鄭橋,姜穎.《中華人民共和國勞動合同法》的實施對我國勞動關系的影響[J].新視野,2008.[4] 王菁.新《中華人民共和國勞動合同法》對農民工勞動關系的影響[J].湖北社會科學,2009.[5] 徐麗雯.《中華人民共和國勞動合同法》對中國勞動關系的影響[J].首都經濟貿易大學學報,2009.[6] 孟君.新勞動合同法的實施對人力資源管理的若干影響[J].經

第二篇：勞動合同法與和諧勞動關系建設

勞動合同法與和諧勞動關系建設

中國網 china.com.cn

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張鳴起，全國總工會副主席。

摘要：勞動合同法的頒布實施，是我國社會主義法制建設的一件大事，已經并將繼續對我國的政治、經濟和社會生活產生深遠影響。發生于2007年的另一法治焦點事件山西黑磚窯虐工案及由此引起的勞動用工情況全面檢查治理，進一步加深了人們對從制度上解決勞動關系領域中存在的普遍性問題的認識，給正在審議過程中的勞動合同法以巨大的推動力。勞動合同法的制定，受到了社會各界的廣泛關注，有關方面圍繞立法宗旨等一系列焦點問題展開了激烈爭論，提出意見近20萬條之多，經過反復權衡比較、協商博弈，最終達成共識，在全國人大常委會上高票通過，創造了民主立法、科學立法之典范。

關鍵詞：勞動合同法 和諧勞動關系 山西黑磚窯虐工案

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）經過全國人大常委會四次審議，于2007年6月29日由第十屆全國人大常委會第二十八次會議通過后頒布，將于2008年1月1日實施。《勞動合同法》的頒布實施，是我國社會主義法治建設的一件大事，必將對我國的政治、經濟和社會生活產生深遠影響。

一勞動合同法的立法背景：勞動關系

領域中的問題及原因我國社會已經進入全面建設小康社會和構建社會主義和諧社會的歷史新進程，構建和諧社會，是我們黨從中國特色社會主義事業的總體布局出發提出的重大戰略任務。和諧社會的內涵主要是指社會成員之間以及人與自然之間各類關系的和諧。勞動關系是勞動者與雇主在勞動過程中建立的關系，是最基本的社會關系，勞動關系的和諧穩定是社會和諧的基礎，是影響經濟發展與社會穩定的重要因素。因此黨的十六屆六中全會《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》明確提出要“發展和諧勞動關系”。

（一）當前勞動關系不和諧的具體表現

近年來我國經濟持續高速發展，勞動關系整體上是和諧穩定的，并呈現出協調發展的良好態勢。但是必須看到由于我國處于體制轉軌和社會轉型的關鍵時期，隨著工業化、城鎮化和經濟結構調整進程加快，企業制度改革不斷深化，企業形式和勞動關系日趨多樣化，勞動用工制度發生深刻變化，勞動用工領域出現了一些新情況、新問題，勞動者合法權益受到侵害的現象頻繁發生，在一些地區、行業和單位甚至相當嚴重，影響了勞動關系的和諧穩定。

2007年5月，山西洪洞縣公安局在開展民爆物品排查活動時，發現并破獲發生于該縣廣勝寺鎮曹生村一非法磚窯虐待致死人命案件。隨后“黑磚窯”虐工事件被曝光。該磚窯老板是曹生村人王斌斌，承包人是河南安陽人衡庭漢。窯場31名農民工中，有23人是被騙來此打工的。窯場周邊有5個打手和6條狼狗巡邏，這些農民工來后即被非法拘禁，長時間與外界隔絕。被強迫干重體力簡單勞動，每天工作15小時以上。被施以非人待遇，一日三餐就是吃饅頭、喝涼水，沒有任何蔬菜，每頓飯必須在15分鐘內吃完；睡覺的地方是一個沒有床、冬天也不生火的黑屋子；2006年12月，甘肅籍智障民工劉寶因動作慢，竟被打手趙延兵用鐵鍬擊中頭部，于第二天死亡，尸體被秘密掩埋。山西省在隨后的排查過程中發現還有數十座未經合法登記的“黑磚窯”，而且這些“黑磚窯”中大部分存在超時勞動，克扣工資，體罰以及變相強迫勞動等非法用工問題，在社會上產生了非常惡劣的影響。

“黑磚窯”虐工事件曝光后，舉世震驚，引起黨中央、國務院領導同志高度重視。中央多次作出批示指示，國務院也在全國范圍內部署開展了一場以四小企業為重點的依法規范用工專題執法大檢查，發現了一大批“黑磚窯”和非法用工問題。山西洪洞黑磚窯虐工事件犯罪人員已被司法機關依法懲處，相關責任人也受到了黨紀政紀處分，依法規范用工檢查中發現的問題也基本得以糾正。黑磚窯虐工事件以極端的事例暴露出了我國勞動者權益保障制度方面的缺陷，給我國和諧勞動關系發展留下了深刻的創傷和教訓。痛定思痛，各級黨政、社會各界特別是社會法學界以極大熱情關注、研究發展和諧勞動關系和勞動者權益維護問題，為勞動合同法的制定創造了良好的社會輿論氛圍。

包括上述問題在內，勞動關系領域中帶有一定普遍性的問題主要有以下幾個：

一是工資分配制度扭曲，職工勞動報酬的權利得不到保障。在浙江省勞動保障監察總隊2005年查處的各類案件中，克扣和拖欠工資的占70%。另據全國人大常委會《勞動法》執法檢查組2005年的問卷調查表明，當年有78%的員工被拖欠過工資，工資平均被拖欠32個月，人均被拖欠金額2184元。一些企業為追求成本的最小化，隨意調高勞動定額、降低計件單價，勞動者在8小時工作時間內根本無法完成定額任務，變相違反最低工資規定；一些企業把地方最低工資標準作為工資標準；有的實行口頭協議工資，工資發多發少，全憑企業主的意愿，反映在建筑企業和勞動密集型加工制造、餐飲服務企業拖欠職工工資的問題尤為突出，有的企業無故拖欠，有的企業前清后欠，個別企業主甚至把欠薪當作謀利手段，拖欠后惡意逃匿。

二是超時加班現象普遍，勞動條件不達標準。相當一部分企業違反《勞動法》規定，要求勞動者超時加班，并且不付加班工資，特別是一些生產季節性強、突擊任務多的企業，勞動者每日工作長達十幾個小時，勞動者很少有正常休息日。一些企業設備陳舊、作業環境差，勞動者直接受粉塵、噪音、高溫甚至有毒有害氣體的危害，工傷事故經常發生，職業病危害嚴重。一些企業不執行對女職工和未成年工特殊勞動保護的法律規定，不少女職工在孕、產、哺乳期被企業解雇或者不發工資。

三是不繳納社會保險，損害勞動者的長遠利益。大量非公有制企業和個體經濟組織不為勞動者依法參保；或是在參保對象上實行雙重標準，城市職工和外來務工者同工不同權，前者參保后者不參保。特別是許多農民工，他們通常從事著最累、最臟、最重、最險的工種，缺乏必要的勞動保護和工傷保險，他們最基本的生命權和健康權都無法得到應有的保障。

（二）原因分析

導致當前勞動關系不和諧的原因是多方面的，是包括勞動制度、觀念、市場、法治等在內的諸方面建設不能適應需要綜合作用的結果，與勞動合同制度緊密相關的有以下幾點。

一是勞動合同簽訂率低，出現勞動爭議時勞動者的合法權益得不到有效保護。2005年全國人大常委會在勞動法執法檢查中發現，中小型企業和非公有制企業的勞動合同簽訂率不到20％，個體經濟組織的勞動合同簽訂率更低。何魯麗在十屆全國人大常委會第十九次會議上有關《中華人民共和國勞動法》實施情況的報告，2005年12月28日。全國總工會統計，2006年，已建工會企業中簽訂合同職工67036萬，占497%，其中農民工18072萬人，占應簽職工的431%。根據全國總工會政策研究室統計資料測算。即使在東南沿海經濟發達地區，非公有制經濟組織的勞動合同簽訂率也很低。有些企業只與管理人員、技術人員簽訂勞動合同，而不與一線工人簽訂勞動合同。在勞動力供大于求、勞動者處于弱勢的形勢下，沒有勞動合同，一旦出現勞動爭議，勞動者就很難主張自己的權利；即使申請仲裁、提出訴訟，由于缺乏有力的證據，他們的合法權益也往往得不到有效保護。

二是勞動合同短期化，勞動關系不穩定不和諧。全國人大常委會勞動法執法檢查顯示，已簽訂勞動合同的，60%以上是短期合同，多是一年一簽，有的甚至一年幾簽。勞動合同短期化的主要原因是用人單位試圖通過短期勞動合同，最大限度地自由選擇勞動者，并最大程度地降低用工成本。這種狀況不僅損害了勞動者的合法權益，也影響了勞動者的職業穩定感和對企業的歸屬感，影響了他們為企業長期服務的工作熱情。有些勞動者因不能從企業的發展中受益而產生與企業對立的情緒，有的在遭受挫折、滿心焦慮的情況下甚至做出損害企業利益的行為。正反兩面的經驗都證明:勞動合同短期化，不僅損害勞動者的合法權益，企業自身發展也最終會受到影響。

三是企業大量使用勞務派遣工，同工不同酬。相對于傳統的用工方式，勞務派遣將原本是一體的雇用、使用相分離，形成派遣公司、接受派遣的企業、受派員工的三方關系。勞務派遣的出現有其合理性，在臨時性、替代性、輔助性崗位使用派遣工，可以彌補傳統用工方式靈活性不足的缺陷。但是，目前勞務派遣已經成為我國勞動關系領域一種被廣泛使用的用工方式，除勞務派遣較為集中的建筑、采礦、交通運輸等行業外，通訊、郵政、金融、電力、石化等行業中也在大量使用，愈來愈呈現出“喧賓奪主”、泛濫失控的趨勢。據有關單位統計，僅建設系統使用的各種形式的勞務派遣工就超過1000萬人。上海市總工會針對部分企業的一項調查表明，勞務派遣工已占企業職工的288%，占一線職工的804%。勞務派遣工被“招之即來，揮之即去”，成為勞動力市場上最脆弱的群體。有的用人單位為了壓低勞動成本，以“用工制度改革”的名義，把本單位的職工轉為勞務派遣工，通過勞務派遣機構再派遣到原崗位工作，工資待遇卻比該單位職工降低，不能享受同工同酬的權利。有的用人單位大批解雇原有職工，空出崗位后再大量使用勞務派遣工，規避對原有職工的法定義務。有的勞務派遣單位從勞務派遣工工資中提取高額管理費，甚至克扣拖欠他們的工資，卻不給他們繳納社會保險等費用。

四是政府勞動監察執法不能適應需要。目前，我國的勞動執法隊伍建設、勞動執法手段等存在著嚴重的不足，有法不依，違法不究，執法不嚴的問題突出。全國各級勞動保障行政部門擔負著監察2700萬戶用人單位的任務，卻只有不到2萬名監察員。勞動和社會保障部勞動科學研究所課題組:《完善勞動爭議處理制度，加強勞動執法》，2005年1月21日第7版《工人日報》。通常情況下，多數省級勞動監察機構一般只有不超過10名的人員編制;而多數地級市只有5名左右的人員編制，區縣一級的人員更少。一些經濟較發達的地區，一個縣級市甚至鄉鎮就有成千上萬家企業。面對如此眾多的企業和大量的勞動違法案件，勞動監察機構只能疲于應付。加之辦公設施和手段的相對落后，有些勞動監察機構根本無法有效地開展勞動執法和檢查活動。

可以說，勞動關系矛盾與沖突已經成為目前影響我國經濟發展與社會發展的突出因素之一。制定《勞動合同法》，是解決這些問題，構建和諧勞動關系的必然選擇。

二立法宗旨的有關問題——兼論《勞動合同法》對勞動者權益的維護[1]

（一）立法宗旨的有關問題立法宗旨問題是貫穿整部法律的指導思想，既影響具體法律條文的制定，又影響對條文的解讀和貫徹實施。因此，這個問題成為貫穿勞動合同立法過程始終的爭論之一。爭論的焦點集中在這部法律究竟是為了重點保護勞動者還是平等保護勞動合同雙方當事人。

在《勞動合同法》草案審議過程中，兩種表述都曾使用過，立法機關最終采納工會、勞動保障部門以及多數人的意見，在第1條開宗明義規定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”這種表述，較好地體現了勞動合同法的社會法屬性，有利于匡正勞動關系中業已存在的主體地位失衡等時弊，有利于構建、發展和諧勞動關系。但是，勞動合同法以保護勞動者為立法宗旨不能理解為不保護用人單位的合法權益。

（二）《勞動合同法》進一步確認了勞動者的主要權利

就“突出維護勞動者的合法權益”的立法宗旨而言，《勞動合同法》對勞動者的下列權利進行了確認。

1同工同酬的權利

所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應當得到相同的勞動報酬。同工同酬是勞動合同法確立的一條原則。勞動合同法規定：用人單位與勞動者約定的勞動報酬不明確或者對勞動報酬約定有爭議的，按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；用工單位無同類崗位的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2及時獲得足額勞動報酬的權利

及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權利。勞動合同法將“勞動報酬”作為勞動合同的必備條款之一，并規定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。用人單位未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

3拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業的權利

為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業的權利的實現，勞動合同法規定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。用人單位有強迫勞動和違章指揮、冒險作業行為危及勞動者人身安全行為的，依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4要求依法支付經濟補償的權利

經濟補償是用人單位承擔的一種社會責任。在失業保險制度尚不健全情況下，經濟補償可以有效緩減失業者的實際生活困難，維護社會穩定，形成社會互助的良好氛圍。同時，經濟補償也是國家調節勞動關系的一種經濟手段，可以引導用人單位進行利益權衡，謹慎行使解雇勞動者的權利。勞動合同法延續并擴展了勞動法的有關規定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經濟補償的權利，并對應當給予經濟補償的情形和補償標準進一步作了具體規定。

（三）《勞動合同法》關于勞動者權益保護的具體規定

《勞動合同法》對勞動者的重點保護還體現在許多具體規定上，僅主要的就有七個方面。

1擴大了勞動合同制度的適用范圍

隨著勞動關系市場化程度的日漸深入，一些新的用工主體出現，如民辦非企業單位、基金會、合作或合伙律師事務所等；一些國家機關、事業單位、社會團體在編制外招用勞動者；國家在事業單位實行人員聘任制度等等。《勞動法》對于實踐發展的滯后性開始顯現。鑒于此，《勞動合同法》在《勞動法》的基礎上擴大了勞動合同制度的適用范圍。

《勞動合同法》第2條第1款規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”該條款在《勞動法》的基礎上，增加了民辦非企業單位等組織及其勞動者作為勞動合同的適用主體。第2款規定：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”這意味著除公務員和參照公務員法管理的人員，以及事業單位中實行聘用制的工作人員外，國家機關、事業單位、社會團體與其他勞動者均應當建立勞動關系，并執行《勞動合同法》。另外，《勞動合同法》第96條還規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”進一步明確事業單位與實行聘用制的工作人員之間也應訂立勞動合同，且在其特別規定不周延的情況下，適用《勞動合同法》，該規定填補了事業單位勞動合同特別法調整的缺失，有效地解決了在事業單位勞動法律關系中無法可依的問題。2在企業規章制度或重大事項的制定、決策中體現職工或工會意志

《勞動合同法》第4條第2款規定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”該規定既維護了企業的自主經營權，也賦予了職工或工會參與企業規章及重大事項決策的權利，兼顧了用人單位和勞動者雙方的利益。

3明確訂立勞動合同的形式及其與形成勞動關系之間的關聯

勞動合同的訂立形式一直是勞動者和企業都比較關注的問題。是否允許口頭勞動合同的存在，直接關系到現實生活中大量勞動關系，尤其是非全日制用工、合同期限較短的用工關系的建立。雖然在《勞動合同法》的制定過程中有觀點認為，不應將勞動合同的形式限于書面形式，以放寬對勞動合同關系的保護條件，但最終出臺的《勞動合同法》出于對規范勞動用工市場和保存證據的考慮，在第10條第1款規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”從而將勞動合同的形式明確限制為書面形式。

值得注意的是，雖然本法對勞動合同的訂立形式做出了較為嚴格的限制，但是勞動合同的訂立并不必然標志勞動關系的建立。根據《勞動合同法》第7條的規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，而在第10條第2款中進一步規定用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。可見，勞動關系的建立取決于用工的時間，而不受勞動合同訂立與否的限制。然而，這并不意味著勞動合同是可有可無的。恰恰相反，《勞動合同法》將簽訂書面勞動合同作為一項強制性的義務施加給用人單位，并對違反此義務的責任做出了詳細的規定。根據《勞動合同法》第10條第2款、第14條第3款以及第82條第1款的規定，對于已建立勞動關系而用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同的，分如下情況處理：(1)自用工之日起一個月以內，用人單位應當與勞動者訂立書面勞動合同；(2)自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應當向勞動者每月支付兩倍的工資；(3)自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。可見，在《勞動合同法》確立的勞動關系模式下，與勞動者訂立勞動合同成為用人單位的一項法定義務，而不是勞動關系建立的必經程序。這一規定正是針對現實生活中很多用人單位為了規避責任而遲遲不肯與勞動者簽訂勞動合同的情況而制定的，既有效地維護了勞動關系的存續，也有力地保護了勞動者的合法權益。

4強化對試用期勞動者權益的保護

根據《勞動合同法》第19條的規定，勞動合同試用期的期限取決于勞動合同期限的長短及其類型：(1)勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；(2)勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；(3)三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；(4)以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；(5)勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。該條還規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，試用期包含在勞動合同期限內，從而明確了試用期的法律性質，以防止用人單位對試用期的濫用。根據《勞動合同法》第20條的規定，勞動者在試用期內的最低工資標準受到兩條底線的保護：用人單位內部工資水平和用人單位所在地的工資水平，即：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這一規定是針對在現實生活中大量存在的用人單位任意壓低試用期間勞動者工資水平的情況而制定的，對保障和提高勞動者在試用期間的工資待遇水平有著積極意義。

根據《勞動合同法》第21條的規定，用人單位在試用期內的勞動合同解除權受到嚴格限制。用人單位僅能在三種情況下解除勞動合同：(1)勞動者確實被證明不符合錄用條件或不能勝任工作；(2)勞動者存在法律明文規定的重大過錯行為(包括嚴重違規、嚴重失職、禁業從事和犯罪等)；(3)勞動者基于非因公原因喪失勞動能力。在解除勞動合同時，用人單位還須向勞動者說明理由。除此以外，用人單位不得解除勞動合同。這樣規定能有效地防止試用期內用人單位任意解除勞動合同，遏制用人單位“濫用”試用期，以保障試用期內勞動者的合法權益。

5進一步明確并細化了勞動合同經濟補償的范圍及標準

關于經濟補償的適用范圍，《勞動合同法》最明顯的變化就是規定終止勞動合同也要給予經濟補償。根據第46條的規定，在下列六種情況下用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(1)勞動者因用人單位存在不當行為而解除勞動合同的；(2)用人單位主動提出解除勞動合同，并與勞動者協商達成一致的；(3)用人單位由于勞動者患病、非因工負傷或難以勝任工作而解除勞動合同的；(4)用人單位裁員的；(5)勞動合同因期限屆滿而終止的；(6)用人單位破產和解散的。其中，對于勞動合同因期限屆滿而終止的情況還做出了限制：即用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的，不適用經濟補償。《勞動合同法》的這一規定擴大了經濟補償的適用范圍，受到廣大勞動者的歡迎。

關于經濟補償的數額標準，《勞動合同法》采納了勞動貢獻積累補償的觀點，即根據勞動者在勞動關系存續期間為用人單位做出的貢獻給予補償。對貢獻的衡量標準，主要依據勞動者在工作期間的工資水平及其工作年限。《勞動合同法》第47條第1款規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。”這意味著勞動者能獲得的經濟補償直接與其在用人單位的工資標準和工作時間掛鉤，極大地鼓勵了勞動者的勞動熱情，并有助于提升勞動者對其所在單位的忠誠度，一定程度上強化了勞動關系的穩定性。與此同時，《勞動合同法》還在第47條第2款中對高薪勞動者的補償標準做了一定的限制，規定向其支付經濟補償的標準為其單位所在地區上職工月平均工資三倍，年限最高不超過十二年。這一規定將高薪勞動者與一般勞動者區別對待，一定程度上緩解了企業在補償過程中的經濟壓力，有利于勞動關系和諧穩定的發展，符合《勞動合同法》“構建和發展和諧穩定的勞動關系”的立法宗旨。

6城鄉勞動者一體保護

農民工勞動權益的保護是我國勞動者權益保護體系中的薄弱環節。尤其是山西黑煤窯事件的爆發，更將對農民工權益保護的問題推上了風口浪尖。《勞動合同法》雖然沒有出現專門保護的“農民工條款”，但對整部《勞動合同法》進行梳理與解讀，便不難發現本法事實上對農民工提供與城市勞動者同等力度的一體保護。

《勞動合同法》在很多具體問題上強化了對農民工的保護，其中尤其值得一提的是“同工同酬”的確立。根據《勞動合同法》第11條、第18條的規定，對于勞動者與單位未簽訂勞動合同或勞動合同對于報酬約定不明確的，依照集體合同標準執行，沒有集體合同的，實行同工同酬。這一規定將會極大地改善目前我國農民工勞動權益保護狀況。現實生活中對于農民工權益進行保護有一大障礙是大部分農民工所在的用人單位往往不是規范的勞動用工主體，或不具備企業法人資格，或達不到基本的安全生產資質，在這種情況下農民工權益受到侵害，一般也無法追究工作單位的責任。這次《勞動合同法》第93條規定，對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。這對于農民工權益的保護無疑是雪中送炭。這也使人們相信，在不遠的將來無論是農民工還是城市勞動者，都將得到法律的強力保護，而這也正是建立健全統一的勞動者權益保護體系，構建和諧勞動關系的必經之路。

7加重裁減人員時用人單位的社會責任

與過去的經濟性裁員相比，《勞動合同法》擴大了裁員的適用范圍并同時加重了用人單位的社會責任。根據該法第41條第1款的規定，用人單位可在下列四種情況下通過法定程序裁減人員：(1)依照企業破產法規定進行重整的；(2)生產經營發生嚴重困難的；(3)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(4)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

為強化對勞動者的保護，除要給予被裁人員經濟補償外，《勞動合同法》第40條第2款、第3款規定，用人單位在裁減人員時，應當優先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同的人員，以及家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的人員；如果在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用這些人員。另外，《勞動合同法》還對被裁減的主體范圍做了限制，對患有職業病或存在患職業病危險的勞動者、在規定醫療期內的勞動者、孕產哺乳期內的婦女，以及符合法定條件的離休勞動者都不在被裁減之列，這在很大程度上加重了單位的責任，降低了裁員對于勞動者，尤其是弱勢勞動者的不利影響。

三《勞動合同法》的約定條款和特別規定[1]

（一）兩項約定條款《勞動合同法》賦予勞動關系雙方主體可以在不違反法律原則的前提下，對兩類事項進行協商確定權利和義務，即體現勞動合同所兼具的民事合同特點，尊重雙方“意思自治”。

1關于競業限制的約定

所謂競業限制，亦稱“競業禁止”，是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經營與其所任職的企業同類的經營項目。這一制度的設置目的就是預防和解決存在競爭關系的同業互挖墻腳，高端人才帶走商業秘密所引發的糾紛。對此，《勞動合同法》在第23、24條中規定“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”，“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”該規定可理解為：(1)競業限制是一種約定的義務而非法定義務，當事人之間的約定是該義務產生的唯一根據；(2)競業限制的義務主體只能是用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，用人單位不得與上述人員以外的其他勞動者約定競業限制，否則約定無效；(3)競業限制的范圍、地域、期限和經濟補償等都由用人單位和勞動者雙方協商約定，而不是由法律直接規定。此外，競業限制的期限不得超過兩年。（4）勞動者違反競業限制，應按約定向用人單位支付違約金。顯然，這一系列規則的出臺，可望改變目前職場跳槽的“潛規則”。

2關于服務期的約定

《勞動合同法》第22條規定，用人單位提供專項培訓費用可與勞動者約定服務期。勞動者違反服務期約定的應按約定向用人單位支付違約金。約定服務期的培訓是有嚴格的條件的：（1）用人單位提供專項培訓費用。按照國家規定，用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓費用，用于對勞動者的職業培訓，這部分培訓費用的使用不能作為與勞動者約定服務期的條件；（2）對勞動者進行的是專業技術培訓，包括專業知識和職業技能；（3）至于培訓的形式，可以是脫產的，半脫產的，也可以是不脫產的。法律之所以規定可以約定服務期，是因為用人單位對勞動者有投入并導致勞動者獲得利益。用人單位為勞動者提供培訓費用，并支付勞動報酬和其他待遇，使勞動者學到了本事。同時，用人單位使勞動者接受培訓的目的，在于勞動者回來后為單位提供約定服務期期間的勞動，勞動者服務期未滿離職，使用人單位期待落空。通過約定服務期，可以大體平衡雙方利益。《勞動合同法》這一規定，主要包含三層意思：一是違約金是勞動合同雙方當事人約定的結果；二是用人單位與勞動者約定違約金時不得違法，即約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用；三是用人單位與勞動者約定的服務期較長的，應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。

（二）《勞動合同法》的特別規定

勞動合同制度的制定實施涉及一些既密切相關又難以在勞動合同一般規定中包含進去的制度問題，對此，《勞動合同法》采取特別規定的方式，專章對集體合同、勞務派遣、非全日制用工等問題進行規制。

1關于集體合同的特別規定

集體合同制度，是工會協調勞動關系、維護職工合法權益的重要法律制度，是勞動者勞動權益的保護屏障。因此，《勞動合同法》對于集體合同問題專門設節特別規定，從集體合同的訂立、種類、效力及所負載的法律效果等各個方面對集體合同制度進行了全面的規范。

《勞動合同法》對集體合同的規定有如下幾個方面值得關注：(1)在集體合同的訂立方面，明確了集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過，以保障勞動者的意志能在集體合同中得到體現；(2)細化了三類新型集體合同：專項集體合同、行業性集體合同和區域性集體合同，這三類新型集體勞動合同的出現一方面有利于對勞動者的合法權益進行更專業化和具體化的保護，另一方面有利于團結一定區域、行業內的勞動者，強化勞動者的話語權，對于提高勞動者的協商談判能力起到了積極作用；(3)在集體合同的生效問題上，《勞動合同法》采取備案審查方式，即在報送勞動行政部門15日后，勞動行政部門未提出異議的前提下自動生效。這一規定在尊重勞資雙方契約自由的同時，強化了國家對集體合同的監督和管理；(4)要求用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規定的標準，即通過集體合同為保護勞動者的合法權益設置一條底線，以防止用人單位在與勞動者個體協商中利用其強勢地位侵害勞動者權益，應該說，這是集體合同制度的核心功能所在，可以在協調勞動關系方面發揮重要作用。

然而，《勞動合同法》雖然明文規定勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規定的標準，但遺憾的是，該法并沒有明確違反這一條款的法律后果。如一旦違反，是認定勞動合同無效，還是直接適用集體合同的相關規定，抑或適用其他更有利于勞動者的標準以示對用人單位的懲罰？用人單位是否承擔行政責任？這些問題都有待于在將來的司法解釋中做出具體的規定。

2關于勞務派遣的特別規定

《勞動合同法》起草過程中，立法機關對勞務派遣問題高度重視，進行了審慎的研究和反復論證，最終采取對勞務派遣作特別規定的方法，從多方面進行了規范和限制。一是明確準入條件。規定勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，并且設立的注冊資本不得少于五十萬元。二是明確勞務派遣單位就是用人單位。規定勞務派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當具備法定的必備條款（針對一般用人單位）外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。三是明確被派遣勞動者的最短合同期限。規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；并規定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。四是明確勞務派遣單位不得克扣勞動報酬。規定勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。而且，勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。五是明確同工同酬原則。規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。如果用工單位無同類崗位的勞動者，則參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。六是明確了勞務派遣的適用范圍。規定勞務派遣一般在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上實施。七是明確了派遣單位和用工單位的連帶責任。在法律責任一章中規定勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。八是明確禁止自設派遣單位向本單位派遣，禁止用工單位再派遣。規定用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者；用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

《勞動合同法》得到了社會各界的普遍認可，在全國人大常委會第二十八次會議上，以145票贊成，1人未按表決器的結果，高票獲得通過。《勞動合同法》的頒布，使《勞動法》確定的勞動合同制度進一步健全和更具有可操作性，為保護勞動者合法權益，推進發展和諧勞動關系提供了堅強的法律保障。廣大人民群眾和社會各界對這部法律的實施充滿了期待，我們應當著眼于和諧的、法治的勞動關系的建立，大力推動勞動合同法的順利實施，使勞動者和用人單位都能從中體會到權利保障和人文關懷，為社會主義和諧社會的構建做出應有的貢獻。

Labor Contract Law and Construction

of Harmonious Labor RelationsZhang Mingqi，The China Federation of Trade Unions

Abstract:The promulgation and implementation of “Chinas Labor Contract Law” is a major event in construction of Chinas socialist legal system,which have and will continue to have farreaching impact on Chinas political,economic and social lives.Another focus on the rule of law in 2007,was the case of the shady brick kiln abuse incident occurred in Shanxi province and the resulted comprehensive inspection of the situation of labor and employment,which have further promoted the universal awareness of the problems on the systemic resolution concerning labor relations,and provided tremendous impetus to the “Labor Contract Law” under deliberation.Wide attentions have been paid to the legislation of “Labor Contract Law” by the community.The concerned authorities were engaged in certain fierce debates on the legislative purpose and other focused issues,resulting nearly 200000 comments.After comparison and consultation,a consensus has been reached ultimately.Whereas the NPC Standing Committee unanimously voted for pass,a model for democratic and scientific legislation has been created.Key Words: Chinas Labor Contract Law；Harmonious Labor Relation；Labor Abuse

文章來源: 中國網 責任編輯: 法律人

第三篇：勞動法與勞動合同法的關系

勞動法與勞動合同法的關系 一．概念

勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切相聯系的其他關系的法律規范的總稱。勞動法是我國社會主義法律體系中一個重要的獨立部門。

勞動合同法，是指關于勞動合同的法律，其有廣義和狹義之分。廣義上的勞動合同法一般是指所有關于勞動合同的法律規范的總稱。狹義上的勞動合同法就是指現行的《中華人民共和國勞動合同法》。

《勞動合同法》就是《勞動法》的子法之一，它跟《勞動法》構成下位法和上位法的關系。

有人可能會說，既然《勞動合同法》是《勞動法》的子法，那就不應該有沖突。但是，《勞動合同法》是《勞動法》的子法只是學理上的一種說法，當初在《勞動合同法（草案）》第一次審議的時候，在（草案）條款里確實有這樣一句話：“根據《勞動法》制定本法。”但是正式出臺的《勞動合同法》中并沒有這句話。那么，我們應該怎樣理解《勞動合同法》與《勞動法》的關系呢？在《勞動合同法》正式通過后的當天，全國人大常委會召開了新聞發布會，會上就有記者提出過類似的問題，得到的回答是，《勞動法》是全國人大常委會討論通過的一部法律，《勞動合同法》也是全國人大常委會討論通過的一部法律。

二.實際操作中的意義

這個說法對《勞動合同法》的實際操作有什么意義呢？雖然從學理上把《勞動合同法》看成是《勞動法》的下位法，但是在實際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會討論通過的法律，按照我國《立法法》的規定，出自同一機構、不同時期的兩部法律如果出現了法律沖突，就應該采用新法取代舊法的方式去解決這個沖突。

所以，如果遇到《勞動法》和《勞動合同法》的規定不一致時，不要想當然地認為，既然《勞動法》沒被廢止，就可以按《勞動法》的規定辦理。實際上應該按照《勞動合同法》的規定辦理，因為《勞動合同法》的新條款已經取代了《勞動法》的相關條款。

《勞動法》與新的《勞動合同法》是一般法與專門法的關系，或普通法與特別法的關系，在法理上說，特殊法優于一般法,所以在有沖突時適用《勞動合同法》。以前只有《勞動法》沒有《勞動合同法》，《勞動合同法》是對《勞動法》的補充、完善和具體化，注意不是取代。

新的《勞動合同法》總結了我國勞動合同制度實施中的經驗和不足，從國情出發，借鑒市場經濟國家的主要經驗，針對現行勞動合同制度實施中存在的缺欠，設計和擬定了有關制度，主要從以下四個方面完善了勞動合同制度： 第一、針對用人單位不定立書面勞動合同問題，完善了有關規定。第二、針對勞動合同內容中當事人約定條款的特點，對部分約定條款做出了限制性規定。第三、針對勞動合同期限存在短期化問題突出、勞動合同期限設計本身存在的解雇結果不平衡問題。第四、針對勞務派遣尚悟法律規范、現實中又存在大量問題的情況，對勞務派遣用工在特別規定中進行了規范。勞動法和勞動合同法不是一部法律的兩個版本，就是兩部法律，目前這兩部法律都在執行中，事實上這兩部法律的相關規定事統一的，實際操作中都可以作為依據，勞動法調整的范圍更大更寬泛，涉及到促進就業、勞動合同和集體合同、工作時間和休息休假、工資、勞動安全衛生、女職工和未成年工特殊保護、職業培訓、社會保險和福利、勞動爭議等等。

勞動合同法的規定更具體、更具有操作性，只針對勞動關系中涉及勞動合同的訂立、勞動合同的履行和變更、勞動合同的解除和終止、特別規定、集體合同、勞務派遣、非全日制用工等方面做出規定。根據后法優于前法的原則，在實際操作中更多的按勞動合同法執行。

《勞動法》是勞動保障立法體系中的基準法，是《勞動合同法》的立法根據,可以說是《勞動合同法》的母法。

三．兩者的立法背景不同

《勞動法》是在我們國家在計劃經濟向市場經濟過渡時期勞動關系初步緊張狀態下產生的法律，由全國人大常委會于1994年7月5日通過，于1995年1月1日生效實施；

《勞動合同法》則是在我國市場經濟發育逐漸成熟時期、勞動關系非常緊張狀態下產生的法律，由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，現予公布，自2008年1月1日起施行。《勞動法》是20世紀勞動立法的標桿，《勞動合同法》則是20世紀中國勞動關系發展的必然結果，是構建社會主義和諧社會對上層建筑的必然要求。

四．兩者的立法宗旨不完全相同

《勞動法》第一條開宗明義，“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法”，明確把勞動者權益放在第一位，而《勞動合同法草案》第一 次送審稿套用了《勞動法》，即“《勞動合同法》保護勞動合同雙方當事人的合法權益”。草案公布時則改為“為了規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩定，根據《中華人民共和國勞動法》，制定本法”。最終變為“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法”。前后言辭、次序之變，暗含了立法思路的調整。

第四篇：《勞動合同法》 高校后勤 勞動關系論文

《勞動合同法》論文：新法下高校后勤勞動關系的調整研究

【中文摘要】高校后勤的使命是為高校的教育和科研工作提供服務。多種原因導致了高校后勤用工形式的多樣性,《勞動合同法》的頒布后,高校后勤的勞動關系變得更加復雜,勞動爭議也呈上升趨勢,高校后勤的管理面臨著挑戰和變革。對于高校后勤而言,新法的實施是挑戰,也是機遇,對深化調整高校后勤勞動關系將會起到巨大的推動作用。本文分析了《勞動合同法》與原有勞動法相比較出現的變化,如：適用范圍的擴大、勞動合同簽訂的規范、勞動合同內容的調整、無固定期限勞動合同適用的擴大、經濟補償金適用的擴大、限定了違約金條款等等。在此基礎上,分析了這些變化對高校后勤管理的影響,提出了規范勞動用工,預防勞動糾紛,建立高校和諧后勤勞動關系的理念。以清園大學為例,總結了三年來高校后勤應對《勞動合同法》的一些實際做法和具體措施。根據高校后勤目前勞動關系的現狀,結合《勞動合同法》的有關規定,重點分析了高校后勤目前管理機制和體制上存在的問題,提出了應對這些的問題的對策和和解決辦法。對深化后勤改革、建立科學規范的后勤人力資源管理制度、完善規章制度、用好員工手冊、加大民主參與力度,發揮工會的作用等進行了分析和研究,并對構建和諧的高校后勤勞動關系方面做了著重闡述。

【英文摘要】The mission of University Logistics is to provide services for the education and research in universities.Varieties of reasons lead to the diversity of University

Logistics employment.The issue of the New Labor Contract Law makes the University Logistics labor relations more complex, and also increases the labor dispute.Therefore, University Logistics management is facing challenges as well as changes.For the University Logistics, implementation of the New Labor Contract Law is not only a challenge, but...【關鍵詞】《勞動合同法》 高校后勤 勞動關系

【英文關鍵詞】The Labor Contract Law University Logistics Labor relations 【目錄】新法下高校后勤勞動關系的調整研究5-6Abstract6

第一章 緒論9-1

4摘要1.1 選題背1.2.1 國外景及意義9-101.2 國內外研究現狀10-13高校后勤勞動關系研究現狀10-12關系研究現狀12-1

31.2.2 國內高校后勤勞動13-14

第二章 《勞

1.3 研究思路動合同法》頒布的背景及特征分析14-21的頒布背景14-1514-1

52.1 《勞動合同法》

2.1.1 我國勞動合同制度的起源

2.2 《勞動

第三章 2.1.2 我國勞動合同制度的發展15

2.3 本章小結19-21合同法》的特征分析15-19清園大學調整勞動關系的案例分析21-30勞動關系現狀21-23問題23-2623-24

3.1 清園大學后勤

3.2 清園大學后勤勞動關系面臨的主要

3.2.1 勞動關系建立中存在的問題3.2.2 勞動關系管理中存在的問題24-25

3.2.3

勞動關系的變更、解除和終止存在的問題后勤問題產生的原因分析26-29了后勤的發展26-28性28-29

25-263.3 清園大學

3.3.1 高校的管理機制制約

3.3.2 后勤人力資源管理缺乏科學規范

第四章 清園大學完善勞3.4 本章小結29-30

30-41動關系的策略研究行社會化30-3130-313131-3

44.1 促進管理機制改革、后勤全面實

4.1.1 打破身份界限、為后勤發展儲備人才4.1.2 加大校外市場開拓力度、提高整體效益4.2 建立科學規范的后勤人力資源管理制度4.2.1 科學規劃招聘流程31-

324.2.2 加大員

4.2.4 工培訓力度324.2.3 完善績效考核制度32-33建立科學合理的薪酬體系33解除和終止問題33-3434-3

54.2.5 處理好勞動合同的變更、4.3 完善規章制度,用好員工手冊

4.3.2 員工手冊在4.3.1 依法制定員工手冊34調整勞動關系中發揮的作用34-35揮工會調整勞動關系的作用35-37充分發揮工會的民主參與和監督作用

4.4 加大民主參與力度,發4.4.1 建立健全工會組織、35-36

4.4.2 豐富員工36-37

4.5 4.5.1 構業余文化生活、加大對員工正面教育和引導的力度加強后勤企業文化建設,構建和諧的勞動關系37-39建和諧勞動關系的”硬”環境37-38系的”軟”環境38力”的企業文化38-39望41-42

4.5.2 構建和諧勞動關

4.5.3 構建具有高校后勤特色,”充滿魅4.6 本章小結39-41

致謝44-45

結論及展作者簡介參考文獻42-44

第五篇：從《勞動合同法》談勞動關系

從《勞動合同法》談勞動關系

作者:胡燕來律師 所屬欄目:勞動糾紛律師案例

勞動關系確定了勞動法的范圍和對象，無疑是勞動法的核心概念。無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都使用了勞動關系的概念，但是都沒有對其做出定義。司法界和學界對什么是勞??

吳永新

【摘要】勞動關系確定了勞動法的范圍和對象，無疑是勞動法的核心概念。無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都使用了勞動關系的概念，但是都沒有對其做出定義。司法界和學界對什么是勞動關系也一直存在很大的爭議。核心問題不是對勞動關系下一個簡單的定義，而出給出勞動關系的具體特征。

【關鍵詞】勞動關系 基本特征 主體適格 勞動關系的建立

勞動關系確定了勞動法的范圍和對象，無疑是勞動法的核心概念。無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都使用了勞動關系的概念，但是都沒有對其做出定義。司法界和學界對什么是勞動關系也一直存在很大的爭議。《勞動合同法（草案）》

第3條曾經對勞動關系這一概念做出過定義：“本法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系”。該條款在二審稿中就被刪除了。在沒有形成一個主流觀點的情況下，通過法律的形式倉促對勞動關系這么一個重要的概念做出定義，并不是明智之舉。立法者顯然是想把這一任務交給司法解釋和學界來完成。

另一方面，鑒于勞動關系的多種多樣性，應該對試圖通過抽象概念來準確無誤地對勞動關系做出精確規范的嘗試持懷疑態度。當然，應用抽象概念和定義是不可避免的，也是必不可少的，但是一個無所不能的定義至少在法學領域并不存在。即使人們總結出了一個令人信服的定義，該定義中所包含的抽象概念也需要進一步的解釋和澄清。因此正確的是，應該首先對勞動關系的基本特征做出列舉似的陳訴，以便把勞動關系和其他法律關系區分開來。只有在明晰了勞動關系的基本特征以后，才有可能對其做出一個相對準確的定義。

I.勞動關系的基本特征

1．私法上的民事關系

勞動關系是建立在私法上的民事關系。有一種觀點認為，勞動關系已經從民事關系中分離出來成為獨立的法律關系。該觀點的理論依據概括起來有兩點：⑴民事關系是平等主體之間的法律關系，而勞動者和用人單位之間的地位并不平等；⑵勞動法中有很多強制性規定，國家通過這些強制性的法律法規進行了很強的干預，因此已不能把勞動關系看成勞動者和用人單位的“私關系”，它的很多內容已經超越意思自治的規范。這種觀點筆者不能茍同，其錯誤在于沒有區分法律上的平等地位和事實上的平等地位。所謂法律上的平等地位是指：法律賦予雙方平等的主體資格，一方無權依法強加給另一方自己的意思。國家行政機關可以按照法律賦予的權限把自己的意思強加給公民，因此他們之間的法律關系不是民事關系，而是公法上的關系。在勞動法的范疇內，法律沒有賦予任何一方這樣的權利，因此用人單位和勞動者在法律上是平等的主體。他們之間僅僅存在事實上的不平等。所謂事實上的不平等是指：法律關系主體雙方根據他們經濟狀況和社會狀況的不同而產生了在現實生活中實現其意思的能力的不同。一方根據他們的強勢地位有能力把自己的意思強加給對方，但是這種“意思強加”并不是法律所賦予的權利。

在勞動關系的范疇內，由于用人單位擁有資本和生產資料，而勞動者只能靠勞動維持其生存，因此用人單位具有強勢地位。勞動者為了維持自己和家庭的存續有時不得不接受用人單位的條件。在這一點上，用人單位更有可能實現其意思，因此在用人單位和勞動者之間就產生了事實上的不平等。這種事實上的不平等不僅僅在勞動關系中存在，在其他民事關系中也或多或少地存在。一家專門給大公司供貨的小公司，往往要屈從于大公司的意思，它們之間就存在事實上的不平等。但是，不能因此而否定他們之間的民事關系。

勞動法中的強制性規定的目的是為了保證實現法律上的平等。由于事實上的不平等勞動者無法真正擁有法律所賦予他的平等地位，因此需要強制性的法律法規來使雙方真正平等。用人單位和勞動者在法律上平等地位正是強制性法律法規存在的出發點，其目的是矯正事實上的不平等地位，真正的實現意思自治，從而確保勞動者的法律上的平等地位。因此，不能因為這些強制性規定就否定了勞動關系的民事屬性。

由于勞動關系是民事關系，因此公務員就不是勞動法意義上的勞動者。公務員的產生不是通過合意，而是通過國家行為。同樣的道理士兵和囚犯也不是勞動者。家庭成員之間根據法律（婚姻法第23，28條）所付出的勞動不能建立他們之間的勞動關系，因為他們是在履行法律所規定的撫養義務。

2．勞動者為他人提供有償勞務

勞動關系或者說勞動合同的標的是提供勞務。這一點勞動關系和雇傭關系是一致的，這兩類合同的目的在于勞動者（受雇人）依約定向雇傭人提供勞務的行為，而不在于實現雇傭人預期的勞務成果。勞動關系只是雇傭關系的一種特殊形式（它們之間的不同之處將在下面小標題3中論述）。王全興教授把承攬合同、建設工程合同，委托合同、保管合同、雇傭合同等統稱為“勞務合同”[1]。不考慮使用“勞務合同”的概念是否得當，因為它從紙面上很容易引起歧義，這種劃分的思路是正確的。細分起來，它們之間又分兩類：一類是以勞務本身為合同標的，比如雇傭合同；另一類是以勞務成果為合同標的（為了敘述方便筆者把其權稱為成果合同），比如承攬合同。按照《合同法》第251條，承攬合同的標的之一是交付工作（勞務）成果。因為該成果是勞務直接轉化的結果，也就是說勞務和成果有直接的關系，因此把雇傭合同和承攬合同納入到一個大概念下是正確的。確定勞動合同的對象是勞務本身就把它和以勞務成果為對象的成果合同區分開來。

雇傭合同在法律上并沒有明確規定。我國制定統一的《合同法》時，在全國人大法工委委托學者起草的《中華人民共和國合同法建議草案》 中，專設雇傭合同一章進行了規定，但是，在最終通過的《合同法》中卻沒有雇傭合同。對此，梁慧星先生曾深表遺憾[2]。梁先生的遺憾是有道理的。因為在現實社會中確實存在各種各樣的非勞動關系的雇傭關系，比如：律師和當事人之間的關系就顯然不是勞動關系，而是典型的雇傭關系。他們之間的合同對象不是成果而是勞務本身。不能僅僅因為當事人敗訴了就否認合同沒有履行。私人醫生和患者的關系也是雇傭關系，患者的痊愈和痛苦的減輕并不是合同的對象。對這樣一個領域不做

出明確的法律規定，應該說是當時立法者的一個失誤。

勞動者是為他人提供勞務的。這一點把勞動關系和合伙人關系區別開來。按照《合伙企業法》第16條：合伙人也可以以勞務的形式出資。因為合伙人是為自己而付出勞務，因此不存在合伙人之間的勞動關系。

勞動者是為他人提供有償勞務的。勞動者勞動的目的是獲取報酬。也許人們會想到：可能有一個百萬富翁，僅僅因為他喜歡勞動而與人簽訂了無償的勞動合同。且不考慮這種情況在現實社會中是否存在，緊緊因為無償勞動者不再以勞動本身作為其存續的基礎，對其法律保護的必要性就存在疑問。這一點把勞動關系和在從事公益活動中形成的法律關系區別開來。

3．非自主性

勞動者是非自主的提供勞務。這一點把勞動關系和其他雇傭關系區別開來。非自主性的標志是勞動者的人身依附性。在此，應該把人身依附性和經濟依附性區別開來，經濟依附性不是確定勞動關系是否存在的合適標準。一名律師可能長期專門為一家大企業咨詢，該律師盡管對這家大企業有經濟上的依附關系，但是他們之間的關系僅僅是自主的雇傭關系。人身依附性的重要標志是，在多大程度上提供勞務的一方必須遵守接受勞務一方的指示。具有決定意義的是，在多大程度上提供勞務的一方可以自由提供勞務和確定提供勞務的時間。因此提供勞務者的自由度是確定人身依附性的關鍵。另外一個標準是，是否提供勞務者成為了接受勞務者的一員。醫院的外科專家在專業領域并不需要聽從醫院的指示，理由可能是，沒有人在專業上能夠指導他。但是，他是醫院的一員，因此在醫院主體適格的情況下，他和醫院的法律關系，就不是普通的雇傭關系，而是勞動關系。在大多數情況下，是否存在人身的依附性比較容易判斷。但是，當提供勞務的一方長期不斷地為同一個接受勞務的一方服務，就很難區分他們之間的法律關系。比如，甲經銷窗戶，他承諾為客戶提供免費安裝。但是他自己沒有相應的技術人員，因此委托乙為其安裝。一旦有人買了窗戶，甲就通知乙去安裝，平時乙可以自由行動。因為甲的生意非常好，所以乙經常不斷地為甲服務。在這里甲和乙的法律關系很難判斷。他們之間可能是勞動關系，雇用關系或者基于承攬合同的法律關系。因此，除了以上提到的兩點還要考慮到其他因素。比如，提供勞務的范圍，雙方的具體約定，是否乙承擔承擔了企業風險。如果乙以自己的名義在市場上出現，并獨自承擔經營風險，那就引證出，他和甲的關系不是勞動關系。如何判斷人身的依附性并沒有一個百試百靈的標準。以上的標準只能起到引證作用。重要的是，按照社會的通常觀點，人們怎么看待一個法律關系。這當然是司法解釋和學界的任務。

基于以上的分析，我們可以粗略地給勞動關系下個定義：勞動關系是通過一方為另一方提供非自主性有償勞動而形成的權利義務關系。

II．勞動關系的主體適格

《勞動合同法》第2條明確規定了勞動關系的主體適格。自然人被排除在用人單位之外。家庭雇傭保姆，私人雇司機依照該法條就不形成勞動關系。否認自然人勞動關系的主體適格有待商榷。如果一個百萬富翁長期雇傭甲為其處理家務，包括修理花園，開車等，甲幾乎是全職為其工作，那么把甲排除在勞動法的保護之外就顯得不合理。勞動法的首要任務是保護勞動者的利益，把私人排除在用人單位之外顯然并沒有遵循這一目的。

《勞動合同法》第2條還規定，民辦非企業單位也可以是用人單位。一個具

體的問題是，是否國外機構，特別是外國企業的在華辦事處，也屬于此類。在勞動合同法生效之前，國外辦事處沒有獨立的用人權，其所用員工必須經勞服公司的派遣。其理由是，外國機構辦事處不是獨立的法人，其權利義務的主體是國外的企業。而且，這些駐華代表機構沒有注冊資本，也不能獨立承擔相應的民事法律責任，一旦代表機構中的代表或資金偷逃境外，或與勞動者發生其他勞動爭議，勞動者的合法權益根本得不到及時有效的保護。《勞動合同法草案》第64條曾規定：外國企業、外國社會團體和國際組織的駐華代表機構在中國境內與勞動者建立勞動關系，訂立和履行勞動合同，參照本法執行。該條款在二審稿中就被刪除了。顯然，勞動合同法的立法者否認辦事處的用人單位主體適格。那么，勞動者只能以勞務派遣的形式到國外辦事處工作。按照《勞動合同法》第66條的規定：勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。可是有些員工長期為國外辦事處工作，很難說其工作性質是臨時性、輔助性或者替代性的。重要的問題是，是否《勞動合同法》第14條第2款第3項適用于勞動派遣合同，也就是說，勞動者是否在和勞務派遣單位連續簽訂了兩次固定期限勞動合同以后，有權要求簽訂無固定期限勞動合同。按照《勞動合同法》第58條第2款的規定，勞動派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同。鑒于勞動派遣只是適用于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，立法者的意思顯然是允許派遣單位和勞動者多次訂立固定期限勞動合同。同時，《勞動合同法》

第65條規定，勞動合同法的36條，第38條適用勞務派遣合同。從法理上，第14條就不應該適用勞務派遣合同，否則第65條的規定就沒有意義。這樣就出現了嚴重的不合理。從勞動者一方來說，他們雖然從事的不是臨時性、輔助性或者替代性的工作，和普通工作沒有兩樣，但是他們卻無法享有《勞動合同法》賦予勞動者的權益。從用人單位來說，辦事處因為不是法人卻享受了法人所不能享受的權益：它可以通過派遣單位的后門無限制的多次和勞動者訂立固定期限合同。這種矛盾現象肯定不是立法者的初衷。由于辦事處不是法人而產生的勞動者的合法權益得不到有效保護的擔心，也站不住腳。即使有法人資格的外國企業也有可能因為經營不善等原因而無法付工資，也有可能偷渡境外，不能因此就否定該法人企業的用人單位主體適格。如果立法者一定要排除國外辦事處勞動關系的主體適格，那必須考慮到，是否應該把《勞動合同法》的第14條納入到勞務派遣合同的適用范圍內。否則，勞動者因為第14條不適用勞動派遣合同所喪失的權利明顯大于所取得的保護。

III．勞動關系的建立

《勞動法》第16條第2款規定：建立勞動關系應當訂立勞動合同。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（2001年）第2條第2項規定：勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛，人民法院應該受理。顯然，該司法解釋把勞動法第16條第2款的勞動合同理解為書面合同，否則該司法解釋就沒有存在的必要。學界把該條所說的“已形成的勞動關系”定義為“事實勞動關系”。《勞動合同法》顯然采納了該司法解釋，其第7條規定：用人單位自用工起即與勞動者建立勞動關系。《勞動合同法》第10條第1款還規定：建立勞動關系應當訂立書面合同。在漢語里，“應當”這個概念有兩種意思：一是表示“必須”，另一個是表示“應該”。在第10條中的“應當”顯然是表示“應該”，因為同一個勞動關系不能兩次建立。既然“用工”已經建立了勞動關系，那末“書面合同”就只能是“應該”而不是

“必須”。同時第10條第2款規定：用人單位與勞動者在用工之前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。顯然，《勞動合同法》把“用工”作為建立勞動關系的標志。這種規定在法理上有待商榷。第一，勞動關系是民事關系，那么，除非勞動法有特殊規定，《合同法》和《民法通則》都應該適用勞動關系[3]。《合同法》第10條規定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。所謂其他形式包括推定形式：當事人沒用語言、文字表達其意思表示，僅僅用行為向對方發出要約，對方接受該要約，做出一定或指定的行為作為承諾，合同成立[4]。因此，勞動合同通過“用工”以推定的形式而成立，勞動關系也就建立了。勞動關系是通過勞動合同建立，把“用工”作為獨立的法律概念來確定是否建立了勞動關系，顯然忽略了《合同法》第10條。第二，用工只是一種行為。行為當然也能建立法律關系，比如：甲故意打了乙一拳，由此而給乙造成身體傷害，那么鑒于該身體傷害，甲和乙就依照侵權法形成了法律關系。不過，通過行為而確立法律關系都是法定法律關系，也就是說，雙方不是通過合意，而是通過法律的規定而建立了一種關系。勞動關系首先是通過“合意”而建立的，通過《勞動合同法》第7條的規定，勞動關系突然變成了法定法律關系，顯然與法理不符。第三，如果勞動者已經和用人單位訂立了書面勞動合同，因為某種原因沒有用工，已訂立的勞動合同是否還有法律作用呢？沒有用工就不存在勞動關系，沒有勞動關系勞動合同就無從談起。因此，應該對把用工作為建立勞動合同的標準持懷疑態度。

【注釋】

王全興著：《勞動法》，第60頁，法律出版社，1997年

梁慧星：《從近代民法到現代民法》 第126頁，法律出版社，2001年 在此需要強調的是，訂立合同法的立法者把雇傭合同從《合同法》中剔出，有一種引證作用，好像合同法不適用勞動關系。梁先生的遺憾因此是有道理的。

崔建遠主編：《合同法》第3版，第62頁

（文章來源：胡律師網上海地區郵箱：hulvshi119@163.com）